TRABALHO DE DIREITO PENAL

INTRODUO CRTICA AO DIREITO PENAL NILO BATISTA

Capitulo 5 Direito Criminal e Direito Penal Em meno ao artigo 1 do Cdigo Penal onde diz, no h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Diz respeito determinada ao vir a se tornar crime, ou ilcita somente quando se opor a uma norma. O elemento que transforma o ilcito em crime a deciso poltica (ato legislativo) que o vincula a uma pena. Pena essa que deve se considerar a influncia da opo do legislador para com sua criao (fica clara a ao ativa do estado como avaliador do que pode ou no ser considerado crime). J o enfoque doutrinrio dado ao ordenamento jurdico tende a definir como ela vai ser executada. Em tempo, a definio nica (como penal, criminal) acaba por restringir a abrangncia de seus contedos legais. Embora a discusso

entre qual termo seja o mais correto, direito penal ou direito criminal, em sua essncia ontolgica no h diferena entre os termos. Mas de fato a expresso direito penal deve prevalecer porque, como j foi abordado, a pena a condio da existncia jurdica do crime, ainda que ao crime o direito reaja apenas como uma medida de segurana. Pode-se afirmar, portanto, que a pena o limite daquilo que a ela pertence. De fato que estas medidas venham a pressupor o cometimento do crime, algo que s se constitui juridicamente a partir da pena. Devido a estes fatos o melhor nome para a disciplina direito penal. Capitulo 6 As trs acepes da expresso direito penal Ao falarmos de direito penal, podemos dividi-lo em trs concepes diferentes. Primeiramente podemos nos referir a ele como direito penal objetivo, que o conjunto das normas jurdicas, onde se aplicam e executam as penas previstas no cdigo penal. Outra diviso do direito penal o direto penal subjetivo, o qual d ao estado legitimidade para aplicar e executar sanes. A terceira e ltima diviso o direito penal-cincia, que pode ser entendido como o estado propriamente dito, a busca de conhecimento sobre as normas jurdicas penais

Capitulo 7 Direito Penal como Direito pblico A criminalizao da apropriao indbita no atende apenas ao interesse da vtima, atende tambm ao interesse social, e por esse motivo, o direito penal um direito pblico, uma vez que visa a assegurar bens essenciais sociedade toda. A incluso do direito penal no direito pblico refere-se sempre a interesses da coletividade tambm porque o estado detm o monoplio do magistrio punitivo, mesmo quando a acusao promovida pelo ofendido. Trs linhas crticas: 1 crtica da distino a-histrica entre direito pblico e direito privado, 2 crtica do estado como abstrao a-histrica, 3 crtica do positivismo jurdico-penal.

Em primeiro lugar, cumpre verificar que a distino direito privado-direito pblico aparece pela primeira vez no direito romano, na passagem de Ulpiano. A distino direito privado-direito pblico, no processo histrico que estatui e conduz a republica romana, no consegue disfarar que interesses privado do patriciado se convertero, pela mediao do estado, em interesses pblicos: a adotar-se essa frmula da utilidade (Ulpiano), nada foi mais til para a sobrevivncia do patriciado do que o surgimento histrico do estado, e neste sentido, nada nasceu mais privado do que o pblico. A superao do feudalismo coincidiu com o aparecimento da conscincia dessa distino entre direito pblico e privado. A distino novamente ser chamada a proclamar como de utilidade geral daquilo que na vspera da proclamao legal era do interesse particular de uma classe social. Em segundo lugar, importa questionar esse estado promotor da harmonia e estabilidade sociais, que visa a assegurar bens essenciais coletividade desmistificar o papel do estado. Para isso preciso saber que o estado foi produto de sociedades que, em certo grau de desenvolvimento, se enredaram em contradies, advindas de antagonismos inconciliveis. Diante disso, convm no s reavaliar a funo ideolgica muitas vezes desempenhada pela distino direito privado - direito pblico, como tambm receber com proposies que tenham como premissa um estado abstrato, a-histrico, neutro e igualitrio guardio dos interesses de todos. Por ultimo, incluindo tambm o direito penal - cincia, critica-se o positivismo jurdico-penal, que reduz o objeto de estudo do penalista exclusivo ao direito estatal a partir da afirmao de que no existe outro direito alm do direito positivo. O direito penal tem que jungir-se lei penal como uma tcnica de garantia de acordo com o principio da reserva legal ou da legalidade. A necessidade de limitar o risco da arbitrariedade deve manter distante do direito penal esse fantasma potreiforme que se enquadra no direito natural: a percepo da lei como objeto nico do fenmeno jurdico nada mais do que um reducionismo vinculado a uma tradio ideolgica identificvel com a consolidao do estado liberal. Se o direito reduzido pura legalidade, j representa a dominao ilegtima, por fora desta mesma suposta identidade, e este direito passa, ento, das normas estatais que os juristas conservadores chamam de dogmtica. Sem duvida o objeto privilegiado do direito penal so as normas jurdicas estatais. O estudo do direito penal que inclua este contraponto, atravs do qual as normas e prticas penais de determinada sociedade podem ser entrevistas em sua globalidade, sem circunscrever-se ao discurso legal do estado, no deve sacrificar a qualidade tcnica da reconstruo do direito positivo, perdendo-se no labirinto ilusrio da polaridade jusnaturalismo-positivismo. De acordo com Marilena Chau, o positivismo jurdico toma o direito como fato, enquanto o jusnaturalismo o apreende como idia.

Ressalvando, portanto, o carter histrico-condicionado da distino entre direito privado e direito publico; empreendida a crtica do estado como abstrao a-histrica; e verificadas as limitaes do positivismo jurdico-penal, correto afirmar-se que o direito penal pertence ao direito publico interno.

Questo: Por que o direito penal visto como um direito pblico? Resposta: O direito pblico surge pela primeira vez na repblica romana e no disfara que os interesses do patriciado eram os mais importantes, porm, o estado visa assegurar o bem estar social, sendo abstrato, neutro e igualitrio. O direito penal garante, de acordo com o principio da legalidade, a necessidade de limitar o risco de arbitrariedade, com isso correto afirmar que o direito penal pertence ao direito pblico.