SERVIDORES PBLICOS OS ARTS.

38 E 39 DA CONSTITUIO FEDERAL

Ivan Barbosa Rigolin (julho de 2.011)

I Este artigo a seqncia natural dos comentrios ao art. 37 da Constituio, publicados em outro artigo publicado em duas partes face extenso daquele que o principal artigo constitucional sobre o tema dos servidores pblicos. Estes nanicos arts. 38 e 39 esto espremidos por dois gigantescos artigos constitucionais, j que tambm o art. 40 contm extenso e escopo quase enciclopdicos, semelhana, quanto a isso, do art. 37. Comentar o art. 40 matria de flego, e fica reservada para um futuro prximo. Tal qual se fez quanto ao art. 37, estes presentes comentrios so observaes e reflexes pessoais do autor, desprovidas de qualquer pretenso exauriente da matria alis, quem pretenda exaurir algum tema jurdico e, nosso pas acabar possivelmente atado em camisa-de-fora nalgum sanatrio. Nem foi minimamente intentado coligir a relativamente vasta jurisprudncia que j existe, sobretudo porque esta uma tarefa a cada dia mais acessvel a todo o pblico diante dos mltiplos recursos da eletrnica e dos stios especficos abertos da internet, de que os tribunais brasileiros vm se aproveitando magnificamente, com indescritvel utilidade para todos os profissionais envolvidos com o direito, ou dele usurios. Sem jamais negar a relevncia de ter por perto a voz corrente do Poder Judicirio, atualmente a tarefa de juntar rios de decises judiciais

jamais foi to simples e rpida, de modo que outra e continua sendo nossa principal preocupao no comentar a Carta.

II - curioso observar que por mais utilizada que seja, por mais vista e amplamente revista a todo tempo esta matria constitucional sobre servidores pblicos, cada nova leitura da Carta nos surpreende de algum modo, com alguma diferente chamada ateno, com algum indito vislumbre at ento desapercebido, com novas correlaes de dispositivos e de matrias que antes no existiam ou se existiam no estavam to claras -, ou ainda em face de uma simples evoluo da viso anterior, ensejada quer por experincias pessoais recentes, quer por rumos insuspeitados da mais recente jurisprudncia, tanto a judicial quanto a de contas. Mas h outro motivo para as mutaes da leitura dos textos jurdicos: a pura e simples alterao do texto constitucional, com freqentssimos acrscimos e novos entrecruzamentos de dispositivos os mais variados e distanciados entre si ainda que todos dentro da Constituio, obrigam o intrprete a repensar suas antigas concluses, e a revisar toda a sua mais ima e at ento legtima convico anterior no raro com resultados assustadores... Todas as incessantes mutaes constitucionais desde as mais basilares concepes at os menos relevantes preciosismos redacionais que apenas desviam a ateno do principal - nos fazem efetivamente evoluir de um estgio inicial de viso para outros inditos, sendo alguns quase mesmo inslitos, como uma criana que nasce e necessariamente evolui, a olhos vistos, para estgios superiores de maturidade. No caso da Constituio brasileira essa referida maturidade interpretativa parece constituir uma instncia verdadeiramente rdua de alcanar, pois o legislador habituou-se a no dar tempo a reflexes sobre cada

novidade que acresce Carta, amide invertendo toda

a ordem anterior e a

colocando de ponta-cabea sem mesmo que se pudesse ter assimilado em definitivo a regra anterior. Quando se sabe que j existem mais de 2.000 (duas mil) PECs propostas de emendas constitucionais atualmente protocoladas no Congresso Nacional, ento fica claro o que se pretende afirmar. A Constituio recorda de perto uma loteria jurdica quando se observa a evoluo que vem sofrendo desde poucos anos aps sua promulgao em 1.988: jamais se consegue adivinhar o que vir, nem a revoada de institutos e de regras para onde aponta, nem onde afinal ir desaguar cada novo chorro de surpresas. , quanto a isso, uma instncia excitantssima ! Nunca demais portanto, num quadro institucional assim, reescrever e remeditar, ainda que brevemente sobre temas j mais do que explorados, como o dos servidores pblicos no mbito essencial da Constituio da Repblica. Desta feita, arts. 39 e 39.

III Reza o caput e seu inc. I, do art. 38, da Carta:

Art. 38. Ao servidor pblico da

administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo;

Este artigo cuida do caso do servidor que seja eleito para mandato poltico, que pode ser de Vereador, Prefeito, Vice-Prefeito, Deputado Estadual ou Distrital, Governador ou Vice-Governador de Estado ou do Distrito Federal, Senador da Repblica, Deputado Federal, Presidente ou Vice-Presidente da Repblica e no h outros mandatos polticos em causa.

Sendo eleito para qualquer mandato federal, estadual ou distrital dever simplesmente afastar-se do seu cargo, emprego ou funo pblica para poder exercer o mandato. Em no requerendo e obtendo o afastamento, simplesmente no poder exercer o mandato. No pode ser servidor pblico ativo, de um lado, e mandatrio federal, estadual ou distrital de outro lado, ao mesmo tempo. Entendeu a Carta que os dois postos simultaneamente exercidos so incompatveis,e proibiu taxativamente o exerccio concomitante, sem exceo nem subterfgio que se possa imaginar. A referida funo pblica pode ser da mais variada

natureza ou espcie como membro de colegiado ou comisso instituda pelo poder pblico, jurado, prestador de servio militar ou outras ainda, todas devendo considerar-se de exerccio incompatvel com o exerccio de mandato eletivo federal, estadual ou distrital. A legislao aplicvel facilita as coisas para o servidor eleito para mandato eletivo neste caso, e o afastamento se d, regra geral, sem maior dificuldade e nem sentido haveria em que fosse diferente. Quanto remunerao, silente a Carta, de se entender que vale a do mandato exercido e no a do cargo, emprego ou funo de que o servidor se afaste ainda que se conheam legislaes locais que permitam a opo por esta, e tal legislao no parece inconstitucional pois que semelhantes legislaes apenas cobriram lacuna ou omisso constitucional, ao que parece sem a contrariar de modo expresso. Trata-se de um processo de integrao legislativa do texto e do direito constitucional, para fins locais no vedados na Carta, como ocorre com relao a tantos e tantos outros temas que demandam regras locais que integrem o texto constitucional de molde a faz-lo concretamente aplicvel no plano local.

IV Segue o art. 38:

II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao;

Aqui a regra tambm clara quanto impossibilidade de o servidor que seja eleito Prefeito de algum Municpio exercer esse mandato juntamente com o exerccio de seu cargo, emprego ou funo pblica. Nem se imagina um Prefeito despachando e, seu Gabinete e nos espaos que tiver atendendo o expediente da Prefeitura, ou da Cmara Municipal, ou ainda de outro rgo de diferente nvel governamental. A incompatibilidade de funes manifesta e evidente, e a regra constitucional jamais poderia ser outra. Mas resta claro, neste inc. II, que a quanto remunerao o servidor eleito Perfeito pode optar entre a que receba como servidor e o subsdio de Prefeito. Se optar pela de servidor, receber apenas as parcelas incorporadas ou aquelas que no dependam de efetivo exerccio da atividade funcional em condio especial, caso do adicional por insalubridade, penosidade ou periculosidade, ou ainda do adicional por quebra de caixa, ou noturno, ou outros estritamente vinculados ao exerccio do trabalho em condies excepcionais ou especiais, parcelas essas que o servidor no mandato de Prefeito deixa de receber mesmo que opte pela remunerao do seu cargo ou emprego. Neste caso a Constituio expressamente permitiu a opo, como no ocorreu no caso do inc. I, regra aquela que pode, como se disse, ser complementada ou integrada por legislao local que assegure a mesma opo.

Ocorrem casos curiosos nessa hiptese, como a de o Prefeito conceder aposentadoria a si prprio como servidor, quando, como servidor, implementa as condies constitucionais e legais para tanto tudo sem qualquer embargo de licitude ou legitimidade.

V E prossegue o art. 38 da Carta de 1.988, deste modo:

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior;

Este inc. III diz respeito ao servidor, de qualquer nvel de governo e de qualquer Poder do Estado, eleito para mandato de Vereador. A regra da acumulabilidade simples: se o horrio do desempenho do mandato for totalmente separada do horrio de trabalho do cargo, emprego ou funo pblica o servidor pode exercer o mandato eletivo juntamente com seu posto de trabalho na Administrao. Se for um s minuto coincidente, ou encavalado, o horrio de um com o de outro, ento o servidor ou se afasta do cargo, emprego ou funo ou no assume como Vereador, impossvel a cumulao se com horrios tambm cumulados, ainda que, repita-se, por um s minuto. Por vezes o horrio do cargo, emprego ou funo flexvel a ponto de permitir a alterao para que no se acumule com o horrio de desempenho do mandato de Vereador, e trabalho e do mandato de Vereador. Os Tribunais de Contas tm entendido, a nosso ver corretamente, que a Presidncia da Cmara Municipal incompatvel com qualquer nessa hiptese, em se amoldando os horrios para no coincidirem, permite-se a cumulao remunerada do posto de

cargo, emprego ou funo pblica, porque o Presidente o chefe tanto poltico quanto administrativo de seu Poder, e no se imagina um chefe administrativo e poltico ausente do local da Cmara que chefie, o que incompatibiliza os horrios. Uma questo que chama a ateno a figura do servidor em comisso (em cargo ou em emprego) do Executivo que venha a ser eleito Vereador. Entende-se que incompatvel o exerccio cumulado dessas duas funes, porque o Vereador fiscal institucional natural do Executivo, e no se concebe de um lado fiscalizar e de outro ser subordinado ao fiscalizado Executivo, j que um fiscal no pode ser subordinado pessoa que fiscaliza. Se inexistir compatibilidade horria, precisando afastarse de seu cargo, emprego ou funo o servidor-Vereador optar pela remunerao que lhe parea vantajosa, ou a do posto de trabalho ou a do mandato eletivo. Se optar pela do posto de trabalho, naturalmente ficar privado daquelas parcelas que apenas ganha se efetivamente trabalhar na funo especial, como os adicionais de insalubridade ou de periculosidade, de quebra de caixa, as horas extras e os adicionais noturnos por exemplo.

VI - Segue a Carta, no seu art. 38:

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento;

Este dispositivo protege o servidor que seja obrigado a afastar-se de seu cargo, emprego ou funo quanto contagem de seu tempo de servio, fixando que para todos os efeitos aquele tempo em que esteve afastado para exercer o mandato de Vereador ser contando com se no tivesse se afastado, menos um, o de promoo por merecimento.

O motivo da excluso de lgica primria, porque ningum pode ser promovido por anlise de seu merecimento se simplesmente no trabalhou durante o tempo que serviria para a anlise. Mas promoes outras, como por exemplo por antigidade, se ocorrerem durante o afastamento beneficiaro o servidor afastado para a vereana. Do mesmo modo outras vantagens como adicionais por tempo de servio (inclusive sexta-parte), outros adicionais e gratificaes que no dependem de trabalho efetivamente realizado no perodo de contagem ou de referncia, todas devem ser deferidas como se em exerccio tivesse permanecido servido afastado para o mandato.

VII E assim se conclui o art. 38:

V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse.

Termina o art. 38 este inc. V, cuja matria se relaciona com a do inc. IV no sentido de proteger direitos funcionais neste caso previdencirios - do servidor afastado para ser Vereador. Quer seja funcionrio efeito, sujeito a regime

previdencirio prprio, quer seja servidor celetista sujeito ao regime geral da previdncia social a cargo do INSS, seus recolhimentos ao seu regime permanecero inalterados, tanto a parte patronal quanto a do segurado, naturalmente para todos os efeitos securitrios alm da contagem do tempo de contribuio. A Carta no permite que haja interrupo ou colapso de qualquer natureza nesse sagrado territrio, to relevante quanto o prprio trabalho e

o tempo de servio do servidor, e no seria o s fato de sua eleio a Vereador que o excepcionaria ou prejudicaria.

VIII Ingressa a Carta neste momento no art. 39, cujo caput reza:
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.

Este o texto originrio de 1.988 do art. 39. A Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1.998 modificara este caput para o seguinte:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

Eis,

entretanto,

que

uma

ao

direta

de

inconstitucionalidade movida pelo Partido dos Trabalhadores, a ADIn n 2.135-4, movida cerca de um ano aps a EC 19/98, obteve do Supremo Tribunal Federal uma medida liminar, em 2 de agosto de 2.007, na qual, no excerto que importa, assim decidiu o augusto sodalcio: (...) Aps o voto do Senhor Ministro Nri da Silveira, Relator, deferindo a medida acauteladora para suspender a eficcia do artigo 39, cabea, da Constituio Federal, com a redao imprimida pela Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1.998, em razo do que continuar em vigor a redao

original da Constituio, pediu vista, relativamente a esse artigo, a Senhora Ministra Ellen Gracie. (grifamos) Voltou o antigo e originrio texto do caput, portanto, vigncia, por um sistema de repristinao que est previsto na legislao federal de redao de atos legislativos. Dissemos na nota 6 edio de nossos Comentrios ao regime nico dos servidores pblicos civis (ed. Saraiva, SP, 2.010, pp. XVII/I) que O regime jurdico do servidor pblico, assim, que no era obrigatoriamente nico antes da Carta de 1988, com a edio desta foi obrigatoriamente nico, deixou de ser obrigatoriamente nico e voltou a ser obrigatoriamente nico como o at os dias de hoje, e como o ser enquanto o STF no decidir, eventualmente, de modo diverso, no julgar o mrito da ADIn n. 2.135-4. Se aquela ao for improvida quanto a esse ponto, portanto, o rju ser o instituto que foi, deixou de ser, foi outra vez e deixou de ser outra vez. Noticia-se entretanto, e intensamente, que o STF decidir conforme a liminar deferida em 2.007, ou ao menos que essa a sua tendncia. Aguardemos. Mesmo aps a liminar ter sido deferida em 2.007, parece que relativamente poucos profissionais atentaram para a liminar proferida pelo STF, restaurando por ora a obrigatoriedade do rju. Outros, que a conheceram desde logo, nunca pareceram nem parecem muito preocupados em cumpri-la, talvez desacreditando que essa dana institucional sobre tema to grave seja para levar a srio. Pouco se comenta sobre o fato. Devido ao pouco tempo passado,

tambm no se registra nenhuma atuao muito rigorosa dos

Tribunais de Contas para v-la executada. A ntida impresso que poucos dos que conhecem a deciso, mesmo aps 2.007, acreditam no que vem. Seja como for, tal qual a fnix ressurgida das prprias cinzas, ou como Lzaro insepulto, eis de volta cena o rju, e ao concerto das instituies jurdicas brasileiras. So os meandros, por vezes inacreditveis, que o direito percorre. Ainda assim nos parece, nestes tempos convulsos em que a cada ano o direito parece diferente ante a mutvel e evoluinte reao dos administrados, dos estudiosos e da jurisprudncia.

IX Reza o 1 do art. 39 constitucional:

1 A fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio observar: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos.

Matria devida EC 19/98, j escrevramos que Muito curiosamente, quando o caput dado pela EC n 19 havia deixado de referir o plano das carreiras, o novo 1, trazido pela mesma EC, menciona-o expressamente no inc. I. No devia estar to proscrito como pareceu, portanto, o plano de carreiras que sempre se prometeu aos servidores, e ainda que somente no papel, porque na prtica da administrao federal a previso do plano de carreiras revelou-se, como at hoje assim, mais um conto da Carochinha, outro conto de fada ou, mais adequadamente,

um pesadelo aos servidores, que mesmo com todas as aes judiciais que debalde o persigam, talvez o aguardem at o dia do juzo final. Seja como for, quando algum plano de carreira for implementado e sair do papel, estas regras devero prevalecer, se que, por bvias, j no prevaleciam. Vale dizer: as leis e os atos regulamentares dos quadros de pessoal do servio pblico que fixam os vencimentos e os demais acessrios integrantes dos sistemas remuneratrios existentes devem ter em vista a natureza dos cargos, vale dizer, se operacionais, se tcnicos, se administrativos, se de assessoramento superior, se de outra natureza ainda. Os planos devem ainda considerar os requisitos exigidos para seu provimento, se de escolaridade primria, secundria ou terciria, com ou sem especializaes ou graduaes suplementares, e quais. Mas devem ainda os planos de carreira atentar para ocasionais peculiaridades ou particularidades que o contedo ocupacional dos cargos em carreira contenha ou implique, tudo isso devendo observar para o fim de estabelecer com justeza e adequao, segundo ditames e nmeros do mercado de trabalho, o valor e os patamares daquela remunerao. (...) Registre-se, neste ponto, que o constituinte no mencionou os empregos neste art. 39, com exceo de no seu 6 que de resto, guisa de dar alguma transparncia aos gastos pblicos com pessoal, no constitui mais que outro to freqente exerccio de desabrida demagogia, advinda da redao originria da Carta em 1988, algo to rebarbativamente intil quanto o ofcio de assoprador de verruma referido por Monteiro Lobato em seu antolgico conto A vingana da Peroba. Isto evidencia, ao lado de outros dispositivos da EC n 19, que neste ponto a reforma administrativa foi eminentemente estatutarista, com farto disciplinamento to-s de cargos estatutrios, tal qual inexistissem os empregos pblicos, ou fossem menos dignos de proteo e regramento, sobretudo

quando se conhece o volume de verbas pblicas movimentadas mensalmente para remunerar empregados. (1) X Prossegue o art. 39 da Carta:
2 A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados.

Sobre isso dissramos que O 2 volta a mencionar promoo na carreira, tendo estatudo algo que dificilmente se ver implantado com alguma eficcia: escolas de governo, a serem constitudas pela Unio, pelos Estados e pelo Distrito Federal, para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, com o adendo de que constitui a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. Existe j uma ou outra instituio desse gnero na Unio, cambivel ao longo do tempo, mas que ao que se saiba no desenvolve cursos regulares, sistemtica e metodicamente como seria de esperar, ou de imaginar em caso de existirem carreiras slidas e estveis na organizao do servio pblico. A nova ordem constitucional Unio, Estados e Distrito Federal, portanto, sobretudo nestes tempos de forte desfavorecimento aos servidores pblicos, de duvidar que saia da letra da Constituio e ganhe foros de realidade. Se as prprias carreiras no deslancham nem por fora de aes judiciais, ento como imaginar que escolas de governo atuem para propiciar evolues em planos que o governo mantm estagnados ?

In O servidor pblico nas reformas constitucionais, 3 ed. Forum, MG, 2.008, pp. 108/10.

No de imaginar, com todo efeito, que um governo que sacrifique por longos anos o seu funcionalismo, negando-lhe de incio at mesmo o aumento compulsrio que a Constituio manda lhes dar (art. 37, inc. X), e negando exercitar os muitos planos de carreiras que a legislao federal instituiu e mantm vivos e acesos no papel, venha agora a implantar escolas de governo visando aperfeioar, para promover nas carreiras, uma categoria que como regra tem merecido apenas um continuado desprestgio. Trata-se para a autoridade constituinte do Executivo e do Legislativo , aqui tambm como algures na Constituio, e como a gente do povo o denomina, de jogar para a platia, neste imenso teatro jurdico que nosso pas j ao incio do novo milnio, em que regra manda fazer cem, a autoridade faz um e finge fazer os demais noventa e nove. (2). Assim, parece que enquanto no implantadas as escolas de governo, enquanto essas no promoverem os cursos oficiais de aperfeioamento e treinamento dos servidores, e enquanto esses ltimos no forem reconhecidamente aprovados naqueles cursos, ento estes no podero ser promovidos na carreira. Isto, sempre em direto detrimento dos servidores, protela de modo indefinido mencionadas promoes palavra aqui apenas genericamente utilizada, querendo significar toda e qualquer espcie, juridicamente considerada, de evoluo na carreira. A eficcia da regra promocional parece, portanto, contida at a aprovao dos servidores nos cursos oficiais de treinamento. E o fato de que podem ser ministrados aqueles cursos por entidades particulares conveniadas, ou ainda por empresas ou por profissionais contratados para tanto o que deflui da leitura do dispositivo no reduz a essencialmente aflitiva situao dos mesmos servidores, que a esta altura no devem encontrar motivo para aguardar novidade alvissareira em matria de evoluo funcional.

Idem, pp. 110/1.

Os Municpios at aqui se viram poupados da obrigao ditada por este 2, devendo-se para eles ler-se a regra no sentido de que podem livremente exercer a evoluo funcional de seus agentes sem precisar preocupar-se com instituir escolas de governo, ou com exigir de seus servidores que cursem escolas federais, distritais ou estaduais, hipottica obrigao essa que em absoluto no se pode depreender do texto constitucional. Se a EC n 19 deu jeito para travar as promoes na Unio, nos Estados e no Distrito Federal, no espalhou sua indesejvel influncia, desta feita e neste passo, por sobre os Municpios. Observe-se bem: algum talvez enxergue com bons olhos aquela previso de escolas de governo e cursos para promoo de servidores apenas porque esses elementos foram mencionados na Constituio, mas ao que tudo indica na histria da Administrao pblica brasileira no se pode incentivar semelhante ingenuidade. Nada obstante ter sido democraticamente promulgada a Carta de 1.988, to baixa a sua qualidade material e formal, e a sua confiabilidade, e to escassa foi a sua eficcia, e to nula vem sendo sua aplicao, que nada de positivo algum em s conscincia dela pode esperar, em tempo algum. (3). Passados mais de trs anos destas reflexes, no se lhes modifica uma vrgula ou um ponto sequer. XII Assim prescreve o 3 do art. 39 constitucional:
3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.

Este 3, fruto da modificao estatutarizante do 2 anterior EC 19/98, mandou aplicar alguns direitos sociais, aqueles
3

Ibidem, pp. 111/2.

previstos nos incs. IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, todos do art. 7 constitucional, aos servidores ocupantes de cargo pblico. No foi repetida pela EC n 19 a ordem de aplicar aos servidores o disposto nos incs. VI e XXIII, do art. 7 da Carta, respectivamente relativos a irredutibilidade de salrio, porque esse direito j lhes estava assegurado pelo inc. XV, do art. 37, e adicional de penosidade, insalubridade ou periculosidade na forma da lei, porque absolutamente intil, j que antes da Carta de 1988 a legislao j dispunha sobre esse assunto, e j assegurava os mesmos direitos. Nem tudo no direito pblico matria constitucional, de modo que no foi porque a EC deixou de repetir aquelas previses para os servidores que eles deixaram de merecer os respectivos direitos. A Carta apenas os previa por abundncia, ou, como a lngua do povo diagnostica, de alegre. Neste ponto em comento a Constituio se referiu apenas a cargos estatutrios, porm sem lhes especificar a natureza do provimento efetivo e em comisso , e tal redao generalizante obriga a considerar todos os cargos estatutrios como includos na referncia constitucional. Assim, aplicam-se os direitos sociais enumerados aos ocupantes de todo e qualquer cargo pblico estatutrio, j que todos so cargos, e onde a lei no distingue no devemos ser ns, que de resto no nascemos ontem, que o faamos. So os seguintes aqueles direitos, elencados pela ordem dos incisos anteriormente enumerados: salrio mnimo; garantia de salrio; dcimo terceiro salrio; remunerao noturna superior diurna; salriofamlia; carga horria semanal mxima de 44 horas, e jornada mxima de 8 horas; repouso semanal remunerado; hora extra ao menos 50% mais remunerada; frias anuais remuneradas com um tero a mais; licena gestante, de 120 dias;

licena-paternidade; proteo do mercado de trabalho da mulher; reduo dos riscos do trabalho, e proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. A primeira observao a fazer a de que toda meno a salrio deve ser convertida para o equivalente vencimento, pois que ocupante de cargo estatutrio no percebe salrio, mas vencimento. A segunda observao diz respeito redao originria deste dispositivo de 1988. Naquele ento, a Carta mandava aplicar aos servidores pblicos, sem distino de regime, praticamente o mesmo elenco de direitos sociais, o que fazia concluir que os demais direitos sociais, previstos no art. 7, da Carta mas que ela no mandou aplicar aos servidores pblicos, eram inaplicveis aos mesmos servidores pblicos, mesmo os contratados pela CLT, e apenas pelo fato de serem servidores pblicos. Mas o panorama em 1.998 mudou, e se apenas aos estatutrios a EC n 19 mandou aplicar estes direitos sociais preciso entender que os servidores contratados pela CLT, na condio de trabalhadores brasileiros includos no caput do art. 7, merecem todos os direitos sociais aplicveis aos servidores pblicos celetistas, salvo os que simplesmente inexistam na Administrao pblica, como so a participao em lucros (inc. XI), ou o reconhecimento de acordos e convenes coletivas de trabalho (inc. XXVI). Uma terceira observao a de que desde logo se observa que alguns daqueles direitos nem precisariam estar ali elencados, pois que j seriam aplicveis em qualquer circunstncia, como o caso do salrio mnimo, da garantia de salrio, do repouso semanal remunerado, da proteo do mercado de trabalho da mulher ou da reduo de riscos do trabalho. Jamais, com efeito, algum imaginaria os

estatutrios privados de tais elementares garantias, ou imaginaria que o mercado de trabalho da mulher no servio pblico precisasse de proteo

constitucionalmente expressa. O mesmo se diga quanto ao inc. XXX, do art. 7, que obviamente estaria desde sempre garantido ao servidor pblico pela simples existncia do princpio da igualdade. Quanto a outros direitos sociais, como dcimo terceiro vencimento, frias garantidas e mais caras, horas extras mais caras, licena-gestante e paternidade, foi interessante que a Constituio, ela diretamente sem depender de leis locais, j os mandasse aplicar indistintamente a todos os estatutrios, pois que tal atitude generaliza a todos os servidores de todos os entes pblicos, de todos os nveis de governo, direitos hoje em dia tidos como bsicos e generalizadamente devidos ao trabalhador. A prpria Constituio, sem dvida inspirada

diretamente na CLT e na tradio trabalhista, eliminou assim injustas discrepncias, at ento existentes entre os vrios estatutos locais de servidores, uns a dar aqueles direitos, outros no. Mesmo que as leis locais no os contemplem, portanto, todos os direitos sociais, do art. 7 constitucional, enumerados no 3, do art. 39, so devidos aos servidores estatutrios brasileiros, e precisam ser garantidos pelos entes admissores respectivos. Isso no impede, evidentemente, que possa, e por vezes precise, existir disciplinamento legal local de ao menos alguns daqueles direitos, de modo a regrar, e com isso facilitar, a sua regular e rotineira concesso. O que no se admite furtar ao servidor algum daqueles direitos, apenas porque no constante de lei local, uma vez se sabendo que a ordem constitucional direta e de eficcia imediata h de ser cumprida risca e imediatamente, sem qualquer possvel invocao do princpio da legalidade, que em outra hiptese faria exigvel lei autorizadora da despesa pblica.

XIII Segue a Carta, art. 39:

4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Como j dissemos no mesmo livro at aqui citado, talvez o mais polmico dispositivo no apenas do art. 39, at porque somente em si j encerra uma forte contrariedade com relao ao 3. A contrariedade inicial diz respeito ao advrbio exclusivamente, referindo-se ao subsdio que os ocupantes dos cargos mencionados devem receber, com excluso de outras parcelas. Ora, se Ministro de Estado ocupa cargo criado por lei federal, e o mesmo se diga de Secretrios Estaduais e Municipais, ento a eles se aplica o disposto no 3 deste art. 39, e ento eles tero alm do subsdio, que sua remunerao principal, tambm diversos direitos sociais constantes do art. 7, enumerados no 3, aqueles logo acima comentados. O dcimo terceiro vencimento, por exemplo, aplicvel aos estatutrios que ocupam cargos, , como se sabe, a gratificao natalina, e a ela os ocupantes de cargos tm direito pelo 3, porm, o 4 pretente proibir pagarlhes qualquer gratificao, alm do subsdio, ao que dele se l. A jurisprudncia no pacfica quanto a este ponto. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul consignou que os agentes polticos, como Prefeitos e Vice-Prefeitos, tm direito a alguns direitos sociais do art. 7 constitucional como frias e 13 subsdio, na Apelao Cvel n 599019700, julg. 16.3.99, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.

E tambm o Tribunal de Justia de Minas Gerais expediu acrdo na Apelao n 1.0153.02.017467-5/001, julg. 28.10.04, com a seguinte ementa: Ao de cobrana. Secretrio Municipal. Direito ao reconhecimento de verbas de natureza salarial e de carter indenizatrio. Os Ministros de Estado e Secretrios Municipais, alm de estarem submetidos ao regime de subsdio, com fixao de parcela nica e vedao para o acrscimo de vantagens pecunirias de cunho remuneratrio, tm assegurado o direito percepo de pagamentos de carter indenizatrio, caso das dirias e das ajudas de custo, juntamente com as vantagens remuneratrias expressamente enumeradas no 3 do art. 39 e integrantes do art. 7 da Constituio Federal. A nosso ver essa a posio correta, e a melhor leitura do texto constitucional. No Estado de So Paulo, entretanto, o Tribunal de Justia tem com freqncia entendido diferentemente, e por repetidas vezes no tem admitido que os agentes polticos desfrutem daqueles mesmos direitos sociais remuneratrios, como na (TJSP) AC n 99408193494-9, da qual se recorreu e que ainda no transitou em julgado quando se escreve este artigo. Apenas o Supremo Tribunal poder, ao que parece, dizer a palavra definitiva sobre o tema. Eis portanto, assim exposta, a contradio, mais do que evidente: o 3 do art. 39, estende aos ocupantes de cargos alguns direitos sociais que so vantagens, gratificaes, acrscimos, adicionais, porm o 4 a seguir probe de pagar-lhos ao mesmo servidor ocupante de cargo pblico ? Trata-se de algo como dar um presente a algum sem porm largar esse objeto, detendo-o nas mos. E nem se argumente que Ministro de Estado no ocupante de cargo porque evidentemente ocupante de cargo em comisso

regularmente institudo -, e se a Unio no criar por lei esse cargo ele no existir, e o mesmo se diga de Secretrios Estaduais e Municipais, j que os Estados e os Municpios apenas tero tais cargos se quiserem, como quiserem, quantos quiserem e do que quer que sejam, mas desde que os criem por leis suas. E, tambm, nem se argua que tais cargos so eletivos, porque no so, j que no se elegem seus ocupantes. E nem interessa saber se os ocupantes so polticos, meio-polticos ou servidores stricto sensu, porque o nico que interessa neste momento saber que ocupam cargos pblicos, voluntariamente criados, se o forem, por leis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Quanto a esses ltimos, alis, no todo Municpio que tem Secretrios, podendo ter servidores chefes de departamentos, ou diretores de departamentos, ou algo similar, em lugar de Secretrios, que ficam bem em grandes organizaes mas no necessariamente em pequenas comunidades com seus pequenos Executivos. Como na numerao arbica o nmero 3 vem antes do 4, e como o 3 manda aplicar aos ocupantes de cargos, indistintamente, diversos direitos sociais que no so os subsdios, ento deve-se preferir somar os direitos dados aos ocupantes de cargos pelo 3 ao subsdio dado pelo 4, porm sem as restries que dele constam, pena de se tornar letra morta o 3 e os direitos que assegura aos ocupantes de cargos. Observe-se que o 4 no abre expressamente nenhuma exceo regra cogente e concessiva do 3, e com isso deve ser lida ao lado daquele e no contra aquele, o que significaria avanar por terreno proibido para retirar o que outro dispositivo deu. Secretrio de Estado, ento, sendo ocupante de cargo pblico estadual, tem todos os direitos sociais garantidos pelo 3, alm do subsdio

garantido pelo 4. Seria estranhvel a evidente contradio, caso no estivramos diante da, repetimos, tecnicamente pior Constituio da histria ao menos do nosso direito constitucional demonstrada. E quando a letra do direito no presta como na Carta de 1988 muito infelizmente no presta e somente piora a cada nova emenda , ento preciso que o intrprete, o estudioso, o aplicador e o julgador prestem duas vezes, para por via de interpretao a mais conciliatria e lgica possvel emprestar sentido a um texto que se revela contraditrio em cada passo que d. A propsito da verba de representao, que este 4 proibiu pagar, trata-se de uma espcie de indenizao e no de espcie remuneratria, mas ao que se sabe existem ainda muitos ocupantes de cargos estaduais e federais que ainda a recebem, e para esses a proibio permanece letra morta, ou no mnimo ordem ainda no exercitada, no texto constitucional. A verba de representao foi, alis, a nica indenizao expressamente vedada, em termos absolutos e incondicionados, pela Constituio. qualidade essa aqui apenas mais uma vez cabalmente

XIV Permitimo-nos neste ponto transcrever um longo excerto do livro at aqui citado, porque, se uma das tcnicas de didtica a mera repetio, parece que jamais intil ou mesmo demasiado reiterar as diferenas essenciais entre remunerao, j que verbas remuneratrias que so o pagamento de trabalho, e indenizaes, que nada tm com aquilo mas so apenas ressarcimentos de despesas suportadas por algum porque trabalha, mas nunca para pagar o prprio trabalho executado. Dissramos que O conceito legal de remunerao est em oposio ao conceito de indenizaes e de prmios, espcies essas tambm de pagamentos aos agentes pblicos, porm, que no integram o conceito de

remunerao, e, portanto, que se excluem da regra limitadora e restritiva deste 4. Remunerao , classicamente, palavra definida como o pagamento de trabalho, o honorrio profissional, a contraprestao de labor realizado, a compensao do munus efetuado, que exatamente o trabalho. Pagar o munus , precisamente, remunerar. Se isso remunerao, ou espcie remuneratria, ento iro opor-se ao conceito de remunerao, repita-se, dois outros importantssimos conceitos de pagamentos realizados aos agentes pblicos, e no para pagar trabalho, que so: a) indenizaes, que so ressarcimentos, devolues de gastos indevidos, reparaes de prejuzos, o que significa restauraes do patrimnio injustamente agravado ou diminudo, no caso, dos agentes pblicos, e b) prmios, que so benesses gratuitas, ddivas, presentes, brindes, mimos, graciosidades, oferendas ao agente pblico naturalmente custa do pblico errio. Tanto as indenizaes quanto os prmios so devidos indiretamente porque o servidor trabalha, porm, no para pagar o seu trabalho. As indenizaes apenas ressarcem despesas que o servidor precisou ter porque trabalha, e que no justo nem correto que pague de seu bolso, e os prmios so ddivas que o Poder Pblico lhe concede, por um ou por outro motivo legalmente descrito e especificado, mais justo ou menos, no importa neste momento. Desde j possvel exemplificar as diferenas entre remunerao, indenizao e prmio pagos a qualquer pessoa com situao correntia da vida: o cidado trabalha e recebe do empregador o seu salrio como remunerao de seu trabalho. Esse mesmo cidado ingressa com ao de indenizao contra um seu vizinho e dele recebe indenizao, que nada tem com remunerao. O mesmo indivduo aposta na loteria e ali obtm um prmio, que a seu turno nada tem com qualquer dos dois pagamentos anteriores. O mesmo desta vez com dinheiro pblico, porm ocorre na Administrao Pblica, com relao aos seus agentes, profissionais ou polticos. Tais agentes

recebem pagamentos de trs distintas naturezas: remuneraes, ou espcies remuneratrias, indenizaes, ou ressarcimentos, e prmios, ou ddivas; sendo cada qual devido por um motivo inteiramente distinto. Assim compreendidas as categorias e pagamentos aos agentes pblicos, cumpre agora listar aproximadamente, com base na legislao tradicional para os servidores pblicos no Brasil, alguns exemplos de espcies remuneratrias pagas ao servidor pblico, para a elas contrapor exemplos dos outros pagamentos aos servidores, sejam as indenizaes ou os prmios. Categoria das espcies remuneratrias: vencimento(s), salrio, subsdio, soldo, adicionais (quebra de caixa, tempo de servio, sexta-parte, periculosidade, insalubridade, penosidade, produtividade, noturno, de frias, por trabalho extraordinrio ou aos domingos e feriados), gratificaes (13 salrio, vencimento ou subsdio), hora extraordinria, por nvel universitrio, por tempo integral, por participao em rgo de deliberao coletiva, jeton), frias, abono, adiantamento de remunerao, licena paga, afastamento pago, auxlio-recluso, dentre outras. E se se procede como fez a Lei de Responsabilidade Fiscal, que incluiu dentre as espcies remuneratrias que referiu tambm os gastos pblicos com previdncia, ento, devem-se incluir pagamentos de aposentadoria, reforma, proventos da disponibilidade (nas quatro hipteses constitucionais), penso civil ou militar, contribuio patronal ao INSS, contribuio patronal a regime prprio de previdncia, ou a regime pblico fechado, ao FGTS, ao PASEP, dentre outras possveis espcies. Na categoria das indenizaes figuram espcies como verba de representao, verba de gabinete, auxlio-moradia, vale-refeio, cesta bsica, aluguel de moradia, franquia postal, franquia telefnica, passagens, diria de viagem, ajuda de custo, adiantamento para despesas, vale-transporte, salrio-famlia, salrio-maternidade, frias indenizadas, aviso-prvio indenizado, licena-prmio

indenizada, FGTS indenizado, quaisquer outras verbas remuneratrias quando indenizadas, plano de sade, bolsa de estudo, dentre outras. Na categoria dos prmios, felizmente muito mais reduzida, temos licena-prmio em dinheiro (total ou parcial), incentivos ao desligamento voluntrio, dentre outros poucos exemplos imaginveis. De tal modo, e excluindo as despesas com previdncia, seguro ler as espcies remuneratrias, figurantes do 4, do art. 39 constitucional, como representadas apenas pelos exemplos da primeira lista delas, acrescida de outros exemplos da mesma natureza de pagamento de trabalho. (4). E no se pode admitir, se isso acima verdade, que alguns Tribunais de Contas insistam em classificar verbas de representao, ou verbas de gabinete, ou indenizaes com titulao ou funo semelhante, como formas remunerao. No tem sentido esse baralhamento de categorias to distintas de despesas, uma das quais jamais pode ser a outra para efeito algum imaginvel em direito ou em pura lgica.

XIV Arrematam o art. 39 o conjunto dos seus 5 a 8, que se comentaro brevemente e em conjunto:
5 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a relao entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. 6 Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos.

Obra citada, pp. 119/22.

 7 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade. 8 A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos do 4.

Trata-se de um conjunto imensamente desprezvel de dispositivos, engendrados por quem aparentemente nada tinha de melhor a fazer, e dentro de uma Constituio que, alhures e no necessariamente aqui, tem tanto a melhorar. A falta de inspirao do constituinte escancarada, como a de certos cronistas dirios dos jornais, que pela prpria e pesada rotina da obrigao nem sempre acordam inspirados para escrever sequer um bilhete para o filho. Com todo efeito, a Carta neste momento deve ter servido como terapia ocupacional de quem julgava ter de realizar algum trabalho sob risco de ensandecer, pois que apenas assim se explica tanta inutilidade to laboriosamente alinhavada e disposta num texto que deveria ser to preciosamente selecionado. O 5 transformou em faculdade o que a Carta antes da EC n 19 mandava fazer, mas que em geral poucos entes fizeram, sendo que a maioria nem sonhou fazer decerto porque tinha mais o que fazer. Aps a EC 19/98, responsvel pela atual redao, lei federal, distrital, estadual ou municipal poder estabelecer a relao entre a maior e a menor remunerao paga a seus servidores. Para qu, ningum imagina. Porque o faria, muito menos, at porque uma lei se muda por outra, e se uma lei dissesse que o maior vencimento local no poderia exceder vinte vezes o menor, e se a seguir

outra lei o fizesse exceder, simplesmente teria com isso revogado a primeira. As leis, sejam apenas preceptivas ou expressem comandos objetivos, so revogadas sic et simpliciter por leis posteriores em sentido diverso. Sobre o 6 se tem apenas a aditar que a publicao a que se refere no parece ser necessariamente na imprensa, podendo ser por afixao em local de acesso pblico, por algum tempo. Rematada inutilidade como a regra, quanto menos dinheiro pblico nela for gasto, maior esprito pblico estar demonstrando a autoridade responsvel pela mencionada publicao.

XV - O 7 foi inspirado em tcnicas empresariais e eminentemente privatsticas de gerncia de supermercado ao que tudo indica em se considerando quem era o Ministro da Administrao poca - de aproveitamento de sobra de recursos oramentrios em aperfeioamento de pessoal. A idia no insana nem desarrazoada em si, sendo, entretanto, de duvidar que algum algum dia, lendo o dispositivo, tenha imaginado que seja de fato para cumprir, considerada a crnica falta de recursos pblicos para atender necessidades primrias da populao como estradas interestaduais, fiscalizao de desmatamentos, debelao de epidemias, oferecimento de servios bsicos de sade e de segurana, educao pblica minimamente decente nos nveis inferiores, ou assistncia social, para mencionar apenas os servios pblicos mais essenciais. Imaginar-se, ento, que por fora da prpria Constituio as leis locais devero disciplinar o que fazer com sobra de dinheiro pblico, at mesmo distribuindo-o como prmios de produtividade ao setor pblico, que tido e havido como a coisa mais improdutiva e estril na face da Terra, parece brincadeira de mau gosto. A inovao trazida pela emenda absolutamente gratuita, e apenas ocupa espao no texto constitucional.

O 8, deste art. 39, constitui, seno constitucional, um direito dado Administrao, de

outra pilhria

que a remunerao dos

servidores pblicos organizados em carreira poder adotar o sistema dos subsdios, previsto no 4. Aquele mesmo sistema que, existente desde 5 de outubro de 1988, valia de fato apenas para parlamentares e chefes do Executivo, e apenas muito recentemente foi implementado para o Poder Judicirio, pelo demonstrado ao longo de longos anos ningum demonstra sequer querer saber o que representa nem que exato contorno tem na comparao com o sistema tradicional dos vencimentos. Quem, sendo servidor, percebe subsdio percebe-o por exclusiva imposio constitucional que, a depender da vontade do destinatrio, possivelmente jamais existiria. e que foi retardada pelos entes pagadores tanto quanto lhes foi possvel na marcha da histria. O 8 deste art. 39, que possibilita pagar subsdio aos servidores pblicos de todo nvel que estejam organizados em carreiras - bastando que o ente respectivo assim deseje, e o faa por lei - ter possivelmente o mesmo destino do dispositivo jurdico que permitisse aos interessados irem presos, querendo, ou terem seus bens confiscados, se assim o desejarem. Nada at o momento no panorama da Administrao indica que ser diverso o futuro do regime remuneratrio dos subsdios para os servidores pblicos, at porque as poucas carreiras existentes no servio pblico so muito pouco exercitadas. Assim de fato, diante das ingentes dificuldades que o Poder Judicirio, graas a decidida jurisprudncia encabeada pela do STF a partir de 1.994 imps ao seu exerccio, sobretudo se as possibilidades ascensionais contemplam que o servidor evolua de um cargo de determinado nvel de escolaridade para outro cargo de escolaridade superior quela porque isto est definitivamente proscrito pela orientao do STF.

Os 5 a 8, deste art. 39, so aparentemente to leves quanto a brisa da manh, e gratuitos qual o sorriso de uma criana. Nada de prtico at o momento acresceram ao direito, e ainda nada disseram ordem jurdica. Um matemtico diria tratar-se de um conjunto vazio, j que ao que tudo indica no com dispositivos como tais, que abrem ensanchas a mecanismos dificilmente exercitveis, que o direito constitucional evolui ou evoluir. de desejar, alis e assim, que todas as potestades celestiais protejam o direito constitucional brasileiro como o seu afazer mais caro.