ltimos avanos na justiciabilidade dos direitos indgenas no Sistema Interamericano de Direitos Humanos

Mario Melo

RESUMO O artigo repassa os principais avanos, nos ltimos anos, do Sistema Interamericano de Direitos Humanos em matria de direitos indgenas. De uma perspectiva crtica, busca decifrar as linhas jurisprudenciais mais importantes e a fundamentao jurdica em que se baseou a Corte Interamericana nas ltimas sentenas nas quais vinculou territrio e direitos econmicos, sociais e culturais da populao indgena, de um lado, e, de outro, os direitos polticos dos indgenas e as medidas reparatrias da violao dos direitos humanos dos indgenas. Palavras-chave: Sistema Interamericano de Direitos Humanos - Direitos indgenas - Territrio indgena - Direitos econmicos, sociais e culturais - Direitos polticos Reparaes

Introduo
Ainda que os direitos indgenas tenham sido matria de interesse do Sistema Interamericano de Direitos Humanos quase desde o seu nascimento,1 entre 2001 e 2005 a Corte Interamericana de Direitos Humanos (de agora em diante apenas Corte ou Corte Interamericana) solucionou vrios casos que, envolvendo esses direitos, desenvolvem linhas jurisprudenciais que implicam avanos significativos em vrios sentidos. Sem dvida, o Caso Awas Tingni2 foi um marco na pauta de novas abordagens no tratamento, por parte da justia internacional, daqueles direitos cuja titularidade corresponde coletivamente s comunidades indgenas, em virtude de suas particularidades tnico-culturais em relao sociedade mais ampla. As sentenas dos Casos Plan de Snchez,3 Moiwana,4 Yakye Axa5 e Yatama6 permitiram Corte fortalecer a anlise e fazer avanos na aplicao de vrios direitos vinculados a territrio, identidade tnica e participao poltica. A partir da anlise dessas sentenas, podemos formular algumas reflexes a respeito da importncia do Sistema Interamericano de Direitos Humanos para o desenvolvimento dos direitos na regio, dos limites e potencialidades na exigibilidade dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e da dimenso tnicocultural na reparao de violaes aos direitos humanos de populaes indgenas.

A interpretao evolutiva dos direitos humanos

Uma leitura no restritiva da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (de agora em diante Conveno Americana) poderia deixar a impresso de que o limitado mbito e alcance do catlogo de direitos que consagra no suficiente para proteger as populaes indgenas, que no continente americano tm uma importncia especial, de acordo com os requerimentos que suas particularidades tnico-culturais impem. Tampouco o Sistema Interamericano chegou a pr em

vigncia, at o momento, instrumentos internacionais que se refiram especificamente aos direitos dos povos indgenas.7 No entanto, a problemtica dos indgenas americanos, submetidos historicamente a processos de dominao, explorao e discriminao centenrios, continua sendo inquietante. Nas ltimas dcadas, o mundo foi testemunha de situaes gravssimas, em diversas regies da Amrica, nas quais, por ao direta dos Estados ou por sua omisso no cumprimento de suas obrigaes para com seus governados, as populaes indgenas perderam a vida, a integridade, a identidade, a terra, seus meios de vida e reproduo cultural. Diante dessas situaes, a Comisso e a Corte Interamericanas de Direitos Humanos foram requeridas a atuar em vrias oportunidades durante os ltimos anos. Sendo sua incumbncia fundamental conhecer e julgar as violaes aos direitos consagrados na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigo 33), elas recorreram caracterstica de progressividade8 dos direitos humanos para, por meio da jurisprudncia, dotar os direitos consagrados na Conveno Americana de um sentido e um alcance que permitam oferecer uma proteo especial a esse importante segmento da populao americana. Para isso, a Corte desenvolveu um mtodo de interpretao dos instrumentos de direitos humanos baseado em trs critrios: 1. A polissemia dos termos jurdicos Os termos jurdicos empregados na redao de um instrumento de direitos humanos tm significado, sentido e alcance "autnomos", no equiparveis aos que esses termos podem ter no direito interno. 2. Os instrumentos de direitos humanos so instrumentos vivos Ou seja, devem ser interpretados de uma maneira nem rgida nem esttica, mas concorde com a evoluo das condies de vida.9 3. A integrao do corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos10 til e apropriado utilizar outros tratados internacionais de direitos humanos distintos da Conveno Americana,11 a fim de considerar a questo sujeita a exame no quadro da evoluo dos direitos humanos no Direito Internacional. A fundamentao jurdica da Corte para estabelecer os dois primeiros critrios de interpretao da Conveno Americana mencionados est, de acordo com o juiz Garca Ramrez,12 no princpio contido no artigo 31.1 da Conveno de Viena sobre os Direitos dos Tratados, que obriga a interpretar um tratado "de boa-f, conforme o sentido corrente que deva ser atribudo aos termos do tratado no contexto destes e levando em considerao seu objetivo e fim". E tambm, de acordo com Garca Ramrez, na "regra pro homine, inerente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos - freqentemente invocada na jurisprudncia da Corte -, que conduz a uma maior e melhor proteo das pessoas, com o propsito ltimo de preservar a dignidade, assegurar os direitos fundamentais e estimular o desenvolvimento dos seres humanos".13 Em relao ao terceiro critrio identificado, seu fundamento jurdico est no inciso terceiro do artigo 31 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que obriga a interpretar os tratados de acordo com o sistema no qual se inscrevem,14 e

nas prprias normas de interpretao estabelecidas pelo artigo 29 da Conveno Americana. Artigo 29. Normas de Interpretao Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer um dos Estados participantes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limitlos em maior medida que a prevista nela; b. limitar o gozo ou o exerccio de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados participantes ou de acordo com outra conveno em que seja participante um desses Estados; c. excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que derivam da forma democrtica representativa de governo, e d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. (Conveno Americana)

O direito propriedade privada e sua interpretao evolutiva

Com esse mtodo de interpretao, a Corte conseguiu desenvolver o sentido e o alcance do direito propriedade privada consagrado no artigo 21 da Conveno Americana, permitindo dessa maneira abarcar dimenses como a propriedade coletiva, a territorialidade, a ancestralidade, a sacralidade, imprescindveis de serem levadas em considerao para a plena garantia desse direito no contexto dos povos indgenas.15 A Corte parte de um texto jurdico estrito: Artigo 21. Direito Propriedade Privada 1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social. 2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, exceto mediante o pagamento de indenizao justa, por razes de utilidade pblica ou de interesse social, e nos casos e segundo as formas estabelecidas pela lei. 3. Tanto a usura como qualquer outra forma de explorao do homem pelo homem devem ser proibidas pela lei. (Conveno Americana) A simples leitura deste artigo deixaria ver que a Conveno Americana protege o direito propriedade privada na dimenso individual em que o Direito Civil clssico a concebe. O nmero 1 desse artigo fala que "toda pessoa" (o que se entende como "cada pessoa", natural ou jurdica, individualmente considerada) "tem direito ao uso e gozo de seus bens" (ou seja, tem a faculdade para exercer seu domnio sobre os bens que lhe so prprios). Mas o sentido e o alcance que o Direito Civil outorga ao direito propriedade privada no so suficientes para abarcar um conjunto muito amplo de realidades relacionadas com o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Assim, a Corte

Interamericana entendeu que o Direito Propriedade Privada, no Direito Internacional dos Direitos Humanos, tem um significado distinto que no Direito Civil e, a partir dessa compreenso, interpretou o artigo 21 da Conveno Americana com sentido e alcance concordes com as realidades emergentes s quais coube a ela enfrentar. No mbito dos Direitos Indgenas, que agora nos ocupa, e de acordo com as regras de interpretao no restritiva defendidas pelo artigo 29 da Conveno Americana, a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou que: [...] o Artigo 21 da Conveno protege a propriedade em um sentido que compreende, entre outros, o direito dos membros das comunidades indgenas no quadro da propriedade comunal [...] (nmero 148 da Sentena do Caso Awas Tingni) A Corte supera o olhar individualista do Direito Civil clssico sobre a propriedade privada e faz com que o artigo 21 da Conveno Americana abrigue a dimenso coletiva da propriedade comunitria indgena. Para ilustrar o novo contedo e alcance do artigo 21, a Corte recorre s disposies do Convnio 169 da OIT sobre o direito propriedade comunal das comunidades indgenas.16 Indo mais longe, a Corte entende que o dever do Estado de garantir a toda a pessoa o direito ao "uso e gozo de seus bens" (item 1 do artigo 21 da Conveno Americana) inclui ter que delimitar, demarcar e titular o territrio das comunidades indgenas e, alm disso, ter que, enquanto no se efetue a delimitao, a demarcao e a titulao, abster-se de realizar atos que possam afetar "o uso ou o gozo dos bens localizados na zona geogrfica onde habitam e realizam suas atividades os membros da comunidade" (pargrafo 153 da Sentena do Caso Awas Tingni).

As restries aos direitos territoriais indgenas

A sentena do Caso Yakye Axa aborda o complicado tema dos conflitos entre o direito propriedade privada particular e propriedade comunal indgena. Estando ambos os direitos sob a proteo da Conveno Americana, o conflito se resolve sempre com a restrio de um deles. A Corte defende que "as pautas para definir as restries admissveis ao gozo e exerccio desses direitos: a) devem estar estabelecidas por lei; b) devem ser necessrias; c) devem ser proporcionais; e d) devem fazer-se com a finalidade de lograr um objetivo legtimo em uma sociedade democrtica".17 No entanto, a Corte adverte que no momento de aplicar essas pautas os Estados devem levar em considerao que os direitos territoriais indgenas so de natureza diferente, pois esto intimamente relacionados com a sobrevivncia dos povos indgenas e seus membros, sua identidade, a reproduo de sua cultura, suas possibilidades de desenvolvimento e o cumprimento de seus planos de vida.18 E a restrio que se faa ao direito propriedade privada de particulares a favor da propriedade comunitria indgena "poderia ser necessria para a consecuo do objetivo coletivo de preservar as identidades culturais em uma sociedade democrtica e pluralista no sentido da Conveno Americana".19 Apesar disso, a Corte aclara que nem sempre o conflito entre os "interesses territoriais" particulares ou do Estado pode ser preterido diante dos das comunidades indgenas. Se os Estados se vm na impossibilidade, "por razes concretas e justificveis", de no restringir os direitos territoriais indgenas, a

compensao que outorgue aos prejudicados dever ser orientada principalmente pelo profundo significado que a terra tem para os indgenas.20

Territrio e direitos econmicos, sociais e culturais

O desenvolvimento mais importante em matria de Direitos Indgenas alcanado at o momento pela Corte Interamericana foi o de, a partir de uma interpretao evolutiva do artigo 21 da Conveno, incorporar no Direito de Propriedade Privada o conceito indgena de propriedade. Com isso, a Corte rompe, como j dissemos, com uma concepo civilista que encara a propriedade como um direito eminentemente individual, para dar a esse direito um alcance concorde com o mbito dos direitos humanos, ou seja, que engloba a diversidade de modos de vida vlidos e dignos de proteo e garantia. Assim, na sentena do Caso Awas Tingni, reconhece que "entre os indgenas existe uma tradio comunitria sobre uma forma comunal da propriedade coletiva da terra, no sentido de que o pertencimento desta no se centra no indivduo mas no grupo e sua comunidade",21 e assume que essa forma de propriedade tambm requer a sua tutela. A Corte vai alm e define que a estreita relao entre as comunidades indgenas e seus territrios tradicionais, incluindo os recursos naturais que a se encontram e os elementos imateriais que deles se desprendem, tambm matria de proteo do artigo 21 da Conveno Americana.22 Como conseqncia, efetua uma interpretao evolutiva do termo "bens", que utiliza dito artigo para entender que seu alcance abarca "os elementos corporais e no corporais e qualquer outro objeto imaterial suscetvel de ter um valor".23 Assim, o artigo 21 da Conveno Americana garante o gozo de um bem imaterial, como a "relao especial" que une os povos indgenas a seus territrios e que no se refere meramente possesso ou ao aproveitamento material, mas que "um elemento material e espiritual do qual devem gozar plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s geraes futuras".24 Uma relao dessa importncia deve "ser reconhecida e compreendida como a base fundamental de sua cultura, vida espiritual, integridade, sobrevivncia econmica, e sua preservao e transmisso s geraes futuras". A falta de garantia efetiva, por parte dos Estados, do direito dos povos indgenas ao acesso, utilizao e usufruto pleno de seus territrios ancestrais e dos recursos naturais que neles existem pe em perigo suas possibilidades de uma vida digna por comprometer a relao com seus meios de vida tradicionais, alimento, gua limpa, medicina tradicional, como assinala a Corte ao sentenciar o Caso da Comunidade Yakye Axa, privada de seu territrio tradicional desde 1999 e, portanto, submersa em condies de vida incompatveis com a dignidade.25 A Corte compreende, ento, que a garantia efetiva da propriedade comunitria dos povos indgenas sobre seu territrio e os recursos naturais neles localizados implica garantir tambm a base material e espiritual sobre a qual se sustenta sua subsistncia, sua qualidade de vida, seu projeto de vida, sua identidade cultural e suas perspectivas de desenvolvimento, com um enfoque de eqidade intergeracional. Em definitivo, para os povos indgenas, garantir seu territrio garantir seus direitos econmicos, sociais e culturais (daqui em diante denominados DESC). 26

A Corte Interamericana sentenciou, no Caso Awas Tingni, que o Estado nicaragense violou o artigo 21 da Conveno Americana, e decretou que ele delimite, demarque e titule as terras que a comunidade ocupa ancestralmente e cujo uso e gozo havia sido perturbado pela concesso feita pelo Estado em terras indgenas no tituladas a seu favor, estando obrigado a faz-lo. A Corte, no Caso da Comunidade Yakye Axa, decretou tambm que o Estado paraguaio violou o direito propriedade consagrado no artigo 21 da Conveno Americana e o direito vida da comunidade, por haver permitido que ela fosse removida e impedida de voltar e ter acesso aos recursos de suas terras ancestrais por parte de supostos novos proprietrios privados, ao mesmo tempo que ordenou que o Estado identifique e entregue comunidade, de maneira gratuita, seu territrio ancestral. Em ambos os casos, a Corte Interamericana est julgando sobre os DESC e realizando na prtica a justia desses direitos.

O Caso Yatama e os direitos polticos dos indgenas

Em junho de 2005, a Corte Interamericana ditou sentena no Caso Yatama versus Nicargua, abordando a problemtica do exerccio dos direitos polticos, garantidos pela Conveno Americana e pela Constituio nicaragense, por parte dos membros das comunidades indgenas. Nessa sentena, a Corte redefine o sentido e o alcance dos direitos polticos garantidos no artigo 23 da Conveno Americana, em concordncia com o direito igualdade e no-discriminao garantido no artigo 24, utilizando os critrios estabelecidos nos itens a) e b) do artigo 29 da Conveno Americana. Yatama, partido poltico dos membros das comunidades indgenas e tnicas da Costa Atlntica nicaragense, foi impedido pelos organismos diretores do sufrgio na Nicargua de participar nas eleies municipais de 2000, com base em supostos no-cumprimentos dos requisitos estabelecidos na legislao eleitoral local. A Corte, ao sentenciar, declara: "O Estado violou os direitos polticos e o direito igualdade diante da lei consagrados nos artigos 23 e 24 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao com os artigos 1.1 e 2 da mesma, em prejuzo dos candidatos propostos pelo YATAMA..." Na anlise, a Corte entende que o dever do Estado de garantir os direitos polticos implica que a regulao de seu exerccio e aplicao seja feita de acordo com o princpio de igualdade e no-discriminao.27 Essa regulao, tratando-se de pessoas pertencentes a comunidades indgenas ou tnicas, deve levar em considerao as especificidades de suas lnguas, costumes e formas de organizao, que as diferenciam da maioria da populao. A Corte considera inclusive que a lei eleitoral nicaragense, ao permitir a participao nos processos eleitorais somente por meio de partidos polticos, impe aos indgenas uma forma de organizao que lhes culturalmente alheia e viola as disposies internas da Nicargua, que obrigam o Estado a respeitar suas formas prprias de organizao. A imposio do requisito de participar em eleies unicamente por meio de um partido poltico significa para os indgenas uma restrio ilegtima ao exerccio de seus direitos polticos.

E assim tambm o so todos os requisitos para participao em processos eleitorais impostos aos cidados em geral que no consideram as condies especficas dos membros de comunidades indgenas e tnicas, que esto em inferioridade de condies em relao a outros candidatos quanto ao cumprimento desses requisitos. Assim, por exemplo, o requisito imposto aos partidos polticos pela lei eleitoral nicaragense de apresentar candidatos em 80% dos municpios nos quais se levaria a cabo o processo eleitoral implicava para o partido indgena Yatama ter de participar em eleies de municpios no indgenas, o que, ao no poder ser cumprido, constituiu na prtica um obstculo para sua participao em municpios majoritariamente indgenas. A Corte sentenciou: 225. A Corte estima que o Estado deve adotar todas as medidas necessrias para garantir que os membros das comunidades indgenas e tnicas da Costa Atlntica da Nicargua possam participar, em condies de igualdade, na tomada de decises sobre assuntos e polticas que incidem ou podem incidir em seus direitos e no desenvolvimento de ditas comunidades, de forma tal que possam integrar-se s instituies e rgos estatais, e participar de maneira direta e proporcional a sua populao na direo dos assuntos pblicos, assim como faz-lo a partir de suas prprias instituies e de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de organizao, sempre que sejam compatveis com os direitos humanos consagrados na Conveno. Essa deciso constitui um precedente importante para situaes anlogas, nas quais o pleno exerccio de direitos por parte de membros de comunidades indgenas e tnicas implica que no sejam impostas condies ou requisitos que ignorem suas particularidades culturais.

Reparaes
Coerente com a linha de interpretao evolutiva do artigo 21 da Conveno Americana, a partir da qual a Corte Interamericana aborda a dimenso particular que o direito propriedade da terra tem para os povos indgenas, esse tribunal assumiu paulatinamente que as violaes dos direitos humanos cometidas em prejuzo das populaes indgenas provocam efeitos diferentes daqueles que poderiam ter sobre vtimas no-indgenas, e, portanto, as reparaes devem incluir medidas que permitam remediar, na medida do possvel, os danos provocados na identidade tnica das vtimas e na auto-estima grupal das comunidades. No Caso Awas Tingni, as reparaes ordenadas pela Corte concentram-se no tema da delimitao, demarcao e titulao das terras indgenas, quer dispondo que o Estado tome as medidas necessrias para a criao de um mecanismo efetivo que incorpore o direito consuetudinrio, os valores, usos e costumes das comunidades, quer dispondo que, nesse caso concreto, se proceda realizao dessas atividades em relao ao territrio da comunidade Awas Tingni,28 e que, alm disso, se indenize pecuniariamente essa comunidade pelos prejuzos causados pelo Estado por no o haver feito antes.29 Ainda que essas medidas ataquem o problema fundamental da ausncia de garantias jurdicas para o uso e o gozo da propriedade comunitria indgena sobre seu territrio, elas nos parecem insuficientes para remediar os danos provocados sobre a qualidade de vida, a espiritualidade, a identidade e o projeto de vida da comunidade pelas perturbaes sofridas na relao especial que os une a seu territrio e que tornam obrigatria a garantia jurdica pela via da delimitao, demarcao e titulao.

A Corte, como j dissemos, alcanou um desenvolvimento muito importante ao fundamentar a transcendncia, que ultrapassa a questo pecuniria, da relao entre os povos indgenas e seu territrio, mas no momento de reparar os efeitos da falta de garantia dessa relao, ela limita-se justamente ao pecunirio, pela fixao de uma indenizao em dinheiro e sem o complemento de qualquer outra medida de satisfao ou reafirmao tnica. Na sentena do Caso Yakye Axa, a Corte faz alguns avanos nesse tipo de reparao. Algumas medidas que asseguram a relao especial entre a comunidade e seu territrio ancestral so determinadas, como a adoo de mecanismos de direito interno que garantam o efetivo gozo do direito propriedade indgena; no Caso da Comunidade Yakye Axa, a identificao e a devoluo gratuita de seu territrio ancestral, a garantia da subsistncia da comunidade at que se concretize a entrega de seu territrio e o estabelecimento de um programa e um fundo de desenvolvimento comunitrio.30 Complementariamente, a Corte dispe de duas medidas de satisfao: um ato pblico de reconhecimento da responsabilidade estatal e a publicao e difuso das partes relevantes da sentena.31 Medidas que, na nossa opinio, no so suficientes, mas que de alguma maneira tero um efeito de reafirmao da autoestima identitria em uma comunidade que sofreu vexames e humilhaes. No Caso Moiwana, que se refere ao massacre dos membros de uma comunidade que obrigou os sobreviventes a fugir de seu territrio e abandonar os cadveres de seus parentes e amigos sem que tivessem a oportunidade de realizar os rituais que sua tradio espiritual obriga para o descanso dos mortos, a Corte, alm das medidas de garantia da relao entre comunidade e territrio anlogas s outorgadas nos dois casos anteriores, determinou duas medidas de satisfao claramente orientadas a restaurar a auto-estima tnica do povo N'djuka: um pedido pblico de desculpas e o reconhecimento da responsabilidade por parte do Estado, e o estabelecimento de um monumento em memria.32 Neste caso, os danos imateriais aos membros sobreviventes da comunidade estabelecidos pela Corte so muito graves e se vinculam a caractersticas relevantes da cultura N'djuka, como os sentimentos de humilhao, ira e temor provocados neles pela obstaculizao de que foram objeto os processos que conduziram sano dos culpados do massacre, na medida em que sua impunidade pode levar a que os espritos ofendidos se vinguem nos descendentes, bem como o temor dos membros da comunidade de contrair enfermidades espirituais ocasionadas por no haver realizado os ritos morturios adequados s vtimas do massacre e ainda, sem dvida, a interrupo abrupta da conexo da comunidade com seu territrio devido ao deslocamento forado a que foram submetidos aps o massacre. Diante dessas conseqncias, a Corte defende como medida reparatria uma indenizao em dinheiro.33 Perante os fatos anlogos do brutal e indiscriminado massacre de homens, mulheres e crianas indgenas maia ach na comunidade Plan de Snchez, a Corte adotou medidas de satisfao mais avanadas. Em primeiro lugar, so definidos claramente os impactos que o massacre provocou na cultura e na identidade tnica dos membros sobreviventes da comunidade: 49.12 Com a morte das mulheres e dos idosos, transmissores orais da cultura maia ach, seus conhecimentos no puderam ser passados s novas geraes, o que provocou, na atualidade, um vazio cultural. Os rfos no receberam a formao tradicional herdada de seus ancestrais. Por seu lado, a militarizao e a represso a que foram submetidos os sobreviventes do massacre, especialmente os jovens,

ocasionou a perda da f nas tradies e no conhecimento de seus antepassados. (Sentena do Caso Plan de Snchez) Pior ainda, a comunidade no pde realizar os rituais morturios adequados s vtimas, o que provocou graves sofrimentos nos descendentes e uma alterao no seu processo de luto. Nenhuma cerimnia ou rito tradicional da cultura maia pde ser realizado livremente devido vigilncia e represso militar que se seguiu ao massacre.34 Em geral, a Corte observa que prticas e valores prprios da cultura maia, como a tomada de decises por consenso, o respeito e o servio, foram deslocados por prticas autoritrias e de uso arbitrrio do poder, vinculadas militarizao da vida cotidiana, que terminou provocando a desarticulao do grupo e a perda de referncias.35 Diante desse estado de coisas, a Corte adotou medidas reparatrias em dois planos: no plano individual, por meio de uma indenizao pecuniria; e no plano coletivo, por meio das seguintes medidas de satisfao: a) Retomada das investigaes, permitindo s vtimas saber a verdade sobre o massacre. b) Ato pblico de reconhecimento de responsabilidades e em memria das vtimas do massacre. c) Traduo das sentenas ao idioma maia ach e sua difuso. d) Programa de moradia e de desenvolvimento. e) Tratamento mdico e psicolgico. A medida de traduzir a sentena ao idioma vernculo e difundi-la muito importante, porque, por um lado, contribui para a reconstruo da memria do povo maia ach, ao colocar a seu alcance as sentenas nas quais os fatos so coletados, analisados, julgados e sancionados; e, por outro lado, contribui para a reafirmao da identidade lesionada, pois, ao verter as sentenas ao seu idioma, permite sua apropriao como um elemento de justia por parte do povo maia ach. Em outro mbito, a Corte considerou os danos imateriais provocados pela inadequada garantia do direito dos candidatos do partido poltico indgena Yatama de participar nas eleies locais em igualdade de condies, o que provocou impactos graves em sua auto-estima, vinculados alta valorizao que sua cultura faz da participao em um processo eleitoral. Sentir-se discriminados por no poder participar no processo eleitoral provocou um sentimento de desmoralizao e os levou a crer que, como haviam sido excludos toda a vida, agora tambm continuariam sendo.36 A Corte, entre as medidas reparatrias adotadas, determinou que o Estado revise os requisitos eleitorais para possibilitar que "os membros das comunidades indgenas e tnicas participem nos processos eleitorais de forma efetiva e levando em considerao suas tradies, usos e costumes".37 A Corte foi reiterativa ao sustentar que as sentenas em si mesmas j constituem uma reparao. Sem dvida isso verdadeiro, mas ainda cedo para saber se o

nvel de cumprimento das medidas reparatrias ordenadas adequado s expectativas geradas pela atuao da justia internacional.

O consentimento livre, informado e prvio. Um desafio pendente para a Corte

Se os avanos do Sistema Interamericano em matria de direitos indgenas foram importantes, tambm possvel identificar, no mesmo campo, alguns desafios ainda no plenamente abordados e resolvidos. Talvez o desafio mais importante seja aquele relacionado com o reconhecimento pleno do direito dos povos indgenas de que o Estado no adote decises que afetem diretamente seus direitos e seu territrio sem que haja ocorrido uma consulta e seu "consentimento livre, informado e prvio". Esse direito, representado no artigo XXI.2 do Projeto de Declarao Americana sobre os Direitos dos Povos Indgenas, que desde 1997 est sendo discutido no mbito da OEA38 foi reconhecido pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos em seus informes sobre a situao dos direitos humanos em diversos pases do continente,39 inclusive no nvel contencioso. No Caso 11.140, Mary e Carry Dann versus Estados Unidos,40 ela se pronunciou no seguinte sentido: Art. 140. A Comisso considera, primeiro, que os artigos XVIII e XXIII da Declarao Americana obrigam especialmente os Estados membros a garantir que toda determinao da medida na qual os reclamantes indgenas mantm interesses nas terras das quais possuram tradicionalmente ttulo, e que ocuparam e utilizaram, se baseie em um processo de total informao e mtuo consentimento por parte da comunidade indgena em seu conjunto. Isso requer, no mnimo, que todos os membros da comunidade estejam plena e cabalmente informados da natureza e das conseqncias do processo e seja oferecida a eles uma oportunidade efetiva de participar individual e coletivamente [...]. Art. 141. Pelo contrrio, apesar de, em alguns momentos da solicitao de Mary e Carry Dann para intervir, ter ficado claro que os interesses coletivos no territrio Western Shoshone poderiam no ter sido devidamente satisfeitos com os procedimentos iniciados pelo grupo Temoak, os tribunais em ltima instncia no tomaram medida alguma para abordar a substncia dessas objees, mas as desestimularam com base na celeridade dos processos da ICC. Na opinio da Comisso, e no contexto do presente caso, isso no foi suficiente para que o Estado cumprisse sua obrigao particular de garantir que a condio das terras tradicionais Western Shoshone fosse determinada por meio de um processo de consentimento informado e mtuo por parte do povo Western Shoshone em sua totalidade. Este pronunciamento da Comisso tem especial importncia na medida em que ps fim controvrsia, uma vez que os Estados Unidos da Amrica no reconhecem a jurisdio da Corte Interamericana. Em iguais condies se pronunciou a Comisso no informe de fundo sobre o caso das comunidades indgenas maia do distrito de Toledo, em Belize.41 Nesse caso, a CIDH considerou: 5. No presente informe, aps examinar as provas e os argumentos apresentados em nome das partes, a Comisso concluiu que o Estado violou o direito propriedade consagrado no artigo XXIII da Declarao Americana e o direito igualdade consagrado no artigo II da Declarao Americana, em prejuzo do povo maia, ao no adotar medidas efetivas para delimitar, demarcar e reconhecer oficialmente o direito de propriedade comunal s terras que ocuparam e usaram

tradicionalmente, e por outorgar concesses madeireiras e petroleiras a terceiros, para utilizar os bens e recursos que poderiam estar compreendidos dentro das terras que devem ser delimitadas, demarcadas e tituladas, sem consultar o povo maia nem obter seu consentimento informado. A Comisso tambm concluiu que o Estado violou o direito proteo judicial consagrado no artigo XVIII da Declarao Americana em prejuzo do povo maia ao tornar ineficazes as atuaes judiciais interpostas por este raiz de uma demora no razovel. A estreita relao e interdependncia entre territrio, consulta prvia, consentimento prvio e direitos econmicos, sociais e culturais, fica bastante explcita neste informe da CIDH: 153. Alm disso, a Comisso chega concluso de que o Estado, ao outorgar concesses madeireiras e petroleiras a terceiros que permitem utilizar os bens e os recursos que poderiam estar compreendidos pelas terras que devem ser delimitadas, demarcadas e tituladas, ou aclaradas e protegidas por outros mecanismos, sem consulta efetiva e sem consentimento informado do povo maia, e que deram lugar a um prejuzo contra o meio ambiente, tambm viola o direito de propriedade consagrado no artigo XXIII da Declarao Americana em prejuzo do povo maia. 154. Finalmente, a Comisso observa a afirmao dos peticionrios de que o Estado, ao no estabelecer consultas substanciais ao povo maia em relao s concesses madeireiras e petroleiras no distrito de Toledo, as quais provocaram efeitos ambientais negativos, violou outros vrios direitos consagrados no direito internacional em matria de direitos humanos, incluindo o direito vida, disposto no artigo I da Declarao Americana, o direito liberdade de religio e culto, disposto no artigo III da Declarao Americana, o direito famlia e sua proteo, disposto no artigo VI da Declarao Americana, o direito preservao da sade e do bem-estar, disposto no artigo XI da Declarao Americana, e o "direito consulta", implcito no artigo 27 do PIDCP, no artigo XX da Declarao Americana e no princpio de livre determinao. 155. Em sua anlise do caso, a Comisso sublinhou o carter singular do direito de propriedade aplicado aos povos indgenas, posto que as terras tradicionalmente utilizadas e ocupadas por essas comunidades so um fator primordial de sua vitalidade fsica, cultural e espiritual. Como reconheceu a Comisso anteriormente com relao ao direito de propriedade e ao direito de igualdade, "o livre exerccio de tais direitos essencial para o gozo e a perpetuao de sua cultura".Analogamente, o conceito de famlia e religio dentro do contexto das comunidades indgenas, incluindo o povo maia, est intimamente vinculado a suas terras tradicionais, em que os cemitrios de seus ancestrais, os lugares de significado religioso e as modalidades de culto se relacionam com a ocupao e o uso de seus territrios fsicos. Alm disso, na anlise deste caso, a Comisso chegou especificamente concluso de que o dever de consultar um componente fundamental das obrigaes do Estado para levar a cabo o direito de propriedade comunal do povo maia nas terras que usaram e ocuparam tradicionalmente. A Corte, por sua vez, ainda no se posicionou a respeito do tema. No Caso Awas Tingni, no se pronunciou sobre a alegao feita pela Comisso Interamericana em seu arrazoado final, no sentido de que, "ao ignorar e rechaar a demanda territorial da comunidade e ao outorgar uma concesso para aproveitamento florestal dentro da terra tradicional da comunidade sem consultar sua opinio, 'o Estado violou uma combinao' dos seguintes artigos consagrados na Conveno: 4 (Direito Vida); 11 (Proteo da Honra e da Dignidade); 12 (Liberdade de Conscincia e de Religio); 16 (Liberdade de Associao); 17 (Proteo Famlia); 22 (Direito de

Circulao e Residncia); e 23 (Direitos Polticos)". A Corte limitou-se a indicar o resolvido nessa mesma sentena em relao ao direito propriedade e ao direito proteo judicial dos membros da comunidade Awas Tingni, e, alm disso, desestimou a violao dos direitos consagrados nos artigos mencionados porquanto em seu arrazoado final a Comisso no a fundamentou.

guisa de concluso
a) O Sistema Interamericano de Direitos Humanos est demonstrando sua importncia como dinamizador do processo de ampliao e aprofundamento da proteo internacional dos direitos humanos, na medida em que suas sentenas, por meio de interpretaes evolutivas da Conveno Americana, conseguem estender o significado e o alcance dos direitos nela consagrados, at abarcar de maneira ampla as novas realidades a serem enfrentadas. Enquanto a ampliao da abrangncia da cobertura dos direitos humanos na regio e no sistema internacional caminha excessivamente devagar nos processos de gerao de novos instrumentos internacionais, a jurisprudncia mais gil e talvez inclusive mais efetiva. b) Os importantes avanos realizados pela Corte Interamericana no desenvolvimento do direito propriedade em relao aos territrios indgenas estiveram orientados por uma compreenso do territrio como base material e espiritual dos DESC dos povos indgenas. Nessa medida, as sentenas que a Corte pronunciou nos ltimos anos, tutelando a relao especial entre os povos indgenas e seu territrio, so sentenas que, superando na prtica qualquer debate doutrinal sobre a justia dos DESC, demonstram que esses direitos puderam ser suscetveis de proteo por via da justia internacional. Sentenas como as de Awas Tingni e Yakye Axa so nitidamente sentenas de DESC, na medida em que prevem a qualidade de vida como um direito coletivo das comunidades, vinculado indissoluvelmente a seu territrio. c) As sentenas que passamos em revista neste trabalho deixam ver com clareza que a violao de direitos humanos provoca reaes diferentes se se opem s populaes indgenas, e portanto requerem medidas reparatrias que se fundamentem nas particularidades tnicas. Ainda resta um longo caminho a ser percorrido nesta matria. A principal medida ainda adotada pela Corte para reparar danos imateriais da populao indgena a indenizao pecuniria. Devia-se interrogar sobre os impactos no desejveis que esse tipo de medidas pode ter, inclusive, sobre a vida de comunidades com pouca relao com a economia de mercado. necessrio ser muito criativo para encontrar-se novas propostas de medidas de satisfao que cumpram o objetivo de restaurar srias situaes de deteriorao da auto-estima e da identidade tnica de comunidades e povos indgenas submetidos a violaes de seus direitos humanos. Em casos como o de Plan Snchez, comeou-se a pensar em medidas etnicamente adequadas. Deve-se seguir explorando essa linha. d) Provavelmente, casos de direitos indgenas vinculados explorao de recursos naturais em seu territrio, que potencialmente chegaro resoluo da Corte Interamericana nos prximos anos, sero oportunidades para que esse alto tribunal se pronuncie assentando jurisprudncia a respeito do direito consulta e ao

consentimento livre, informado e prvio, o que, sem a menor dvida, ser importante para garantir o territrio dos povos como base material de sua vida e de seus direitos econmicos, sociais e culturais.

NOTAS
1. Ver, por exemplo, Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Reporte sobre la situacin de los derechos humanos del segmento de la poblacin nicaragense de origen Miskito, 9 de novembro de 1983, e Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Resoluo n. 12/85, Caso n. 7615 contra Brasil (Caso Yanomami), 5 de maro de 1985. [ Links ] Os informes da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos se encontram disponveis na internet em <www.cidh.org> e <www.corteidh.or.cr>. 2. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni versus Nicargua, Sentena de 31 de agosto de 2001, disponvel na internet em <www.cidh.org> e <www.corteidh.or.cr> [ Links ]. 3. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Massacre de Plan de Snchez versus Guatemala, Sentena de 19 de novembro de 2004 (Reparaes), disponvel na internet em <www.cidh.org> e <www.corteidh.or.cr> [ Links ]. 4. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidade Moiwana versus Nicargua, Sentena de 15 de junho de 2005, disponvel na internet em <www.cidh.org> e <www.corteidh.or.cr> [ Links ]. 5. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidade Indgena Yakye Axa versus Paraguai, Sentena de 17 de junho de 2005, disponvel na internet em <www.cidh.org> e <www.corteidh.or.cr> [ Links ]. 6. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Yatama versus Nicargua, Sentena de 23 de junho de 2005, disponvel na internet em <www.cidh.org> e <www.corteidh.or.cr> [ Links ]. 7. Em 1989, a Assemblia Geral da OEA determinou a redao de um instrumento interamericano sobre os direitos dos povos indgenas. Desde 1992 a Comisso Interamericana empreendeu o processo de elaborao de um projeto de Declarao Americana sobre os Direitos dos Povos Indgenas. At o momento a Comisso aprovou uma verso em 1995, e suas modificaes, aprovadas em 1997, continuam em discusso. Fergus Mackay, Los derechos de los pueblos indgenas en el sistema internacional, 1. ed. Lima, APRODEH, 1999. [ Links ] 8. "As bases da progressividade esto na concepo mesma da proteo internacional. Os distintos instrumentos sobre a matria contm declaraes de vontade explcitas sobre a necessidade de novos desenvolvimentos que ampliem e consolidem o que neles se recolhe." Pedro Nikken, "Introduccin a la proteccin internacional de los derechos humanos". XIX Curso interamericano de derechos humanos, San Jos, Costa Rica, IIDH, 19 a 28 de julho de 2001. [ Links ] 9. "Os termos de um tratado internacional de direitos humanos tm sentido autnomo, pelo que no podem ser equiparados ao sentido que lhes atribudo no direito interno. Alm disso, ditos tratados de direitos humanos so instrumentos vivos cuja interpretao tem que se adequar evoluo dos tempos e, em particular, s condies de vida atuais" (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Awas Tingni, op. cit., pargrafo 146).

10. A Corte Interamericana de Direitos Humanos manifestou esse critrio na Opinio Consultiva OC-18/03, Condicin Jurdica y Derechos de los migrantes indocumentados. 11. "No presente caso, ao analisar os alcances do citado artigo 21 da Conveno, o Tribunal considera til e apropriado utilizar outros tratados internacionais distintos Conveno Americana, tais como o Convnio 169 da OIT, para interpretar suas disposies de acordo com a evoluo do sistema interamericano, levando em considerao o desenvolvimento experimentado nessa matria no Direito Internacional dos Direitos Humanos" (Sentena Yakye Axa, op. cit., pargrafo 127). 12. Voto razoado concorrente do juiz Sergio Garca Ramrez Sentena do Caso Awas Tingni. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Awas Tingni, op. cit. 13. Idem. 14. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Yakye Axa, op. cit., pargrafo 126. 15. No entanto, o direito propriedade no o nico para o qual a Corte Interamericana, graas a uma interpretao evolutiva, ampliou seu significado e alcance, para fazer com que abarcasse as realidades prprias dos povos indgenas. No Caso Yatama, que se refere a direitos polticos, a Corte considerou que os artigos 23 e 24 da Conveno Americana, que se referem, o primeiro, aos direitos a participar na direo dos assuntos pblicos, a eleger e ser elegido mediante eleies autnticas com sufrgio universal, igual e secreto, e a aceder em igualdade de condies s funes pblicas, e, o segundo, igualdade ante a lei, incorporam o direito dos membros das comunidades indgenas e tnicas a que o exerccio de seus direitos polticos seja feito "de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de organizao, sempre que sejam compatveis com os direitos humanos consagrados na Conveno" (pargrafo 225, Sentena caso Yatama). 16. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena do Caso Yakye Axa, op. cit., pargrafo 130. 17. Ibid., pargrafo 144. 18. Ibid., pargrafos 146 e 147. 19. Ibid., pargrafo 148. 20. Ibid., pargrafo 149. 21. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Awas Tingni, op. cit., pargrafo 149. 22. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Yakye Axa, op. cit., pargrafo 137. 23. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Awas Tingni, op. cit., pargrafo 144. 24. Ibid., pargrafo 149.

25. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Yakye Axa, op. cit., pargrafos 167 e 168. 26. "A garantia do direito propriedade comunitria dos povos indgenas deve levar em conta que a terra est estreitamente relacionada com suas tradies e expresses orais, seus costumes e lnguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e usos relacionados com a natureza, suas artes culinrias, o direito consuetudinrio, sua vestimenta, filosofia e valores. Em funo de seu entorno, sua integrao com a natureza e sua histria, os membros das comunidades indgenas transmitem de gerao em gerao esse patrimnio cultural imaterial, que recriado constantemente pelos membros das comunidades e grupos indgenas", ibid., pargrafo 154. 27. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Yatama versus Nicargua, Sentena de 23 de junho de 2005, op. cit., pargrafo 201. 28. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Awas Tingni, op. cit., pargrafo 164. 29. Ibid., pargrafo 167. 30. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Yakye Axa, op. cit., pontos resolutivos 6 a 10. 31. Ibid., pontos resolutivos 11 e 12. 32. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Moiwana, op. cit., pargrafos 216 a 218. 33. Ibid., pargrafos 195 e 196. 34. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Plan de Snchez, op. cit., pargrafos 49.13 e 49.14. 35. Ibid., pargrafo 49.16. 36. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentena Caso Yatama, op. cit., pargrafo 246. 37. Ibid., ponto resolutivo 12. 38. Ver OEA/Ser/L/V/.II.95 Doc. 6, 1997. 39. Ver, por exemplo, Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Reporte sobre la situacin de los derechos humanos del segmento de la poblacin nicaragense de origen Miskito, Segunda Parte, Seo E, pargrafo 27, 1983; [ Links ] Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Tercer Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia, Captulo X, Los derechos de los indgenas, J. Recomendaes, 4, 1999; [ Links ] e Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Segundo informe sobre la situacin de los derechos humanos en Per, Captulo X, Los derechos de las comunidades indgenas, H. Recomendaes, 4, 2000. 40. Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Informe de Fundo n. 75/02, 27 de dezembro de 2002. [ Links ]

41. Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Informe de Fundo n. 40/04, Caso 12.053 (Comunidades Indgenas Maia do Distrito de Toledo versus Belize), 12 de outubro de 2004. [ Links ]

Traduzido por Ceclia Ramos. MARIO MELO Mario Melo equatoriano, doutor em Jurisprudncia pela Pontifcia Universidade Catlica do Equador, mestre em Direito Ambiental pela Universidade do Pas Basco e possui Diploma de Especializao em Direitos Humanos pela Universidade do Chile. Trabalha na defesa e promoo dos direitos dos povos indgenas amaznicos, advogado associado do Centro de Direitos Econmicos e Sociais do Equador, professor universitrio e autor de vrias publicaes sobre direitos humanos e ambiente.