WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 2. ed. [s.l. s.e.

] CAPTULO 1 O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS Antnio Carlos Wolkmer

1.INTRODUO Wolkmer comea o captulo apresentando o principal dilema quanto a esse assunto: Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente no s uma diferenciao da pr-histria e da histria do direito, como, sobretudo, nos horizontes de diversas civilizaes, precisar o surgimento dos primeiros textos jurdicos com o aparecimento da escrita... Autores como John Gillisen questionam a prpria expresso direito primitivo, aludindo que o termo direito arcaico tem um alcance mais abrangente para contemplar mltiplas sociedades que passaram por uma evoluo social, poltica e jurdica bem avanada, mas que no chegaram a dominar a tcnica da escrita 2.FORMAO DO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS A dificuldade de se impor uma causa primeira e nica para explicar as origens do direito arcaico deve-se em muito ao amplo quadro de hipteses possveis e proposies explicativas distintas Aps esclarecer a complexidade desse tema, Wolkmer expe o falado processo de formao: Nasceu espontnea e inteiramente nos antigos princpios que constituram a famlia... Nas sociedades antigas, tanto as leis quanto os cdigos foram expresses da vontade divina, revelada mediante a imposio de legislador-administradores, que dispunham de privilgios dinsticos e de uma legitimidade garantida pela casa sacerdotal. A inverso e a difuso da tcnica da escritura, somada compilao de costumes tradicionais, proporcionam os primeiros cdigos da Antigidade, como o de Hamurbi, o de Manu, o de Solos e a Lei da XII Tbuas. Constatam-se, destarte, que os textos legislados e escritos eram melhores depositrios do direito e meios mais eficazes para conserv-lo que a memria de certo nmero de pessoas, por mais fora que tivessem em funo de seu constante exerccio(SUMMER MAINE, Henry). 3.CARACTERSTICAS E FONTES DO DIREITO ARCAICO Referente s caractersticas: o direito primitivo no era legislado, as populaes no conheciam a escritura formal e sua regras de regulamentao mantinham-se e conservavam-se pela tradio... cada organizao social possua um direito nico... Trata-se da multiplicidade de direitos diante de uma gama de sociedades atuantes, advinda, de um lado, da especificidade para cada um dos costumes jurdicos concomitantes, de outro, de possveis e inmeras semelhanas ou aproximaes de um par outro sistema primitivo... o direito arcaico est profundamente contaminado pela

prtica religiosa... Gillisen chama ateno para o fato de que os direitos primitivos so direitos em nascimento, ou seja, ainda no ocorre uma diferenciao efetiva entre o que jurdico do que no jurdico. Referente s fontes: as fontes jurdicas primitivas so poucas, resumindo-se, na maioria das vezes, aos costumes, aos preceitos verbais, s decises pela tradio etc. No que concerne aos costumes, h de se reconhecer como a fonte mais importante e mais antiga do direito, manifestao que comprova por ser a expresso direta, cotidiana e habitual dos membros de um dado grupo social.

4.FUNES E FUNDAMENTOS DO DIREITO NA SOCIEDADE PRIMITIVA Para explicar esses dois pontos usada a linha de pensamento de Malinowski, conforme as seguintes passagens: Inicialmente, constata-se que em cada cultura humana desenvolve-se um corpo de obrigaes, proibies e leis que devem ser cumpridas por motivos prticos, morais ou emocionais... alm das regras jurdicas sancionadas por um aparato social com poderosa fora cogente, subexistem outros tipos diferenciados de normas tradicionais gerados por motivos psicolgicos. As regras de direito civil caracterizadas por uma certa flexibilidade e abrangncia... compreendiam um conjunto de obrigaes impositivas consideradas como justas por uns e reconhecidas como um dever pelos outros, cujo cumprimento se assegura por um mecanismo especfico de reciprocidade e publicidade inerentes estrutura da sociedade. A funo principal do direito , para Malinoski, liminar certas inclinaes comuns... assegurando um modo de cooperao baseada em concesses mtuas e em sacrifcios orientados para um fim comum... Assim o papel do direito fundamental como elemento que regula, em grande parte, os mltiplos ngulos da vida dos grupos na Melansia e as relaes pessoais entre parentes, membros do mesmo cl e da mesma tribo, fixando as relaes econmicas, o exerccio do poder e da magia, o estado legal do marido e da mulher, etc.

5.CONSIDERAES FINAIS O primeiro item que Wolkmer faz uma crtica o que diz respeito fragilidade de vrias teses existentes sobre o direito arcaico que usam de viso evolucionista, vistas por John Gilissen como sendo por demais simplistas e sobejamente lgicas para serem corretas. Outro ponto quanto tendncia de Malinowski de considerar o indivduo primitivo como sendo algum que no desrespeitava as leis impostas por sua sociedade. Ele faz a seguinte referncia sobre esse aspecto:

Escreve Norbert Rouland que algumas investigaes etnogrficas mostram o contrario, pois o indivduo, pensando que h menos vantagem do que inconvenincia em respeitar a lei, acaba muitas vezes violando-a.

CAPTULO 3 O DIREITO GREGO ANTIGO Raquel de Souza

1.INTRODUO Raquel de Souza inicia seu estudo indicando o perodo de anlise do direito grego em questo: Para o estudo do direito grego particularmente interessante o perodo que se inicia com o aparecimento da polis, meados do sculo VIII a.C., e vai at o seu desaparecimento e surgimento dos reinos helensticos no sculo III a.C. Aps, Raquel explica que apesar do direito de Atenas ser o de maior destaque na poca, ele no pode ser considerado como o direito de toda a Grcia. Em seguida, ela coloca o invento da escritura pea fundamental para a popularizao do direito grego: A escrita surge como nova tecnologia, permitindo a codificao de leis e sua divulgao atravs de inscries nos muros das cidades. Dessa forma, junto com as inscries democrticas que passaram a contar com a participao do povo, os aristocratas perdem tambm o monoplio da justia. Nesta introduo, ainda, Raquel faz uma pequena apresentao de dois grandes legisladores atenienses: Drcon e Slon: Deve-se a Drcon a introduo de importante princpio do direito penal: a distino entre os diversos tipos de homicdio, diferenciando entre homicdio voluntrio, homicdio involuntrio e o homicdio em legtima defesa Slon no s cria um cdigo de leis, que alterou o cdigo criado por Drcon, como tambm procede a uma reforma institucional, social e econmica. No final da introduo, so feitas mais algumas consideraes sobre a histria do direito de Atenas: Com a queda da tirania de Pisstrato em 510 a.C., o povo ateniense reage... e elege Clstenes, considerado, posteriormente, o pai da democracia grega. Clstenes atua como legislador, realizando verdadeira reforma e instaurando nova Constituio. Com as guerras Prsicas... inicia-se o que se conhece como era clssica da Grcia... Nessa poca se consolidam as principais instituies gregas: a Assemblia, o Conselho dos Quinhentos (Boul) e os Tribunais da Heliaia.

2.A ESCRITA GREGA: Raquel explica a falta que a escrita fez para o direito grego: a escrita grega surgiu e se desenvolveu ao longo da histria da civilizao grega, tendo atingido sua maturidade somente aps o ocaso dessa civilizao... Pode-se afirmar que no h como ter um sistema jurdico plenamente estabelecido sem um sistema de escrita. ento mostrado que, no podendo desenvolver os aspectos formais do direito, os gregos se apegaram a outra parte do direito: o uso da oratria. O historiador MosesFinley... chama a ateno para essa caracterstica dos gregos: Os gregos preferiam falar e ouvir... Herdoto, por exemplo, fez leituras pblicas da sua Histria... Plato exprimiu abertamente a sua desconfiana em relao aos livros... Scrates conseguiu a sua reputao apenas com uma longa vida de conversao, j que no escreveu uma s linha. Os escritores do sculo IV eram na sua maioria oradores e professores de retrica. No por acaso, o direito grego , antes de tudo, um direito retrico.

3.A LEI GREGA ESCRITA COMO INSTRUMENTO DE PODER Raquel coloca a teoria mais aceita sobre o surgimento das leis escritas: A escrita... somente dois reaprendida pelos gregos no sculo VIII a.C. e um dos usos dessa nova arte foi a inscrio pblica de leis... A explicao at agora mais predominante tem sido a de que o povo grego, em determinado ponto da histria (por volta do sculo VII a.C.), comeou a exigir leis escritas para assegurar melhor justia por parte dos juzes... O propsito seria o de remover o contedo das leis do controle de um grupo restrito de pessoas e coloca-lo em lugar aberto, acessvel a todos. apresentada, ento, a outra percepo do fato. Nela, a vinda da escrita vista como uma forma de dominao da elite, no como uma conquista da populao em geral. No entanto, entre as objees a essa teoria est a falta de evidncia de que as leis, antes dos legisladores, estivessem sob controle exclusivo de determinados grupos da sociedade. Uma verso mais recente, defendida por Michael Gagarin, a da utilizao da nova tecnologia, a escrita, pela cidade (polis) como um instrumento de poder sobre o povo... Eles podem ter limitado a autonomia dos magistrados judiciais, mas o poder poltico absoluto continuava intocvel. Como resposta s perturbaes e agitaes que se formavam, muitas cidades devem ter buscado na nova tecnologia da escrita uma forma de controle e persuaso.

 medida que as cidades aumentavam em tamanho e complexidade, reconheciam a necessidade de um conjunto oficial de leis escritas, publicamente divulgadas, para confirmar sua autoridade e impor a ordem na vida de seus cidados. Marcel Dettienne, em seu artigo... desenvolve a idia de que a escrita, nos povos antigos, alm de sua complexidade intrnseca, estava confinada aos palcios e era privativa de especialistas letrados... Porm, com a nova escrita alfabtica, mercadores, poetas, artesos e o povo em geral, cada um a sua maneira, comearam a usar escrita... a escrita muda de status e se torna operador de publicidade.

4.O DIREITO GREGO ANTIGO Raquel discute a pouca importncia dada ao direito grego no campo dos tratados: Os gregos no elaboraram tratados sobre o direito, limitando-se apenas tarefa de legislar (criao das leis) e administrar a justia pela resoluo de conflitos (direito processual). Com o direito grego aconteceu um processo diferente do tratamento dispensado filosofia, literatura e histria. Enquanto estes foram copiados, recopiados e constantemente citados, nada se fez com relao s leis gregas, no havendo compilaes, cpias, comentrios, mas pouqussimas citaes. Ficaram apenas algumas fontes epigrficas e as menes feitas por escritores, filsofos e oradores. Apesar de no ser muito conhecida, as leis gregas, principalmente as processuais, possuam um grau de organizao muito grande como se v nas passagens a seguir: Uma forma utilizada para classificar as leis gregas a utilizada por Michael Gagarin, categorizando-as em crimes (incluindo tort), famlia, pblica e processual. A categoria denominada por crimes e tort, que aproximadamente correspondia ao nosso direito penal, inclui o homicdio que os gregos, j com Drcon (620 a.C.), diferenciavam entre voluntrio, involuntrio e em legtima defesa... Ainda na categoria de crimes e tort se incluem: as leis estabelecidas por Zaleuco, que fixou penalidades para determinadas ofensas... as leis de Carondas, que tambm estabeleciam penalidades para vrios tipos de assaltos; as leis de Slon, que previam uma multa para estupro, penalidades especficas para roubo, dependendo dos bens roubados, e penalidades para difamao e calnia. Classificadas como famlia, encontramos leis sobre casamento, sucesso, herana, adoo, legitimidade de filhos, escravos, cidadania, comportamento das mulheres em pblico etc. Como leis pblicas temos as que regulam as atividades e deveres polticos dos cidados, as atividades religiosas, a economia (regulamentando as prticas de comrcio), finanas, vendas, aluguis, o processo legislativo, relao entre cidades, construo de navios, dvidas etc. Outra prova do alto nvel evolutivo desse direito encontrado na utilizao de rbitros pblicos e privados.

A arbitragem privada era um meio alternativo... sendo arranjada pelas partes envolvidas que escolhiam os rbitros entre pessoas conhecidas e de confiana. Por outro lado, a arbitragem pblica visava a reduzir a carga dos dikastas, sendo utilizada nos estgios preliminares do processo de alguns tipos de aes legais... A ao pblica podia ser iniciada por qualquer cidado que se considerasse prejudicado pelo Estado... A ao privada era um debate judicirio entre dois ou mais litigantes.

5.A RETRICA GREGA COMO INSTRUMENTO DE PERSUASO JURDICA Fica esclarecido, aqui, o importante papel da retrica no direito grego. Steven Johnstone inicia seu livro... declarando: A lei ateniense era essencialmente retrica. No havia advogados, juzes, promotores pblicos, apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados. S.C.Todd quem talvez esclarea os motivos que levaram os gregos a conservarem o direito nas mos de amadores: Em Atenas, contudo, a administrao da justia foi mantida, tanto quanto possvel, nas mos de amadores, com o efeito (e talvez tambm o objetivo) de permanecer barata e rpida. Todos os julgamentos eram aparentemente completados em um dia, e os casos privados muito mais rpidos do que isso. justamente nessa parte processual do direito, formada por litigantes, loggrafos e jri popular, que se encontra a grande particularidade do direito grego antigo: a retrica da persuaso. O funcionamento do processo grego ento detalhado por Raquel de Souza: O direito grego atravs de seus tribunais formados por um jri composto de cidado comuns... era atividade que fazia parte do dia-a-dia da maioria das cidades gregas. A heliaia era o tribunal popular que julgava todas as causas, tanto pblicas como privadas... Os membros da heliaia, denominados heliastas, eram sorteados anualmente dentre os atenienses. A apresentao do caso era feita por discurso contnuo de cada um dos litigantes... A votao era feita imediatamente aps a apresentao... No havia juiz. Os litigantes dirigiam-se diretamente aos jurados atravs de um discurso... O julgamento resumia-se a um exerccio de retrica e persuaso. nesse contexto que surge a figura do advogado que conhecemos: Cabia ao litigante convencer a maior parte de jurados e para isso valia-se de todos os truques possveis. O mais comum... foi o uso de logrgafos, escritores profissionais de discursos forenses. Podemos considera-los como um dos primeiros advogados da histria.

O jri regularmente permitia que um parente, ou associado, auxiliasse um litigante... as pessoas que prestavam auxlio, no incio, eram recrutadas dentre os parentes de sangue ou de casamento... Pelos meados do quarto sculo a.C., a prtica ficou firmemente estabelecida e os litigantes j no mais fingiam que a pessoa que prestava auxlio era na verdade um amigo e at mesmo um profissional. A retrica dos loggrafos tornou-se um dos mais eficazes meios de persuaso... Em seu tratado, Retrica, Aristteles diferencia trs tipos de retrica: deliberativa, judiciria e epidtica. A retrica judiciria, segundo Aristteles, visava ao jri e tratava de eventos passados. feita, ainda, uma meno peculiar figura do sicofanta no direito grego: Tem-se ainda, no rol de personagens do sistema processual do direito grego antigo, a figura do sicofanta, um produto do prprio sistema que permitia e estimulava que qualquer cidado grego iniciasse uma ao pblica (graph).O estmulo era dado por meio de leis que concediam percentuais, pagos ao acusador, sobre a quantia que o acusado deveria pagar ao Estado.

6.AS INSTITUIES GREGAS Os rgos do governo O primeiro rgo apresentado a assemblia: A Assemblia (ekklsia) era composta por todos os cidados acima de 20 anos e de posse de seus direitos polticos. A Assemblia constitua-se no rgo de maior autoridade, com atribuies legislativas, executivas e judicirias. Competiam-lhe: as relaes exteriores, o poder legislativo, a parte poltica do poder judicirio e o controle do poder executivo. Em seguida, o Conselho: O conselho (boul), composto de 500 cidados... com idade acima de 30 anos e escolhidos por sorteio a partir de candidatura prvia, era renovado a cada ano. O papel do Conselho, devido a sua dedicao total atividade pblica, era o de auxiliar a Assemblia e alivia-la das atividades que requeriam dedicao total, funcionando como parlamento moderno. Na seqncia, os estrategos: Os estrategos foram institudos em 501 a.C., em nmero de dez, sendo eleitos pela Assemblia, e podendo ser reeleitos indefinidamente... Tinham como atividades principais o comando do exrcito, distribuio do imposto de guerra, dirigir a poltica de Atenas e a defesa nacional. A ltima instituio a ser mostrada a referida aos magistrados:

Os magistrados eram sorteados dentre os candidatos eleitos, renovados anualmente e no podiam ser reeleitos... Os atenienses tinham vrios tipos de magistraduras, quase sempre agrupadas em forma de colegiado. Um resumo das funes dos rgos , ento elaborado: O Conselho: -examina A Assemblia: -delibera -prepara as leis -decide -controla -elege e julga

Os Estrategos: -administram a guerra -distribuem os impostos -dirigem a poltica Os Magistrados: -instruem os processos -ocupam-se dos cultos -exercem as funes municipais A justia e os tribunais feita uma breve introduo sobre como funcionava a justia grega, como estava dividida e a quem ela estava subordinada: Como detentor da soberania, ao povo, e somente a ele, cabia administrar a justia e resolver conflitos atravs de instituies populares e com a caracterstica adicional da ausncia total do profissionalismo. As instituies atenienses... podem ser agrupadas em duas categorias: (a) justia criminal e (b) justia civil. a)Justia criminal Sobre a justia criminal: O Arepago era o mais antigo tribunal de Atenas... Com as sucessivas reformas (Clstenes e Efialtes), teve seu poder esvaziado, perdendo vrias atribuies, inclusive as polticas. No quarto sculo, somente julgava os casos de homicdios premeditados ou voluntrios. O tribunal dos Efetas era composto de quatro tribunais... O Arepago enviava a esses tribunais os casos de homicdio involuntrio ou desculpveis. b)Justia civil Inerente justia civil: Os juzes dos demos, em nmero de 30 e mais tarde de 40, escolhidos por sorteio, percorriam os demos e resolviam de forma rpida os litgios que no ultrapassassem 10 dracmas. Os rbitros podiam ser privados ou pblicos Funcionava tambm como sistema rpido e econmico para a soluo de litgios entre familiares. A heliaia foi a grande demonstrao de que o povo era soberano em matria judiciria, por ser um tribunal que permitia que a maior parte dos processos fosse julgada por grandes jris populares.

Finalmente, havia os juzes dos tribunais martimos (nautodikai), que se ocupavam dos assuntos concernentes ao comrcio e marinha mercante, alm das acusaes contra os estrangeiros.

7.CONSIDERAES FINAIS Raquel de Souza recapitula os motivos para a pouca importncia dada ao direito grego atualmente: Trs fatores adicionais contriburam para o direito grego no ocupar a importncia que merece. Primeiro, o desenvolvimento da escrita e a publicao de textos em material; durvel aconteceu paralelamente evoluo da sociedade grega e do direito. Em segundo lugar, a obstinao dos gregos em no aceitar a profissionalizao do direito... Finalmente... muito pouco material sobreviveu para servir ao estudioso do direito grego antigo. Raquel finaliza exaltando as qualidades do direito grego: Os gregos antigos no s tiveram um direito evoludo, como influenciaram o direito romano e alguns de nossos modernos conceitos e prticas jurdicas: o jri popular, a figura do advogado na forma embrionria do loggrafo, a diferenciao de homicdio voluntrio, involuntrio e legtima defesa, a mediao e a arbitragem, a gradao das penas de acordo com a gravidade dos delitos e, finalmente, a retrica e eloqncia forense.

CAPTULO 5 DIREITO ROMANO CLSSICO: SEUS INTITUTOS JURDICOS E SEU LEGAGO Francisco Quintanilha Vers Neto

1.INTRODUO Nessa introduo, Francisco Quintanilha Vras Neto fornece todo um estudo sobre o funcionamento dessa sociedade que originou o direito antigo mais importante e que mais influenciou nosso direito atual. Essas diversas caractersticas podem ser observadas nas seguintes passagens: O Imprio Romano e suas vrias etapas histricas estariam fixadas cronologicamente no modo de produo escravagista, em que o motor do desenvolvimento econmico estava nas grandes propriedades apropriadas pela aristocracia patrcia, que, controlando os meios de produo, as terras e as ferramentas necessrias ao trabalho agrcola, dominavam as classes pobres e livres dos plebeus, clientes e dos escravos. A significao histrica do direito romano em seu contexto histrico, caracterizado por um modo de produo escravagista, especialmente demarcado no tempo. Esse mundo era caracterizado por formas de dominao diferente das atuais, incluindo a um universo jurdico construdo por formas peculiares de controle social, mantidas pela fora coativa e pela persuaso de um universo cultural constitudo por uma religio, uma moral e filosofia tpicas daquela civilizao da Antigidade Clssica. Os recm-nascidos s vm ao mundo, ou melhor, s so recebidos na sociedade em virtude de uma deciso do chefe de famlia... A criana que o pai no levantar ser exposta diante da casa ou num monturo pblico; quem quiser que a recolha(ARIES, Philippe; DUBY, Georges). O universo cultural e a significao moral advinda desse mundo escravagista atribuam ao direito civil romano a forma de direito material e instrumentalmente sicofnico, ou seja, um direito baseado em ardis e fraudes, que por sua vez acabavam beneficiando os mais fortes em face da existncia de uma sociedade extremamente desigual. Numa sociedade to desigual, desigualitria e atravessada por redes de clientelas, no necessrio dizer que os direitos mais formais no eram reais e que a um fraco pouco tinha a ganhar processando os poderosos( ARIES, Philippe; DUBY, Georges). No existiam a autoridade e a coero pblicas indispensveis implementao de decises judiciais; e as violaes mais cruis possuam apenas um carter civil; no existia, portanto, coao pblica capaz de impor a sano penal, visando proteo contra a violncia que atingisse os bens jurdicos relevantes; as citaes eram feitas pelas prprias partes, que dependiam muitas vezes de poder militar para obter xito nesta iniciativa; no existia, pois,

um poder pblico coativo e exterior, capaz de impor a sano jurdica de forma organizada e centralizada. O casamento romano no possua uma configurao que permitisse a interveno de um poder pblico e estava essencialmente disciplinado pelo direito privado, que no era escrito, pelo contrrio, era informal e oral, ocorrendo apenas a presena precria de testemunhas e em ltima instncia da prova verbal dos nubentes restabelecedores da celebrao atravs de sua memrias.

2.A IMPORTNCIA DO DIREITO ROMANO E A SUA PRESENA NOS ORDENAMENTOS JURDICOS MODERNOS A importncia do direito elucidada nas palavras de Jos Cretella Jnior: Ora, nenhum direito do passado rene, para esse fim, as condies que o direito romano apresenta. Abarcando mais de 12 sculos de evoluo documentada com certa abundncia de fontes-, nele desfilam, diante do estudioso, os problemas de construo, expanso, decadncia e extino do mais poderoso imprio que o mundo antigo conheceu. Francisco Quintanilha mostra como o direito romano est presente no nosso atual: O direito romano continua vivo em vrias instituies liberais individualistas contemporneas, principalmente naquelas instituies jurdicas concernentes ao direito da propriedade no seu prisma civilista e ao direito das obrigaes, norteando o carter privatstico do nosso Cdigo Civil.

3.AS FASES HISTRICAS DA CIVILIZAO ROMANA E DE SUAS INSTITUIES JURDICOPOLTICAS Primeiro, exposto o funcionamento das instituies no perodo monrquico: Na fase da Realeza surgem algumas instituies poltico-jurdicas ainda muito vinculadas existncia de um Estado Teocrtico. O cargo de rei assume carter de magistratura vitalcia, sendo ao mesmo tempo chefe poltico, jurdico, religioso e militar, ou seja, o rei era o magistrado nico, vitalcio e irresponsvel. O Senado funcionava como uma espcie de Conselho do Rei, composto por 100 membros; era subordinado ao rei e por este convocado; sua funo era consultiva e no deliberativa. Aps, o do perodo seguinte, o republicano: Na Repblica, as magistraturas passaram a ganhar mais prestgio, destacando-se do poder dos dois cnsules, que inicialmente so as magistraturas nicas e vitalcias. As fontes do direito na Repblica so o costume, a lei e os editos dos magistrados.

Nesse perodo tambm se destacam alguns dos maiores jurisconsultos e criadores de conceitos tpicos da cincia jurdica romana, incluindo alguns dos maiores sistematizadores do direito romano, que mais tarde foram elevados condio de fonte imutvel do direito romano, no perodo justineu. E, finalizando, do perodo imperial: O ltimo perodo da histria da civilizao romana o do baixo Imprio (dominato), quando ocorre a cristianizao do Imprio, e tambm a decadncia poltica e cultural; a fonte de criao do direito passa a ser a constituio imperial.

4.LEIS E INSTITUTOS ROMANOS: O DIREITO DE PROPRIEDADE E DAS OBRIGAES De incio, discutido o motivo da formao de institutos que guardariam as leis e, posteriormente, apresentado algumas das XII Tbuas, que foi, sem dvida, a maior conquista do povo romano na esfera jurdica: Os magistrados patrcios julgavam segundo tradies que apenas eles conheciam e aplicavam. A incerteza na aplicao do direito, por parte dos magistrados patrcios, levou a plebe a pleitear a elaborao de leis escritas. A lei das XII Tbuas foi elaborada por uma comisso de trs magistrados... Tbua I Referia-se ao chamamento a juzo. Tbua II Suspenso da causa por motivo de molstia. Tbua III Execuo no caso de confisso por dvida. Tbua IV Tratava do poder paterno e de outras matrias de direito da famlia. Tbua V Da tutela hereditria. Tbua VI Da propriedade e da posse (dominio et possessione). Tbua VII Do direito relativo aos edifcios e s terras. Francisco Quintanilha fala, ento, do direito da propriedade criado pelos romanos, que foi um dos seus maiores feitos no campo das leis e que muito influencia nosso sistema atual: Os romanos no deixaram de conceder em termos jurdicos uma das instituies mais duradouras e controversas da civilizao humana, o direito de propriedade, que define em grande parte a diviso da sociedade em classes, determinando o poder econmico e poltico para quem detm o poder jurdico de dispor sobre a propriedade. Todavia, mesmo sendo considerado mais forte poder de uma pessoa sobre um objeto, o direito de propriedade nunca teve carter ilimitado e absoluto em Roma. explicado, brevemente, o funcionamento desse avanado direito:

A propriedade quiritria exigia a concorrncia de trs requisitos: fundo romano, proprietrio romano e a aquisio de acordo com o direito civil. As terras provinciais eram pblicas, mas ocupadas e utilizadas por particulares, que pagavam imposto, que no era devido pelos proprietrios dos fundos itlicos. Existia tambm a propriedade peregrina concedida aos estrangeiros... essa nova forma de propriedade admitia o uso de meios processuais de defesa que imitavam a defesa da propriedade quiritria. A propriedade peregrina desapareceu com a Constituio de Caracala... Posteriormente, ocorre a unificao dos diferentes tipos de propriedade, no perodo Justineu. Francisco coloca, tambm, os conceitos de pessoa jurdica e responsabilidade patrimonial como pontos relevantes nesse direito romano: Existia tambm a questo do conceito de pessoa jurdica... H duas categorias de pessoas: as fsicas,ou naturais, e as jurdicas, seres abstratos, que a ordem jurdica considera sujeitos de direito. No campo do direito das obrigaes, os romanos substituram as responsabilidades pessoal e corporal dos devedores pela responsabilidade patrimonial. feita uma referncia s importantes modificaes implantadas por Justiniano em seu reinado: Justiniano introduziu algumas modificaes na legislao mediante Constituies imperiais: as Institutas (manual escolar), o Digesto (compilao dos iura), o Cdigo (compilao das Leges) e as Novelas (reunio das constituies promulgadas aps Justiniano). Ao conjunto das compilaes d-se o nome de Corpus Iuris Civilis, designao criada por juristas ocidentais, j na Idade Moderna. Por ltimo, Francisco revela relao da igreja catlica com o direito: A influncia do cristianismo no direito romano se d no perodo do dominato... A influncia da religio crist apareceu com mais fora no direito de famlia, e no no patrimonial, devido base econmica escravagista.

5.A QUEDA DO IMPRIO ROMANO E A EMERGNCIA DO MUNDO FEUDAL Francisco aponta algumas causa que fizeram com que o imprio romano russe, detendo-se, em especial, no desgaste da economia escravagista: Vrios fatores podem ter contribudo e se conjugado para a sua queda: o colapso da economia escravagista; a falncia dos pequenos agricultores... o crescimento do exrcito de desocupados urbanos... ocorreu tambm o colapso da pesada administrao romana.

O modo de produo escravagista foi sendo paulatinamente substitudo por uma economia de subsistncia agrria e esttica. Nas palavras de Michael Tigar, explicada a aflorao do feudalismo: A necessidade de sobrevivncia e defesa militar e a ausncia de governo e de legies romanas tornaram possvel e necessria a instituio de um sistema senhorial.

6.A RETOMADA PELOS ESTUDOS ROMANSTICOS NO DIREITO DO OCIDENTE EUROPEU Nas palavras de Norberto Bobbio, situada a retomada do estudo do direito romano e a rea europia que esse estudo influenciou: O Direito Romano... ressurgiu no primeiro milnio com o aparecimento da Escola Jurdica de Bolonha e difundiu-se no apenas nos territrios sobre os quais j se havia estendido o Imprio Romano, mas tambm sobre outros territrios jamais dominados por este: sobretudo a Alemanha... o direito romano difundiu-se, por outro lado, tambm nos Pases Baixos, nos escandinavos e, ainda que em medida mais limitada, na prpria Inglaterra.

7.A RECEPO DO DIREITO ROMANO Os motivos para a recepo do direito romano so esclarecidos nas seguintes passagens, que mais uma vez mostram a grande influncia desse direito: A recepo do direito romano pela administrao de justia do Ocidente deu-se unicamente pela necessidade de acolher as suas qualidades formais genricas... os mesmos burgueses no estavam em absoluto interessados na apropriao das determinaes matrias do direito romano; as instituies de direito mercantil medieval e do direito de propriedade de suas cidades satisfaziam muito melhor suas necessidades. A apropriao de tais qualidades formais do direito romano foi essencial para o estabelecimento da justia principesca patrimonial no Ocidente, que no se caracterizou como administrao de justia patriarcal de tipo material. O direito romano no teve ajustamento mecnico e universal, em face das novas condies econmicas criadas pela sociedade mercantil, demonstrando que vrios institutos jurdicos do direito moderno advinham das prprias prticas costumeiras desenvolvidas ao final do perodo medieval. A partir da incorporao de postulados formalistas do direito romano, o direito ocidental adquire o carter dedutivo que lhe caracterstico, com seu significado universalizador, abstrato e consubstanciado pelo atendimento dos requisitos formais essenciais. E tambm no se pode negar a sua influncia no delineamento de importantes institutos privados, como a propriedade no seu sentido material, que foi um dos atributos mximos da codificao napolenica. Assim, de acordo com Perry Anderson, o direito romano garantia um

conceito de propriedade absoluta, sem restries, oponvel em relao a terceiros e independente de outros fatores extrnsecos. A codificao contribuiu como fator de unificao do direito privado europeu. Serviu tambm como instrumento de expanso do direito romano-germnico para fora dos quadros europeus... Este trabalho foi gradativamente sendo empreendido pelos novos juristas contratados para atender as necessidades mercantis burguesas.

8.CONSIDERAES FINAIS Francisco apenas faz uma meno utilizao de princpios do direito romano nos diversos direitos europeus da Idade Mdia: A ordem legal capitalista encontrou substratos fundantes no sistema romano germnico, no nos seus aspectos materiais j ultrapassados, mas sim nos seus aspectos racionalizantes, que permitiram a certeza e a segurana do clculo capitalista nas modernas economias. A Commun Law sofreu a influncia da ordem romana atravs dos tribunais de chancelaria e que geraram as regras da equity. Mesmo o direito socialista real, que dominou parte do sculo XX, incorporou a forma codificada e constitucionalizada da rigidez adotada no sistema romano germnico.

CAPTULO 8 A INSTITUCIONALIZAO DA DOGMTICA JURDICO-CANNICA MEDIEVAL Rogrio Dultra dos Santos 1.INTRODUO Rogrio Dultra dos Santos faz uma breve apresentao do tema desse seu estudo, indicando o foco do seu trabalho: De forma condensada, poder-se-ia dizer que dois foram os institutos mximos legados pela Igreja Catlica para a constituio do direito ocidental moderno: a dogmtica e o inqurito. Objetiva-se perceber, de forma evidentemente introdutria, como o direito cannico medieval, no seu estado de topos privilegiado, serviu de celeiro para a instituio da dogmtica como elemento discursivo de controle e manipulao social, principalmente atravs do sistema jurdico.

2.A IDADE MDIA E O VNCULO FEUDAL COMO INSTRUMENTO DE DOMINAO ATRVS DA AUTORIDADE Rogrio dos Santos mostra como, a partir do antigo Imprio Romano, deu-se a formao da estrutura daquilo que hoje chamamos de Idade Mdia Alta: Nesse contexto, algo de inusitado se desenvolveu nos escombros do Imprio Romano. O que predominava em termos de instituio social era algo originado da juno de caractersticas do regime escravocrata com o regime comunitrio primitivo das tribos nrdicas. O responsvel poltico pela juno desses dois modos de vida diferenciados foi a Igreja Catlica Romana. Por um lado ela negava aspectos importantes da cultura romana, como o carter divino do imperador, a hierarquia e o militarismo; por outro lado, acabava por ser tambm um prolongamento do carter universalista de Roma. O direito derivado da Igreja servir, desse modo, para a sedimentao do poder institucional atravs de fundamentaes racionais na interpretao da verdade. Outro direito que influenciou muito essa era foi o germnico, como se v nas conseguintes passagens: Na Idade Mdia, o direito germnico foi utilizado, como instrumento privilegiado na resoluo de conflitos, tanto pelas suas caractersticas prprias quanto pela ausncia de um poder judicial organizado, baseando-se na sistemtica da prova. O direito germnico trouxa o modelo que originou o lao social mais caracterstico do feudalismo: o vnculo de autoridade baseado no carisma de um lder guerreiro.

Tendo em vista isso, explicado o que seria essa dominao carismtica: Embora a dominao carismtica no possa ser classificada como um tipo puro de dominao, pode-se dizer que o fundamento de toda dominao, e por conseguinte de toda obedincia, a crena no prestgio do que manda e dos que mandam.

3.A IGREJA CATLICA MEDIEVAL E A INSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CANNICO COMO PRTICA REPRESSIVA Primeiro, feito uma anlise da evoluo da Igreja Catlica na transio do Antigidade para a Idade Mdia Alta: Percebe-se que a religio floresce dos escombros de Roma como conseqncia do aumento de exigncias morais justamente quando a palavra passa a ter tambm um aumento de significao social e econmica. Assim, a Igreja veio a participar como grande senhor feudal, j que despontou como proprietria de vastas extenses de terra e, por seu poder espiritual e temporal abranger toda a Europa durante o perodo medieval, foi certamente a nica instituio slida existente. Comea, a partir da, a ser explorado como o direito cannico foi evoluindo at se tornar a maior instituto do direito na Idade Mdia: Em relao a uma genealogia propriamente dita do direito cannico medieval, a primeira observao que, na Idade Mdia, nota-se um verdadeiro amlgama de legislaes. A... observao possvel dessa genealogia a caracterstica descentralizao da justia, isto , a dissoluo da resoluo das contendas particulares pelas vrias autoridades temporais os senhores feudais- agora investidas de jurisdio. No entanto, medida que crescia a influncia da Igreja Catlica nas questes temporais... os tribunais seculares passaram a ser pressionados para julgar seus litgios a partir do direito cannico e para transmitir seu poder de deciso aos tribunais cannicos. A Igreja passou a monopolizar a produo intelectual jurdica ma idade feudal. Define-se a funo dogmtica dos doutores universitrios, doutores no pelo conhecimento, mas pela autorizao divina de revelar, ou melhor, de dizer a verdade da lei, legitimando o discurso oficial do papa e da Igreja, de forma extremamente regrada. Tal legitimao deve, assim, ser percebida como fundamentao retrica para i, eficaz e real exerccio de dominao e submisso levado a cabo pela Igreja na Idade Mdia; mais que revelar a verdade, o que o jurista cannico externa a vontade poltica do poder eclesistico em fazer valer os seus comandos. feita, ento, a legitimao desse poder: Desse modo, e observando as especificidades histricas aproximadamente em 1140-, uma mirade de decretos, leis, pareceres e decises das autoridades eclesisticas compilada por Graciano.

Isso aconteceu exatamente porque se multiplicavam interpretaes dos advogados dos comerciantes vinculados ao Estado secular, causando problemas administrao eclesistica. A crtica Igreja passa a equivaler ao crime de lesa-majestade. No admitindo questionamentos, a Igreja tem de mobilizar toda uma tecnologia repressiva para controlar os possveis revoltosos, e essa tecnologia o discurso jurdico cannico materializao na Santa Inquisio.

4.CONSIDERAES FINAIS Faz-se, de incio, uma reflexo sobre a utilizao do direito na Idade Mdia: O texto sistematizado e glosado na Idade Mdia se apresenta como discurso dogmtico que busca construir o mito da verdade instaurando-se como censura da realidade. Para sua total eficcia, o discurso jurdico passou a referir-se norma escrita e limitar-se na sua existncia a um objeto sagrado e verdadeiramente reverenciado: o livro. Conhecimento historicamente datado, poltico e interessado, o direito se realiza como e atravs de prticas e, com elas, constri seu sentido de verdade, apresentando-se publicamente como o sentido da verdade. Rogrio dos Santos sintetiza toda a influncia do direito cannico e o poder da Igreja Catlica na Idade Mdia: O direito cannico enquanto instituio jurdica- se encontra inafastavelmente associado questo de quem proferir a palavra legtima, ou seja, de quem ter a premncia de dizer o que a verdade e, com isso, controlar a instituio da prpria realidade. Desse modo, por serem os sujeitos que materializam o saber divino na terra, a Igreja e o direito cannico tm o condo de proceder a demarcao do lugar ideal onde reside a Palavra que deve governar no esse ou aquele aglomerado, mas realmente todo o gnero humano. O direito cannico nasce como discurso que exclui a cultura e o diferente quando se autodenomina nico e natural atravs do processo de canonizao das interpretaes e, principalmente, quando, sob esse pretexto, funda e pune o comportamento hertico e tambm quando especifica as prticas de excomunho e penitncia. A Igreja, por fim, marginaliza e exclui os que no fazem parte da crena maior, e o direito cannico surge como instrumento que assegura e legitima essa diviso, punindo os diferentes e os insatisfeitos.

CAPTULO 9 ASPECTOS HISTRICOS, POLTICOS E LEGAIS DA INQUISIO SamyraHaydeNaspolini

1.INTRODUO SamyraHaydeNaspolini introduz seu trabalho mostrando que a inquisio foi alm de apenas uma perseguio aos hereges, modificando e desenvolvendo vrios aspectos do direito penal da Idade Mdia: Enfoca principalmente as mudanas no direito penal, como precondio necessria para o acontecimento desse fato histrico, associadas aos aspectos polticos e ao contexto social nos quais a inquisio encontrou potenciais aliados para atingir seu apogeu. A anlise do contexto social, bem como dos aspectos polticos que embasaram a unio do poder espiritual ao poder temporal na caa aos hereges. Sob a influncia da Igreja, todo um sistema de direito penal (o acusatrio) foi alterado, para que os crimes de heresia e bruxaria pudessem ser eficazmente combatidos.

2.ASPECTOS HISTRICOS E POLTICOS Samyra faz um apanhado de vrias caractersticas desse movimento, comeando pelo seu surgimento: Foi no perodo da Baixa Idade Mdia (sculos XII e XIII) que o poder eclesistico atingiu o seu apogeu; os reis recebiam o seu poder da Igreja, que os sagrava e podia excomung-los... Nesse perodo que teve incio a Inquisio, criada para combater toda e qualquer forma de contestao aos dogmas da Igreja Catlica. Como era executada: Inquisio... consistia na identificao, julgamento e condenao de indivduos suspeitos de heresias... desempenhada por membros do clero... entre Tribunais Eclesisticos e Tribunais Seculares. Os dois tipos de tribunais adotaram o mesmo procedimento: aprisionavam as pessoas com base em meros boatos, interrogavam-nas, fazendo o possvel para conseguir-lhes a confisso que, ao final, levava condenao. Variando conforme a gravidade do crime, a condenao consistia na execuo do condenado pelo fogo, banimento, trabalho nas galeras dos navios, priso e, invariavelmente, no confisco dos bens. E, finalizando, o porqu de sua retomada sculos depois:

Ao final da Idade Mdia... ocorreu na Europa uma exploso demogrfica... a situao de fome era acrescida de perodos de ms colheitas, pragas, pestes e surtos de doenas epidmicas em quase todas as regies... Outro grande flagelo... foram as guerras. A Inquisio Medieval, inicialmente criada pela Igreja para combater as heresias, em sua verso moderna, alm de revelar-se muito mais violenta, apresenta tambm uma dimenso poltico, que foi sendo desenvolvida desde o seu surgimento, principalmente com sua utilizao pela nobreza na perseguio de indivduos que constituam ameaa ao poder.

3.ASPECTOS LEGAIS: Referente aos aspectos legais: O direito cannico, que era o direito da comunidade religiosa dos cristos, desempenhou um papel importante durante toda a Idade Mdia. Foi um direito redigido, comentado e analisado desde a Alta Idade Mdia, tendo sido o nico direito escrito durante a maior parte do perodo. Elaborado inicialmente para aplicar-se aos membros e as autoridades do clero catlico, sua influncia sobre as legislaes da Europa ocidental deveu-se ao alargamento do poder jurisdicional dos Tribunais Eclesisticos que, durante a Idade Mdia, estendeu-se aos leigos. Era da competncia dos Tribunais Eclesisticos processar e julgar todas as pessoas que praticassem alguma infrao contra a religio... a extenso da competncia dos Tribunais Eclesisticos tornou a caa aos hereges essencialmente uma operao judicial. Igreja e Estado uniram-se no combate proliferao dos seguidores de Sat. 3.1 O processo penal acusatrio Segue a explicao do que seria esse processo: No sistema acusatrio, a ao penal s poderia ser desencadeada por uma pessoa privada, que seria a parte prejudicada ou seu representante. A acusao era pblica e feita sob juramento, resultando na abertura de um processo contra o suspeito... Em caso de dvida, a determinao da culpa ou inocncia era feita de modo irracional, recorrendo-se interveno divina. A atuao do juiz era somente a de rbitro imparcial, que orientava todo o processo, mas nunca julgava o acusado. O papel de promotor era desempenhado pelo prprio acusador. 3.2 O processo por inqurito Referente ao processo por inqurito: O processo por inqurito, que veio substituir o processo acusatrio no sculo XIII, consolidando-se em toda a Europa continental no sculo XVI, alterou profundamente todo o sistema penal, atribuindo ao juzo humano um papel essencial, condicionado pelas regras racionais do direito.

Foi a Igreja que, principalmente, influenciou e incentivou a adoo dos novos procedimentos no sistema penal... pelo fato de que o novo sistema mostrava-se muito mais eficiente no combate aos crimes de heresia. No processo por inqurito, o desencadeamento da ao penal ainda poderia ser feito pela acusao privada, mas o acusador no tinha nenhuma responsabilidade em caso de inocncia do ru. A denncia tambm poderia ser feita por habitantes de uma comunidade inteira. Os oficiais do tribunal poderiam intimar um suspeito de crime com base em informaes por eles mesmos obtidas. Outro fator que diferenciou o processo por inqurito do processo acusatrio, foi a oficializao de todas as etapas do processo judicial a partir da apresentao da denncia. O juiz.... e os demais oficiais do tribunal assumiam a investigao dos crimes e determinavam a culpabilidade ou no do ru. 3.3 A tortura Sobre a tortura: O emprego da tortura... ressurgiu na Europa do sculo XIII no como uma inovao, mas como uma restaurao, dado o fato de ter sido amplamente aplicado na Antigidade e incio da Idade Mdia. O argumento para o uso da tortura era o de que, quando uma pessoa fosse submetida ao sofrimento fsico durante o interrogatrio, inevitavelmente, confessaria a verdade. 3.4 A condenao Quanto condenao: Aps a confisso, vinha a condenao e, em seguida, a execuo da pena. Mas, antes disso, o condenado era obrigado a confessar sua culpa em uma igreja. Aps a morte na fogueira, os bens da pessoa executada eram confiscados a pretexto de prover as custas do processo, o que leva muitos historiadores a atriburem o zelo pela condenao cupidez de alguns juzes. Mas nem tudo estava acabado... devido crena de que a propenso para a prtica de certos crimes era hereditria, dificilmente os familiares de um condenado escapavam dos processos.

4.CONSIDERAES FINAIS Samyra recapitula a grande influncia da Igreja no Estado, mostrando que a inquisio serviu de fachada ara encobrir interesses maiores de ambos: Em suma, ainda que de forma embrionria, tentou-se situar historicamente a Inquisio e demonstrar que o tema de fundo da caa aos hereges e s bruxas foi o fato que a Igreja, ao ver-se ameaada por crticas aos seus dogmas e pelo surgimento de religies diferentes da

catlica, ergueu a bandeira de combate aos chamados crimes religiosos. Em uma poca e que o poder da Igreja estava de tal forma imbricado ao poder do Estado, confundindo-se com este em alguns casos, todas as rebelies e manifestaes polticas assumiam carter religioso e eram combatidas por um sistema de represso especialmente montado, com o objetivo de justificar a existncia da prpria instituio eclesistica. A demonstrao dessas mudanas, bem como dos motivos pelos quais elas ocorreram, teve a finalidade de elucidar como o direito sofreu influncia direta dos interesses da Igreja.

CAPTULO 11 DA INVASO DA AMRICA AOS SISTEMAS PENAIS DE HOJE: O DISCURSO DA INFERIORIDADE LATINO-AMERICANA Jos Carlos Moreira da Silva Filho

1.INTRODUO Jos Carlos Moreira da Silva Filho, de introduo, mostra o porqu de retomar os aspectos da colonizao das Amricas para entender nosso direito penal: O sistema terico latino-americano na rea penal de um sincretismo assombroso, que, no fundo, esconde um discurso extremamente racista, de natureza psicobiolgica e de excluso... Para melhor entendimento dessa situao faz-se necessrio ter conhecimento do processo histrico-social que nos conduziu at o presente momento.

2.O EUROPOCENTRISMO DA VISO MODERNA Jos Carlos inicia o que seria esse tipo de viso: Assim, a Europa Crist moderna tem um princpio em si mesma, e sua plena realizao. E mais, somente a parte do ocidente norte da Europa considerada por Hegel como o ncleo da histria... Logo, Espanha e Portugal, e conseqentemente a Amrica Latina e sua descoberta, no possuem a menor importncia na constituio da modernidade. ento exposta a opinio de Dussel, contrria a essa desvalorizao do Novo Mundo: Enrique Dussel chama a ateno para o fato de que, ao contrrio do entendimento de Hegel ou Harbema, tanto a Amrica Latina quanto a Espanha tiveram um papel fundamental na formao da era moderna. A descoberta de um Novo Mundo possibilitou que a Europa, ou melhor, o seu ego, sasse da imaturidade subjetiva da periferia do mundo mulumano e se desenvolvesse at tornar-se o centro da histria e o senhor do mundo. Por fim, retomado o pensamento europocntrico, mostrando sua justificativa para a dominao da Amrica Latina: Toda a violncia derramada na Amrica Latina era, na verdade, um benefcio ou, antes, um sacrifcio necessrio. E diante disso, os ndios, os negros ou mestios eram duplamente culpados por serem inferiores e por recusarem o modo civilizado de vida ou a salvao, enquanto os europeus eram inocentes, pois tudo que fizeram foi visando atingir o melhor.

3.O MUNDO DE COLOMBO: O CONQUISTADOR EUROPEU E O GENOCDIO COLONIAL

Jos Carlos usa de uma diviso criada por Dussel para explicar as diversas fases do domnio sobre a Amrica Latino, iniciando figura da inveno, que diz respeito Cristvo Colombo: Colombo morreu em 1505 plenamente convicto de que havia, na verdade, chegado ao continente asitico.... O Outro no foi descoberto como outro, mas como si-mesmo. Logo aps vem a imagem do conquistador: O primeiro conquistador foi Hernn Cortez, e sua atuao perante os astecas suficientemente demonstrativa de uma poca que marcou a emergncia do homem moderno, ativo, prtico, que impe sua individualidade violenta a outras pessoas, ao Outro. Partindo desse conquistador, mostrado como o pensamento europeu foi usado para subordinar os ndios: Os espanhis falaram At Bem dos ndios, mas no falaram aos ndios, no reconhecendo, portanto, a sua condio de sujeitos, a sua alteridade. Assim, se a compreenso no for acompanhada de um reconhecimento pleno do outro como sujeito, ento essa compreenso corre o risco de ser utilizada com vistas explorao, ao tomar, o saber ser subordinado ao poder (TODOROV, Tzvetan). O primeiro tipo de ao dos espanhis direcionado destruio foi o assassinato direto mediante guerras e massacre.... Uma segunda estratgia de extermnio foi a escravido... Por fim, a terceira modalidade de ao, menos consciente, obviamente, era a transmisso de doenas, que exterminou uma quantidade incomensurvel de ndios.

4.O DEBATE DE VALLADOLID: BARTOLOM DE LAS CASAS E A QUESTO DA IGUALDADE DOS NDIOS Sobre o que foi esse debate: Esse memorvel embate verbal versou sobre o verdadeiro motivo da conduta implacvel dos espanhis nas ndias: a inferioridade indgena. Tanto o desejo de enriquecer quanto a pulso de domnio foram razes para a atitude espanhola. Porm, faz-se necessrio um terceiro elemento. Uma premissa bsica para a verificao da destruio: a noo de inferioridade dos ndios, como se estivessem a meio caminho, entre os homens e os animais. De um lado do debate estava a viso eurocntrica de Juan Gines de Seplveda: Para Seplveda, a constatao de tal nvel de primitivismo era reforada pelo modo no individual de os ndios estabelecerem suas relaes uns com os outros e com as coisas, bem como pelo fato de no terem experincia de propriedade privada nem de herana pessoal. Na viso de Seplveda, a conquista, na verdade, um ato emancipatrio, porque permite ao brbaro sair de sua barbrie. E para a realizao desse feito admite-se a violncia irracional e a guerra santa.

Do outro, uma viso mais a favor dos ndios, a de Bartolom de Ls Casas: Uma coisa certa: Las Casas demonstrou, nesse momento, uma postura claramente assimilacionista, com a diferena de que queria que esta anexao fosse feita por padres e no por soldados, e que, alm disso, nunca estaria justificada uma guerra que procurasse acalmar os nimos dos ndios para que estes pudessem ser evangelizados. Embora a postura de Las Casas seja assimilacionista, ela partiu de um princpio menos encobridor do que a viso da metodologia tabula rasa, reconhecendo o ndio como sujeito na medida em que exige a sua compreenso e aceitao racional, e no apenas uma submisso. Foi justamente enfrentando os argumentos de Seplveda que Las Casas apresentou uma posio mais inovadora ainda perante a questo. O bispo de Chiapas intentou tornar tanto o sacrifcio quanto o canibalismo menos estranhos e mais aceitveis ao leitor. Por fim, ele sugeriu ao rei da Espanha (1555) que simplesmente desistisse de seus domnios na Amrica.

5.A CULTURA AMERNDIA E O FIM DO QUINTO SOL De incio, mostrado como foi vista a chegada dos espanhis pelos ndios. Estes tinham, na sua religio, fbulas que contavam sobre a chegada de Deuses que trariam o fim do reinado asteca (chamado por eles de quinto sol): Tudo indicava que Cortez era Quetzalcalt... Por esse motivo, o imperador asteca, num determinado momento, ofereceu o seu reino a Cortez, que, obviamente, nada entendeu.... O prncipe poderia ser a representao do princpio divino... Por este motivo Montezuma ofereceu seu reino a Cortez, ficou de fora, pois assim estaria evitando sofrimento a seu povo... Os astecas interpretaram a conquista como a chegada do sexto sol e a conseqente morte dos seus deuses, de sua filosofia e de seu mundo. Aps a destruio do reino asteca, Jos Carlos mostra que o ndio se comportou sob a dominao espanhola: Derrotados militarmente e violentados pela prtica dos invasores, os ndios simularam obedincia, passividade, servilismo para salvar a pele e, especialmente, sua cultura. Muitos mentiam sobre a possvel existncia de ouro em regies inspitas. Foi assim que surgiu a famosa lenda de El Dorado. Enfim, por intermdio desta ao sub-reptcia dos ndios, da sua simulao, foi possvel sabotar a nova sociedade que os europeus queriam construir. Ao simuladora dos ndios em face do cristianismo to densa e impenetrvel que acabou por levar os espanhis concluso de que, em realidade, eles no entendiam os ndios. No entendiam seus atos e, muito menos, a lngua, que era composta de diversos dialetos. Verificou-se a existncia de um sincretismo religioso, isto , os ndios incorporaram muitos dogmas cristos, mas com a diferena de que o faziam a partir de sua viso idoltica de mundo.

6.A CULTURA SINCRTICA DA PERIFERIA: OS VRIOS ROSTOS LATINO-AMERICANOS Jos Carlos mostra como se constitui a atual conjectura social da Amrica Latina, formada por diversos rostos de diferentes origens: Apesar de todos os esforos europeus para que a cultura original do continente americano fosse encoberta ou negada, acabou-se gerando uma rica e sincrtica cultura popular, que formou na Amrica Latina vrios rostos diferentes. Veja-se o perfil de cada um deles. Em primeiro lugar, os ndios. Embora os europeus controlassem o poder poltico e os pontos chaves, o modo de vida da maioria das pessoas era indgena, com um uso comunitrio da terra e uma vida comunal prpria, o que, como se viu, era conseguido graas simulao indgena, que barrou a total aculturao. O segundo rosto corresponde s vtimas do que Dussel chama de segundo holocausto da Modernidade: os negros. O terceiro rosto deste povo uno de rostos mltiplos, como escreve Dussel, o mestio. O quarto rosto, que completa o bloco social oprimido latino-americano pr-independncia, o dos criollos ou crioulos. Filhos brancos de europeus nas ndias, representam uma classe dominada. Aps identificas as bases da sociedade,a atual situao analisada: A partir da consolidao dos Estados Nacionais, formou-se um novo bloco social de oprimidos e surgiram novos rostos que se justapuseram aos antigos. O quinto rosto, portanto, o dos camponeses. Os operrios, no contexto de nossa revoluo industrial atrasada e dependente, surgiram como o sexto rosto. Compe o stimo rosto: o dos marginais ou miserveis, que, oferecendo o seu trabalho a preos sub-humanos, foram a permanncia de uma mo-de-obra explorada e oprimida. Emergindo dessa viagem s origens do ser latino-americano, pode perceber duas coisas. Primeiro, que este povo foi vtima de um processo de modernizao que ocultou e oculta a violncia praticada contra os seus pares... segundo, que existe uma cultura sincrtica popular, produto exclusivo das tradies latino-americanas e de sua interao com outras culturas.

7.OS GENOCDIOS COLONIAIS E AS PRTICAS EXTERMINADORAS DOS SISTEMAS PENAIS mostrado como o sistema penal atua na excluso das minorias massacradas latinoamericanas, impondo esteriotipos, legitimando sua violncia, usando de abusos, etc: Os comportamentos muitas vezes considerados criminosos so, na verdade, expresso de peculiaridades econmicas e culturais de diferentes grupos sociais, e no fruto de uma

inferioridade biolgica ou de um desvio em face de um conceito absoluto de crime. Assim, o direito penal esconde, na realidade, sob a capa de valores gerais pressupostos, a seleo de determinados valores, referentes a determinados grupos. O aumento dos avanos tecnolgicos nos pases centrais tende... a colocar os pases perifricos em uma situao desesperadora... Tudo isso gera recesso, diminuio de salrio e do percentual oramentrio destinado a obras sociais e ao combate misria. As principais vtimas dessa situao so a maioria menos favorecida do povo latino-americano. Os sistemas penais, em especial o aparelho policial, passaram a ser o principal instrumento de controle e de manuteno do sistema institudo, ou seja, de manuteno do genocdio que tal estrutura representa, isto sem falar nas prprias prticas de cunho genocida empreendeidas por esses sistemas, informados por um discurso antropolgico racista que intensifica a sua atuao destrutiva. A carga estigmtica to grande e poderosa que as pessoas que dela so objeto tendem a introjetar o rtulo que lhes fixado, principalmente quando se trata de pessoas carentes. Seu contato com o sistema penal acaba gerando a continuao do mesmo em outros crculos, o estigma atinge todas as relaes sociais. O sistema penal, por gerar continuamente o antagonismo e a contradio social, contribui decisivamente para o enfraquecimento e a dissoluo dos laos comunitrios, horizontais, afetivos e plurais.

8.CONSIDERAES FINAIS De incio, recapitulada a importncia do discurso de Bartolem de Las Casas: Nessa idiaLas Casas baseou o princpio da igualdade entre todos os seres humanos, sem importar seu grau civilizatrio. Alm disso, partindo da clssica hierarquia das leis proposta por So Toms de Aquino, o frei entende que a lei natural seria ditada pelo prprio intelecto humano, seria a sua manifestao justa de racionalidade. Tal entendimento ser usado para justificar a legitimidade das sociedades polticas dos ndios. O domnio espanhol sobre a Amrica no era legtimo, pois no estava apoiado no consenso dos ndios... O poder poltico da Espanha s poderia ser exercido sobre a Amrica se esta antes se encontrasse sob domnio espiritual da Igreja. Assim, para Bartolom de Las Casas, uma verdadeira sociedade constitua-se sobre esses princpios, em que a soberania e a dignidade do ndio, enfim, a sua prpria condio de sujeito, eram respeitadas. Finalizando, Jos Carlos explica a relao entre a dominao e a aculturao dos ndios com a nossa atual situao social:

Com as reflexes presentes nesse texto, desejou-se chamar a ateno para a correlao entre: genocdio fsico e cultural da colonizao americana... e por fim, a prtica violenta e genocida do modelo penal latino-americano. Enfim, como resultado dessas correlaes, percebe-se que, enquanto na Amrica Latina persiste a desconsiderao pela imensa maioria da populao miservel e oprimida, continuarse- sob vigncia de uma sociedade s avessas... importante ter conscincia de todos esses processos, pois s assim se poder atingir uma transmodernidade, um stimo sol.

CAPTULO 12 O DIREITO NO BRASIL COLONIAL Cludio Valentim Cristiani

1.INTRODUO: Cludio Valentin Cristiani resume bem sobre o que seu texto trata: O enfoque procurar privilegiar, num primeiro momento, o estudo dos elementos culturais e econmicos, presentes no Brasil colonial, e a influncia no campo especfico da formao do direito... Em seguida, sero analisados os fatores e influncias trazidos pelas diversas etnias... Outro ponto a ser destacado ser o da formao da legislao no Brasil colonial... Posteriormente, a ateno voltar para uma leitura de quem eram os operadores (juristas) que ocupavam os cargos mais importantes do Poder Judicirio... Ao final, sero expostas algumas sugestes sobre a formao do direito nacional.

2.FATORES QUE CONTRIBURAM PARA A FORMAO/IMPOSIO DO DIREITO NACIONAL Cludio expe como foi feita a implementao do direito aps a chegada dos portugueses: Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nao, mas sim como uma empresa temporria, uma aventura, em que o enriquecimento rpido, o triunfo e o sucesso eram objetivos principais. O direito, no Brasil colonial, sofreu a mesma sorte da cultura em geral... A condio de colonizados fez com que tudo surgisse de forma imposta e no construda no dia-a-dia das relaes sociais. So mostradas algumas caractersticas desse direito primitivo: A primeira grande fase desse perodo foi marcada pelas leis de carter geral e pelos forais... Buscavam, essas leis de fora nacional, a centralizao do poder nas mos da monarquia. Mesmo com leis de validade nacional, havia questes locais que eram normalizadas e tinham solues no seu prprio mbito. Da a instituio dos forais, que se mostravam como verdadeiras miniaturas de constituies polticas durante a Idade Mdia. A fase em que houve a aplicao dos forais corresponde ao incio da colonizao... Nesse perodo histrico, percebe-se, no havia uma burocratizao quanto aos procedimentos e confundia-se em uma s pessoa as funes de legislar, acusar e julgar. Expe-se o funcionamento das trs ordenaes que vigoraram no Brasil Colonial:

As leis gerais, salvo casos particulares, eram consideradas vigentes no Brasil-Colnia e seu ajustamento fez surgir trs grandes ordenaes, a saber: Ordenaes Afonsinas (1466), Ordenaes Manuelinas (1521) e Ordenaes Filipinas (1603). As Ordenaes Afonsinas foram a primeira grande compilao das leis esparsas em vigor... As Ordenaes Manuelinas, de 1521, foram a obra da reunio das leis extravagantes promulgadas at, ento com as Ordenaes Afonsinas... Promulgadas em 1603, as Ordenaes Filipinas compuseram-se da unio das Ordenaes Manuelinas com as leis extravagantes em vigncia, no sentido de, tambm, facilitar a aplicabilidade da legislao. Depois da era das Capitanias Hereditrias, o Direito na poca do Governo-geral: Com a adoo do Governo-geral, os poderes locais foram diminudos e houve,conseqentemente, uma centralizao das decises, inclusive com maiores possibilidades de recursos para pleitear-se reforma das decises. Sucintamente, pode-se dizer que a administrao da Justia, na primeira instncia, era realizada por diversos operadores jurdicos cujas competncias, muitas vezes, eram similares ou muito prximas. Referente aos Tribunais instalados no Brasil: O primeiro Tribunal da Relao na Bahia foi criado em 1587... Decorrido quase um sculo, s em 1751 que foi implantado no Brasil, no Rio de Janeiro, mais um Tribunal de Relao, em que a exemplo do tribunal da Bahia, seus desembargadores eram em nmero de dez, incluindo o chanceler (GARCIA, Rodolfo). Acima dos Tribunais de Relao, das suas decises, s restava o recurso extremo Casa da Suplicao em Lisboa. Sobre as autoridades eleitas pela Coroa Portuguesa para exercer a atividade jurista no Brasil Colonial: Certamente, a Metrpole, para garantir o seu domnio, tratou de enviar Colnia um corpo burocrtico de agentes pblicos... Portugal pretendeu formar uma burocracia profissionalizada na Colnia a fim de proteger os seus interesses e sufocar as pretenses locais. A formao e organizao do Poder Judicirio, na esteira do que ocorreu com o governo em geral, deu-se, na Colnia, por meio da burocracia e das relaes pessoais de parentescos... elite local era extremamente conveniente a unio com o corpo burocratizado de operadores jurdicos. Como a aristocracia brasileira era formada pela riqueza em terras, logo os magistrados tornaram-se proprietrios de uma fazenda de cana-de-acar ou de um engenho, com isso alcanando a riqueza necessria para se igualarem ao status da nobreza. Pode-se dizer que os magistrados de ento no eram pessoas afastadas dos interesses da elite dominante, antes dela faziam parte. Decorre da que o mito da imparcialidade e da

neutralidade era totalmente destrudo pela prtica vigente de troca de favores e trfico de influncia.

3.CONSIDERAES FINAIS De incio, Cludio faz uma anlise de como esse Direito Colonial influenciou o nosso sistema atual: Primeiramente, de se perceber que o direito nacional, infelizmente, nunca representou a contento os interesses do bem comum da coletividade, Essa herana histrica, por certo, influenciou consideravelmente o modelo jurdico atual, o que no exclui, evidentemente, a possibilidade de se pensar num direito dinmico renovado que aponte para efetivas transformaes. Tambm no parece ser incorreto vislumbrar-se operadores jurdicos, no presente, comprometidos com a justia, pois estes, antes que juzes, promotores, advogados, etc., so verdadeiros cidados. Por outro lado, no h como negar que o direito assim como se apresenta no o resultado da vontade nacional e sim daqueles que dominam material e ideologicamente nossa sociedade. Finalizando, Cludio resume a finalidade de seu texto: Foi essa perspectiva que se procurou privilegiar no decorrer destas consideraes. Isto , o simples fato de se acumular conhecimentos histricos do passado no faz com que os problemas contemporneos sejam resolvidos. Mas, se tais procedimentos forem devidamente analisados e trazidos para o presente, de forma crtica, tornam-se extremamente teis para a compreenso dos problemas existentes em nosso contexto atual.

CAPTULO 13 INSTITUIES, RETRICA E O BACHARELISMO NO BRASIL Jos Wanderley Kozima

1.INTRODUO Jos Wanderley inicia seu texto apresentando os assuntos que sero tratados: Impunha-se efetivar uma anlise em que restasse privilegiado o estudo das razes histricas das instituies jurdicas e que, revelados os fatos histricos, propiciasse realizar uma releitura crtica e desmistificadora dessas instituies. Props-se, assim, partindo de obras gerais, a realizar uma incurso por alguns textos que fizeram a histria da histografia brasileira crtica, e que... propuseram interpretaes originais para os fatos que compem a histria documentada do Brasil. O que se pretende com o presente trabalho , ainda que brevemente e sem pretenso originalidade, oferecer uma viso panormica de alguns aspectos da histria do bacharelismo, procurando abordar os traos que se prestam a identificar o fenmeno.

2.ESTADO PRATIMONIAL E PASSADO ESCRAVATRIO

De incio, mostrado como o Brasil foi conduzido politicamente por Portugal e quais os reflexos disso no atual Estado brasileiro: Em sntese, Portugal teria vivenciado uma monarquia patrimonial: o rei como senhor de toda a riqueza territorial, do comrcio e empreendimentos, cercado por servidores que a ele se prendiam por uma relao de acentuada dependncia. Assim, como resultado de nossa estruturao sob a influncia do patrimonialismo portugus, falta-nos, ainda hoje, um Estado racional e despersonalizado, decorrente da, de um lado, a distino precria entre o pblico e o privado... e, de outro lado, a precariedade da segurana do indivduo perante as possibilidades da atuao estatal. Jos Wanderley retorna ao incio do Brasil Colonial para mostrar a influncia do sistema de capitanias, da escravatura e da educao colonial na atualidade: A experincia das 15 capitanias hereditrias entregues aos capites-donatrios, que as possuam em nome da Coroa (verdadeira proprietria), ensejou uma forma peculiar de administrao, com o exerccio pelos donatrios de funes tpicas do Estado... A histografia

associa esse fato histrico, dentre outras distores, a origem dos vastos latifndios e da administrao privada da justia. A escravido moderna incorporada experincia colonial marcou a nossa formao social, influindo significativamente na consolidao do carter do brasileiro. desvalorizao do trabalho e ao processo de aristocratizao por meio da farda ou da beca, um outro acontecimento histrico relevante, contemporneo aos primeiros passos da colonizao, somou-se e contribuiu para a institucionalizao da cultura bacharelesca.

3.DOS JESUTAS AOS CURSOS DE DIREITO , primeiramente, colocado como foi o primeiro tipo de educao superior instalada aqui, a dada pelos jesutas: Nosso ensino superior resumiu-se... s experincias jesuticas da Companhia de Jesus. Logo aps, mostra-se a inaugurao de universidades brasileiras (ocorridas devido instalao da famlia real aqui): Com a vinda da famlia real para o Brasil, em 1808, colocou-se na ordem do dia transformar a colnia em lugar apropriado para a instalao da Corte, datando da os significativos avanos verificados, a exemplo da inaugurao da Faculdade de Medicina, na Bahia, e a Cadeira de Artes Militares, no Rio de Janeiro. explicado, ento, o porqu de no ter sido criada uma faculdade de direito quando a famlia real chegou e porqu de ter s sido fundada depois da independncia: Fato no esperado, tampouco desejado, a instalao da Corte no suscitou de imediato a preocupao com a formao de quadro para ocupar os cargos e funes do Estado. A formao de juristas no era urgente. A Universidade de Coimbra forneceu-nos bacharis em Direito em nmero suficiente (LACOMBE, Jacobine). Foi somente em 1827, j declarada a independncia e tendo em vista exatamente a necessidade de serem dados os primeiros passos para a construo do Estado Nacional, que se verificou, efetivamente, a implantao dos cursos jurdicos no Brasil. So mostrados, em seguida, os desvios da didtica jurdica, deixando claro que a bacharelismo em direito era usado para outros fins alm de formar uma elite intelectual jurista: Deve-se considerar que, na prtica, as faculdades de direito prestaram-se mais a distribuir o status necessrio ocupao de cargos pblicos de um quadro burocrtico que j se expandia, que a propiciar efetivamente a formao de uma elite intelectual razoavelmente coesa e preparada.

Alm dos cargos pblicos, da ascenso social, consideram-se alguns argumentos de que se buscava tambm, no curso de direito, uma cultura geral, desinteressada, oferecida nesses cursos penetrados de filosofia e de letras e apropriada para o exerccio de outras atividades e ocupaes. Ainda nesses casos, parece, porm, que seria possvel identificar, tambm a, uma postura associada possibilidade de qualificao do discurso pela qualificao do narrador.

4.O BACHARELISMO: RETRICA, FORMALISMO E ABSTRAO

De incio, Jos Wanderley coloca a participao dos bacharis na histria brasileira: A exemplo de outros pases, tambm no Brasil os bacharis de direito tiveram papel fundamental na estruturao do Estado, ocupando os mais importantes cargos pblicos e espreitando-se por todos os poderes, seja no Imprio, seja na Repblica. Nada obstante a ascenso do bacharel tipicamente brasileiro, que trouxe consigo os ideais do Iluminismo, o que se verifica que no houve, nem poderia haver, a conformao do Estado, efetivamente, s idias liberais, o que, em outras palavras, poderia significar a substituio do modelo tradicional por uma forma de dominao de tipo racional, nos moldes weberianos. Assim, sem corresponder, de modo geral, efetividade das aes e posturas, no houve dificuldades de se levar a cabo a afiada defesa do liberalismo e da democracia, seja na imprensa, seja na tribuna. O discurso liberal incorporou-se ao Estado patrimonialista, com a contribuio indispensvel do bacharel, sem que se lhe modificasse a sua substncia. Um outro fato que importante assinalar que... o bacharelismo manifestou-se bastante... na produo literria e jornalstica... Esse tipo de imprensa acadmica, a princpio um espao para veiculao de opinies acerca dos mais diversos assuntos, de poltica poesia, serviu de laboratrio para a profissionalizao de bacharis na atividade jornalstica e literria. Aps, o direito brasileiro mostrado em suas duas composies: retrica e literria; e, posteriormente, o mau uso da retrica comentado: A cultura bacharelesca no somente retrica, mas tambm literria; retrica enquanto privilegia a eloqncia, no raro em prejuzo do contedo; literria enquanto, talvez, uma cultura livresca, romntica, ingnua, ampla mas indiferente realidade concreta. A retrica moderna, particularmente entre os bacharis, tornou-se, no dizer do poeta Vincius, um corpo sem alma, um pensamento sem esprito, um ornamento sem contedo, que passa, enfim, a valer apenas como sinal distintivo.

5.CONSIDERAES FINAIS Primeiro, Jos Wanderley faz uma crtica ao atual uso da retrica

Certamente, tornou-se a retrica mais um signo... impregnou-se no discurso do bacharel, atuando-o forma desprovida de contedo... em muitas ocasies o discurso jurdico presta-se a esconder o objeto, ao invs de revel-lo. Finalizando, feita outra crtica, dessa vez disseminao desproposital do estilo bacharelesco: Enfim, considerando-se que ser bacharel era um bom negcio, podendo render algum prestgio ou distino, verificou-se um certo estmulo, especialmente entre as classes intermedirias, prtica do bacharelismo formal. Falar difcil, vestir-se adequadamente, ostentar um cultura literria e mesmo o conhecimento de textos legais tornou-se prtica verificvel fora do currculo restrito dos bacharis. Concluso

O livro Fundamentos de Histria do Direito 2 Edio faz, em seus 15 captulos, uma explanao detalhada e, ao mesmo tempo, sucinta dos aspectos mais relevantes da histria do direito. Trabalhando desde o perodo pr-histrico at o direito cotidiano, a obra aborda diversas temticas como: o direito romano, o grego, direito na idade mdia (com nfase na inquisio), direito indgena, histria do bacharelismo brasileiro, entre outros. A leitura deste tipo de material de uma profunda importncia, no s para aqueles que pretendem vivenciar a operao do direito na sociedade, mas para todo e qualquer cidado. necessrio que conheamos o direito para melhor vivermos em conjunto, e saber sobre sua origem e seu desenvolvimento imprescindvel para esse aprendizado. O contedo do livro, a clareza de sua organizao, a didtica a qual so apresentados os temas e a quantidade de informaes que esto includas fazem dessa leitura uma experincia marcante na vida acadmica de qualquer um, facilitando a insero no mundo jurdico em geral.