Revista Trimestral de Jurisprudncia

volume 215 janeiro a maro de 2011

Diretoria Geral Alcides Diniz da Silva SecretariadeDocumentao Janeth Aparecida Dias de Melo CoordenadoriadeDivulgaodeJurisprudncia Leide Maria Soares Corra Cesar SeodePreparodePublicaes Cntia Machado Gonalves Soares SeodePadronizaoeReviso Rochelle Quito SeodeDistribuiodeEdies Maria Cristina Hilrio da Silva Diagramao: Ludmila Araujo e Luiza Superti Pantoja Capa:Ncleo de Programao Visual

(Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)

Revista Trimestral de Jurisprudncia / Supremo Tribunal Federal. V. 1, n. 1 (abr./jun. 1957) - . Braslia : STF, 1957- . v. ; 22 x 16 cm. Trimestral. Ttulo varia: RTJ. Repositrio Oficial de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Nome do editor varia: Imprensa Nacional / Supremo Tribunal Federal, 1957 a 2001; Editora Braslia Jurdica, 2002 a 2006; Supremo Tribunal Federal, 2007- . Disponvel tambm em formato eletrnico a partir de abr. 1957: http://www.stf.jus.br/portal/indiceRtj/pesquisarIndiceRtj.asp. ISSN 0035-0540. 1. Tribunal supremo, jurisprudncia, Brasil. 2. Tribunal supremo, peridico, Brasil. I. Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia. II. Ttulo: RTJ. CDD 340.6

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STF/CDJU Anexo II, Cobertura Praa dos Trs Poderes 70175-900 Braslia-DF rtj@stf.jus.br Fone: (0xx61)3217-4766

Su RE oTRIBuNALFEDERAL P m
Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003), Presidente Ministro Carlos Augusto AyRES de Freitas BRITTO (25-6-2003), Vice-Presidente Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989) Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000) Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002) Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003) Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006) Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha (21-6-2006) Ministro Jos Antonio DIAS TOFFOLI (23-10-2009) Ministro LUIZ FUX (3-3-2011)

COMPOSIO DAS TURMAS

PRIMEIRA TURMA

Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha, Presidente Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI Ministro Jos Antonio DIAS TOFFOLI Ministro LUIZ FUX
SEGUNDA TURMA

Ministro GILMAR Ferreira MENDES, Presidente Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho Ministra ELLEN GRACIE Northfleet Ministro Carlos Augusto AyRES de Freitas BRITTO Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes

PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA

Doutor ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS

COMPOSIO DAS COMISSES

COMISSO DE REGIMENTO

Ministro MARCO AURLIO Ministro GILMAR MENDES Ministro JOAQUIM BARBOSA Ministro DIAS TOFFOLI Suplente
COMISSO DE JURISPRUDNCIA

Ministra ELLEN GRACIE Ministro AyRES BRITTO Ministra CRMEN LCIA

COMISSO DE DOCUMENTAO

Ministro CELSO DE MELLO Ministro DIAS TOFFOLI Ministro LUIZ FUX

COMISSO DE COORDENAO

Ministro GILMAR MENDES Ministro RICARDO LEWANDOWSKI Ministro LUIZ FUX

SumRIo
Pg.

ACRDOS .................................................................................................................... 9 NDICE ALFABTICO ........................................................................................... 633 NDICE NUMRICO .............................................................................................. 651

ACRDOS

AoDECLARATRIADECoNSTITuCIoNALIDADE12DF (ADC 12-MC na RTJ 199/427) Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto Requerentes: Associao dos Magistrados Brasileiros AMB Requerido: Conselho Nacional de Justia Interessados: Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no Distrito Federal SINDJUS/DF, Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho ANAMATRA, Federao Nacional dos Trabalhadores do Judicirio Federal e Ministrio Pblico da Unio FENAJUFE e Associao Nacional dos Magistrados Estaduais ANAMAGES Aodeclaratriadeconstitucionalidade,ajuizadaemprol daResoluo7,de18102005,doConselhoNacionaldeJustia. Atonormativoquedisciplinaoexercciodecargos,empregose funesporparentes,cnjugesecompanheirosdemagistradose deservidoresinvestidosemcargosdedireoeassessoramento, nombitodosrgosdoPoderJudicirioedoutrasproviden cias.Procednciadopedido. 1.oscondicionamentosimpostospelaResoluo7/2005do CNJnoatentamcontraaliberdadedeproveredesprovercar gosemcomissoefunesdeconfiana.Asrestriesconstantes doatoresolutivoso,norigordostermos,asmesmasjimpostas pelaConstituiode1988,dedutveisdosrepublicanosprincpios daimpessoalidade,daeficincia,daigualdadeedamoralidade. 2.Improcednciadasalegaesdedesrespeitoaoprincpio daseparaodosPodereseaoprincpiofederativo.oCNJno rgoestranhoaoPoderJudicirio(art.92,CF)enoesta submeter esse Poder autoridade de nenhum dos outros dois.

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R.T.J. 215 oPoderJudiciriotemumasingularcomposturadembitona cional, perfeitamente compatibilizada com o carter estaduali zadodeumapartedele.Ademais,oart.125daLeimagnadefere aos Estados a competncia de organizar a sua prpria Justia, masnomenoscertoqueessemesmoart.125,caput,jungeessa organizaoaosprincpiosestabelecidosporela,Cartamaior, nelesincludososconstantesdoart.37,cabea. 3.Ao julgada procedente para: a) emprestar interpre tao conforme Constituio para deduzir a funo de chefia do substantivo direo nos incisos II, III, IV,V do art. 2o do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resoluo7/2005doConselhoNacionaldeJustia. ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em, por unanimidade de votos, julgar procedente a ao declaratria de constitucionalidade e, por maioria de votos, emprestar interpretao conforme a Constituio para deduzir a funo de chefia do substantivo direo, constante dos incisos II, III, IV e V do art. 2 da Resoluo 7, de 18-10-2005, do Conselho Nacional de Justia, o que fazem nos termos do voto do Relator, em sesso presidida pelo Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio. Deciso dotada de efeito vinculante, nos termos da Lei 9.868/1999. Votou o Presidente. Acolhida questo de ordem proposta pelo Ministro Marco Aurlio no sentido de fazer constar a rejeio da preliminar de inadequao da ao declaratria de constitucionalidade que suscitou quando do julgamento da cautelar, ocasio em que Sua Excelncia ficou vencido. Braslia, 20 de agosto de 2008 Carlos Ayres Britto, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Cuida-se de ao declaratria de constitucionalidade, proposta pela Associao dos Magistrados do Brasil (AMB), em prol da Resoluo 7/2005 do Conselho Nacional de Justia. Ato normativo, esse, que disciplina o exerccio de cargos, empregos e funes por parentes, cnjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direo e assessoramento, no mbito dos rgos do Poder Judicirio e d outras providncias. 2. So estes os fundamentos do pedido: I o Conselho Nacional de Justia (CNJ) tem competncia constitucional para zelar pela observncia do art. 37 da Constituio e apreciar a validade dos atos administrativos praticados pelos rgos do Poder Judicirio (inciso II do 4 do art. 103-B da CF/1988);

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II a vedao ao nepotismo regra constitucional que decorre dos princpios da impessoalidade, igualdade, moralidade e eficincia administrativa; III alm de estar subordinado legalidade formal, o Poder Pblico fica adstrito juridicidade, conceito mais abrangente que inclui os comandos diretamente veiculados pela CF; IV a Resoluo 7/2005 do CNJ no prejudica o necessrio equilbrio entre os Poderes do Estado por no subordinar nenhum deles a outro, nem vulnera o princpio federativo, dado que tambm no estabelece vnculo de sujeio entre as pessoas estatais de base territorial. 3. Prossigo neste relato para anotar que a postulante, aps declinar os fundamentos jurdicos da sua pretenso de ver julgada procedente esta ao declaratria de constitucionalidade, requer, liminarmente, a suspenso: a) do julgamento dos processos que envolvam a aplicao da Resoluo 7/2005 do CNJ at o julgamento definitivo da presente ao, ficando impedidos de proferir qualquer nova deciso, a qualquer ttulo, que impea ou afaste a eficcia da Resoluo em questo; b) com eficcia ex tunc, dos efeitos de quaisquer decises, proferidas a qualquer ttulo, que tenham afastado a aplicao da Resoluo 7/2005 do CNJ. J no tocante ao mrito, a acionante pugna pelo reconhecimento da constitucionalidade da resoluo em causa. 4. Sigo para dizer que, na assentada plenria de 16-2-2006, este Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, deferiu o pedido de medida liminar (fls. 511/514). 5. Na sequncia, determinei a remessa dos autos ao Procurador-Geral da Repblica, o qual opinou pela procedncia da ao, em parecer assim ementado:
Ao declaratria de constitucionalidade. Resoluo 7/2005, do Conselho Nacional de Justia. Disciplina do exerccio de cargos, empregos e funes por parentes de magistrados no mbito do poder judicirio. Competncia do CNJ regularmente exercida. Direta vinculao dos juzes e tribunais aos princpios prestigiados pelo art. 37 da CF/1988. Concretizao, pelas regras ordenadas, do contedo normativo da lei maior. Parecer pela procedncia da ao.

6. derradeira, anoto que figuram na presente ao, na condio de amici curiae, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e as seguintes entidades: Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no Distrito Federal (SINDJUS/DF), Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (ANAMATRA), Associao Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES) e Federao Nacional dos Trabalhadores do Judicirio Federal e Ministrio Pblico da Unio (FENAJUFE). o relatrio.

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R.T.J. 215 QUESTO DE ORDEM

O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, Vossa Excelncia me permite, apenas para primar pela celeridade? Procedi leitura do dispositivo do acrdo alusivo liminar e constatei que nele no figurou a rejeio da preliminar de inadequao da ao ajuizada, inadequao que sustentara em voto. Alis, o ilustre advogado, Doutor Lus Roberto Barroso, fez justia ao voto que proferi ao apontar que o indeferimento da medida acauteladora, em meu voto, lastreou-se em tema instrumental, no levando em conta o tema de fundo. Procurei, considerado o que foi versado nos jornais nos ltimos dias, a inspirao no que se lanou que teria sido eu o nico a votar indeferindo a liminar. Pesquisando a administrao que tive na Presidncia desta Corte, bem como na Presidncia do Tribunal Superior Eleitoral, vislumbrei uma razo equivocada evidentemente para concluir-se dessa forma, como se fosse a favor do nepotismo: que mantive, nas referidas administraes no Supremo e no Eleitoral , um Parente, mas o Renato Parente, patronmico do nosso Secretrio de Imprensa e no um parente consanguneo ou afim. Agora, ponderaria a necessidade de corrigir-se a omisso para no voltarmos a discutir a natureza do ato e consignar que o Colegiado ante a preliminar que levantei de inadequao, porque no se trataria de questionamento de ato normativo abstrato do Conselho Nacional de Justia afastou essa preliminar. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Vamos fazer isso para consignar, portanto, na deciso. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Engraado que, no voto que proferi, inclusive comecei cogitando dos apressados:
Senhor Presidente, aos apressados, em termos de concluso, recomendo a leitura do voto que proferi ao relatar a ADI 1.521-4/RS, atentando para o enquadramento que dei ao famigerado nepotismo ante o texto da Constituio Federal.

E, ao trmino do voto, voltei, inclusive, a mencionar essa problemtica:

(...) reportando-me mais uma vez, at mesmo para afastar maledicncias, ao voto custico, com tintas fortes, que proferi na ADI 1.521-4/RS que, inclusive, rendeu-me inimizades , peo vnia para, nesse primeiro passo (...)

E prossegui. Deixo estreme de dvidas que jamais, como juiz, placitei o que enquadrado como famigerado nepotismo. VOTO O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Tenho que a matria constitucional desta ao declaratria foi exaustivamente examinada por este Supremo

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Tribunal Federal quando do enfrentamento do pedido de medida liminar. Pedido, esse, que foi deferido em 16-2-2006, mediante a prolao de julgado assim ementado:
Ao declaratria de constitucionalidade, ajuizada em prol da Resoluo 7, de 18-10-2005, do Conselho Nacional de Justia. Medida cautelar. Patente a legitimidade da Associao dos Magistrados do Brasil (AMB) para propor ao declaratria de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar de entidade de classe de mbito nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito vnculo objetivo entre as finalidades institucionais da proponente e o contedo do ato normativo por ela defendido (inciso IX do art. 103 da CF, com redao dada pela EC 45/2004). Ao declaratria que no merece conhecimento quanto ao art. 3 da resoluo, porquanto, em 6-12-2005, o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo 9/2005, alterando substancialmente a de nmero 7/2005. A Resoluo 7/2005 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de aes administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausncia de indicao nominal ou patronmica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com mbito temporal de vigncia em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contnua o liame que prende suas hipteses de incidncia aos respectivos mandamentos). A Resoluo 7/2005 se dota, ainda, de carter normativo primrio, dado que arranca diretamente do 4 do art. 103-B da Carta-cidad e tem como finalidade debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ao declaratria densifica apropriadamente os quatro citados princpios do art. 37 da Constituio Federal, razo por que no h antinomia de contedos na comparao dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justia fez adequado uso da competncia que lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda 45/2004. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resoluo em foco no atentam contra a liberdade de nomeao e exonerao dos cargos em comisso e funes de confiana (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretao dos mencionados incisos no pode se desapegar dos princpios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juzo de que as restries constantes do ato normativo do CNJ so, no rigor dos termos, as mesmas restries j impostas pela Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. dizer: o que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao, porm, agora, mais expletivamente positivado. No se trata, ento, de discriminar o Poder Judicirio perante os outros dois Poderes Orgnicos do Estado, sob a equivocada proposio de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurdicas para prover seus cargos em comisso e funes de confiana, naquelas situaes em que os respectivos ocupantes no hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso pblico. O modelo normativo em exame no suscetvel de ofender a pureza do princpio da separao dos Poderes e at mesmo do princpio federativo. Primeiro, pela considerao de que o CNJ no rgo estranho ao Poder Judicirio (art. 92, CF) e

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no est a submeter esse Poder autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judicirio, tem uma singular compostura de mbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o carter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competncia de organizar a sua prpria Justia, mas no menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organizao aos princpios estabelecidos por ela, Carta Maior, neles includos os constantes do art. 37, cabea. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a)emprestar interpretao conforme para incluir o termo chefia nos incisos II, III, IV, V do art. 2o do ato normativo em foco b)suspender, at o exame de mrito desta ao declaratria de constitucionalidade, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resoluo 7/2005 do Conselho Nacional de Justia;c) obstar que juzes e Tribunais venham a proferir decises que impeam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resoluo 7/2005 do CNJ; e d)suspender, com eficcia ex tunc, os efeitos daquelas decises que, j proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicao.

9. Isso posto, e nada tendo a acrescentar fundamentao em que se louvou este Supremo Tribunal Federal para deferir o provimento acautelatrio, o meu voto julga procedente o pedido para: Iemprestar interpretao conforme a Constituio para deduzir a funo de chefia do substantivo direo nos incisos II, III, IV, V do art. 2o do ato normativo em foco; II declarar a constitucionalidade da Resoluo 7/2005 do Conselho Nacional de Justia. 10. como voto. VOTO O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, quando esta Corte julgou a Ao 3.377, de que foi Relator o Ministro Peluso, tenho a sensao de que ela enfrentou a questo mais delicada, que era a prpria existncia do Conselho Nacional de Justia na sua perspectiva constitucional. E esta Corte, em votos brilhantssimos, assentou a plena compatibilidade da instaurao do Conselho Nacional de Justia como rgo integrante da estrutura do Poder Judicirio. claro que fao minhas as palavras do Ministro Peluso quando, em debate, se no me falha a memria, com o Ministro CarlosVelloso, assinalou a sua dificuldade com referncia participao de pessoas estranhas ao Poder Judicirio como membros desse Conselho Nacional de Justia, mas essa questo est plenamente superada e j no nos cabe mais examin-la aqui. Duas so as questes que a meu ver, simplificadamente, devem ser enfrentadas nesta ao. A primeira diz com a competncia do Conselho Nacional de Justia de editar uma resoluo sobre este tema. E, neste ponto, ao meu sentir, est embutida a questo relativa ao poder do Conselho se admitirmos que esta matria reservada a uma lei formalmente emanada, portanto, do Poder Legislativo.

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Mas eu tenho entendido, e creio que essa a convergncia do Supremo Tribunal Federal, que esses princpios que esto insculpidos no caput do art. 37 da Constituio Federal tm uma eficcia prpria, eles so dotados de uma fora prpria, que podem ser imediatamente aplicados. E eu diria at mais: sem um retorno s origens tcnicas da diferenciao entre o princpio e a norma, que hoje, na perspectiva da Suprema Corte, esses princpios revestem-se da mesma fora, tanto isso que, em precedente recentssimo que julgamos aqui neste Pleno, ns aplicamos um desses princpios com a fora efetiva de uma norma constitucional, e, portanto, esse princpio pode, sim, ser aplicado diretamente, independentemente da existncia de uma lei formal. Se essa concepo verdadeira, e, ao meu sentir, verdadeira, ns temos de admitir que dentro das atribuies do Conselho Nacional de Justia est a de preservar os princpios que esto presentes no caput do art. 37 da Constituio. E um desses princpios aquele relativo moralidade; e da a pertinncia temtica da resoluo do Conselho Nacional de Justia. Nunca demais repetir-se que necessrio sempre assinalar que o Conselho Nacional de Justia no tem atividade jurisdicional. Ele tem uma atividade meramente administrativa. Da a minha afirmao reiterada de que dvidas devem persistir no tocante, por exemplo, utilizao, pelos membros do Conselho Nacional de Justia, de medidas liminares, considerando que as medidas liminares so prprias da ao jurisdicional do Estado e, logo, so da competncia especfica daqueles que tm atividade judicante. Entendo, portanto, que essa primeira questo deve ser superada no sentido de que, sim, da competncia do Conselho Nacional de Justia fazer a disciplinao dos princpios insculpidos na Constituio no que tange ao poder administrativo que detm no mbito do Poder Judicirio. A segunda questo seria a de saber concretamente se o contedo daquela resoluo que est agora sob exame esbarraria em alguma dificuldade de natureza constitucional. Tambm a minha resposta negativa. Tenho a sensao de que o que est disposto ali um pouco o senso comum, que se vem aplicando coerentemente at mesmo em diversas etapas, no apenas do Poder Judicirio Federal, mas tambm do Poder Judicirio dos Estados. J h alguns Estados que tm uma regulamentao suficiente ou, pelo menos, uma orientao nesse mesmo sentido. Ora, se as duas respostas com relao s dificuldades relativas pertinncia temtica, competncia do Conselho Nacional de Justia e ao contedo so negativas no que concerne Constituio, evidentemente que outra concluso no posso chegar seno pela procedncia da ao. Todavia, eu vou pedir vnia ao Ministro CarlosAyres porque entendo que desnecessrio fazer qualquer complementao com a utilizao da interpretao conforme. A resoluo como est redigida tem um alcance sistemtico extremamente ampliado e, ao meu sentir, alcana, at pela natureza mesmo da expresso constitucional no que diz com os cargos em comisso, que se diferenciam at mesmo daquelas funes gratificadas, que so cargos de direo e assessoramento

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superior, portanto, inclui necessariamente os cargos de chefia. Da eu no ver necessidade especfica de recorrermos ao princpio da interpretao conforme de forma a fazer um acrscimo disciplina includa na Resoluo 7. Com essa pequenssima e insignificante divergncia com relao ao voto do Ministro AyresBritto, no seu mrito, eu acompanho, mesmo que a Constituio tenha feito qualquer referncia ao cargo de chefia. Tenho a convico, e peo vnia ao meu eminente amigo Ministro CarlosAyresBritto para mant-la, de que no h necessidade especfica do recurso interpretao conforme, que deve ser utilizado quando, de fato, a ausncia se faz necessria para o cumprimento da regra, de forma compatvel com a Constituio. Neste caso, evidente, pelo menos no meu entender, essa complementao no se faz necessria. Julgo, portanto, apenas procedente a ao nos termos em que foi posto, com extremo brilho e extrema lucidez, pelo eminente Ministro CarlosAyresBritto. O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Totalmente procedente. O Sr. Ministro Menezes Direito: Sim, porque, na realidade, a interpretao conforme no tira o contedo de procedncia da ao direta. nesses termos que voto. DEBATE O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ministro Carlos Britto, quando do julgamento da liminar, no nos pronunciamos sobre essa questo? O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): O Ministro Nelson Jobim falou exatamente nos termos em que hoje se pronunciou o eminente Ministro Menezes Direito. Agora, j que a Constituio, s expressas, no inciso V do art. 37, diz que os cargos em comisso se destinam apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento usando os trs substantivos , e a resoluo no falou de chefia, mas de direo e assessoramento, achei por bem conciliar com a Constituio e deixarmos claro. A Sra. Ministra Crmen Lcia: porque a chefia pode ser intermediria, no diretiva. Pode ser uma chefia administrativa, quer dizer, no dirige. No entanto, a direo j inclui a chefia. O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Foi s por isso. Da a Corte decidiu pela incluso da palavra chefia. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Isso em juzo cautelar? O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Em juzo cautelar. VOTO A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, de pronto afirmo a minha total concordncia com o Relator, uma vez que no vislumbro qualquer

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mcula de juridicidade que pudesse, de qualquer forma, tisnar a validade constitucional da Resoluo 7, de 14-11-2005, do Conselho Nacional de Justia. Tambm manifesto a minha imparcialidade em relao queles que vierem a ser atingidos pelos efeitos deste julgamento. Como posto na inicial da presente ao, dou como constitucionalmente correto que a) o CNJ detm competncia constitucional para zelar pela observncia do art. 37 da Constituio e apreciar a validade de atos administrativos praticados pelos rgos do Poder Judicirio (CF, art. 103-B, 4, II), pelo que se h de concluir ter ele atuado em sede que lhe prpria; b) o nepotismo prprio no espao pblico no sistema constitucional brasileiro. Tal proibio advm do princpio constitucional da impessoalidade, sendo de se lhe acoplar a moralidade administrativa (art. 37 da Constituio brasileira); c) a juridicidade que obriga o Poder Pblico, em qualquer de suas manifestaes pelos rgos prprios, emana dos comandos constitucionais, no assim de norma infraconstitucional. Os princpios constitucionais aplicam-se a todos os Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. O traado histrico brasileiro expe a utilizao dos espaos pblicos pelos interesses privados, do que decorre, em grande parte e que j haveria de ter sido extirpada h muito a manuteno de atuaes nepotistas no Pas. H duas passagens desta histria muito lembradas e que mereceriam aqui citao especial: a primeira, a de que ao final da Carta endereada por Pedro Vaz de Caminha ao Rei de Portugal, dando notcia do descobrimento, j se continha pleito que no poderia ser desconhecido:
E, pois que Senhor He certo que asy neeste careguo que leuo como em outra qualquer coussa que de vosso serucio for uosa alteza h de seer de mym mujto seruda, aela peci que por me fazer singular mercee made viyr dajha de Sam thomee Jorge dosoiro meu jenro, o que dela receberey em mujta mercee. Beijo as maos de vossa alteza. Deste porto seguro da vossa jilha de vera cruz oje sesta feita primeiro dia de mayo de 1500.

Dissertando sobre este tema, afirmava ento que, No Brasil, tudo comeou, pois, nesta passagem. O nepotismo desembarcou em terras brasileiras com as primeiras navegaes aqui chegadas. E esta bandeira no parou mais de ser desfraldada (talvez mais certo fosse dizer desfraldada) (Princpios constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 159). Contra a pessoalidade que assolava em terras brasileiras, sobreveio em 1828 a Lei de 10 de outubro, em cujo art. 38 dispunha:
Nenhum vereador poder votar em negcio de seu particular interesse, nem dos seus ascendentes ou descendentes, ou cunhados, enquanto durar o cunhadio. Igualmente no votaro aqueles que jurarem suspeio.

Sob a vigncia da Constituio de 1824, ensinava o grande Pimenta Bueno:

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A admisso dos cidados nos cargos pblicos, sem outra diferena que no seja de seus talentos e virtudes, uma bela e lgica consequncia, da igualdade perante a lei. No so, pois, as condies de nascimento, as distines ou prejuzos aristocrticos, e sim a capacidade, as habilitaes, o mrito pessoal, que do a preferncia aos cargos pblicos; uma conquista preciosa da civilizao e da justia, que produz importantes resultados. Primeiramente, bvio que os empregos, que os servios pblicos no podem ser bem desempenhados seno pela capacidade, pelos talentos e virtudes; sem isso os negcios sofrero e a sociedade ter o duplo sacrifcio de contribuir para as respectivas gratificaes e de ver os seis interesses mal dirigidos, sacrificados. Em segundo lugar cumpre reconhecer que os talentos e a probidade, alm das garantias que do, e servios que prestam, so foras naturais e de grande intensidade, pois que dispe de meios, recursos, e de muitas outras foras. (...) A abolio dos privilgios, salva a nica exceo dos que forem essencial e inteiramente exigidos por utilidade ou servios pblicos, uma outra consequncia necessria do justo e til princpio da igualdade perante a lei. Por privilgio em geral, ou na considerao do direito pblico, entende-se toda e qualquer espcie de prerrogativas, vantagens, isenes ou direitos quaisquer concedidos com exceo da lei comum... Consequentemente o privilgio pode expressar-se por uma das seguintes formas: (...) Ter direito superior ou preferncia quando entrar com outros em concorrncia.

(Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. Rio de Janeiro: Ministrio dos Negcios Interiores, 1958, p. 412.) A Repblica veio reforar todas as formas de ingresso no servio pblico sem que o critrio nico do mrito atestado em concurso pblico no qual se garante a efetividade do direito igualdade fosse regra incontrastvel. Entretanto, parece que no h compreenso de que no h Repblica sem repblicos, nem h igualdade onde o personalismo prospera. Os princpios estampados no art. 37 da Constituio brasileira de 1988 erigiram ao nvel fundamental e de maneira expressa o que se continha na legislao brasileira (de se lembrar, entre outras, a Lei 4.717, de 1965 lei de ao popular), que rompe a presuno de legitimidade dos atos administrados quando se cuide de nomeao sem concurso pblico, mxime em se cuidando de parentes. E a legislao eleitoral, que, com fundamento constitucional, vem impedindo, desde a dcada de 30 de sculo passado, candidaturas de parentes. Tudo a demonstrar que os fundamentos constitucionais no permitem o parentesco como fonte ou critrio de admisso no servio pblico, sequer em cargo dito de confiana, que confiana a se pe na qualificao do candidato e no na qualidade do nome por ele ostentado. Nem precisaria haver princpio expresso quer da impessoalidade, quer da moralidade administrativa para que se chegasse ao reconhecimento da constitucionalidade das proibies de contratao de parentes para os cargos pblicos. Bastaria que se tivesse em mente a tica democrtica e a exigncia republicana,

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contidas no art. 1, da Constituio, para se impor a proibio de maneira definitiva, direta e imediata a todos os Poderes da Repblica. Do que decorre ntida a competncia do Conselho Nacional de Justia para fiscalizar a efetividade dos princpios constitucionais da administrao pblica, exatamente nos termos do art. 103-B, 4, II, da Constituio da Repblica. Acompanho o eminente Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, quanto legitimidade da Associao dos Magistrados do Brasil, assento a pertinncia temtica. Aqueles que esto congregados, os agentes pblicos, tm interesse em certo balizamento, considerada a administrao dos tribunais. No mais, Presidente, reporto-me ao voto que proferi na ADI 1.521-4, referida quando da apreciao do pedido de concesso de medida acauteladora. A partir do momento em que a Corte consignou que o ato editado pelo Conselho Nacional de Justia um ato normativo abstrato autnomo isso j est decidido pelo menos neste caso, e deixo para rediscutir a matria em outro processo , tendo, portanto, o Conselho a competncia legiferante, concluo pela constitucionalidade, sem qualquer acrscimo, sem interpretao conforme. Adiro colocao do ministro Menezes Direito, votando pela constitucionalidade da Resoluo editada. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, primeiramente gostaria de cumprimentar o eminente Ministro Carlos Britto pelo brilhante voto que deu na sequncia do voto que proferiu na cautelar no ano de 2006. Comungo com Sua Excelncia no entendimento de que os princpios que esto inseridos no caput do art. 37, sobretudo o princpio da impessoalidade, da moralidade e da eficincia, so autoaplicveis no que diz respeito vedao ao nepotismo. Eu farei uma exposio mais verticalizada acerca do tema no voto que proferirei em seguida no RE 579.951. Entendo tambm que a edio da Resoluo 7, de 2005, insere-se na competncia do Conselho Nacional de Justia. Isso porque o art. 103-B da Constituio, em seu 4, inciso I, estabelece, com todas as letras, que:
4 Compete ao Conselho (...) I zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares (...).

Ento, a Resoluo 7, de 2005, nada mais fez do que regulamentar, no mbito no Poder Judicirio, aquilo que se contm nos princpios do art. 37, caput, da Constituio Federal.

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E mais. Em nenhum momento, o Conselho Nacional de Justia extrapolou a sua competncia, ouso dizer, porque, no mesmo 4, o inciso II estabelece, com toda a clareza e com todas as letras, que compete, tambm, a esse rgo:
II zelar pela observncia do art. 37 (...).

Portanto, ao editar a Resoluo 7, nada mais fez o Conselho Nacional de Justia do que exercer o seu poder regulamentar, expedindo ato apropriado, exatamente dentro de seu mbito de competncia que, dentre outras atribuies, consta essa incumbncia de zelar pela estrita observncia do que se contm no art. 37. Portanto, acompanho integralmente o voto do eminente Relator. VOTO O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, tambm vou acompanhar o voto do Relator. Quero fazer aluso bela sustentao feita pelo Professor Barroso, e apenas, dando a Csar o que de Csar, observar que no precisaramos ter ido doutrina estrangeira para falar no princpio da juridicidade, porque, j em 1990, num livro da Professora Crmen Lcia, tudo que foi dito depois a respeito dessa matria da extravaso, digamos assim, da legalidade est l no primeiro captulo desse livro. VOTO O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, tambm acompanho o voto do eminente Relator e peo vnia para fazer incluir no acrdo a declarao de voto que oralmente j tinha proferido no julgamento da liminar, ao qual, creio, nada precisa ser acrescentado. Estou de acordo com que, para efeito de explicitao, conste a palavra chefia em relao ao servidor que a fonte da incompatibilidade, porque os incisos III e IV do art. 2 da Resoluo falam apenas em servidor investido em cargo de direo ou de assessoramento. Penso que seria bom constasse de direo, chefia ou assessoramento. VOTO O Sr. Ministro Celso de Mello: Reafirmo, Senhor Presidente, o teor do voto queproferi quando do julgamento, peloPlenrio desta Suprema Corte, do pedido de medida cautelar formulado na presente sede de fiscalizao normativa abstrata. E, ao reiterar os fundamentos que deram suporte ao meu voto, desejo expressar o meu entendimento de que o Conselho Nacional de Justia dispe de competncia constitucional paraformular, de modo inteiramente legtimo, aresoluo cuja constitucionalidade se busca confirmar nesta sede de controle normativo abstrato.

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Na realidade, a Resoluo CNJ 7/2005 traduz emanao direta do que prescreve aprpria Constituio da Repblica, considerados, notadamente, para esse efeito, almdaregradecompetncia fundada no art. 103-B, 4, inciso II, do texto constitucional, ospostulados da impessoalidade e da moralidade querepre sentamvaloresessenciais na conformao das atividades do poder. Sabemostodos que a atividade estatal, qualquer que seja o domnio institucional de sua incidncia, estnecessariamentesubordinada observncia de parmetros tico-jurdicos queserefletem na consagrao constitucional do princpio da moralidade administrativa, quesequalifica como valor constitucional impregnado de substrato tico eerigido condio de vetor fundamental no processo de poder, condicionando, de modo estrito, oexerccio, pelo Estado e por seus agentes, da autoridade que lhes foi outorgada pelo ordenamento normativo. Essepostulado, que rege a atuao do Poder Pblico, confere substncia e dexpresso a uma pauta de valores ticos, nosquais se funda a prpria ordem positiva do Estado. poressarazo que o princpio constitucional da moralidade administrativa, aoimporlimitaes ao exerccio do poder estatal, legitimaocontrole de todos os atos do poder pblico quetransgridam os valores ticos quedevem pautar o comportamento dos rgos e dos agentes governamentais, noimpor tando em que instncia de poder eles se situem. Na realidade e especialmente a partir da Constituio republicana de 1988 , a estrita observncia do postulado da moralidade administrativa passoua qualificarsecomopressupostodevalidade dos atos que, fundados ou no em competncia discricionria, tenhamemanado de autoridade ou rgos do Poder Pblico, consoante proclama autorizado magistrio doutrinrio (MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, oPrincpioConstitucionaldamoralidade Administrativa, 2. ed., 1993, Genesis; ALEXANDRE DE MORAES, DireitoConstitucional, p. 284, item 2.3, 3. ed., 1998, Atlas; LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de DireitoAdministrativo, p. 132/134, 2. ed., 1995, Malheiros; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 412/414, itens 14/16, 4. ed., 1993, Malheiros; HELy LOPES MEIRELLES, DireitoAdministrativo Brasileiro, p. 83/85, 17. ed., 1992, Malheiros; MARIA SyLVIA ZANELLA DE PIETRO, Discricionariedade AdministrativanaConstituiode1988, p. 116/118, item 2.5, 1991, Atlas, v.g.). Caberelembrar, neste ponto, Senhor Presidente, oaltosignificado que o princpio da moralidade assume, em nosso sistema constitucional, talcomo esta Suprema Corte jteveoensejo de enfatizar:
O PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARTER TICO-JURDICO CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS. A atividade estatal, qualquer que seja o domnio institucional de sua incidncia, est necessariamente subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos que se refletem na consagrao constitucional do princpio da moralidade

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administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuao do Poder Pblico, confere substncia e d expresso a uma pauta de valores ticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princpio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam os valores ticos que devem pautar o comportamento dos agentes e rgos governamentais. (...).

(RTJ182/525526, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)

A prtica do nepotismo, tal como corretamente repelida pela Resoluo CNJ 7/2005, traduz aprpriaanttese da pauta de valores cujo substrato constitucional repousa no postulado da moralidade administrativa, que no tolera porque incompatvel com o esprito republicano e com a essncia da ordem democrtica oexerccio do poder pro domo sua. Tambmnovislumbro, de outro lado, Senhor Presidente, nalinhado que acentuado pelo eminente Relator, a ocorrncia de qualquer transgres so ao postulado da separao de Poderes e ao princpio federativo, tal como estaCorte j acentuara, quandodojulgamentodaADI3.367/DF, de que foi Relator o Ministro CEZAR PELUSO, emdecisoquereconheceu considerados os lineamentos constitucionais que definem a organizao do Conselho Nacional de Justia tratarse de rgo posicionado naprpria estrutura institucional do Poder Judicirio, projetandose, em consequncia, comoeste, em uma dimenso de carter nacional, achandoseinvestido, constitucionalmente, de atribuies quelheconferem a prerrogativa de exercer, mediante deliberaes tpicas, poderes normativos cuja gnese emana, diretamente, do prprio texto da Constituio, permitindolhe, desse modo, ocontrolelegtimo da atividade administrativa e financeira do Poder Judicirio. Tratase, pois, de atribuio cuja legitimidade jurdica traduz expresso que deriva, demododireto, do prprio texto da Lei Fundamental equeencon tra, na Constituio, o seu fundamento de validade e de eficcia. Esta Suprema Corte, Senhor Presidente, ao manter a Resoluo CNJ 7/2005, confirmandolhe a plena legitimidade e integral eficcia, nada mais estar fazendo senopreservaraforanormativa da Constituio da Repblica resultante da indiscutvel supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficcia e aplicabilidade, por isso mesmo, hodeservalorizadas emface de sua precedncia, de sua autoridade e de seu grau hierrquico. Vale referir, neste ponto, que a discusso das questes suscitadas nesta sede de fiscalizao normativa abstrata permite, a esta Suprema Corte, elaborar comotpico dos Tribunais Constitucionais aconstruo de um significado mais amplo em torno do conceito de Constituio, considerando, para esse efeito, no apenas os preceitos de ndole positiva, expressamente proclamados no documento formal que consubstancia o texto escrito da Carta Poltica, mas reconhecendo, por igualmente relevantes, em face de sua transcendn

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ciamesma, os valores de carter suprapositivo, os princpios ticos e o prprio esprito que informam e do sentido e razo Lei Fundamental do Estado. No foi por outra razo que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para alm de uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar, distanciando-se, ento, das exigncias inerentes ao positivismo jurdico, que a ConstituiodaRepblica, muito mais do que o conjunto de normas e princpios nela formalmente positivados, hdesertambmentendida em funo do prprio esprito que a anima, afastandose, desse modo, deumaconcepoimpreg nada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 RTJ77/657). Tratandose de fiscalizao normativa abstrata, a questo pertinente noo conceitual de parametricidade vale dizer, do atributo que permite outorgar, clusula constitucional, a qualidade de paradigma de controle desempenha papel de fundamental importncia na admissibilidade, ou no, da prpria ao direta (ou da ao declaratria de constitucionalidade, comona espcie), consoantejenfatizado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RTJ176/10191020, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Issosignifica, portanto, que aideiadeinconstitucionalidade(ou de constitucionalidade), por encerrar um conceito de relao (JORGE MIRANDA, manual de Direito Constitucional, tomo II, p. 273/274, item 69, 2. ed., Coimbra Editora Limitada) que supe, por isso mesmo, o exame da compatibilidade vertical de um ato, dotado de menor hierarquia, comaqueleque se qualifica como fundamento de sua existncia, validade e eficcia tornaessencial, para esse especfico efeito, aidentificaodoparmetrodeconfronto, que se destina a possibilitar a verificao, in abstracto, da legitimidade constitucional de certa regra de direito positivo, asernecessariamentecotejada em face da clusula invocada como referncia paradigmtica. Abuscadoparadigmadeconfronto, portanto, significa, em ltima anlise, aprocura de um padro de cotejo, que, ainda emregimedevignciatem poral,permita, ao intrprete, oexamedafidelidadehierrquiconormativa de determinado ato estatal contestado em face da Constituio. Peseemevidncia, desse modo, oelementoconceitual, que consiste na determinaodaprpriaideia de Constituio enadefinio das premissas jurdicas, polticas e ideolgicas que lhe do consistncia. por tal motivo que os tratadistas consoante observa Jorge Xifra Heras (Curso de Derecho Constitucional, p. 43) -, em vez de formularem um conceito nico de Constituio, costumam referirse a uma pluralidade de acepes, dandoensejo elaborao terica do conceito deblocodecons titucionalidade (que atuar como parmetro constitucional), cujosignificado revestido de maior ou de menor abrangncia material projetase, tal seja o sentido que se lhe d, para alm da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princpios contemplados, explicita ou implicitamente, nocorponormativo da prpria Constituio formal, chegando, at mesmo, a compreendernormasdecarterinfraconstitucional, desde que vocacionadas

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a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficcia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, eemfuno de perspectivas conceituais maisamplas, a concretizao da ideia de ordem constitucional global. Sob tal perspectiva, que acolhe conceitos mltiplos de Constituio, pluralizase a noo mesma de constitucionalidade/inconstitucionalidade, em decorrncia de formulaes tericas, matizadas por vises jurdicas e ideolgicas distintas, que culminam por determinar quer elastecendo-as, quer restringindo-as as prprias referncias paradigmticas conformadoras do significado e do contedo material inerentes Carta Poltica. Tornaserelevante destacar, neste ponto, por tal razo, omagistrio de J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional eTeoria da Constituio, p. 811/812, item 1, 1998, Almedina), quebemexpsanecessidade de procederse determinao do parmetro decontrole da constitucionalidade, considera dasasposiesdoutrinrias que se digladiam em torno do tema:
Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituio (art. 3/3). Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parmetro constitucional. Mas qual o estalo normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostasa este problema oscilam fundamentalmente entreduasposies: (1) o parmetrocons titucionalequivale constituioescrita ou leis com valor constitucional formal, e da que a conformidade dos actos normativos s possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princpios escritos da constituio (ou de outras leis formalmente constitucionais); (2) o parmetroconstitucional aordemconstitucionalglobal, e, por isso, o juzo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se noape nas segundo as normas e princpios escritos das leis constitucionais, mastambm tendo em conta princpios noescritos integrantes da ordem constitucional global. Na perspectiva (1), o parmetro da constitucionalidade (=normas de referncia, bloco de constitucionalidade) reduzse s normas e princpios da constituio e das leis com valor constitucional; paraaposio(2), o parmetro constitucional maisvastodo que as normas e princpios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargarse, pelo menos, aos princpios reclamados pelo esprito ou pelos valores que informam a ordem constitucionalglobal.

(Grifei.) Vejase, pois, a importncia de compreenderse, com exatido, o sig nificado que emerge da noo de bloco de constitucionalidade tal como este concebido pela teoria constitucional (BERNARDO LENCIO MOURA COELHO, o Bloco de Constitucionalidade e a Proteo Criana, in Revista de Informao Legislativa123/259-266, 263/264, 1994, Senado Federal; MIGUEL MONTORO PUERTO, Jurisdiccin Constitucional y Procesos Constitucionales, tomo I, p. 193/195, 1991, Colex; FRANCISCO CAAMAO DOMNGUEZ/ANGEL J. GMEZ MONTORO/MANUEL MEDINA GUERRERO/JUAN LUIS REQUEJO PAGS, Jurisdiccin y

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Procesos Constitucionales, p. 33/35, item C, 1997, Berdejo; IGNACIO DE OTTO, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, p. 94/95, 25, 2. ed./2. reimpresso, 1991, Ariel; LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO LLORENTE, Elbloquedelaconstitucionalidad, p. 95/109, itens I e II, 1991, Civitas; JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, o Princpio da Subsidiariedade:ConceitoeEvoluo, p. 77/81, 2000, Forense; DOMINIQUE TURPIN, Contentieux Constitutionnel, p. 55/56, item n. 43, 1986, Presses Universitaires de France, v.g.) , pois, dessa percepo, resultar, em ltima anlise, a determinao do que venha a ser o paradigmadeconfronto, cujadefi nio mostra-se essencial, em sede de controle de constitucionalidade, prpria tutela da ordem constitucional. Earazodetalafirmaojustificaseporsimesma, eisque a delimitao conceitual doquerepresenta o parmetro de confronto quedeterminar, em ltima anlise, aprprianoo do que constitucional ou do que inconstitucional, consideradaaeficciasubordinante dos elementos referenciais que compem o bloco de constitucionalidade, conformetiveoensejodeassinalar em deciso proferida nesta Suprema Corte:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUMENTO DE AFIRMAO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL. O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO. A NOO DE CONSTITUCIONALIDADE/ /INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAO. A QUESTO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSIES DOUTRINRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARTER CONSTITUCIONAL, OU NO, DOS ATOS ESTATAIS. (...). A definio do significado de bloco de constitucionalidade independentemente da abrangncia material que se lhe reconhea reveste-se de fundamental importncia no processo de fiscalizao normativa abstrata, pois a exata qualificao conceitual dessa categoria jurdica projeta-se como fator determinante do carter constitucional, ou no, dos atos estatais contestados em face da Carta Poltica. (...).

(ADI595/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF 258, de 2002.)

Tenhoparamim, Senhor Presidente, consideradas as razes que venho de expor, queaResoluoCNJ7, de 2005, prestou efetiva reverncia ao texto da Constituio Federal, revelandosefiel aos grandes princpios fundadosna ticarepublicanaeconsagradosnaCartaPolticadoBrasil. No custa rememorar, neste ponto, tal como pude acentuar, em voto que proferi no julgamento daADI 1.521/RS, Rel. Min. MARCO AURLIO (RTJ 173/424, 439), queaconceporepublicana depoder mostra-se absolutamente incompatvel com qualquer prtica governamental tendente a restaurar a inaceitvel teoria do Estado patrimonial. Sabemos que o Estado, no exerccio das atividades que lhe so inerentes, inclusive na esfera institucional do Poder Judicirio, nopodeignorar os

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princpios essenciais, que, derivando da constelao axiolgica que confere substrato tico s aes do Poder Pblico, proclamam que as funes governamentais, noimporta se no mbito do Poder Executivo, no mbito do Poder Legislativo ounodomnio do Poder Judicirio, hodeserexercidas com estrita observncia dos postulados da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. Essesprincpios, erigidos condio de valores fundamentais pela Carta Poltica eaosquais o Conselho Nacional de Justia se mostrou extremamente fiel na Resoluo ora em exame, representam pauta de observncia necessria por parte dos rgos estatais, especialmente por parte dos rgos do Poder Judicirio. mais do que isso, Senhor Presidente, tais postulados qualificam-se como diretrizes essenciais quedosubstnciaesignificadorepulsa que busca fazer prevalecer, nombito do aparelho de Estado, osentidoreal da ideia republicana, que no tolera prticas e costumes administrativos tendentes a confundir o espao pblico com a dimenso pessoal do governante, emclaro desvio de carter tico-jurdico. Comoobjetivodeproteger valores fundamentais, Senhor Presidente, tais como se qualificam aqueles consagrados nos princpios da transparncia, da igualdade, da moralidade e da impessoalidade, oConselhoNacionaldeJustia, na Resoluo 7/2005, definiu, a meu juzo, demodocompatvel com o sistema constitucional, normas destinadas aobstar a formao de grupos familiares cuja atuao facilitada pelas nomeaes em comisso ou por designaes para funes de confiana acaba, virtualmente, porpatrimonializar o poder governamental, con vertendoo, em razo de uma inadmissvel inverso dos postulados republicanos, emverdadeira res domestica, degradandoo, assim, condiosubalterna de instrumento de mera dominao do Estado, vocacionado, no a servir ao interesse pblico e ao bem comum, mas, antes, a atuar comoincompreensveleinaceitvel meio de satisfazer convenincias pessoais e de realizar aspiraes particulares. A teleologia da Resoluo CNJ 7/2005 derivadanecessidade mesma de consolidarse a ordem democrtica em nosso Pas, justificandose, plenamente, em face de seus altos propsitos. Tenhoparamim, analisada a questo sob essa perspectiva, que se impe fazer essencial distino entreoespaopblico, de um lado, eoespaopri vado, de outro, emordemaobstar que os indivduos, mediante ilegtima apropriao, culminem por incorporar, aombito de seus interesses particulares, a esfera de domnio institucional do Estado, marginalizando, como consequncia desse gesto deindevida patrimonializao, oconcursodosdemaiscidados na edificao da res publica. Da a reflexo doutrinria, impregnada de acentuado componente filosfico, que examina o pensamento democrtico luz das grandes dicotomias, como, por exemplo, aquela pertinente dualidade pblico/privado, subjacente ideia mesma dequeorespeito, pelos indivduos, aoslimitesquedefinem o domnio pblico de atuao do Estado, separandoo, de modo ntido, do espao

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meramente privado, qualificase como pressuposto necessrio ao exerccio da cidadania e do pluralismo poltico, querepresentam, enquanto categorias essenciais que so (poisdonfase prtica da igualdade, do dilogo, da tolerncia e da liberdade), algunsdosfundamentos em que se estrutura, em nosso sistema institucional, o Estado republicano e democrtico (CF, art. 1, incisos II e V). Cabe preservar, desse modo, as relaes que os conceitos de espao pblico e de espao privado guardam entre si, para que tais noes no se deformem nem provoquem a subverso dos fins tico-jurdicos visados pelo legislador constituinte. Aconsagraodonepotismo na esfera institucional do poder poltico no podesertolerada, sob pena de o processo de governo quehdeser impessoal, transparente e fundado em bases ticas serconduzido a verdadeiro retrocesso histrico, oqueconstituir, na perspectiva da atualizao e modernizao do aparelho de Estado, situaodetodoinaceitvel. o fato um s, Senhor Presidente: quem tem o poder e a fora do Estado, em suas mos, notem o direito de exercer, emseu prpriobenefcio, a autoridade que lhe conferida pelas leis da Repblica. o nepotismo, alm de refletir umgestoilegtimo de dominao patrimonial do Estado, desrespeita ospostuladosrepublicanos da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. EestaSupremaCorte, Senhor Presidente, nopodepermane cerindiferenteatogravestransgresses da ordem constitucional. Porissomesmo, Senhor Presidente, e com estas consideraes, acompa nho o doutssimo voto proferido pelo eminente Ministro CARLOS BRITTO, eisqueconsideroplenamentelegtima, sob uma perspectiva de ndole estrita mente constitucional, aResoluo7/2005, que o Conselho Nacional de Justia editoucomoobjetivodebanir, definitivamente, de nossos costumes administrativos, nombito do Poder Judicirio, aprticainaceitveldonepotismo. omeuvoto. VOTO O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Tambm, na linha do voto proferido, manifesto-me no sentido de acompanhar, integralmente, o brilhante voto proferido pelo Ministro Carlos Britto. Estou fazendo juntar as razes que j constaram do voto proferido na cautelar, superadas as questes preliminares suscitadas. E, no mrito, estou subscrevendo integralmente o judicioso voto de Sua Excelncia, inclusive no que concerne interpretao conforme, tendo em vista a necessidade de que ns no tenhamos aqui qualquer risco, qualquer dvida, qualquer possibilidade de evaso da interpretao fixada pelo Supremo Tribunal Federal. Entendo bem as razes aqui colocadas pelo Ministro Carlos Alberto Direito e, agora, seguidas pelo Ministro Marco Aurlio, mas, diante do esforo

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que o Tribunal faz no julgamento desta ao declaratria, o ideal que no haja descumprimento da deciso. Por essas razes, tambm acompanho o voto de Sua Excelncia s inteiras. EXTRATO DA ATA ADC 12/DF Relator: Ministro Carlos Britto. Requerentes: Associao dos Magistrados Brasileiros AMB (Advogados: Lus Roberto Barroso e outros). Requerido: Conselho Nacional de Justia. Interessados: Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no Distrito Federal SINDJUS/DF (Advogados: Rudi Meire Cassel e outro), Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (Advogados: Fellippe Zeraik e outros), Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Advogados: Maurcio Gentil Monteiro e outros e Rafael Barbosa de Castilho), Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho ANAMATRA (Advogados: Alberto Pavie Ribeiro e outros), Federao Nacional dos Trabalhadores do Judicirio Federal e Ministrio Pblico da Unio FENAJUFE (Advogados: Pedro Maurcio Pita Machado e outros) e Associao Nacional dos Magistrados Estaduais ANAMAGES (Advogados: Gustavo Alexandre Magalhes e outro). Deciso: Acolhida questo de ordem proposta pelo Ministro Marco Aurlio no sentido de fazer constar a rejeio da preliminar de inadequao da ao declaratria de constitucionalidade que suscitou quando do julgamento da cautelar, ocasio em que Sua Excelncia restou vencido. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ao declaratria de constitucionalidade e, por maioria, emprestou interpretao conforme a Constituio para deduzir a funo de chefia do substantivo direo, constante dos incisos II, III, IV e V do art. 2 da Resoluo 7, de 18-10-2005, do Conselho Nacional de Justia, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio. Deciso dotada de efeito vinculante, nos termos da Lei 9.868/1999. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie e o Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pela requerente, Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), o Professor Lus Roberto Barroso; pela amicus curiae, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (ANAMATRA), o Doutor Alberto Pavie Ribeiro e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes Direito. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Braslia, 20 de agosto de 2008 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

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Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello Arguente: Associao dos Magistrados Brasileiros AMB Arguido: Tribunal Superior Eleitoral Interessados: Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP, Associao Nacional dos Procuradores da Repblica ANPR, Partido Progressista PP e Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE Arguio de descumprimento de preceito fundamental Possibilidade de ministros do STF, com assento noTSE, partici paremdojulgamentodaarguiodedescumprimentodepreceito fundamentalInocorrnciadeincompatibilidadeprocessual,ainda que o Presidente doTSE haja prestado informaes na causa Reconhecimento da legitimidade ativa ad causam daAssociao dos magistrados Brasileiros Existncia, quanto a ela, do vn culo de pertinncia temtica Admissibilidade do ajuizamento de arguio de descumprimento de preceito fundamental contra interpretaojudicialdequepossaresultarlesoapreceitofun damentalExistnciadecontrovrsiarelevantenaespcie,ainda quenecessriasuademonstraoapenasnasarguiesdedescum primentodecarterincidentalobservncia,ainda,nocaso,do postulado da subsidiariedade mrito: relao entre processos judiciais,semqueneleshajacondenaoirrecorrvel,eoexerc cio, pelo cidado, da capacidade eleitoral passiva Registro de candidato contra quem foram instaurados procedimentos judi ciais,notadamenteaquelesdenaturezacriminal,emcujombito aindanoexistasentenacondenatriacomtrnsitoemjulgado Impossibilidade constitucional de definirse, como causa de ine legibilidade, a mera instaurao, contra o candidato, de proce dimentos judiciais, quando inocorrente condenao criminal transitada em julgado Probidade administrativa, moralidade para o exerccio do mandato eletivo, vita anteacta e presuno constitucional de inocncia Suspenso de direitos polticos e imprescindibilidade, para esse efeito, do trnsito em julgado da condenao criminal (CF, art. 15, III) Reao, no ponto, da Constituio democrtica de 1988 ordem autoritria que pre valeceusoboregimemilitarCarterautocrticodaclusulade inelegibilidadefundadanaLC5/1970(art.1,I,n),quetornava inelegvelqualquerrucontraquemfosserecebidadennciapor suposta prtica de determinados ilcitos penais Derrogao dessa clusula pelo prprio regime militar (LC 42/1982), que passou a exigir, para fins de inelegibilidade do candidato, a existncia, contra ele, de condenao penal por determinados

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R.T.J. 215 delitos Entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o alcance da LC 42/1982: necessidade de que se achasse configu rado o trnsito em julgado da condenao (RE 99.069/BA, Rel. min.oscarCorra)Presunoconstitucionaldeinocncia:um direito fundamental que assiste a qualquer pessoa Evoluo histricaeregimejurdicodoprincpiodoestadodeinocncia otratamentodispensadopresunodeinocnciapelasdeclara es internacionais de direitos e liberdades fundamentais, tanto asdecarterregionalquantoasdenaturezaglobaloprocesso penalcomodomniomaisexpressivodeincidnciadapresuno constitucionaldeinocnciaEficciairradiantedapresunode inocnciaPossibilidadedeextensodesseprincpioaombitodo processoeleitoralHiptesesdeinelegibilidadeEnumeraoem mbitoconstitucional(CF,art.14,4a8)Reconhecimento, noentanto,dafaculdadedeoCongressoNacional,emsedelegal, definiroutroscasosdeinelegibilidadeNecessriaobservncia, em tal situao, da reserva constitucional de lei complementar (CF,art.14,9)Impossibilidade,contudo,dealeicomplemen tar, mesmo com apoio no 9 do art. 14 da Constituio, trans gredir a presuno constitucional de inocncia, que se qualifica como valor fundamental, verdadeiro cornerstone em que se es truturaosistemaqueanossacartapolticaconsagraemrespeito aoregimedasliberdadeseemdefesadaprpriapreservaoda ordem democrtica Privao da capacidade eleitoral passiva e processos, de natureza civil, por improbidade administrativa Necessidade, tambm em tal hiptese, de condenao irrecorr vel Compatibilidade da Lei 8.429/1992 (art. 20, caput) com a ConstituioFederal(art.15,V,c/coart.37,4)osignificado polticoeovalorjurdicodaexignciadacoisajulgadaReleitura, peloTribunalSuperiorEleitoral,daSmula1/TSE,comoobje tivodeinibiroafastamentoindiscriminadodaclusuladeinelegi bilidadefundadanaLC64/1990(art.1,I,g)Novainterpretao quereforaaexignciaticojurdicadeprobidadeadministrativa edemoralidadeparaoexercciodemandatoeletivoArguiode descumprimentodepreceitofundamentaljulgadaimprocedente, emdecisorevestidadeefeitovinculante. ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em acolher a questo de ordem suscitada pelo Ministro Celso de Mello (Relator), no sentido de julgar, desde logo, o mrito da arguio de descumprimento de preceito fundamental. Em consequncia do acolhimento

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desta questo de ordem, o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, proferiu, oralmente, parecer na presente sesso. Em seguida, o Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurlio, Menezes Direito e Eros Grau, reconheceu a legitimidade da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), rejeitando, por unanimidade, as demais preliminares suscitadas. No mrito, o Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa, julgou improcedente a arguio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do voto do Relator, deciso esta dotada de efeito vinculante, segundo a Lei 9.882/1999. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Falaram: pela arguente, Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), o Dr. Alberto Pavie Ribeiro; pelo amicus curiae, Partido Progressista (PP), o Dr. Marcus Vinicius Furtado Coelho; e pela Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Jos Antonio Dias Toffoli. O Relator comunicou ao Plenrio que, em decorrncia de pedido, somente nesta data formulado, admitiu a Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE) como amicus curiae. Braslia, 6 de agosto de 2008 Celso de Mello, Relator. VOTO (Explicao) O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Senhor Presidente, h um pedido que me veio s mos somente agora, formulado pela Associao dos Juzes Federais, requerendo a sua interveno, nestes autos, como amicus curiae. Nos termos das decises anteriores, tambm admito essa entidade de classe, inclusive para efeito de sustentao oral, de tal modo que ela passar a figurar, formalmente, como interessada. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Senhor Presidente, em questo de ordem, proponho, ao Tribunal, desde que todos concordem, inclusive a Associao dos Magistrados Brasileiros e o Senhor Procurador-Geral da Repblica, quejulguemos, desde logo, omrito da controvrsia, encerrando, assim, defi nitivamente, o debate em torno da matria suscitada na presente sede processual. observo que os rgos de que emanou a LC 64/1990, tanto quanto o E. Tribunal Superior Eleitoral, intervieram, formalmente, nestes autos, produ zindo informaes ediscutindo no apenas aspectos pertinentes ao provimento cautelar, masdebatendo, tambm, oprprio fundo da controvrsia. RELATRIO O Sr. Ministro Celso de Mello: Tratasede arguio de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros

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(AMB), naqualsepostula sejadeclarada, pelo Supremo Tribunal Federal, a norecepo de parte das alneas d, e, g e h do inciso I, do art. 1, e parte do art. 15, todos da LC 64, de 18 de maio de 1990 (fl. 2 Grifei). Sustentase, ainda, napresente sede de controle normativo abstrato, que No pode mais a Justia Eleitoral ficar obstada (a) quer diante do entendimento adotado pelo eg. TSE, nosentido de que no seria autoaplicvel o 9 do art. 14 da CF diga-se e repita-se, em apertada maioria (b) quer diante da autoaplicabilidade do 9 do art. 14 da CF em razo de a ECR 4/1994 ter revogado parte das exigncias contidas nas alneas d, e, g e h do inciso I, do art. 1, e no art. 15, todos da LC 64/1990, quanto ao exerccio de sua competncia constitucional para promover o exame da vida pregressa dos candidatos (fl. 32 Grifei). Eis asregraslegais, que, constantesda LC 64/1990, constituem objeto dapresente arguio de descumprimento:
Art. 1 So inelegveis: I para qualquer cargo: (...) d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral, transitada em julgado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem 3 (trs) anos seguintes; e) os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crime contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena; (...) g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do PoderJudicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso; h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico apurado em processo, com sentena transitada em julgado, para as eleies que se realizarem nos3(trs) anos seguintes ao trmino do seu mandato ou do perodo de sua permanncia no cargo; (...) Art. 15. Transitada em julgado a deciso que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe- negado registro, ou cancelado, se j tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se j expedido.

(Grifei.) A ora arguente, embora no impugne a Smula 13/TSE, questiona a interpretao nela veiculada equedecorreude sucessivas decises que o E. Tribunal Superior Eleitoral proferiua propsito da aplicabilidade imediata, ou no, do9 do art. 14 da Constituio, naredaodada pela ECR 4/1994.

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O E. TSE, aoformularo enunciado constanteda Smula13, proclamou aindispensabilidadede edio de lei complementar, paraefeitodeconferir aplicabilidade imediata eincidncia direta ao9 do art. 14 do texto constitucional, queassimdispe:
Art. 14. (...) 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

(Grifei.) Emdecorrnciada orientao jurisprudencial prevalecenteno E. Tribunal Superior Eleitoral, firmouseentendimento, oraquestionado nesta sede processual, nosentidodenoserautoaplicvelo contedo normativo do9do art. 14 da Constituio da Repblica, naredaoque lhe deu a ECR 4/1994. A Associao dos Magistrados Brasileiros, aofundamentar a pretenso jurdica ora em exame, assimdestacouosaspectosessenciaisque do suporte presente arguio de descumprimento de preceito fundamental (fls. 16/31):
No parece curial, ressalvado o devido respeito, que a lei complementar de inelegibilidade tivesse necessariamente de estabelecer os casos que poderiam implicar a inelegibilidade do candidato para o exame da vida pregressa. Os casos objetivos que levam inelegibilidade do candidato, sejam os previstos na Constituio Federal, sejam os previstos na Lei Complementar, no podem ser, necessariamente, os mesmos que haveriam de ser examinados em uma investigao da vida pregressa do candidato. E no parece correto esse entendimento, d.v., porque, nas demais carreiras pblicas nas quais o processo de seleo exige o exame da vida pregressa, as leis pertinentes no tratam de estabelecer os casos, mas apenas a existncia da investigao social na qual se far o exame da vida pregressa. o quanto basta. Com efeito, o exame da vida pregressa no pode contemplar a existncia de hipteses certas, em razo da viso conceitual precisa da lavra do Min. Felix Fischer, porque ela no se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto s infraes penais que porventura tenha praticado. Serve, tambm, para avaliar a sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibies impostos ao ocupante de cargo pblico da carreira policial e de outras carreiras do servio pblico no menos importantes. (STJ, 5 Turma, RMSn.22.089/MS, Min. Felix Fischer, DJ de13-8-2007.) No se mostra exigvel, pois, do legislador complementar, que ele venha a estabelecer qualquer hiptese ou caso para o fim de ser apurado em investigao social da vida pregressa de candidato poltico, conquanto possam ser estabelecidas algumas hipteses, a ttulo exemplificativo. (...) No h necessidade, pois, de que a lei complementar de inelegibilidade disponha sobre hipteses que haveriam de ser apuradas na investigao da vida pregressa, porque se trata de uma apurao ampla, impossvel de ser reduzida a

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determinada hiptese, conquanto, reafirme-se, possa a lei vir a estabelecer algumas dessas hipteses, de forma exemplificativa. (...) Ora, se para essas carreiras exige-se em respeito ao princpio da legalidade, apenas que a lei preveja a existncia da investigao social destinada a apurar a vida pregressa do candidato, a fortiori, para o caso de candidatos a cargos eletivos, havendo previso no prprio texto constitucional da investigao social destinada a apurar a vida pregressa destes, no se pode admitir o entendimento do eg. TSE, d.v., de que a norma do 9 do art. 14 da CF no seria autoaplicvel. Cuida-se de norma de eficcia plena e no de eficcia contida, porque o legislador complementar haver apenas de reproduzir no seu texto aquilo que j est contido no texto constitucional, uma vez que no parece razovel supor que seria necessrio ao legislador complementar vir a definir os casos de inelegibilidade passveis de serem apurados na investigao social destinada a apurar a vida pregressa do candidato. (...) Tal entendimento decorre da aplicao da prpria Teoria Constitucional, segundo a qual, diante da fora normativa da Constituio, uma regra constitucional apenas pode ser considerada no autoaplicvel quando no houver nenhum meio de lhe conferir aplicabilidade. E no o que acontece na hiptese. Da a concluso imperiosa, de que, se a norma contida no 9 do art. 14 da CF constitui norma de eficcia plena, haver esse eg. STF de julgar procedente essa arguio de descumprimento de preceito fundamental para lhe dar essa interpretao declarando sua autoaplicabilidade pela Justia Eleitoral , de forma a permitir a observncia do preceito fundamental nela contido, da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do mandato. (...) Com efeito, a autoaplicabilidade do 9 do art.14 da CF pode ser considerada igualmente a partir do momento em que se verifica que a exigncia prevista na Lei de Inelegibilidades, pertinente ao trnsito em julgado de decises condenatrias dos candidatos, no foi recepcionada pelo texto desse dispositivo constitucional, aps a ECR 4/1994. Sustenta, nesse quadro igualmente relevante, a AMB que (a) a exigncia do trnsito em julgado das decises mencionadas nas alneas d, e e h do inciso I, do art.1, (b) a ressalva quando a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio mencionada na alnea g, do incisoI, do art.1, (c) bem ainda a exigncia de que tenha transitado em julgado a deciso mencionada no art. 15, todos da LC 64/1990, conflitam diretamente com o texto do 9 do art. 14 da CF, com a redao dada pela ECR 4/1994, no ponto em que estabeleceu que a Lei de Inelegibilidade teria a finalidade tambm de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato. que tais exigncias, contidas na Lei Complementar, esto impedindo a Justia Eleitoral de realizar o exame da vida pregressa do candidato, tal como determinado na Constituio Federal a partir da ECR 4/1994. Seno vejamos o seu texto, dando-se destaque para a nova redao: Art. 14. (...) 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a

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moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Convm reproduzir, igualmente, os dispositivos impugnados, destacando-se em negrito os trechos no recepcionados: Art. 1 So inelegveis: I para qualquer cargo: (...) d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral, transitada em julgado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem 3(trs) anos seguintes; e) os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crime contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena; (...) g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso; h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico apurado em processo, com sentena transitada em julgado, para as eleies que se realizarem nos 3 (trs) anos seguintes ao trmino do seu mandato ou do perodo de sua permanncia no cargo; Art. 15. Transitada em julgado a deciso que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe- negado registro, ou cancelado, se j tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se j expedido. Pouco importa, d.v., que o eg. Tribunal Superior Eleitoral j tenha se pronunciado sobre o 9 do art.14 da CF, com a redao dada pela ECR 4/1994, e concludo pela no autoaplicabilidade, como se extrai da Smula13: No autoaplicvel o 9, art. 14, da Constituio, com a redao da Emenda Constitucional de Reviso 4/1994. que o entendimento do eg. TSE no sentido de que a exigncia que passou a constar do 9 do art. 14 da CF, estaria a depender de uma alterao do texto da Lei Complementar de Inelegibilidade, para estabelecer as hipteses de inelegibilidade passveis de ser apuradas no exame da vida pregressa no contemplou a possibilidade de ter ocorrido a revogao de parte da Lei Complementar de Inelegibilidade pelo novo texto constitucional proveniente da ECR 4/1994. (...) Basta ver que em um sistema judicirio como o brasileiro torna-se quase que materialmente impossvel, por exemplo, obter-se uma deciso transitada em julgado em representao julgada pela Justia Eleitoral, para que ela seja eficaz nos trs anos seguintes eleio (hiptese da alnea d do inciso I, do art. 1 da LC 64/1990). Seno vejamos:

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d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral, transitada em julgado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem 3(trs) anos seguintes; A exigncia do trnsito mostra-se impeditiva para a Justia Eleitoral reconhecer a inelegibilidade da maior parte dos candidatos que se encontram na situao ali prevista com representao julgada procedente pela Justia Eleitoral em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico , j que a sano da inelegibilidade est adstrita para as eleies na qual ele estiver concorrendo ou nas que se realizarem nos 3anos seguintes. (...) O exame da vida pregressa, para o fim de recusar o registro do candidato condenado em representao julgada procedente pela Justia Eleitoral, somente se mostrar vivel se se entender inexigvel o trnsito em julgado da deciso condenatria. Fora dessa hiptese a exigncia letra morta. J quanto exigncia de sentena condenatria em processo criminal (hiptese da alnea e do inciso I do art. 1 da LC 64/1990), transitada em julgado, mostra-se ela complementar sano prevista no incisoIII, do art. 15, da CF, que estabelece a sano muito mais grave, para o perodo no qual estiver o condenado cumprindo a pena, da sano da cassao de direitos polticos (perda ou suspenso). (...): (...) De acordo com essas duas regras, o condenado criminalmente, aps o trnsito em julgado, ter seus direitos polticos suspensos durante o cumprimento da pena (decorrente da norma constitucional), e, aps o cumprimento dessa pena, ficar inelegvel por mais3anos (decorrente da norma legal). Em face do vasto arsenal de recursos e da morosidade natural do processo penal brasileiro, no qual raramente se verifica a existncia de decises transitadas em julgado, especialmente dos crimes previstos na alnea e, o que se pode depreender que se trata de regra de inelegibilidade praticamente incua. H, d.v., uma grande dificuldade de sua aplicao, decorrente do tempo transcorrido no processo penal e, assim, da possibilidade, concreta, da ocorrncia da prescrio no prprio processo penal, de forma a inviabilizar sua aplicao. Impe-se, pois, afastar a exigncia do trnsito em julgado, para que a Justia Eleitoral possa considerar a sentena condenatria em processo criminal, nas hipteses mencionadas independentemente do seu trnsito em julgado como fato passvel se ser apurado no exame da vida pregressa do candidato. A exigncia do trnsito em julgado na hiptese da alnea h, do inciso I, do art. 1 da LC 64/1990 mostra-se igualmente impeditiva para a Justia Eleitoral reconhecer a inelegibilidade do candidato que se encontrar na situao ali prevista, j que a sano da inelegibilidade est adstrita para as eleies que se realizarem nos 3 anos seguintes ao trmino do mandato ou do perodo da sua permanncia no cargo. Seno vejamos: h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico apurado em processo, com sentena transitada em julgado, para as eleies que se realizarem nos 3 (trs) anos seguintes ao trmino do seu mandato ou do perodo de sua permanncia no cargo; (...)

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Afastando-se, porm, a exigncia do trnsito em julgado, poder a Justia Eleitoral tomar em considerao a primeira deciso proferida que tenha reconhecido que o candidato se beneficiou ou beneficiou terceiros, por meio de abuso do poder econmico ou poltico. O exame da vida pregressa, para o fim de recusar o registro do candidato condenado por abuso do poder econmico ou poltico, somente se mostrar possvel se se entender inexigvel o trnsito em julgado da deciso condenatria. Outra regra que conflita com os preceitos fundamentais da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do cargo a contida na alnea g, no ponto em que ressalva aqueles candidatos que, tendo tido suas contas rejeitadas por irregularidade insanvel ou por deciso irrecorrvel do rgo competente (do Poder Legislativo ou do Poder Executivo), tenham submetido tais decises apreciao do Poder Judicirio. Seno vejamos: g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso; (...) Nesse ponto, por mais que o Tribunal Superior Eleitoral, aps inmeros debates, tenha assentado que no bastaria o ajuizamento da ao, mas sim que seria exigvel do candidato a existncia de deciso judicial suspendendo ou invalidando a deciso que rejeitara suas contas, est-se diante de uma norma que retira da Justia Eleitoral a possibilidade de considerar o fato a deciso que rejeita as contas para negar o registro. Da a necessidade de se afastar essa ressalva, para que a Justia Eleitoral possa proceder com plenitude ao exame da vida pregressa do candidato, de forma a observar o cumprimento, ou no, dos preceitos fundamentais da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do cargo. Por fim, mostra-se igualmente conflitante com os preceitos constitucionais apontados, a primeira parte do caput do art. 15 da Lei de Inelegibilidade, ao exigir o trnsito em julgado da deciso que declarar a inelegibilidade do candidato, para ser negado ou cancelado o seu registro. Seno vejamos: Art. 15. Transitada em julgado a deciso que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe- negado registro, ou cancelado, se j tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, seja expedido. Ora, para que a Justia Eleitoral pudesse negar o registro tendo em vista a vida pregressa do candidato, bastaria a verificao da existncia de deciso que declarasse a sua inelegibilidade, independentemente do trnsito em julgado. (...) A inconstitucionalidade, no caso, decorre do fato de a exigncia prevista no art. 15 estar impedindo que a Justia Eleitoral considere o fato ali previsto, antes do trnsito em julgado, para o exame da vida pregressa do candidato. Da a necessidade de se declarar no recepcionados pelo novo texto do 9 do art. 14 da CF as exigncias contidas nesses artigos e incisos da Lei de Inelegibilidades, de sorte a permitir que a Justia Eleitoral possa considerar os fatos previstos nesses artigos e incisos independentemente de trnsito em julgado, de deciso definitiva ou de submisso da deciso ao poder judicirio no

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exame da vida pregressa dos candidatos, visando ao deferimento ou indeferimento do registro.

(Grifei.) Em consequncia das razes que do suporte ao seu entendimento, a Associao dos Magistrados Brasileiros deduz postulao, cujo contedo foi por ela assim definido (fls. 33/34):
94. (...) requer a Associao dos Magistrados Brasileiros AMB se digne esse eg. Supremo Tribunal Federal julgar essa ao procedente, para determinar a todos os juzos eleitorais, de qualquer instncia, que observem a autoaplicabilidade da norma do 9 do art.14 da CF, com a redao dada pela ECR 4/1994, bem ainda a ocorrncia da revogao das condies a seguir mencionadas, de forma a viabilizar exame da vida pregressa dos candidatos a cargos eletivos: (a) a exigncia do trnsito em julgado das decises mencionadas nas alneas d, e e h do inciso I, do art. 1, (b) a ressalva quando a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio mencionada na alnea g, do inciso I, do art. 1, (c) bem ainda a exigncia de que tenha sido transitada em julgado a deciso mencionada no art.15, todos da Lei Complementar 64/1990, 95. Requer ainda a AMB para evitar que a pretenso de impedir a ocorrncia de um determinado dano (observncia dos preceitos fundamentais da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do cargo) acabe por acarretar a ocorrncia de um outro mais grave (impedir as candidaturas diante de qualquer deciso no transitada em julgado) que essa eg. Corte, nos termos do art. 10 da Lei 9.882/1999, fixe como condio e como modo de interpretao dos preceitos fundamentais, que caber Justia Eleitoral sopesar a gravidade das condutas apontadas na lei complementar, mesmo sem trnsito em julgado, para deliberar pela rejeio ou no do registro do candidato.

(Grifei.) O Senhor Presidente da Repblica, nas informaes que prestou a esta Suprema Corte, suscitouduas questespreliminares pertinentes ao no conhecimento da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental: aprimeira, referente No comprovao da Existncia de Relevante Controvrsia sobre o texto do art. 14, 9, da Constituio Federal (fl. 292), e a segunda, relativa Ausncia de Prova da Violao do Preceito Fundamental (fl. 295). ochefedoPoderExecutivodaunio, de outro lado, defendeu a plena validade da LC 64/1990, noqueserefere aos preceitos normativos dela constantes e ora impugnados, sustentando, ainda, acorreo da interpretao dada pelo E.Tribunal Superior Eleitoral, nosentido de que a regra inscrita no9 do art. 14 da Constituio da Repblica nosequalifica como norma de eficcia plena e de aplicabilidade direta, imediata e integral (fls. 297/300). ACmaradosDeputados, por sua vez, aoprestar asinformaes que lhe foram solicitadas, (fls. 304/306), abstevese de discutir a questo concernente autoaplicabilidade, ou no, do que se contm no9 do art. 14 da

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Constituio, sobaalegao de que no lhe cabe examinar a interpretao que o Tribunal Superior Eleitoral tem dado a referido preceito normativo. O Senhor Presidente da Cmara dos Deputados, de outro lado, sem se estender na anlise das relevantes questes suscitadas na presente sede processual, limi touseadizer que a LC 64/1990 foi aprovada nesta Casa Legislativa seguindo todos os trmites constitucionais e regimentais atinentes espcie (fl. 305). O eminente Senhor Presidente do E. Tribunal Superior Eleitoral, Ministro CARLOS BRITTO, prestou substanciosas informaes sobre a matria ora em exame (fls. 308/325), reconhecendoaadmissibilidade da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, inclusive no que se refere observncia da clusula da subsidiariedade (fl. 311):
que a inexistncia de outro mecanismo de controle concentrado apto impugnao de direito pr-constitucional e de interpretao jurisprudencial, associado proximidade do pleito eleitoral e ao exguo prazo para anlise, pela magistratura eleitoral, dos pedidos de registro de candidatos (prazo que termina em16-8-2008), abonam a tese de ser a ADPF o nico instrumento capaz de viabilizar uma pronta soluo para a controvrsia sub judice; qual seja: pode a vida pregressa de um candidato ser aferida pela magistratura eleitoral, quando da apreciao dos pedidos de inscrio de candidatura? Ou, em palavras outras: pode um Tribunal Regional Eleitoral negar registro de candidatura a cargo poltico-eletivo, sob o fundamento de estar o candidato a responder por um nmero tal de processos criminais que, de parelha com certos fatos pblicos e notrios, caracteriza toda uma crnica de vida moralmente sinuosa, ao invs de retilnea? Todo um histrico de condutas profissionais, polticas e sociais de permanente submisso a questionamentos ticos e jurdicos? Um modo pessoal de ser e de agir aferrado sempre condenvel ideia de que os fins justificam os meios?

Expuseramse, nessas informaes, quanto orientao que o E. Tribunal Superior Eleitoral tem mantido no tema, as seguintes observaes (fls. 312/313):
7. Bem vistas as coisas, o que me cabe acentuar, na condio de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral (cujos precedentes so colocados em xeque) que esta nossa Corte firmou jurisprudncia (jurisprudncia sumulada, diga-se de passagem Smula13/TSE) no sentido de que a norma inscrita no 9 do art. 14 da CF no possui autoaplicabilidade, de sorte que a vida pregressa do candidato s poder ser considerada pela Justia Eleitoral se e quando lei complementar vier a estabelecer nova hiptese de inelegibilidade. 8. Essa orientao, consolidada em enunciado sumular h quase 12 anos (Smula 13/TSE, de 30-10-1996), tem-se mantido inalterada, muito embora entendimento contrrio haja sido sustentado mais recentemente por trs dos setes Ministros integrantes da Corte e por numerosas Cortes Regionais Eleitorais. 9. Ora bem, o posicionamento firmado pelo TSE assenta-se, de um lado, na ideia de que o 9 do art.14 da CF estabelece verdadeira reserva de lei complementar, de sorte que os valores ali homenageados (probidade administrativa, moralidade para o exerccio do mandato, normalidade e legitimidade das eleies) somente poderiam ser concretamente protegidos quando da interveno

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normativa do legislador infraconstitucional, pelo que o dispositivo em questo seria de eficcia limitada. Alm disso, a posio deste Tribunal Superior Eleitoral tambm tem levado em considerao o princpio da no culpabilidade (inciso LVII do art. 5 da CF), a estabelecer que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Para melhor compreenso do posicionamento desta nossa Corte, farei juntar a estas informaes cpia de dois recentes acrdos, ilustrativos dos debates ento encentados, proferidos nos julgamentos do Recurso Ordinrio 1.069-RJ (caso Eurico Miranda) e da Consulta 1.261-PB.

Assinalo, ainda, que o eminente Senhor Presidente do E.Tribunal Superior Eleitoral ressalvouasuaposiopessoal em torno do tema em debate, enfa tizando, segundo o seu entendimento, que a exigncia de uma honrada vida pessoal pregressa qualificase como inafastvel condio de elegibilidade, assimconcluindo as informaes que prestou (fl. 324):
Foi, portanto, com apoio em tais razes que sustentei, em mais de uma oportunidade, que compete Justia Eleitoral o poder de apreciar os pedidos de registro de candidatura a cargo poltico-eletivo, na perspectiva da vida moral pregressa do pr-candidato. Competncia que por certo inspirou o legislador ordinrio a embutir nas condies de registro de candidatura a cargo eletivo a juntada de certides criminais fornecidas pelos rgos de distribuio da Justia Eleitoral (inciso VI do art. 11 da Lei 9.504/1997). Cabendo aos rgos desse ramo do Poder Judicirio, tambm por certo, dizer se em face da natureza e da quantidade de eventuais processos criminais contra o requerente, aliadamente a outros desabonadores fatos pblicos e notrios, fica suficientemente revelada uma vida pregressa incompatvel com a dignidade do cargo em disputa. Sem que isto signifique, obviamente, recusar ao Congresso Nacional a fora de disciplinar a matria, querendo, mediante lei genrica, impessoal e abstrata. Como tambm sem deixar de reconhecer a necessidade de se fixar, imediatamente, via resoluo deste Tribunal Superior Eleitoral, critrios da maior objetividade possvel quanto avaliao daquela vida moral pregressa. Critrios que levem em conta, por hiptese, o nmero de processos judiciais a que responda o pretenso candidato. Ou a distino entre aes de improbidade administrativa e processos criminais. Tambm assim, a circunstncia de j haver condenao em primeira ou em segunda instncia, ainda que pendente de recurso. Enfim, a concomitncia desse ou daquele passivo processual com toda uma ambincia social de notria m-fama do pr-candidato nos domnios da tica.

O eminente Senhor Presidente do Senado Federal tambmencaminhou, no encerramento do expediente judicirio de ontem (5-8-2008), as suas informaes (fls. 512/519), nas quais, depois de suscitar 2 (duas) questes preliminares (inadmissibilidade de impugnao de Smula e ausncia de impugnao a todo o contedo normativo veiculado na LC 64/1990), pronunciouse, quanto ao mrito, pelaimprocedncia da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental. O eminente Senhor Procurador-Geral da Repblica, em douto parecer pronunciado nesta sesso plenria, reconheceuaadmissibilidadeda presente arguio de descumprimento de preceito fundamental ealegitimaoativada

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Associao dos Magistrados Brasileiros, manifestandose pela procedncia dos pedidos. Registro, finalmente, que admiti (fls. 496, 498 e 558), como amici curiae, a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP) (fls. 468/470), a Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR) (fls. 488/493), o Partido Progressista (PP) (fls. 501/509) e, nesta sesso, a Associao dos Juzes Federais (AJUFE), observando que as trs entidades de classe manifestamse pela procedncia da arguio de descumprimento, enquanto a agremiao partidria pronunciase pelo indeferimento do pleito propugnado na presente ADPF. Esteorelatrio, de que se extrair cpia aserencaminhada a todos os eminentes Senhores Ministros deste Tribunal (Lei9.882/1999, art. 7, caput). VOTO (Sobre a existncia, ou no, de incompatibilidade processual de Ministros do STF com assento no TSE) O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): AAssociaodosmagistrados Brasileiros (AMB), almdequestionardeterminadas regras inscritasna LC 64/1990, tambmimpugna, napresente arguio de descumprimento de preceito fundamental, a interpretao judicial dada pelo TSE ao texto do 9 do art. 14 da CF, com a redao dada pela ECR 4/1994 (fl.7 Grifei). O E. Tribunal Superior Eleitoral, ao proceder interpretao do preceito constitucional em questo, culminou por formular o enunciado constante da Smula 13/TSE, que tem o seguinte contedo: No autoaplicvel o 9, art. 14, da Constituio, com a redao da Emenda Constitucional de Reviso 4/1994. Essa alta corte eleitoral, por sua vez, tambm apreciou o tema ora proposto napresentesede processual, fazendoono julgamento doRecursoordinrio 1.069/RJ, Rel. Min. MARCELO RIBEIRO (caso Eurico Miranda), doRecurso Especial Eleitoral 26.437/Ro, Rel. Min. MARCELO RIBEIRO, doAgravo Regimental no Recurso contra Expedio de Diploma 667/CE, Rel. Min. GERARDO GROSSI e, mais recentemente, naresposta Consulta1.621/PB, Rel. Min. ARI PARGENDLER. Registro que intervieram, no TSE, no julgamento dos recursos elei torais mencionados, os eminentes Ministros MARCO AURLIO, CEZAR PELUSO e CARLOS AyRES BRITTO, almdos ilustresMinistros CARLOS AyRES BRITTO, JOAQUIM BARBOSA e EROS GRAU, queparticiparam na formulao da resposta referida consulta eleitoral. Cabeverificar, desse modo, se os 05 (cinco) eminentes Ministros desta Suprema Corte (ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau) que, nacondio de membros integrantes do Tribunal Superior Eleitoral, proferiramas decises ea resposta consulta eleitoral, de que resultou a interpretao ora questionada dispem, ou no, de

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condiesjurdicolegais para participar do julgamento dapresente arguio de descumprimento de preceito fundamental. Essa mesma indagao tambm pode ser formulada em face do eminente Ministro CARLOS AyRES BRITTO, considerado o fato de que prestou informaes, nesta causa, na condio de Presidente do E. Tribunal Superior Eleitoral, cujas interpretaes esto sendo impugnadas pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB). Tenho para mim que inexiste, em relao aos eminentes Ministros MARCO AURLIO, CEZAR PELUSO, CARLOS AyRES BRITTO, JOAQUIM BARBOSA e EROS GRAU, qualquer situao de incompatibilidade que os impea, salvo razes de foro ntimo, deexercer as suas funes jurisdicionais no exame dapresente arguio de descumprimento de preceito fundamental, eis queprevalecente, no Supremo Tribunal Federal, oentendimentojurispru dencial quantoinaplicabilidade, ao processo de controle normativo abstrato, dosinstitutos do impedimento e da suspeio. Com efeito,o Plenriodo Supremo Tribunal Federal, em diversosprecedentes, firmouorientao no sentido de queoPresidentedo Tribunal Superior Eleitoral, embora prestando informaes no processo, e os membros desta Corte integrantes do Tribunal Superior Eleitoral, queintervieram nos processos de que resultou a deliberao impugnada ouquesubscreveram resolues no mbito do prprio TSE noestoimpedidosdeparticipar de julgamento de processos de fiscalizao abstrata nosquais seja debatida a constitucionalidade, inabstracto, de decises emanadas daquela Egrgia Corte Eleitoral. Esseentendimento dequenoseregistra, em tal situao, qualquer hiptese de incompatibilidade dos Ministros desta Suprema Corte queintegram o Tribunal Superior Eleitoral veioaserreafirmado, por esta Suprema Corte, naADI 2.243/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, naADI 2.626/DF, Rel. p/ o ac. Min. ELLEN GRACIE, naADI 2.628/DF, Rel. p/ o ac. Min. ELLEN GRACIE, enaADI3.345/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO:
(...) FISCALIZAO NORMATIVA ABSTRATA PROCESSO DE CARTER OBJETIVO INAPLICABILIDADE DOS INSTITUTOS DO IMPEDIMENTO E DA SUSPEIO CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE PARTICIPAO DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (QUE ATUOU NO TSE) NO JULGAMENTO DE AO DIRETA AJUIZADA EM FACE DE ATO EMANADO DAQUELA ALTA CORTE ELEITORAL. O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, embora prestando informaes no processo, no est impedido de participar do julgamento de ao direta na qual tenha sido questionada a constitucionalidade, in abstracto, de atos ou de resolues emanados daquela Egrgia Corte judiciria. Tambm no incidem nessa situao de incompatibilidade processual, considerado o perfil objetivo que tipifica o controle normativo abstrato, os Ministros do Supremo Tribunal Federal que hajam participado, como integrantes do Tribunal Superior Eleitoral, da formulao e edio, por este, de atos ou resolues que tenham sido contes-

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tados, quanto sua validade jurdica, em sede de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, instaurada perante a Suprema Corte. Precedentes do STF. Os institutos do impedimento e da suspeio restringem-se ao plano exclusivo dos processos subjetivos (em cujo mbito discutem-se situaes individuais e interesses concretos), no se estendendo nem se aplicando, em consequncia, ao processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, que se define como tpico processo de carter objetivo destinado a viabilizar o julgamento, em tese,no de uma situao concreta, mas da validade jurdico-constitucional, a ser apreciada em abstrato, de determinado ato normativo editado pelo Poder Pblico. (...).

(ADI2.321/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO.) Noignoro, Senhor Presidente, quediverso, no plano do direito comparado, o tratamento normativo que outros sistemas jurdicos dispensamaotema da incompatibilidade (impedimento/suspeio) emsede de controle normativo abstrato. O ordenamento positivo de vrios pases que possuem Tribunais Constitucionais autoriza a aplicao doregimedeimpedimentos/suspeies aos juzes que compem tais Cortes, mesmo quandosetrate de processo objetivo de fiscalizao abstrata de constitucionalidade, como sucede, por exemplo, na Espanha (Lei Orgnica 2/1979, art. 10, h), na Colmbia (Decreto 2.067/1991, arts. 26 a 30, c/c o Regimento Interno da Corte Constitucional, art. 79), na Itlia (Regimento Geral da Corte Constitucional, art. 14), em Portugal (Lei 28/1982, art. 29, n. 1), na Repblica Federal daAlemanha (Lei Orgnica do Tribunal Constitucional Federal, arts. 18 e 19), noChile (Lei Orgnica do Tribunal Constitucional, art. 19), naTurquia (Lei 2.949/1983, art. 46) enoPeru (Lei 28.301/2004, art. 5), dentreoutros. Noporoutrarazo que GUSTAVO BINENBOJM (ANovaJurisdio ConstitucionalBrasileira, p. 146/147, item n. V.1, 2001, Renovar), aoexami nar o novo estatuto da jurisdio constitucional brasileira consubstanciado nas Leis 9.868/1999 e 9.882/1999, assinalaainconveninciadeseproceder a uma restrio apriorstica possibilidade de arguio do impedimento ou suspeio dos juzes do Supremo Tribunal em sede de fiscalizao abstrata (...), preco nizando que a legislao permita a arguio de suspeio e/ou impedimento dos julgadores desta Corte no mbito do processo de controle concentrado de constitucionalidade. Noobstanterazovel tal ponderao, cabereconhecer, no entanto, queela encerra soluo de lege ferenda, aserconsiderada, desse modo, pelo legislador, pois, como j acentuado, a jurisprudncia desta Corte noadmite a aplicabilidade, aos juzes do Supremo Tribunal, doregime das suspeies e/ou impedimentos, com ressalva da situao examinada naADI 55/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI (RTJ 146/3), quandoassimsedefiniu a questo ora em exame:
(...) acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria (...), preliminarmente, conhecendo da Questo de Ordem que lhe foi submetida pelo Sr. Ministro-Presidente, o Tribunal decidiu, por unanimidade, que, nos julgamentos das aes diretas de inconstitucionalidade, no est impedido o Ministro

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que, na condio de Ministro de Estado, haja referendado a lei ou o ato normativo objeto da ao. Tambm, por unanimidade, o Tribunal decidiu que est impedido, nas aes diretas de inconstitucionalidade, o Ministro que, na condio de Procurador-Geral da Repblica, haja recusado representao para ajuizar ao direta de inconstitucionalidade.

(Grifei.) Adiretrizjurisprudencial ora referida quereconhece noseaplicar, em regra, ao processo de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer das hipteses legais de incompatibilidade previstas no art. 134 (impedimento) e no art. 135 (suspeio), ambos do CPC encontra fundamentona circunstncia de que os institutos do impedimento e da suspeio restringemse ao plano exclusivo dos processos subjetivos (em cujo mbito discutem-se situaes individuais e interesses concretos), no se estendendo nem seaplicando, em consequncia, ao processo de fiscalizao abstrata, que sedefinecomotpicoprocessodecarterobjetivo, destinado a viabilizar o julgamento, no de uma relao jurdica concreta, mas de validade de lei em tese (...) (RTJ95/999, Rel. Min. MOREIRA ALVES Grifei). Vale referir, neste ponto, expressiva passagem constante do voto que o eminente Ministro MARCO AURLIO, comoRelatordaADI2.243/DF, proferiu apropsito da questo ora em exame:
(...) o processo tem peculiaridades, entre as quais constatamos a ausncia de envolvimento de interesse subjetivo. Esse fato, a meu ver, conduz concluso de que o Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, que praticou o ato impugnado e que veio a prestar informaes, no est impedido de participar do julgamento.

(Grifei.) Aimportnciade qualificarse o controle normativo abstrato de constitucionalidade como processo objetivo vocacionado, exclusivamente, defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional, ferida pela manuteno de lei produzida em desrespeito Constituio (CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de Direito Constitucional, p. 327, 11. ed., 1989, Saraiva) , alm de refletir entendimento exposto em autorizado magistrio (CLMERSON MERLIN CLVE, A Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no DireitoBrasileiro, p. 141/145, item n. 3.2.2, 2. ed., 2000, RT; NAGIB SLAIBI FILHO, Ao Declaratria de Constitucionalidade, p. 106, 2. ed., 1995, Forense; GILMAR FERREIRA MENDES, ControledeConstitucionalidade AspectosJurdicosePolticos, p. 250, 1990, Saraiva), encontraapoionapr pria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, pormaisdeumavez, j enfatizou a objetividade desse instrumento de proteo in abstracto da ordem constitucional (RTJ113/22, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA RTJ131/1001, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ136/467, Rel. Min.CELSO DE MELLO RTJ164/506509, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Isso significa uma vez admitido o perfil objetivo que tipifica a fiscalizao abstrata de constitucionalidade (GILMAR FERREIRA MENDES,

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JurisdioConstitucional, p. 129/130, 2. ed., 1998, Saraiva) que, emprin cpio, no se deve reconhecer, comopautausualdecomportamentohermenu tico, a possibilidade de aplicao sistemtica, em carter supletivo, das normas concernentes aos processos de ndole subjetiva, especialmente daquelas regras meramente legais que disciplinam e definem as hipteses de impedimento ede suspeio, regras essas que se revelam ordinariamente inaplicveis ao processo de ao direta de inconstitucionalidade, como tem enfatizado o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RTJ 146/37, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI RTJ147/719e750/752, Rel. Min. SyDNEy SANCHES). Nocustarememorar, neste ponto, Senhor Presidente, que, mesmotra tandose de processos dendolesubjetivainstauradosemmatriaeleitoral, em cujo mbito se veiculam litgios de carter individual e concreto, aindaassim nosecaracteriza hiptese de impedimento, quando se cuidar de causas, que, oriundas do Tribunal Superior Eleitoral, devam ser julgadas poresta Suprema Corte, incidindo, no tema, a norma consubstanciada nopargrafonico do art. 277 do RISTF, queassimdispe:
No esto impedidos os Ministros que, no Tribunal Superior Eleitoral, tenham funcionado no mesmo processo ou no processo originrio, os quais devem ser excludos, se possvel, da distribuio.

(Grifei.) Essa mesma orientao achase consagrada no enunciado constante da Smula72/STF, que possui a seguinte formulao:
No julgamento de questo constitucional, vinculada a deciso do Tribunal Superior Eleitoral, no esto impedidos os Ministros do Supremo Tribunal Federal que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originrio.

(Grifei.) Sendo assim, tendo em vista as razes expostas e considerando que sequersediscutem situaes individuais nem interesses concretos nombito do controle normativo abstrato (RTJ 164/505509, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ170/801802, Rel. Min. CELSO DE MELLO) , tornasejuri dicamente lcita apossibilidadedeatuao, no julgamento dapresentecausa, dos eminentes Ministros MARCO AURLIO, CEZAR PELUSO, CARLOS BRITTO, JOAQUIM BARBOSA e EROS GRAU, noobstante tenhampar ticipado, no mbito do Tribunal Superior Eleitoral, dejulgamentos onde se firmou a orientao questionada nesta sede processual. Reconheo, portanto, considerados os precedentes referidos, que os ministros do Supremo Tribunal Federal que participaram, no Tribunal SuperiorEleitoral, de julgamentos sobre a matria em causa noincidemem qualquer situao de incompatibilidade processual. omeuvoto.

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R.T.J. 215 VOTO (Sobre preliminares de no conhecimento)

O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Reconheo, preliminarmente, a legitimidade ativa ad causam da entidade de classe ora arguente, consi derado o que estabelece o art.2, I, da Lei 9.882/1999, c/c o art.103, IX, da Constituio Federal. Com efeito, esta Suprema Corte j reconheceu que a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) dispe de qualidade para agir em sede jurisdicional concentrada (RTJ161/3 RTJ199/427-429). Cabe registrar, ainda, que a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) satisfaz, plenamente, aexignciajurisprudencial concernente pertinncia temtica, consideradas, de um lado, asfinalidadesinstitucionais dessa entidade de classe de mbito nacional e, de outro, oprpriocontedomaterial da postulao por ela deduzida. importante rememorar, neste ponto, que o requisito da pertinncia temtica quesetraduznarelao de congruncia que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutrios ou as finalidades institucionais da entidade autora e o contedo material da norma questionada em sede de controle abstrato foierigido condio de pressuposto qualificador da prpria legitimidade ativa ad causam para efeito de instaurao da arguio de descumprimento de preceito fundamental. Aoraarguente, ao sustentar a existncia, no caso, dessa relao de pertinncia temtica, assimfundamentou as razes de seu entendimento (fls. 12/13):
24. que a AMB representa, em mbito nacional, a classe dos magistrados brasileiros, sendo indiscutvel a legitimidade para propor a presente ao, ainda mais em hiptese na qual tambm clara a pertinncia temtica entre o objeto da ao e os fins sociais da associao autora, na medida em que, dentre os seus objetivos institucionais, est contido o da defesa de medidas que assegurem a efetividade da jurisdio (art.2, inciso VI, do seu Estatuto Social). 25. No caso, eloquente a defesa de medida que visa a assegurar a efetividade da jurisdio, tanto assim que a ltima deciso proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral se deu em sede de Consulta formulada pelo Tribunal Regional Eleitoral da Paraba, que questionava sobre a possibilidade de se incluir na Resoluo 22.717 do TSE, que estabelece condies para concesso de registro de candidaturas, a obrigatoriedade de apresentao de documentos que deem conhecimento Justia Eleitoral sobre as aes judiciais em que pretensos candidatos sejam rus (doc.6). (...) 27. Ademais, a jurisprudncia desse eg. STF firme no sentido de admitir a legitimidade da AMB para realizar a defesa no somente dos interesses corporativos dos seus associados, mas tambm para tutelar os interesses difusos relacionados ao regular funcionamento do Poder Judicirio, como se observa pela seguinte ementa (STF, Pleno, ADI 1.303-MC, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 1-9-2000):

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EMENTA: MEDIDA LIMINAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DE SANTA CATARINA: 2 DO ART. 45: REDAO ALTERADA PELA RESOLUO ADMINISTRATIVA 062/95-TRT/SC: PROMOO POR ANTIGUIDADE: JUIZ MAIS ANTIGO; VOTO SECRETO. PRELIMINAR: ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS (AMB); LEGITIMIDADE ATIVA; PERTINNCIA TEMTICA. DESPACHO CAUTELAR, PROFERIDO NO INCIO DAS FRIAS FORENSES, ADREFERENDUM DO PLENRIO (art. 21, IV e V, do RISTF). 1. Preliminar: esta Corte j sedimentou, em sede de controle normativo abstrato, o entendimento da pertinncia temtica relativamente legitimidade da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), admitindo que sua atividade associativa nacional busca realizar o propsito de aperfeioar e defender o funcionamento do Poder Judicirio, no se limitando a matrias de interesse corporativo (ADI 1.127-8). (...). 28. No caso concreto, os pontos da Lei de Inelegibilidade ora impugnados e a interpretao dada pelo TSE do 9 do art. 14 da CF, esto impedindo a Justia Eleitoral e, portanto, os juzes eleitorais de qualquer instncia de exercer a competncia que lhes foi atribuda no 9 do art. 14 da CF, qual seja, o de realizar o exame da vida pregressa dos candidatos a cargos polticos, fato esse que justifica a defesa de medida que assegure a efetividade da jurisdio, com o propsito de aperfeioar e defender o funcionamento do Poder Judicirio.

(Grifei.) Impesedestacar, neste ponto, que esse entendimento traduz orientao jurisprudencial que prevalece nesta Suprema Corte, cuja diretriz, na matria, tem acentuado que a legitimidade ativa da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), emsede de controle normativo abstrato, decorre noape nas do encargo corporativo de discutir matrias pertinentes carreira judiciria, mas, sobretudo, do dever estatutrio de velar pela preservao dos altos interesses institucionais do Poder Judicirio, comojsedecidiu, p.ex., na ADI1.127/ DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD. Nofoiporoutrarazo que o E. Plenriodo Supremo Tribunal Federal, aoapreciar questo preliminar idntica ora suscitada, proferiu, a propsito do tema, deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:
Esta Corte j sedimentou, em sede de controle normativo abstrato, o entendimento da pertinncia temtica relativamente legitimidade da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), admitindo que sua atividade associativa nacional busca realizar o propsito de aperfeioar e defender o funcionamento do Poder Judicirio, no se limitando a matrias de interesse corporativo (...).

(RTJ174/743, Rel. Min. MAURCIO CORRA Grifei.)

Vse, da, que a entidade de classe de mbito nacional em questo dispe de qualidade para fazer instaurar este processo objetivo e, em consequncia, paraarguir o descumprimento de preceito fundamental. Cumpreverificar, agora, seserevelacabvel, ou no, naespcie, a utilizao da arguio de descumprimento de preceito fundamental, emface do que prescreve o art. 4, 1, da Lei9.882/1999, queassimdispe:

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No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

(Grifei.) O diploma legislativo em questo talcomotemsidoreconhecidopor esta Suprema Corte (RTJ189/395-397, v.g.) consagraoprincpiodasubsi diariedade, que rege a instaurao do processo objetivo de arguio de descumprimento de preceito fundamental, condicionandoo ajuizamento dessaespecial ao de ndole constitucional ausncia de qualquer outro meio processual apto a sanar, demodoeficaz, a situao de lesividade indicada pelo autor:
O ajuizamento da ao constitucional de arguio de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princpio da subsidiariedade (Lei 9.882/1999, art. 4, 1), a significar que no ser ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilizao de outros meios processuais, contudo, no basta, s por si, para justificar a invocao do princpio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir impedindo, desse modo, o acesso imediato arguio de descumprimento de preceito fundamental revela-se essencial que os instrumentos disponveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situao de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional. A norma inscrita no art. 4, 1 da Lei 9.882/1999 que consagra o postulado da subsidiariedade estabeleceu, validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Constituio, pressuposto negativo de admissibilidade da arguio de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou, legitimamente, o ajuizamento dessa especial ao de ndole constitucional, observncia de um inafastvel requisito de procedibilidade, consistente na ausncia de qualquer outro meio processual revestido de aptido para fazer cessar, prontamente, a situao de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.

(RTJ184/373374, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)

oexame do precedente que venho de referir (RTJ184/373374, Rel. Min. CELSO DE MELLO) revelaqueo princpio da subsidiariedade no pode nem deve ser invocado para impedir o exerccio da ao constitucional de arguio de descumprimento de preceito fundamental, eisque esse instrumento est vocacionado a viabilizar, numa dimenso estritamente objetiva, a realizao jurisdicional de direitos bsicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituio da Repblica. Se assim no se entendesse, a indevida aplicao do princpio da subsidiariedade poderia afetar a utilizao dessa relevantssima ao de ndole constitucional, oquerepresentaria, em ltima anlise, ainaceitvelfrustrao do sistema de proteo, institudo na Carta Poltica, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos bsicos, comgravecomprometimento da prpria efetividade da Constituio.

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Daa prudncia com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art.4, 1, da Lei 9.882/1999, emordemapermitir que a utilizao dessa novaao constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar leso a preceito fundamental causada por ato do Poder Pblico. Noporoutrarazoque esta Suprema Corte vementendendoquea invocao do princpio da subsidiariedade, para no conflitar com o carter objetivo de que se reveste a arguio de descumprimento de preceito fundamental, supe aimpossibilidadede utilizao, em cada caso, dosdemaisinstrumentos de controle normativo abstrato:
(...) 6. Cabimento de arguio de descumprimento de preceito fundamental para solver controvrsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior Constituio (norma pr-constitucional) (...). 9. ADPF configura modalidade de integrao entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogao da lei ou ato normativo no impede o exame da matria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ao a declarao de ilegitimidade ou de no recepo da norma pela ordem constitucional superveniente (...). 13.Princpio da subsidiariedade (art. 4, 1, da Lei9.882/1999): inexistncia de outro meio eficaz de sanar a leso, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existncia de processos ordinrios e recursos extraordinrios no deve excluir, a priori, a utilizao da arguio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feio marcadamente objetiva dessa ao (...).

(ADPF33/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES Grifei.)

Apretensoora deduzida nesta sede processual, quetemporobjetopreceitos normativos queantecederam a promulgao da ECR 4/1994, exatamente por se revelar insuscetvel de conhecimento emsede de ao direta de inconstitucionalidade (RTJ145/339, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ169/763, Rel. Min. PAULO BROSSARD ADI129/SP, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO, v.g.), noencontraobstculo na regra inscrita no art. 4, 1, da Lei 9.882/1999, oquepermite satisfeita a exigncia imposta pelo postulado da subsidiariedade ainstaurao deste processo objetivo de controle normativo concentrado. Caberegistrar, ainda, por oportuno, queoPlenrio do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (ADPF 130mC/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO), admitiu a possibilidade de ajuizamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental contra diploma normativo prconstitucional. Reconheoadmissvel, pois, sobaperspectiva do postulado da subsidiariedade, autilizao do instrumento processual da arguio de descumprimento de preceito fundamental. importante delimitar, neste ponto, o mbito temtico da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, queimpugna alm da interpretao judicial dada pelo TSE ao texto do 9 do art. 14 da CF, com a redao dada pela ECR 4/1994 (fl. 7 Grifei) tambm a LC 64/1990,

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especificamenteno ponto em que esta exige, paraefeito de reconhecimento de inelegibilidade, trnsitoemjulgadopara determinadas decises (art. 1, inciso I, alneas d, e e h, e art. 15), ou, ento, queacolheressalva alegadamente descaracterizadora da situao de inelegibilidade a que se refere o art. 1, inciso I, alnea g, dessa mesmaLC 64/1990 (salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio). A Associao dos Magistrados Brasileiros assimjustificouocabimento, na espcie, dapresente arguio de descumprimento, ajuizadacom o objetivo de impugnar tanto a interpretao que o Tribunal Superior Eleitoral deu, em diversosjulgados (dosquaisderivoua formulao da Smula 13/TSE), ao9 do art. 14 da Constituio, naredaodada pela ECR 4/1994 (exegese no sentido dano autoaplicabilidade desse preceito constitucional, porqueessencialmente dependente da edio de lei complementar), quanto recepo, pela nova ordem normativa resultanteda ECR 4/1994, dedeterminadostextos constantes da Lei de Inelegibilidade, queaLC 64/1990 (fl. 4/2007):
(...) Entende a AMB que (a) a exigncia do trnsito em julgado das decises mencionadas nas alneas d, e e h do inciso I do art. 1, (b) a ressalva quando a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio mencionada na alnea g, do inciso I, do art. 1, (c) bem ainda a exigncia de que tenha transitada em julgado a deciso mencionada no art.15, todos da LC 64/1990, conflitam diretamente com o texto do 9 do art. 14 da CF, com a redao dada pela ECR 4/1994, no ponto em que estabeleceu que a Lei de Inelegibilidade teria a finalidade tambm de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato. O objeto da presente arguio de descumprimento do preceito fundamental quanto impugnao de lei federal antecedente norma constitucional , o de declarar a invalidade das expresses destacadas anteriormente, em razo de as mesmas estarem contrariando os preceitos fundamentais contidos no 9 do art. 14 da CF (aprobidade administrativa e a moralidade para o exerccio do mandato). Ocorre que o Tribunal Superior Eleitoral, examinando o 9 do art. 14 da CF, j com a redao dada pelaECR4/1994, deu-lhe interpretao no sentido da no autoaplicabilidade, chegando a sumular tal entendimento (Smula 13). Ento, a interpretao judicial dada pelo Tribunal Superior Eleitoral em diversos julgados, que resultou na Smula 13, tambm ser impugnada pela presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, j que se est diante de relevante controvrsia sobre o novo texto constitucional. No se trata, quanto a esse ponto, de impugnar a smula do TSE, porque nem a lei nem a jurisprudncia desse eg. STF admitem procedimento com tal finalidade, pelo menos visando a impugnar smula desse prprio STF, sob o fundamento de que ela seria apenas a expresso de entendimentos reiterados da Corte (...): (...) Visando a evitar o debate quanto ao conhecimento dessa parte da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, pede licena a AMB para deixar claro que est impugnando, no ponto, a interpretao judicial dada pelo TSE ao texto do 9 do art. 14 da CF, com a redao dada pela ECR 4/1994. (...).

(Grifei.)

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Postaaquestonostermos emquededuzida pela ora arguente, tambm entendo, na linha de orientao jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte (ADPF33/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES), queacontrovrsiaconstitu cional suscitada pela AMB mostrasepassvelde veiculao emsedede arguio de descumprimento de preceito fundamental, mesmoque o litgio tenha por objeto interpretao judicial alegadamentevioladora de preceitos fundamentais, como os postulados da probidade administrativa eda moralidade para o exerccio do mandato, cuja suposta transgresso decorreria das decises, precedente mentereferidas, emanadasdo E. Tribunal Superior Eleitoral. Essa compreensoda matria, quesustentaaviabilidadeda utilizao da arguio de descumprimento contra interpretao judicial dequepossaresultar leso a preceito fundamental, encontraapoioem valioso magistrio doutrinrio do eminente Ministro GILMAR MENDES (ArguiodeDescumprimentode PreceitoFundamental:comentriosLei9.882,de3121999, p. 72, item n. 6, 2007, Saraiva):
Pode ocorrer leso a preceito fundamental fundada em simples interpretao judicial do texto constitucional. Nesses casos, a controvrsia no tem por base a legitimidade ou no de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta simplesmente na legitimidade ou no de uma dada interpretao constitucional. No mbito do recurso extraordinrio essa situao apresenta-se como um caso de deciso judicial que contraria diretamente a Constituio (art. 102, III, a). No parece haver dvida de que, diante dos termos amplos do art. 1 da Lei 9.882/1999, essa hiptese poder ser objeto de arguio de descumprimento leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico , at porque se cuida de uma situao trivial no mbito de controle de constitucionalidade difuso. Assim, o ato judicial de interpretao direta de um preceito fundamental poder conter uma violao da norma constitucional. Nessa hiptese, caber a propositura da arguio de descumprimento para afastar a leso a preceito fundamental resultante desse ato judicial do Poder Pblico, nos termos do art. 1 da Lei 9.882/1999.

(Grifei.) Cumpreanalisar, agora, apreliminardenoconhecimento da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, suscitada pelo Senhor Presidente da Repblica, que alegou a No comprovao da Existncia de Relevante Controvrsia sobre o texto do art. 14, 9, da Constituio Federal (fl. 292). certoqueaexigncia de comprovao da existncia de relevante controvrsia sobre determinada regra de direito positivo tem pertinncia quando se tratar de ao declaratria de constitucionalidade, eis que tal requisito deriva nos de imposio legal (Lei9.868/1999, art. 14, III) comoresulta do prprio magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte:
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO A NECESSRIA

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EXISTNCIA DE CONTROVRSIA JUDICIAL COMO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE AO CONHECIDA. O ajuizamento da ao declaratria de constitucionalidade, que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supe a existncia de efetiva controvrsia judicial em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a observncia desse pressuposto de admissibilidade, torna-se invivel a instaurao do processo de fiscalizao normativa in abstracto pois a inexistncia de pronunciamentos judiciais antagnicos culminaria por converter a ao declaratria de constitucionalidade, em um inadmissvel instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal, descaracterizando, por completo, a prpria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal firmou orientao que exige a comprovao liminar, pelo autor da ao declaratria de constitucionalidade, da ocorrncia, em propores relevantes, de dissdio judicial, cuja existncia precisamente em funo do antagonismo interpretativo que dele resulta faa instaurar, ante a elevada incidncia de decises que consagram teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurana jurdica, capaz de gerar um cenrio de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal.

(RTJ185/37, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)

A orientao em causa que impe a necessidade de comprovao prvia de relevante controvrsia judicial sobre a validade constitucional de determinado ato estatal tem o beneplcito de eminentes doutrinadores (ALEXANDRE DE MORAES, Constituio do Brasil Interpretada, p. 2471-2473, item n. 14.2, 7. ed., 2007, Atlas; JOS AFONSO DA SILVA, CursodeDireitoConstitucionalPositivo, p. 57/59, item n. 17, 29. ed., 2007, Malheiros; IVES GANDRA MARTINS e GILMAR FERREIRA MENDES, Controle Concentrado de Constitucionalidade, p. 359/364, item n. 5.3.2, 2. ed., 2005, Saraiva, v.g.), cabendo referir, no entanto, que, tratandose de arguio de descumprimento de preceito fundamental, o diplomalegislativo que a rege somente torna exigvel a demonstrao desse especfico pressuposto (Lei 9.882/1999, art. 3, inciso V) quando se tratar deaodearguioincidental a que se refere opargrafonico do art. 1 da Lei 9.882/1999. Ainda que se tenha por imprescindvel a necessria comprovao de controvrsia judicial relevante sobre o descumprimento de determinado preceito fundamental, como sustenta GILMAR FERREIRA MENDES, notadamente em relao quela de perfil incidental... (ArguiodeDescumprimentode PreceitoFundamental, p. 105, item n. 1.1, 2007, Saraiva), ofatoirrecusvel, no caso ora em exame, queexiste, como claramente resulta doprprioteor da petio inicial da AMB, evidentedissenso no mbito da Justia Eleitoral a propsito da questo em exame (fl.8/11):

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Para demonstrar o cabimento da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, mostra-se necessrio comprovar que se est diante de relevante controvrsia sobre o texto do 9 do art. 14 da CF, com a redao dada pela ECR. 4/1994. Com efeito, editada a Smula 13 do TSE no ano de1996 (DJ de 28, 29 e 30-10-1996), no se podia dizer, naquele momento, que haveria controvrsia quanto ao entendimento nela sufragado, j que adotado de forma unnime pela Corte sem maiores debates. No entanto, passados cerca de 10 anos, deu-se incio em alguns Tribunais Regionais Eleitorais ao debate sobre o acerto da interpretao da norma constitucional que o TSE afirmou em sua jurisprudncia e na Smula 13 que no seria autoaplicvel. No ano de 2006, especificamente na sesso de 20-9-2006, o Tribunal Superior Eleitoral, voltou a tratar do tema (caso Eurico Miranda), oportunidade em que trs dos seus eminentes sete membros restaram vencidos (os eminientes Ministros Carlos Britto, Csar Rocha e Jos Delgado). E na sesso seguinte, do dia 21-9-2006, julgou outro caso, oportunidade em que esses trs ministros ressalvaram o entendimento sobre a questo (...): (...) No presente ano de 2008 mais um processo tratando da regra do 9 do art. 14 da CF voltou a ser apreciado pelo TSE, tendo a Corte decidido por unanimidade, mas com ressalvas de alguns de seus Ministros (TSE, RCED n. 667, Rel. Min. Gerardo Grossi, DJ de 18-3-2008): (...) Finalmente, em 10 de junho do corrente ano, voltou o Tribunal Superior Eleitoral a tratar da interpretao do 9 do art. 14 da CF, oportunidade em que, por quatro votos a trs, decidiu, ao responder a consulta do Tribunal Regional Eleitoral da Paraba, manter a orientao da Corte, no sentido de exigir o trnsito em julgado das decises condenatrias dos candidatos (em processo criminal, eleitoral ou de ao civil pblica ou de improbidade) para considerar a inelegibilidade. (...) A partir dessa relevante controvrsia constitucional, tem-se o cabimento da presente arguio de descumprimento do preceito fundamental em face da interpretao dada pelo Tribunal Superior Eleitoral, no sentido da no autoaplicabilidade do 9 do art.14 da CF, que, no entender da AMB, configura o descumprimento dos preceitos fundamentais da probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do mandato.

(Grifei.) Vse, da, que o tema ora em anlise vem ensejando amplo dissenso na esfera da Justia Eleitoral, notadamente por parte dos Tribunais Regionais Eleitorais, cujaorientao revela clara, frontal e direta oposio diretriz jurisprudencial quetemprevalecido, embora por exgua maioria (4x3), nombito do E.Tribunal Superior Eleitoral. Aprpria deliberao emanada do Colgio dos Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais, em reunio realizada na cidade do Rio de Janeiro, nos dias 19 e 20 de junho de 2008, revela, por seu contedo, oelevado teor dediver gncia e decontrovrsia que h arespeito da matria em causa (fls. 262/265):

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Os Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais, em reunio colegiada realizada na cidade do Rio de Janeiro, nos dias 19 e 20 de junho de 2008, aps a discusso dos assuntos constantes de pauta, deliberaram o seguinte: 1. Reafirmar a necessidade de a Justia Eleitoral considerar a vida pregressa dos candidatos a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador nas prximas eleies, quando da apreciao do pedido de deferimento do registro da candidatura, para proteger e efetivar, previamente, a probidade administrativa e a moralidade pblica no exerccio do mandato eletivo. 2. Orientar os Juzes e servidores da Justia Eleitoral para que facilitem o acesso aos documentos que instruem os processos eleitorais, notadamente os que dizem respeito aos antecedentes dos pretendentes a candidato quando do pedido de registro; (...).

(Grifei.) Inacolhvel, ainda, a outra preliminar de no conhecimento suscitada pelo Senhor Presidente da Repblica, queafirmainexistir Prova da Violao do Preceito Fundamental (fl.295). Tenho para mim que a Associao dos Magistrados Brasileiros clara mentedemonstrou, segundo a perspectiva queaorientou no ajuizamento da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, aexistncia conforme sustentado por ela prpria deviolao, mesmo que iminente, dos preceitos fundamentais referentes probidade administrativa e moralidade para o exerccio do mandato. Refirome no s aos diversos precedentes firmados pelo E. Tribunal Superior Eleitoral aps longos debates que cindiram aquela Egrgia Corte Judiciria (e dosquais resultou, segundo a AMB,ofensa aos preceitos fundamentais em causa), mastambm ao prprio relato extrado da pgina oficial que o E. TSE mantm na Internet (fls. 217/218):
TSE decide que candidatos que so rus podem concorrer em 2008 O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) decidiu nesta tera-feira (10) que os polticos que so rus em processos criminais, ao de improbidade administrativa ou ao civil pblica, sem condenao definitiva, podem se candidatar nas eleies 2008. Na sesso de hoje, trs ministros (Eros Grau, Caputo Bastos e Marcelo Ribeiro) acompanharam o voto do ministro-relator, Ari Pargendler, que avaliou que a Lei de Inelegibilidades (LC 64/1990) j limita os critrios para concesso de registro de candidaturas. O ministro Eros Grau, que havia pedido vista do processo na ltima quinta-feira (5), foi o primeiro a votar. O Poder Judicirio no pode, na ausncia de lei complementar, estabelecer critrios de avaliao da vida pregressa de candidatos para o fim de definir situaes de inelegibilidade, afirmou Grau. O ministro Caputo Bastos reforou o posicionamento de que o TSE no poderia legislar sobre o assunto e relembrou que, na gesto do ministro Carlos Velloso no Tribunal, foi enviado anteprojeto de lei para o Congresso Nacional que tratava do assunto. J o ministro Marcelo Ribeiro optou por reafirmar a posio defendida por ele no julgamento de um recurso do ex-deputado federal Eurico Miranda (PP-RJ) em 2006. Por considerar que o ex-deputado no tinha postura moral para exercer cargo pblico, o Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro

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(TRE-RJ) negou o registro de candidatura a Eurico, que, posteriormente, foi concedido pelo TSE. Votos contrrios Em posio contrria do relator, ficaram os ministros Carlos Ayres Britto, presidente do TSE, Joaquim Barbosa e Felix Fischer. Para o presidente do Tribunal, os Ministros deveriam reconhecer que a Justia Eleitoral tem o poder de apreciar os pedidos de registro de candidatura a cargo pblico na perspectiva da vida moral pregressa do poltico. Carlos Ayres Britto avalia que deve ser estabelecida uma condio para elegibilidade de todos os candidatos de forma que se exija mais de quem ser responsvel pelos bens da coletividade, para isso, defende regras objetivas para a concesso de registro. O ministro afirma que o detentor de poder tem garantias como a inviolabilidade material, imunidade processual e foro especial que o submetem a maiores exigncias. A Constituio no exigiria do exercente do cargo um padro de moralidade que j no fosse a natural continuao de uma vida pregressa tambm pautada por valores ticos, disse o presidente do TSE. Ao concordar com Ayres Britto, Joaquim Barbosa defendeu o estabelecimento de critrios mais rgidos para a concesso de registro de candidatos. Entre a condio colocada por ele est a condenao em segunda instncia para se negar o registro. A discusso do tema foi provocada pelo processo administrativo (PA 19.919), originado de um ofcio enviado pelo Tribunal Regional da Paraba (TRE-PB). O Tribunal questionava sobre a possibilidade de se incluir na Resoluo 22.717 do TSE, que estabelece condies para concesso de registro de candidaturas, a obrigatoriedade de apresentao de documentos que deem conhecimento Justia Eleitoral sobre as aes judiciais em que pretensos candidatos sejam rus. Para o TRE da Paraba, a Justia Eleitoral deveria criar mecanismos para impedir o registro de candidaturas esprias. Entre os pr-requisitos sugeridos estava a apresentao de diversos documentos que poderiam comprovar a integridade da conduta do futuro candidato. Questionamentos Alm do questionamento feito pelo TRE da Paraba, o TSE vai responder a outras duas consultas sobre o assunto. Na Consulta 1495, a deputada federal pelo PDTdo Esprito Santo, Sueli Vidigal, questiona sobre a possibilidade do TSE estabelecer normas de registro de candidaturas semelhantes s editadas pelo Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE-RJ). O TRE do Rio entendeu que candidatos com vida pregressa incompatvel com o exerccio da funo pblica devem ter o registro eleitoral negado, posicionamento que foi seguido por diversos Tribunais Regionais. A outra consulta sobre o assunto foi apresentada pelo presidente da Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, deputado federal Eduardo Cunha (PMDB-RJ). Ele pergunta se possvel o registro eleitoral de candidato que responda a processo criminal, ao de improbidade administrativa ou ao civil pblica, sem condenao definitiva. O parlamentar informa na consulta que de interesse da comisso a fixao, em definitivo, de critrios sobre a inelegibilidade de candidatos a cargos polticos. Confira os votos dos ministros do TSE no julgamento sobre candidaturas de polticos que so rus.

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Na sesso plenria da ltima tera-feira (10), o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) decidiu que os polticos que so rus em processos criminais, ao de improbidade administrativa ou ao civil pblica, sem condenao definitiva, podem se candidatar nas eleies2008. A discusso do tema foi provocada pelo processo administrativo (PA 19.919), originado de um ofcio enviado pelo Tribunal Regional da Paraba (TRE-PB). O Tribunal questionava sobre a possibilidade de se incluir na Resoluo 22.717 do TSE, que estabelece condies para concesso de registro de candidaturas, a obrigatoriedade de apresentao de documentos que deem conhecimento Justia Eleitoral sobre as aes judiciais em que pretensos candidatos sejam rus.

(Grifei.) A exposio de tais fatos revela que a Associao dos Magistrados Brasileiros corretamente demonstrou, segundo a perspectiva de interpretao queelaprpria sustenta, haver atendido a exigncia aquealude o inciso III do art. 3 da Lei9.882/1999. Noqueserefere questopreliminar, suscitada pelo eminente Senhor Presidente do Senado Federal, referente inadmissibilidade de impugnao de Smula, entendo quenodeva prosperar, eis que a Associao dos Magistrados Brasileiros no impugna, na presente causa, a Smula 13/TSE, mas, sim, a interpretao nela veiculada equedecorreude sucessivas decises que o E. Tribunal Superior Eleitoral proferiua propsito da aplicabilidade imediata, ou no, do9 do art. 14 da Constituio, naredaodada pela ECR 4/1994. Impende referir, ainda, que tambm no procede a preliminar, invocada pelo Senhor Presidente do Senado Federal, nosentido de que a Associao dos Magistrados Brasileiros no teria impugnado todo o contedo normativo veiculado na LC 64/1990, que regulamenta todo o sistema normativo destinado a tratar do instituto da inelegibilidade (fl. 515). Na realidade, aAmB delimitou, corretamente, oobjeto da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, inexistindo, por isso mesmo, aocontrrio do que sustenta o Senhor Presidente do Senado Federal, impugnao fragmentria do complexo normativo emqueseinclui a LC 64/1990. Sendoassim, em face das razes expostas, eporrejeitartodas as questes preliminares suscitadas nesta causa, e que ora venho de analisar, conheo da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental. omeuvoto. VOTO (Sobre mrito) O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Superados os aspectos preliminares que venho de mencionar, passo a analisar a pretenso deduzida pela Associao dos Magistrados Brasileiros, parte ora arguente (fls.33/34, item n. 94).

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Como anteriormente referido, ombitotemtico da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental compreende, de um lado, oquestio namentodainterpretao judicial dada pelo TSE ao texto do 9 do art. 14 da CF, com a redao dada pela ECR 4/1994 (fl.7 grifei) e, de outro, aimpug nao LC 64/1990, especificamenteno ponto em que este diploma legislativo exige, paraefeito de reconhecimento de inelegibilidade, trnsitoemjulgado para determinadas decises (art. 1, inciso I, alneas d, e e h, e art. 15), ou, ento, queacolheressalva alegadamente descaracterizadorada situao de inelegibilidade aqueserefere o art. 1, inciso I, alnea g, dessa mesmaLC 64/1990 (salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio). Eis asregraslegais, que, constantesda LC 64/1990, constituem objeto dapresente arguio de descumprimento:
Art. 1 So inelegveis: I para qualquer cargo: (...) d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral, transitada em julgado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem 3 (trs) anos seguintes; e) os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crime contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena; (...) g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do PoderJudicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso; h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico apurado em processo, com sentena transitada em julgado, para as eleies que se realizarem nos3(trs) anos seguintes ao trmino do seu mandato ou do perodo de sua permanncia no cargo; (...) Art. 15. Transitada em julgado a deciso que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe- negado registro, ou cancelado, se j tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se j expedido.

(Grifei.) A ora arguente, embora no impugne a Smula 13/TSE, questiona a interpretao nela veiculada equedecorreude sucessivas decises que o E. Tribunal Superior Eleitoral proferiua propsito da aplicabilidade imediata, ou no, do9 do art. 14 da Constituio, naredaodada pela ECR 4/1994.

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O E. TSE, aoformularo enunciado constanteda Smula 13, proclamou aindispensabilidadede edio de lei complementar, paraefeitodeconferir aplicabilidade imediata eincidncia direta ao9 do art. 14 do texto constitucional, queassimdispe:
Art. 14. (...) 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

(Grifei.)

Emdecorrnciada orientao jurisprudencial prevalecenteno E. Tribunal Superior Eleitoral, firmouseentendimento, oraquestionado nesta sede processual, nosentidodenoserautoaplicvelo contedo normativo do9do art. 14 da Constituio da Repblica, naredaoque lhe deu a ECR 4/1994. Registrese, desde logo, consideradosos estritos limites temticos deli neados pela prpria Associao dos Magistrados Brasileiros, em sua petio inicial, e que restringem o mbito material da presente arguio de descumprimento (fl. 31/34), quenoserobjetodediscusso, nesta causa, aquesto pertinente ao direito do cidado informao sobre os candidatos, eisquetal matria sequerconstituiu objeto de pedido formuladopela parte ora arguente. evidente, no entanto, Senhor Presidente, que o cidado temo insuprimvel direito deserinformado, pormeiosidneos, sobreavidapregressados candidatos em geral, poisno se lhe pode subtrair o pleno conhecimento sobre fatos concernentes vita anteacta daqueles que disputam qualquer mandato eletivo. importantereconhecer, por isso mesmo, que, noregimedemocrtico, o cidado temdireito informao, notadamente sobre aqueles queconcor rem, em processo eleitoral, obtenode mandato eletivo, nada lhe podendo ser ocultado nemexcludo de seu conhecimento, poisaexignciadeprobidade deve representar, para o eleitor, um dado necessrio ao exerccio responsvel e consciente do direito de sufrgio. Na realidade, agestorepublicanado poder,acomposiodos corpos legislativos eaescolha, em processo eleitoral, dos rgos de direo poltica do Estado expemse, em plenitude, ao postulado constitucional da publicidade e representamexigncia incontornvel impostapela ordem democrtica. Tenhosalientado,em decises proferidas no Supremo Tribunal Federal, queumdos vetores bsicos queregema gesto republicana do poder traduzse no princpio constitucional da publicidade, queimpetransparncias atividades e aos atos dequalqueragente pblico oudaqueles que pretendam exercer mandato eletivo.

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Nesse contexto, ainformaorevela-se elemento de extraordinria importncia, poissignifica, paraoeleitor, um dado de inegvel relevo que lhe permite noso exerccio consciente do direito de escolher candidatos probos, masque lheatribui o poder de censurar, pelovoto, candidatos eticamente desqualificados eque, no obstante seus atributos negativos, foram, assimmesmo, selecio nados, malselecionados, de maneira inteiramente inadequada eirresponsvel, por suas respectivas agremiaes partidrias. Eisporqueo sistema democrtico e o modelo republicano consagram, como frmula legitimadorado exerccio do poder, odireitodocidado plena informao sobre a vida pregressa dos candidatos, especialmente se se tratar da escolha, emprocessoeleitoral, daqueles que iro, comomembros do Poder Legislativo oudo Poder Executivo, coparticiparda regncia eda direo superior do Estado. Nada, portanto, deve ser sonegado ao conhecimento dos eleitores, que devem ser adequadamente informados, por meios idneos, sobre todos os fatosedados relevantes concernentesaos candidatos, emordemapropiciar, a cada cidado, aescolhade representantes polticos cujopassado seja fator de garantia de que o mandato eletivo serexercidocom dignidade, retido, honradez efidelidade aos valores ticos quedevempautaro desempenho dequal queratividade no mbito governamental. Aplenasubmissodetodos os candidatos aos princpios que derivam da tica republicana eaintegralexposiode seu comportamento individual, profissional e social, inclusivede sua vida pregressa, aamplo escrutnio pblico quali ficamsecomo requisitos cujo conhecimento deve ser transmitido aos cidados da Repblica, paraqueestesdisponhamde elementos de informao necessrios prtica responsvel do poder-dever de eleger os representantes do Povo. Com esse propsito, a vida pregressa dos candidatos, particularmente naqueles pontos que possamrepresentar fatores de comprometimento do interesse pblico, no deve constituir objeto de incompreensvel segredo, pois, nesse domnio, e em face do sistema de direito positivo vigente no presente momento histrico, somente os eleitores dispemde poder soberano ede legitimidade pararejeitar, pelo exerccio do direito de voto, candidatos mprobos, desonestos emoralmente desqualificados. Daporquese mostra essencial o conhecimento pleno, portodosos eleitores, de fatos revelados em consonncia com as diretrizes constitucionais e con cernentes vida pregressa dos candidatos, erigindose, os cidados, condio denicosjuzes da escolha, ou no, daquelesquedisputam o acesso titularidade de mandatos eletivos. orespeito exigncia de publicidade situase, nesse contexto, comorequi sitoinafastvelelegtimo ao exerccio do sufrgio popular, excludas, portanto, quaisquerindevidas restries ao conhecimento, pelocorpoeleitoral, de fatos, elementos ecircunstncias referentes vida pregressa dos candidatos, queno devesermantida, consequentemente, como um domnio sigiloso e inacessvel

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aos cidados, pois, consoante adverteNORBERTO BOBBIO, em lio magistral (oFuturodaDemocracia, 1986, Paz e Terra), noh, nos modelos polticos que consagram a democracia, espaopossvelreservadoaomistrio. A CartaFederal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art.5), enunciou preceitos bsicos, cujacompreenso essencial caracte rizaoda ordem democrtica comoumregimedopodervisvel, ou, nalio expressivade BOBBIO (op.cit., p. 86), como um modelo ideal do governo pblico em pblico. Da, Senhor Presidente, a necessidade de se privilegiar, em favor de todosos eleitores, odireito informao plena, correta, integral eidnea, para quenosecomprometa a prpria legitimidade do processo eleitoral. Devo salientar, no entanto, que o tema concernente ao direito do eleitor informao no compe, como anteriormente j enfatizado, o objeto da presente demanda, aindaque o direito pblico subjetivo do cidado de ser ade quadamente informado detodosos dados pertinentesaos candidatos em geral nosemostreincompatvelcom a exigncia dotrnsitoemjulgado, poisa observnciado princpio da publicidade podecoexistir, harmoniosamente, com agarantiaconstitucionalda presuno de inocncia, notadamente se se considerar, no plano da teoria geral das inelegibilidades, que estas, embora no configurem pena, qualificamse como matria de direito estrito. Assinalo, por isso mesmo, que a controvrsia constitucional exposta nestasede processual, considerados os fundamentos deduzidospela arguente, estimulareflexes esuscita, em ltima anlise, paraefeitode sua resoluo e emdecorrnciados pedidos quedelimitam, demodoestrito, o objeto do presente litgio sseguintesindagaes: (a) o postulado da no culpabilidade oudo estado de inocncia restringe se, unicamente, aodomniopenalou, ao contrrio, irradia os seus efeitos para almdos limites em que se delineia o processo penal de natureza condenatria? (b) em caso de projeo extrapenal, essepostulado constitucional impede que situaes processuais ainda no definidas por sentenas transitadas em julgado provoquem, em decorrncia da exigncia de moralidade ede probidade administrativa, inelegibilidade ouobstemcandidaturas para mandatos eletivos? (c) aexignciade coisa julgada, quera estabelecida naprpriaConstituio (CF, art. 15, III), quera prevista na legislao comum (LC64/1990, art. 1, I, d, e, e h, e art. 15), fazinstaurarsituao de conflituosidade comospostu ladosda probidade administrativa eda moralidade para o exerccio do mandato eletivo, aqueserefereo 9 doart. 14 da Constituio, naredaodada pela ECR4/1994? e (d) revestese, ou no, de autoaplicabilidade o9 do art. 14 da Constituio, naredaoque lhe deu a ECR 4/1994? Vse, portanto, queaquestoa ser inicialmente examinada nesta causa assimpodeser sintetizada: odireitofundamentalpresunodeinocncia

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restringese, quanto sua incidncia, apenas ao domnio processual penalou, ao contrrio, tratasede postulado impregnado de espectro amplo, que tambm alcana eabrange a atividade do Poder Pblico emqualquer esfera de sua atuao, impondolhelimites inultrapassveis? oexameda matria que a Associao dos Magistrados Brasileiros sub mete apreciao do Supremo Tribunal Federal impequeserememoreo quadro normativo queexistiusob a gide doanteriorordenamento constitucional. A Carta Federal de 1969, outorgadapor um triunvirato militar, quepre feriu mascarar o ato de imposio sob a designao formal de EC 1/1969, estabeleceu, noart.151, em sua redao original, regraque assim disciplinou a matria em causa, reproduzindo, no que concerne defesada probidade administrativa, a clusula jcontemplada na Carta Poltica de 1967 (art. 148, II):
Art. 151. Lei complementar estabelecer os casos de inelegibilidade e os prazos dentro dos quais cessar esta, visando a preservar: I o regime democrtico; II a probidade administrativa; III a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprgo pblicos da administrao direta ou indireta, ou do poder econmico; e IV a moralidade para o exerccio do mandato, levada em considerao a vida pregressa do candidato.

(Grifei.) Essaregrada Carta Poltica de 1969, por sua vez, sofreualterao, intro duzidapela EC 8/1977, quedeu, ao referido art.151, a seguinte redao:
Art. 151. Lei complementar estabelecer os casos de inelegibilidade e os prazos nos quais cessar esta, com vistas a preservar, considerada a vida pregressa do candidato: I o regime democrtico; II a probidade administrativa; III a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprgo pblicos da administrao direta ou indireta, ou do poder econmico; e IV a moralidade para o exerccio do mandato.

(Grifei.) Pararegulamentaresse preceito constitucional (CF/1969, art. 151), foi editadaa LC 5/1970, que, dentreas vrias hipteses de inelegibilidade, previu aperdada capacidade eleitoral passiva emdecorrnciadamerainstaurao de processo judicial contraqualquer potencial candidato quehouvesseincidido emsupostaprtica dedeterminadasinfraes penais. Eisoteordessa norma legal, inscritaem referido diploma legislativo:
Art. 1 So inelegveis: I para qualquer cargo eletivo:

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(...) n) os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denncia do Ministrio Pblico recebida pela autoridade judiciria competente, por crime contra a segurana nacional e a ordem poltica e social, a economia popular, a f pblica e a administrao pblica, o patrimnio ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto no absolvidos ou penalmente reabilitados;

(Grifei.) Bastava, portanto, paragerarsituao de inelegibilidade, osimplesrece bimentode uma denncia, poralegadocometimento decertosilcitos penais. Essa clusula legal provocou, mesmo sob a gide de um regime autoritrio, amplodebate em torno de sua constitucionalidade, valendorelembrar que o E. Tribunal Superior Eleitoral pronunciouse, diversas vezes, sobre a matria, reconhecendo, num momento inicial, a validade constitucional da regra legal em questo, atqueo eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, emvoto que prevaleceu no julgamento do REspe 4.221/RS, dissentiu dessa orientao jurisprudencial, (...) pela razo de considerar inconstitucional o art. 1, inciso I, letra n, da LC 5, de acordo com o voto que ontem proferi neste Tribunal (grifei). Caberememorar, neste ponto, por relevante, osfundamentospelos quais o eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, mesmoem votos vencidos, como aquele proferido no julgamento, pelo TSE, do Recurso Ordinrio 4.189/RJ, entendia, com absoluta razo, serinconstitucionala norma inscrita no art. 1, inciso I, alnean, da LC 5/1970:
(...) Por que admitir que o simples fato de pendncia de um processo, com denncia oferecida e recebida, pese indelevelmente sobre a moralidade de algum, a ponto de lhe acarretar o nus brutal da inelegibilidade? No posso admitir. E no posso admitir, porque estou lidando com princpios eternos, universais, imanentes, que no precisam estar inscritos em Constituio nenhuma. Mas, por acaso, esse princpio, se no est expresso na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, est inscrito, de modo o mais veemente e peremptrio, na famosa Declarao Universal dos Direitos do Homem, que captulo de uma inexistente, mas evidente Constituio de todos os povos. O Brasil contribuiu, com sua participao e voto, para que a Terceira Assembleia Geral das Naes Unidas, h mais de 25 anos, aprovasse uma Declarao Universal dos Direitos do Homem, e essa declarao insculpiu, no primeiro inciso do seu art. 11, esta regra de verdadeira Moral e do mais lmpido Direito: Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada, de acordo com a lei, em julgamento pblico, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa. Este princpio inerente ao nosso regime, pois est compreendido entre aqueles que a Constituio adota. No precisa ele estar nela explicitado, em letra de forma. Basta que o comparemos com o regime da Constituio brasileira (...), tanto que ela o inscreve como um daqueles bens jurdicos que se devem preservar no estabelecimento das inelegibilidades. Basta que comparemos o princpio com o regime, a vermos se h entre eles coincidncia ou repulsa. evidente que

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a coincidncia a nica alternativa. O Brasil proclamou, num documento internacional e no regime que adotou, essa verdade universal, que, insisto, no precisa estar inscrita em lei nenhuma, porque principio tico e jurdico, imanente. O fato de algum responder a processo criminal adere, objetivamente, sua vida. Ningum, que respondeu a um processo criminal, retira jamais esse episdio da sua histria pessoal. Mas no pode ele, por si s, comprometer a moralidade do cidado, que deve ser presumido inocente enquanto no for julgado culpado.

(Grifei.) certo, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 86.297/SP, Rel. Min. THOMPSON FLORES, proclamou a validade constitucional da norma legal em questo. Tornaseimportanteregistrar, neste ponto, queserevelavatoevidente o contedo autoritrio do preceito legal em causa, porque transgressor do princpio queconsagra, nas sociedades democrticas, apresunodeinocn cia, que os prprios curadores do regime militar, jno Governo do Presidente Figueiredo, decidiram banir semelhante regra jurdica do sistema de direito positivo nacional, fazendoomediante a edio da LC 42/1982, cujo art. 1 assim dispunha:
Art. 1 As alneas b e n do inciso I do art. 1 da Lei Complementar n 5, de 29 de abril de 1970, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 1 (...) I (...) n) os que tenham sido condenados (Vetado) por crime contra a segurana nacional e a ordem poltica e social, a economia popular, a f pblica, a Administrao Pblica e o patrimnio, ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto no penalmente reabilitados; (...).

(Grifei.)

Devoobservar, por necessrio, que o Supremo Tribunal Federal, aodeci diroRE99.069/BA, Rel. Min. OSCAR CORRA, etendopresentea alterao introduzidapela LC 42/1982, quecondicionavao reconhecimento da inelegibilidade de qualquer candidato existncia de sentena condenatria, expressa menteproclamouque a perda da capacidade eleitoral passiva dependeriado trnsitoemjulgado da condenao, nobastando, para tanto, ameraprolao de uma sentena. Extremamenteesclarecedoras, e muito atuais, asrazescom que o eminente e saudoso Ministro OSCAR CORRA, nacondio de Relator, funda mentou, em referido julgamento, oseudoutovoto:
(...) No h como querer distinguir entre efeitos da sentena condenatria para fins comuns e para fins especiais, como seriam os da lei de inelegibilidade. Tal distino que no se encontra em nenhum texto e no nos cabe criar no tem razo de ser, tanto mais excepcionada contra o ru, para agravar-lhe a situao. Na verdade, quando a lei qualquer que seja se refere condenao, h que se entender condenao definitiva, transitada em julgado, insuscetvel de recurso que a possa desfazer.

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Nem se alegue (...) que essa interpretao era a que se coadunava com a moralidade que o art. 151, IV, da Constituio visa a preservar: h que preservar a moralidade, sem que, sob pretexto de defend-la e resguard-la, se firam os direitos do cidado ampla defesa, prestao jurisdicional, at a deciso definitiva, que o julgue, e condene, ou absolva. No preserva a moralidade interpretao que considera condenado quem o no foi, em deciso final irrecorrvel. Pelo contrrio: a ela se ope, porque pe em risco a reputao de algum, que se no pode dizer sujeito a punio, pela prtica de qualquer ilcito, seno depois de devida, regular e legalmente condenado, por sentena de que no possa, legalmente, recorrer. 11. Nem vem ao caso (...) discutir aqui, como se debateu larga, proficiente e notavelmente no RE 86.297 (RTJ 79/671) o problema da presuno de inocncia, se dele prescindo para a concluso a que viso. que condenado o Recorrente, pela Justia Federal da Bahia, absolveu-o o C.T.F.R. (certido de fl. 43), o que demonstra, irrespondivelmente, como precipitada, data vnia, a interpretao que faz da condenao sujeita ainda a recurso motivo suficiente para a decretao da inelegibilidade prevista na LC 5/1970, art. 1, I, n: a absolvio do Recorrente responde aos argumentos que, em contrrio, se formulem. Sem que nos precisemos deter, em hipteses no insuscetveis de ocorrerem em que a ao penal e a prpria condenao possam ser o resultado de uma urdida inelegibilidade, que, consumada, se faz irreparvel. 12. Este (...) aspecto que no pode ser olvidado, e a que conduz a interpretao do v. acrdo recorrido. Veja-se a hiptese dos autos: julgado inelegvel, em virtude de condenao, no Juzo de 1 grau, teve o Recorrente negado o registro de sua candidatura a deputado federal. Conseguida, agora, a absolvio, e admitindo se o provimento deste recurso argumento que me permito expender vspera do pleito, j se lhe ter causado mal irreparvel: no pde concorrer eleio, qual se candidatara, e nem h reparao possvel, de qualquer espcie, a esse mal. 13. Nem se argumente que se o simples recebimento da denncia se compatibilizava com esse preceito constitucional, no possvel entender-se que a interpretao que no exija o trnsito em julgado de deciso condenatria seja atentatria a ele (fl. 160). A verdade que a deciso singular desta egrgia Corte, que acolheu a constitucionalidade daquele preceito com os memorveis debates que provocou no chegou a ser provada em outros casos. E tanto no era esta a melhor soluo que a LC 42/1982 a excluiu, com o que, em verdade, valorizou a posio assumida pelos que a combateram. 14. No h de se exigir que a lei se refira condenao transitada em julgado, o que seria levar adiante demais as exigncias de explicitao. Na verdade, quando o art. 151 delegou legislao complementar estabelecer os casos de inelegibilidades e os prazos nos quais cessar esta, no lhe autorizou alterar o sistema legal brasileiro (e, pode dizer-se, universal) para considerar condenao a que, desde logo, em primeiro grau, se imponha, sem que transite em julgado. Assinalou bem o recorrente que esse entendimento implica, nada mais, nada menos, do que atribuir, ao Juiz criminal de 1 grau, que nem eleitoral , o poder de decretar inelegibilidades. Pior: de faz-lo em carter irrevogvel, quando se sabe que a sentena de que se recorre em tempo hbil apenas um projeto de deciso judicial a que a lei,

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por forma expressa, ao atribuir efeito suspensivo ao recurso, negou executoriedade (fls. 5/6 do agravo). Considero que, com isso, em realidade, se vulnerou o 15 do art. 153 da C.F., recusando a ampla defesa a que tm direito os acusados, e, mais, desconsiderando recurso que lhe inerente, e conferindo efeitos agravadores que no tem, tomando, como definitiva, sentena reformvel, e tanto, que o foi. (...).

(RE99.069/BA, Rel. Min. OSCAR CORRA Grifei.)

Comainstaurao, em nosso Pas, de uma ordem plenamentedemocrtica, assimconsagradapela vigente Constituio, intensificouse o crculo de proteo emtorno dos direitos fundamentais, qualquerque seja o domnio de sua incidncia eatuao, compreendidos, para efeito dessa tutela constitucional eem perspectiva maisabrangente,todosos blocos normativos concernentesaos direitos individuais e coletivos, aos direitos sociais eaos direitos polticos, em ordema conferir-lhes real eficcia, sejaimpondo, ao Estado, deveresdeabs teno(liberdades clssicas ounegativas), sejadeleexigindodeveres de prestao (liberdades positivas ouconcretas), seja, ainda, assegurando, ao cidado, o acesso aos mecanismos institucionalizados de exerccio do poder poltico na esfera governamental (liberdade-participao). porissoqueentendo, Senhor Presidente, mesmotratandosedo bloco pertinenteaos direitos polticos quesevinculamaos postulados da soberania popular eda democracia representativa , quenosepode, como corretamente adverte o eminente Ministro EROS GRAU, buscar interpretao que subs titua, com grave comprometimento da legalidade e do procedimento legal, a racionalidade formal do direito, que se funda nas instituies e nas leis, por critrios impregnados de valoraes queculminamporafetara segurana ea certeza jurdicas, comsriorisco integridade do prprio sistema de garantias constru opela Constituio, cuja normatividade nopode ser potencializada d nem tornada relativa, consoante ressalta o Ministro EROS GRAU, por uma explicitao terica de distintos blocos de direitos e preceitos. Daaprecisaobservao que esse ilustre magistrado eProfessor fez, em tom de grave advertncia, sobre a matria ora em exame, quandoda apreciao, pelo E. Tribunal Superior Eleitoral, da Consulta 1.621/PB, considerando, ento, naformulaoda resposta, oprprioteordo que se contm no9do art. 14 da Constituio, naredaoque lhe deu a ECR 4/1994:
(...) A suposio de que o Poder Judicirio possa, na ausncia de lei complementar, estabelecer critrios de avaliao da vida pregressa de candidatos para o fim de definir situaes de inelegibilidade importaria a substituio da presuno de no culpabilidade consagrada no art. 5, LVII, da Constituio ([n]ingum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria) por uma presuno de culpabilidade contemplada em lugar nenhum da Constituio (qualquer pessoa poder ser considerada culpada independentemente do trnsito em julgado de sentena penal condenatria).

(Grifei.)

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Tambm o eminente Ministro MARCO AURLIO, em julgamento de que participou como Presidente do E. Tribunal Superior Eleitoral, expendeu precisas e procedentes observaes a respeito da matria ora em exame (Ro 1.069/RJ), reafirmando, de um lado, anoautoaplicabilidade do 9 do art. 14 da Constituio, na redao dada pela ECR 4/1994, e reconhecendo, de outro, que o Judicirio nopode, sem ofensa ao princpio da diviso funcional do poder, substituirseao legislador, para, naausnciada lei complementar exi gidapor aquele preceito constitucional, definir, porcritriosprprios, os casos em que a vida pregressa do candidato implicar inelegibilidade:
Indaga-se: a quem est dirigida a referncia contida hoje, reconheo, em bom vernculo, no 9 do art. 14, ao objeto da previso de casos de inelegibilidade a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do mandato, tendo em vista a vida pregressa do candidato? Ao Judicirio? Trata-se de uma carta em branco quanto a casos de inelegibilidade, para se ter, como foi dito por um advogado militante nesta Corte, o implemento da ira cvica? A resposta para mim desenganadamente negativa. No somos legisladores, no nos podemos substituir ao Congresso Nacional no que o Poder Legislativo, muito embora, promulgada a Emenda Constitucional de Reviso 4/1994, em verdadeiro lembrete do que j estaria latente na previso do 9, no veio a alterar a lei de 1990, a Lei Complementar 64. Qual o parmetro de referncia para o caso concreto? aquele revelado pela Lei Complementar 64/1990, cujo art. 1, inciso I, preceitua que a inelegibilidade, considerados os processos criminais, est jungida aos condenados criminalmente com sentena transitada em julgado. Posso substituir, revogando mesmo e seria uma derrogao o que previsto na alnea e dos citados artigos e incisos? Posso concluir que, onde est revelada a inelegibilidade em decorrncia da existncia de sentena transitada em julgado, dado ler processo em curso? A meu ver, no, a menos que caminhemos para o estabelecimento, no mbito do prprio Judicirio, em um campo to restrito como o da inelegibilidade, de situaes concretas ao sabor das circunstncias reinantes, da quadra vivida no Pas, que, reconheo, realmente de purificao. Enquanto o Direito for cincia, o meio justifica o fim, mas no o fim, o meio. No se tem como olvidar que, no caso, exige-se bem mais para assentar-se a inelegibilidade do que o simples curso de processo criminal. (...) Mas, aqui, a questo no se define pela simples razoabilidade, este o problema. No posso, onde a Constituio exige a previso em lei complementar, entender que dispensvel esse instrumental. E, merc de uma interpretao, de uma construo constitucional, segundo a minha concepo humanstica, eleger outras causas. O subjetivismo vai grassar e a insegurana jurdica ser total. (...) (...) como conciliar a clusula constitucional que revela suspensos os direitos polticos s a quando existente sentena transitada em julgado, com o assentamento de que causa de inelegibilidade, sem previso legal normativa, o simples curso de processo criminal?

(Grifei.)

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O eminente Ministro CEZAR PELUSO, por sua vez, reiterando todos esses fundamentos edandoespecial nfase ao princpio queconsagra, em nosso sistema constitucional, oestadodeinocncia, proferiusubstancioso voto, no mesmojulgamento do Ro1.069/RJ,noqual apsacentuara significativa importncia da presuno de inocncia assinalou, com propriedade, que se trata de garantia oponvel ao arbtrio do Estado eextensvel, em sua abrangncia tutelar, aos direitos fundamentais, inclusivequeles que se referem ao exerccio, pelo cidado, do seu direito de participao poltica:
(...) Comeo por dizer que, em matria de interpretao, h um consenso de que nem todo texto comporta todas as interpretaes. H interpretaes absolutamente inadmissveis, as chamadas superinterpretaes (...). H, portanto, em todos os textos, uma chamada resistncia semntica, alm da qual intervm o arbtrio. Isto , sustenta-se alguma coisa alm do que o limite lxico-sinttico permite, simplesmente porque se quer. Vou, Senhor Presidente, porque me parece pertinente, ao fato de que a Constituio de 1988 consagrou, entre outras, uma garantia importantssima: a chamada garantia ou principio da presuno da inocncia. (...) (...) os direitos, tantos os individuais como os sociais, so todos previstos em funo de cada homem, enquanto tem dupla dimenso, enquanto uma pessoa irredutvel e enquanto membro da comunidade. Todos os direitos se reportam existncia humana. (...) O que, portanto, significa o enunciado de que ningum ser considerado culpado at o trnsito julgado da sentena condenatria? Significa uma garantia. Garantia contra o qu? Contra a aplicao de qualquer sano, entendida como qualquer restrio a qualquer direito do ru, at que advenha uma sentena penal condenatria que transite em julgado e, portanto, significa que nenhuma modalidade de sano, de restrio, de consequncia gravosa ao patrimnio jurdico do ru, concebido no largo sentido da esfera de seus direitos de todas as ndoles, nenhuma dessas pode ser admitida a ttulo de juzo de culpabilidade seno depois do trnsito em julgado de sentena penal condenatria. (...) (...) Ora, isso significa que no possvel, a no ser que a Constituio disponha em sentido contrrio, justificar nenhuma sano, medida restritiva, medida lesiva ao patrimnio, esfera jurdica do cidado, em se tratando de imputao de carter penal, enquanto no transite em julgado uma sentena que reconhea a sua culpabilidade. Ou seja, nenhuma medida pode ser justificada a ttulo de juzo de culpabilidade precrio, emitido por quem quer que seja. Por isso mesmo que o art. 15, inciso III, alude sentena penal transitada um julgado. (...) Trata-se de um direito individual. Pertence ao indivduo o direito de recorrer, desde que obedea aos requisitos previstos na legislao e no ordenamento jurdico em geral. Ora, no h dvida alguma de que a inelegibilidade do art. 14 exige tipicidade quando se remete necessidade da lei. preciso que a lei estabelea o fato tpico do qual se origina a inelegibilidade. Portanto, no se trata de juzo subjetivo

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de nenhum julgador que se reconhea corregedor dos costumes e interprete as imputaes segundo os seus padres de julgamento pessoal. preciso que a lei, a norma jurdica, determine que tal fato, com tais e tais caractersticas, impea o cidado de concorrer a lei, a Constituio, o ordenamento jurdico. preciso, portanto, a tipicidade, que o que domina a matria penal, que, de certo modo, anloga legislao de carter eleitoral. (...) Portanto, necessrio este juzo legislativo, ou este juzo normativo, que (...) se reduz simplicidade de que a lei no previa a hiptese; ao contrrio, ela, textualmente, como limite de resistncia semntica, exigiu o trnsito em julgado de sentena condenatria. E qual o reverso disso? O reverso disso que, da circunstncia absolutamente irrelevante, para quem no se julga Deus, capaz de avaliar o que o cidado fez de fato, a simples pendncia de um processo penal no pode justificar um juzo de culpabilidade de carter pessoal, subjetivo, que justifique, segundo a tica de quem o emite, um caso de inelegibilidade que a Constituio no admite. (...) (...) Ora, isso significa permitir que qualquer juiz, de qualquer modo, por variadas explicaes, da sua cultura, do seu modo de ser, do seu maior rigor, maior severidade, avalie algo absolutamente precrio, porque pode resultar em nada ao cabo do processo, e isto basta para afirmar a improbidade, a falta de requisitos de moralidade e costumes, para que impea a condio de elegibilidade. Isto significa um retorno (...), um retrocesso poca pr-revolucionria de 1789; isto o que o dono do trono entendia como suficiente a impor uma pena: o juzo dele, sem necessidade de condenao. Basta o juzo dele, tirado do fato de constar de uma certido que h inmeros processos em andamento. Que diferena h em que haja um processo em andamento ou dez? Se no h trnsito em julgado de sentena condenatria, tanto faz haver um como dez. Nada se altera. (...) Onde est dito que a Justia Eleitoral pode emitir juzo sobre a idoneidade da pessoa fora das hipteses previstas na Constituio? (...) nenhum juiz eleitoral nem os no eleitorais tm autorizao do ordenamento jurdico para emitir juzo sobre idoneidade do cidado.

(Grifei.) Tenhoparamim que a pretenso deduzidapela Associao dos Magistrados Brasileiros, considerados todos os fundamentos expostos, pelos eminentes Ministros MARCO AURLIO, CEZAR PELUSO eEROS GRAU, nos j mencionados julgamentos realizados pelo E. Tribunal Superior Eleitoral, revelaseinacolhvel, porquedesautorizada,nospelo postulado da reserva constitucional de lei complementar (CF, art. 14, 9, c/c o art. 2), mas, tam bm, por clusulas institudaspelaprpriaConstituio da Repblica eque consagram, em favor da pessoa, o direito fundamental presuno de inocncia (CF, art. 5, LVII) e que lhe asseguram, nas hipteses de imposio de medidas restritivasde quaisquerdireitos, agarantiaessencial do devido processo (CF, art. 5, LIV). Comosabemos, a presuno de inocncia quesedirige ao Estado, para lhe impor limitaesao seu poder, qualificandose, sob tal perspectiva, como

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tpicagarantiade ndole constitucional, equetambmsedestina ao indivduo, comodireitofundamental por este titularizado representauma notvel conquista histrica dos cidados, em sua permanenteluta contraa opresso do poder. interessanteregistrar, no ponto, emreflexo sobre as origens histricas dodireitofundamentalde ser presumido inocente at o trnsito em julgado da condenao judicial, que, noobstante a sua consagrao, nosculoXVIII, como um dos grandes postulados iluministas (para Beccaria, A um homem no se pode chamar culpado antes da sentena do juiz...), essaprerrogativa noeradesconhecida pelo direito romano, comoresultava de certas presunes ento formuladas (innocens praesumitur cujus nocentia non probatur), valendomencionar o que se continha no Digesto, queestabelecia, em benefcio daquele que era processado, verdadeirofavor rei, queenfatizava, ainda que de modo incipiente, essaideiafora que viria a assumir grande relevo com a queda do Ancien Rgime. Apresunodeinocncia, a que jse referia Toms de Aquino, em sua Suma Teolgica, constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento poltico-jurdico, comrazes, para alguns, na Magna Carta inglesa (1215), embora, segundo outros autores, omarcohistricode implantao desse direito fundamental residano sculo XVIII, quando, sob o influxo das ideias iluministas,vemessedireitogarantiaaserconsagrado, inicialmente, na Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia (1776). Esse, pois, omomentoinauguralem que se deu o reconhecimento deque ningumse presume culpado, nempodesofrer sanes ou restries em sua esfera jurdica senoaps condenao transitada em julgado. Aconscinciado sentido fundamental desse direito bsico, enriquecido pelos grandes postulados polticos, doutrinrios e filosficos do Iluminismo, projetouse, com grande impacto, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, cujoart.9 solenemente proclamava apresunodeinocn cia, com expressa repulsa s prticas absolutistas do Antigo Regime. oquesemostraimportanteassinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que, noobstantegolpes desferidos por mentes autoritrias ou por regimes autocrticos, quepreconizamo primado da ideia de que todos so culpados at prova em contrrio, a presuno de inocncia, legitimada pela ideia democrtica, temprevalecido, ao longo de seu virtuoso itinerrio histrico, nocontextodas sociedades civilizadas, comovalorfundamentaleexignciabsicade respeito dignidade da pessoa humana. Nofoiporoutrarazoque a Declarao Universal de Direitos da Pessoa Humana, promulgada em 10-12-1948, pela III Assembleia Geral da ONU, em reao aos abusos inominveis cometidos pelos regimes totalitrios nazifascistas, proclamou, em seu art. 11, quetodossepresumeminocentes, at que sobrevenha definitiva condenao judicial.

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Essamesmareaodo pensamento democrtico, quenopodenemdeve conviver com prticas, medidas ou interpretaes que golpeiem o alcance e o contedo de to fundamental prerrogativa assegurada a toda equalquer pessoa, mostrouse presente em outros importantes documentos internacionais, alguns decarterregional, comoaDeclaraoAmericana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogot, 1948, Art. XXVI), a ConvenoAmericana sobre Direitos Humanos (So Jos da Costa Rica, 1969, Art. 8, 2), aConvenoEuropeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Roma, 1950, Art. 6, 2), a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (Nice, 2000, Art. 48, 1), aCartaAfricana dos Direitos Humanos e dos Povos/ Carta de Banjul (Nairbi, 1981, Art. 7, 1, b) e aDeclaraoIslmica sobre Direitos Humanos (Cairo, 1990, Art. 19, e) eoutros, decarterglobal, como o PactoInternacional sobre Direitos Civis e Polticos (Art. 14, 2), adotado pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 1966. Vse, desse modo, Senhor Presidente, quearepulsa presuno de inocncia, comtodas as consequncias e limitaes jurdicas ao poder estatal que dela emanam, mergulhasuas razes em uma viso incompatvelcom os padres ortodoxos do regime democrtico, impondo, indevidamente, esfera jurdica dos cidados, restriesnoautorizadaspelo sistema constitucional. Tornaserelevanteobservar, neste ponto, apartirda douta lio exposta por ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO (Presuno de Inocncia e PrisoCautelar, p. 12/17, 1991, Saraiva), queesseconflitoideolgicoentre o valor do princpio democrtico, que consagra o primado da liberdade, e o desvalor do postulado autocrtico, que privilegia a onipotncia do Estado, revelousemuitontidonaItlia, apartirdo sculo XIX, quandoseforma ram, em momentos sucessivos, trsescolasdepensamentoem matria penal: aEscolaClssica,cujosmaioresexpoentesforamFRANCESCO CARRARA E GIOVANNI CARMIGNANI, que sustentavam, inspirados nas concepes iluministas, odogma da presuno de inocncia, aqueseseguiramos adeptos da Escola Positiva, como ENRICO FERRI e RAFFAELE GAROFALO, que preconizavama ideia de que mais razovel presumir a culpabilidade das pessoas, e, a refletir o esprito do tempo (Zeitgeist) quetoperversamentebuscou justificar vises eprticas totalitrias de poder, aEscolaTcnicoJurdica, que teve, em EMANUELE CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI, os seus corifeus, responsveis, dentre outros aspectos, pela formulao da base doutrinria que deu suporte a uma noo que prevaleceu ao longo do regime totalitrio fascista a noo dequenotemsentidonemrazovelpresumir-se a inocncia do ru!!! O exame da obra de VINCENZo mANZINI (Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I/253-257, item n. 40, traduo de Santiago Sents Melendo e Mariano Ayerra Redn, 1951, Ediciones Juridicas Europa-Amrica, Buenos Aires) reflete, com exatido, essa posio nitidamenteautocrtica, que repudiaA chamada tutela da inocncia equev, na pretendida presuno

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de inocncia, algo absurdamente paradoxal e irracional (op. cit., p. 253, item n. 40). mostraseevidente, Senhor Presidente, que a Constituio brasileira, pro mulgadaem 1988 edestinadaa reger uma sociedade fundadaem bases democrticas, bemosmbolorepresentativodaantteseao absolutismo do Estado e fora opressiva do poder, consideradoo contexto histrico quejustificou, em nosso processo poltico, arupturacom paradigmas autocrticos do passado equebaniu, por isso mesmo, noplanodas liberdades pblicas, qualquerensaio autoritrio de uma inaceitvel hermenutica de submisso, somentejustificvel numaperspectivaex parte principis, cujoefeitomais conspcuo, emfaceda posio daqueles quepresumemaculpabilidadedo ru, aindaque para fins extrapenais, seravirtualesterilizaode uma das mais expressivas e historicamente significativas conquistas dos cidados, queade jamais ser tratado, pelo Poder Pblico, comoseculpadofosse! o postulado do estado de inocncia, ainda que no se considere como presuno em sentido tcnico, encerra, em favor dequalquer pessoa sob persecuo penal, oreconhecimento de uma verdade provisria, com carter probatrio, querepele suposies ou juzos prematuros de culpabilidade, at que sobrevenha comooexige a Constituio do Brasil otrnsito em julgado da condenao penal. Sento deixar de subsistir, emfavor da pessoa condenada, apresuno de que inocente. H, portanto, ummomento claramente definido no texto constitucional, a partir doqualsedescaracteriza a presuno de inocncia, valedizer, aquele instante emquesobrevm o trnsito em julgado da condenao criminal. Antes desse momento insista-se , o Estado nopode tratar os indiciados ou rus como se culpados fossem. A presuno de inocncia impe, desse modo, ao Poder Pblico, umdever de tratamento quenopode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades. mostrase importante acentuar que a presuno de inocncia no se esvazia progressivamente, medida em que se sucedem os graus de jurisdio, asignificar que, mesmo confirmada a condenao penal por um Tribunal de segunda instncia, ainda assim subsistir, em favor do sentenciado, esse direitofundamental, que s deixa de prevalecer repita-se comotrnsito em julgado da sentena penal condenatria, comoclaramenteestabelece, em texto inequvoco, a Constituio da Repblica. Vale referir, no ponto, a esse respeito, a autorizada advertncia do eminente Professor LUIZ FLVIO GOMES, emobraescrita com o Professor VALRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (Direito Penal Comentrios ConvenoAmericanasobreDireitosHumanos/PactodeSoJosdaCosta Rica, vol. 4/85-91, 2008, RT):
O correto mesmo falar em princpio da presuno de inocncia (tal como descrito na Conveno Americana), no em princpio da no culpabilidade (esta

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ltima locuo tem origem no fascismo italiano, que no se conformava com a ideia de que o acusado fosse, em princpio, inocente). Trata-se de princpio consagrado no s no art. 8, 2, da Conveno Americana seno tambm (em parte) no art. 5, LVII, da Constituio Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente at que tenha sido declarada culpada por sentena transitada em julgado. Tem previso normativa desde 1789, posto que j constava da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Do princpio da presuno de inocncia (todo acusado presumido inocente at que se comprove sua culpabilidade) emanam duas regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatria. Regra de tratamento: o acusado no pode ser tratado como condenado antes do trnsito em julgado final da sentena condenatria (CF, art. 5, LVII). O acusado, por fora da regra que estamos estudando, tem o direito de receber a devida considerao bem como o direito de ser tratado como no participante do fato imputado. Como regra de tratamento a presuno de inocncia impede qualquer antecipao de juzo condenatrio ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado, seja por situaes, prticas, palavras, gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em exposio humilhante no banco dos rus, o uso de algemas quando desnecessrio, a divulgao abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicao, a decretao ou manuteno de priso cautelar desnecessria, a exigncia de se recolher priso para apelar em razo da existncia de condenao em primeira instncia etc. contrria presuno de inocncia a exibio de uma pessoa aos meios de comunicao vestida com traje infamante (Corte Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentena de 18-8-2000, pargrafo119).

(Grifei.) Disso resulta, segundo entendo, que a consagrao constitucional da presuno de inocncia como direito fundamental de qualquer pessoa h de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenutica essencialmente emancipatria dos direitos bsicos da pessoa humana, cujaprerrogativa de ser sempre considerada inocente, paratodosequaisquer efeitos, deveatuar, at o superveniente trnsito em julgado da condenao judicial, comoumaclu suladeinsupervelbloqueio imposio prematura de quaisquer medidas queafetemouquerestrinjam, seja no domnio civil, seja no mbito poltico, a esferajurdica das pessoas em geral. Nemsediga que a garantia fundamental de presuno da inocncia teria pertinncia e aplicabilidade unicamente restritas ao campo do direito penal e processual penal. Tornase importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que a presuno de inocncia, embora historicamente vinculada ao processo penal, tambmirradiaos seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contrao abuso de poder ea prepotncia do Estado, projetandoos para esferas processuais no criminais, emordemaimpedir, dentre outrasgraves consequncias no plano jurdico ressalvada a excepcionalidade de hipteses previstas na prpria Constituio , queseformulem, precipitadamente, contra qualquercidado, juzosmorais fundados em situaes juridicamente aindanodefinidas (e, por

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isso mesmo, essencialmente instveis) ou, ento, que se imponham, ao ru, restries a seus direitos, noobstanteinexistente condenao judicial transi tada em julgado. FoiporessarazoqueoPlenriodo Supremo Tribunal Federal, emjulga mentoproferido sob a gide da Carta Poltica de1967 que noprevia, de modo explcito, agarantiainerente presuno de inocncia, reconhecida, no entanto, por esta Corte, comoimanenteao sistema constitucional (art. 150, 35) , decla rouainconstitucionalidadeparcialdo art. 48 do Decreto-Lei 314/67, noponto em que essa regra legal impunha, ao ru, comoefeitoautomtico da priso em flagrante delito oudo mero recebimento da denncia, a suspenso do exerccio da profisso, emprego em entidade privada (...), at a sentena absolutria (HC 45.232/GB, Rel. Min. THEMSTOCLES CAVALCANTI, RTJ44/322 Grifei). interessanteobservar, neste ponto, que o Tribunal Constitucional portugus, examinandoa validade jurdica de certo diploma normativo, declarouo inconstitucional naparteem que determinava aperdatotal, pelo servidor, de sua remunerao, emdecorrnciade suspenso preventiva resultanteda mera instaurao de processo disciplinar, sequerconcludo. Esse julgamento, realizado em 1990 (Acrdo 198/90, Relator Conselheiro Monteiro Diniz, in Acrdos doTribunal Constitucional, vol. 16/473), achaseconsubstanciadoem deciso assim ementada:
I O princpio da presuno de inocncia do arguido , no seu ncleo essencial, aplicvel ao processo disciplinar. II Este princpio ilegitima a imposio de qualquer nus ou restrio de direitos ao arguido que representem a antecipao de condenao. III , pois, inconstitucional a norma que consente a perda total de vencimento do funcionrio desligado ao servio em virtude de processo disciplinar, por se traduzir na antecipao de um quadro de efeitos semelhantes ao da pena disciplinar de demisso. IV Revela-se, alm disso, tal medida afrontadora do princpio da proporcionalidade postulado pelo princpio do Estado de direito democrtico, dada a manifesta desconformidade entre a medida cautelar imposta e o fim que atravs dela se pretende atingir.

(Grifei.) oquesemostrarelevante, a propsito doefeitoirradiante da presuno de inocncia, que a torna aplicvel a processos de natureza no criminal, como resulta dos julgamentos ora mencionados, a preocupao, externada por rgos investidos de jurisdio constitucional, comapreservaoda integridade de um princpio quenopodesertransgredidopor atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas esfera jurdica das pessoas, que so, desdelogo, indevidamente tratadas, pelo Poder Pblico, comoseculpadas fossem, porquepresumida, por arbitrria antecipao fundada em juzo demerasuspeita, aculpabilidadede quem figura, em processo penal oucivil, comosimplesru!

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Da a advertncia de MRIO TORRES, autor portugus de trabalho sobre o aspecto ora ressaltado (Suspenso e demisso de funcionrios ou agentescomoefeitodepronnciaoucondenaocriminais, in Revista do Ministrio Pblico, vols. 25/119 e26/161):
A sujeio do arguido a uma medida que tenha a mesma natureza de uma pena e que se funde num juzo de probabilidade de futura condenao viola, intoleravelmente, a presuno de inocncia que lhe constitucionalmente garantida at sentena definitiva, pois tal antecipao de pena basear-se-, justamente, numa presuno de culpabilidade. porque se julga o arguido culpado antes de a sua culpa ser firmada em sentena transitada que se lhe aplicam antecipadamente verdadeiras penas (eventualmente a descontar na pena definitiva).

(Grifei.) Cabe referir, por extremamente oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em recentssimo julgamento plenrio (RE 482.006/mG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), einterpretandoa Constituio da Repblica, observou, em sua deciso, essa mesmadiretriz quefazincidira presuno constitucional de inocncia tambmem domnio extrapenal , explicitando que esse postulado constitucional alcanaquaisquermedidas restritivas de direitos, independentemente de seu contedo ou do bloco que compe, se de direitos civis oude direitos polticos. Emmencionadojulgamento, esta Suprema Corte assimsepronunciou:
ART. 2 DA LEI ESTADUAL 2.364/1961 DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE DEU NOVA REDAO LEI ESTADUAL 869/1952, AUTORIZANDO A REDUO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES PBLICOS PROCESSADOS CRIMINALMENTE. DISPOSITIVO NO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIO DE 1988. AFRONTA AOS PRINCPIOS DA PRESUNO DE INOCNCIA E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. I A reduo de vencimentos de servidores pblicos processados criminalmente colide com o disposto nos arts.5, LVII, e 37, XV, da Constituio, que abrigam, respectivamente, os princpios da presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos. II Norma estadual no recepcionada pela atual Carta Magna, sendo irrelevante a previso que nela se contm de devoluo dos valores descontados em caso de absolvio. (...) IV Recurso extraordinrio conhecido, em parte e, na parte conhecida, improvido.

(Grifei.) Mostra-se extremamente valioso, noqueserefere ao reconhecimento da possibilidade de incidncia do postulado da presuno de inocncia em processos destitudos de natureza criminal, ovoto que o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI proferiu, como Relator, no exame do RE 482.006/MG, impondose, por relevante, areproduotextual de fragmento de to importante deciso:

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A questo central est em saber se, diante dos princpios da presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos, legtima a sua reduo no caso de servidores pblicos afastados por responderem a processo penal. Entendo que no. (...) Isso porque, a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio. Mostra-se patente, pois, a ofensa ao inciso LVII do art. 5 da Carta Magna, razo pela qual concluo que a referida norma estadual no foi recepcionada pela nova ordem constitucional. Veja-se, a propsito, que a Lei federal 8.429/1992, a qual dispe sobre atos de improbidade administrativa, prev, no pargrafo nico do art. 20, que a autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual (...). Esse dispositivo, inserido no ordenamento jurdico aps o advento da Constituio de 1988, demonstra que o legislador ordinrio, ao redigi-lo, buscou, em caso anlogo ao presente, fazer valer o princpio da presuno de inocncia. (...) No pode, evidncia, a lei infraconstitucional, excepcionar um princpio constitucional expresso, qual seja, da estatura de presuno de inocncia que, ao lado do valor da dignidade humana, corresponde a um dos esteios bsicos do captulo relativo aos direitos e garantias do cidado. Por essa razo, penso, no pode prevalecer a possibilidade de reduo dos vencimentos dos servidores prevista na Lei estadual 869/52, com a redao dada pela Lei estadual 2.364/61.

(Grifei.) Bastanteincisivo, ainda, nesse mesmo sentido, o douto voto concordante proferido, em referido julgamento, pelo eminente Ministro CEZAR PELUSO:
(...) tambm acompanho, e quero ressaltar a importncia deste julgamento, porque o Tribunal de modo expresso est reconhecendo que o art. 5, inciso LVII, da Constituio, garantia contra a aplicao de qualquer medida gravosa quele que, como ru, est sendo, ainda, objeto de ao penal, cuja sentena condenatria no transitou em julgado. O Tribunal est reconhecendo que no lhe pode ser aplicada sequer medida de carter patrimonial; que a garantia constitucional no permite sequer imposio de carter patrimonial, que importantssimo para se fixar o entendimento de que a injuno de gravame de carter penal, que diga diretamente com restrio liberdade do ru, a fortiori no pode ser tolerada perante aquela clusula constitucional.

(Grifei.) Tambmeu, Senhor Presidente, aoacompanhar o eminente Relator, tive o ensejo de enfatizar o extravasamento, para alm do domnio estritamente processual penal, da garantia da presuno de inocncia:

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Ressalto, como aqui j foi afirmado, a importncia deste julgamento, em que o Supremo Tribunal Federal, interpretando a Constituio da Repblica, deixa perfeitamente claro que o princpio da no culpabilidade projeta-se para alm de uma dimenso estritamente penal, alcanando quaisquer medidas restritivas de direitos, independentemente de seu contedo, ainda que em sede administrativa. (...) Entendo que esta uma deciso de grande importncia, pois reconhece que, no Estado democrtico de Direito, os poderes do Estado acham-se juridicamente limitados em face dos direitos e garantias reconhecidos ao cidado. O Estado no pode legislar, imoderadamente, de maneira abusiva (RTJ 182/1102-1103 RTJ 190/874-876 RTJ 195/635 ADI 2.551-MC-QO/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), para, em transgresso ao postulado da no culpabilidade e ao princpio da proporcionalidade, estabelecer normas ou adotar medidas administrativas que culminem por impor restries absolutamente inconviventes com referidas diretrizes fundamentais.

(Grifei.) os julgamentos que venho de referir, notadamente os emanados do Supremo Tribunal Federal, revelam a significativa importncia de que se reveste, em nosso ordenamento positivo, opostuladoconstitucional queconsa gra, como prerrogativa nsita ao regime dos direitos fundamentais, apresuno deinocncia. Com a supervenincia da nova Constituio do Brasil, proclamouse, explicitamente (art. 5, LVII), umprincpio quesempreexistira, demodoima nente, em nosso ordenamento positivo: apresunodeinocnciadas pessoas sujeitas a procedimentos estatais (DALMO DE ABREU DALLARI, orenas cer do direito, p. 94/103, 1976, Bushatsky; WEBER MARTINS BATISTA, LiberdadeProvisria, p. 34, 1981, Forense). Esse postulado cujo domnio de incidncia mais expressivo o da disciplinadaprova impede que se atribuam denncia penal ouexistn cia de processos pendentes ou, ainda, a sentenas recorrveis consequncias jurdicas apenascompatveiscom decretos judiciais de condenao definitiva, transitada em julgado. Esseprincpiotutelar repudiapresunes contrrias ao ru, quenodever sofrer punies antecipadas nem restries em sua pessoal dimenso jurdica. Deoutrolado, a presuno de inocncia, enquanto garantia constitucional, fazrecair,sobreorgodaacusao, agora de modo muitomais intenso, onussubstancial da prova, fixando diretriz aser indeclinavelmenteobservada pelo magistrado e pelo legislador. Da, Senhor Presidente, aregradeprudnciaestabelecidano art. 15, III, da Constituio da Repblica, aexigir, para efeito de suspenso temporria dos direitos polticos, notadamenteda capacidade eleitoral passiva, valedizer, do direito de ser votado, otrnsitoemjulgadoda condenao judicial. preciso relembrar, Senhor Presidente, que no compete ao ru demonstrarasuainocncia. Antes, cabe, ao Ministrio Pblico, comprovar,

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de forma inequvoca, aculpabilidade do acusado. Hojejnomaisprevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regrahediondaque, em dado momento histrico de nosso processo poltico, criou, para o ru, comafaltadepudor quecaracterizaosregimesautoritrios, aobrigaodeele, acusado, provar asuaprpria inocncia!!! Refiromeao art. 20, inciso 5, do Decreto-Lei 88, de 20-12-1937 editado sob a gide do nefando Estado Novo de VARGAS que veiculava, no que se refere aos delitos submetidos a julgamento pelo Tribunal de Segurana Nacional, eemponto que guarda inteira pertinncia com estas observaes, umafrmulajurdica de despotismo explcito: Presume-se provada a acusao, cabendo ao ru prova em contrrio (...). ofatoindiscutivelmenterelevante no domnio processual penal, Senhor Presidente, mascomrepercussona esfera extrapenal, que, no mbito de uma formao social organizada sobagide do regime democrtico, nosejustificaa formulao possvel, por antecipao oupresuno, de qualquerjuzo condenatrio, que deve, sempre, respeitada, previamente, a garantia do devido processo, assentar-se paraquesequalifique como ato revestido de validade tico-jurdica emelementosdecerteza, os quais, ao dissiparemambiguidades, ao escla recerem situaes equvocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelamsecapazes de informar, comobjetividade, o rgo judicirio competente, afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e fundadas quepoderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal apronunciar o non liquet. merasconjecturas que sequer podem conferir suporte material a qualquer acusao penal , no se revestem, em sede processual penal (ou extra-penal), de idoneidade jurdica. No se pode tendo-se presente a presuno constitucional de inocncia dos rus atribuir relevo e eficcia a juzos meramente conjecturais, para, com fundamento neles, apoiar um inadmissvel decreto condenatrio edesteextrair, semque ocorra o respectivo trnsitoem julgado, consequncias de ndole extrapenal, compatveis, no plano jurdico, unicamentecom um ttulo judicial qualificadopela nota da definitividade. sempreimportanteadvertir, Senhor Presidente,nalinha do magistrio jurisprudencial eemrespeitoaos princpios estruturantes do regime democrtico, que, Por excluso, suspeita ou presuno, ningum pode ser condenado em nosso sistema jurdico-penal (RT165/596,Rel. Des. VICENTE DE AZEVEDO). Comigualrazo, restries esfera jurdica de qualquer pessoa, porque qualificadas por seu carter essencialmente gravoso, nopodemderivar, seja da mera instaurao de procedimentos estatais contra algum, seja da prolao de sentenas judiciais de condenao ainda no tornadas irrecorrveis, espe cialmente no campo do exerccio da cidadania e, em particular, no plano da elegibilidade. Cumpreterpresente, neste ponto, emface de sua permanente atualidade, a advertncia feita por RUI BARBOSA queles que, muitas vezes deslem brados dos princpios que a Constituio da Repblica contempla em favor

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das pessoas em geral, precipitamsena formulao de juzos moralmente derrogatrios, impregnados de reprovabilidade, embora destitudos de suporte idneo, necessariamente apoiado em decises transitadas em julgado. Para RuI (NovosDiscursoseConferncias, p. 75, 1933, Saraiva), Quanto mais abominvel o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigao de no aventurar inferncias, de no revelar prevenes, de no se extraviar em conjecturas (...). Da a nfase com que RUI (o Dever doAdvogado, p. 19, 1985, Fundao Casa de Rui Barbosa/AIDE) destacaanecessidadeimperiosa de os magistrados e Tribunais no formularem juzos apressados, inconsequentes e antecipatrios de efeitos resultantes de uma condenao sequerproferida ou, se proferida, ainda notornada definitiva:
(...) No sigais os que argumentam com o grave das acusaes, para se armarem de suspeita e execrao contra os acusados. Como se, pelo contrrio, quanto mais odiosa a acusao, no houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presuno de inocncia, comum a todos os rus, enquanto no liquidada a prova e reconhecido o delito.

(Grifei.) Nopodemosdesconhecer que o sistema constitucional brasileiro, alm denoadmitircondenaesjudiciaisbaseadasemprovanenhuma, tambm no legitima nem tolera decretos condenatrios apoiados em elementos de informao unilateralmenteproduzidos pelos rgos de represso penal oupor autores de aes civis de improbidade administrativa. Acondenao do ru pela prtica dequalquer delito at mesmo pela prtica de uma simples contraveno penal somente se justificar quando existentes, no processo, e sempre colhidos sob a gide do postulado constitucional do contraditrio, elementosdeconvico, que, projetandose beyond all reasonable doubt(alm, portanto, dequalquer dvida razovel), veiculem dados consistentesque possam legitimar a prolao de um decreto condenatrio pelo Poder Judicirio. No ordenamento positivo brasileiro, noexiste qualquer possibilidade de o Poder Pblico, porsimples presuno ou com fundamento em merassuspei tas, reconhecer, semprvia deciso judicial condenatria irrecorrvel, a culpa de algum, especialmentequando, paraalmda gravssima privao da liberdade individual ouda atribuio da qualidade de improbus administrator , resultar, ainda, dentre outrassrias consequncias, asuspensotemporria da cidadania, em particular dodireitodeservotado. Na realidade, os princpiosdemocrticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Poltica de 1988 repelem qualquer comportamento estatal que transgrida o dogma de que nohaver culpa penal por presuno nem responsabilidade criminal ou civil por mera suspeita (RT 690/390 RT 698/452-454).

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por essa razo que a jurisprudncia desta Suprema Corte enfatiza, com particular veemncia, que No podem repercutir, contra o ru, situaes jurdico--.processuais ainda no definidas por deciso irrecorrvel do Poder Judicirio, especialmente naquelas hipteses de inexistncia de ttulo penal condenatrio definitivamente constitudo (RTJ139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No constitui demasia enfatizar, neste ponto, Senhor Presidente, que a presuno constitucional de inocncia, alm de incidir, precipuamente, no domnio da prova (impondo, ao rgo estatal, onus de provar a culpa daquele aquemseatribuiu a prtica de um crime), tambmconsagra, em nosso sistema jurdico, umaregradetratamentoqueimpede o Poder Pblico deagire desecomportar, em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado e ao ru, comoseestes j houvessem sido condenados definitivamentepor sentena do Poder Judicirio. Nesse sentido, e considerando as lies da doutrina (LUIZ FLVIO GOMES, Estudos de Direito Penal e Processo Penal, p. 114/115, item n. 3.6, 1999, RT, v.g.), cabeterpresente deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, naqual esta Corte deixouassentadadiretriz da mais alta significao naexegese do princpio constitucional dequeningum pode ser considerado culpado antes que sobrevenha sentena penal condenatria irrecorrvel:
Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada em julgado. O princpio constitucional da no culpabilidade, em nosso sistema jurdico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido condenados definitivamente por sentena do Poder Judicirio. Precedentes.

(RTJ176/805806, Rel. Min. CELSO DE MELLO.) Nocustareafirmar, por isso mesmo, aadvertnciaconstante do magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte, no sentido de que Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete, ao ru, demonstrar a sua inocncia. Cabe, ao Ministrio Pblico, comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-Lei 88, de 20-12-1937, art.20, n. 5) (RTJ161/264266, 265, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Penso ser importante, pois, darse consequncia efetiva ao postulado constitucional da presuno da inocncia, querepresenta uma prerrogativa de carter bifronte, cujosdestinatrios so, deumlado, o Poder Pblico, quesofre limitaes no desempenho das suas atividades institucionais, e, de outro, o

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prprio cidado, queencontra, nesse princpio, ofundamento de uma garantia essencial quelhereconhecida pela Constituio da Repblica equesemostra inteiramente oponvel ao poder do Estado, neutralizandolhe, por isso mesmo, qualqueriniciativa que objetive impor, ao cidado, restries sua esfera jurdica, semque exista, para tanto, qualquer ttulo judicial definitivo. O eminente e saudoso Ministro LEITO DE ABREU, em substancioso pronunciamento, manifestouse, vencido, pela inconstitucionalidade parcial da regra legal (LC5/1970, art. 1, I, n) quetornavainelegvelqualquer ru contraquemfosserecebida, por rgo judicirio competente, denncia ofere cidapela suposta prtica dedeterminadosilcitos penais, valendoressaltar, no entanto eestaapercepopessoal que extraio detoprecioso voto , que os fundamentos nele expostos desautorizam, por completo, especialmenteem face do que dispe o art. 15, III, davigenteConstituio, oreconhecimento, ora pretendido pela Associao dos Magistrados Brasileiros, de que a causa da inelegibilidade tambmpode resultar da existncia de sentena ainda impug nvelmediante recursos, mesmoquedestitudosde eficcia suspensiva(RTJ 79/695-705):
(...) No me situo em plano meramente conjetural, quando avento a possibilidade de vir o candidato, cujo registro se recusou, com fundamento na alnea n, a ser absolvido, isto , a de se lhe aplicar, sem causa jurdica, indiscutvel penalidade, consistente em se lhe trancar o exerccio de direito individual o de ser votado , com base em recebimento de denncia, que lhe imputava ilcito penal, cuja inexistncia o rgo judicirio, mediante o exame da prova, acabe por declarar, de modo perentrio e indiscutvel. No suscito, a esse respeito insisto mera conjetura, de tal modo improvvel que orce pelo impossvel, mas formulo hiptese, no s provvel, mas de realizao j verificada em concreto. No disponho de elementos, pois que disso no cuidei, para afirmar quantas vezes, porm o bastante para tornar certo que o dogma da constitucionalidade da alnea n pode conduzir iniquidade, que inquina essa regra de vcio irremedivel, em face dos postulados, que informam a nossa ordem constitucional. Exatamente no julgamento do recurso especial, acerca do qual versa o presente apelo extraordinrio, lembrou o eminente Ministro Jos Boselli, ao proferir o seu voto, no TSE, haver emitido opinio, na qualidade de Relator, no sentido da constitucionalidade da alnea n, tendo prevalecido essa tese, pelo voto de desempate. Recordou que assim se manifestara, no obstante a profunda impresso que lhe haviam causado os argumentos do Ministro Xavier de Albuquerque, em prol da inconstitucionalidade dessa norma, porque lhe parecera que cumpria fosse mantida a orientao anterior (...). Asseverou, porm, que, depois de haver proferido aquele voto, no aludido julgamento, pelo qual o candidato foi impedido de concorrer s eleies, este foi absolvido, perdendo a oportunidade de concorrer ao mandato legislativo, que pretendia disputar, fazendo-se irreparvel o agravo que se perpetrara ao seu direito. Depois de frisar quanto esse fato, para o qual concorrera com seu voto, lhe tocara a sensibilidade, quo profundamente chocado foram as suas palavras ficara com essa situao, retificava a sua posio para filiar-se, tambm, opinio que dava pela inconstitucionalidade da alnea n. Fato idntico acaba de se verificar

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neste pleito, em relao ao candidato Jos Maria de Jesus Pereira, contra o qual se recebera denncia como incurso nos arts. 293 e 350 do Cdigo Eleitoral, denncia em razo da qual fora julgado inelegvel pelo TRE. Houve recurso especial e o TSE, de acordo com aresto que declarou inconstitucional a dita alnea, conheceu do recurso e lhe deu provimento paradeterminar o registro deste candidato (Acrdo 6.137, de 31 de outubro). Dias depois, em 10 de novembro, o aludido candidato, por seu procurador, protocolava, no TSE, petio na qual pedia a juntada de certido da sentena pela qual se julgara improcedente a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico para absolver o aludido candidato, por ser diz a deciso indiscutvel a inocncia do acusado. Eis a: se essa deciso sobreviesse s eleies do dia 15, irreparvel seria o dano sofrido pelo candidato, se houvesse sido mantida a deciso do TRE, que lhe recusara o registro, ou seja, se o TSE no houvesse declarado inconstitucional a alnea n. Indiscutivelmente inocente, como declarou a sentena absolutria, o candidato estaria ferreteado, nos termos da presuno de culpa injuridicamente irrogada pela alnea n, pelo estigma da imoralidade e, como tal, injustamente, impedido de exercer direito pblico subjetivo, que indubitavelmente lhe assistia. 3. Na censura que se irroga, de modo parcial, regra estatuda na alnea n no se envolve, como palmar, qualquer restrio a providncias legislativas, que tenham por fim impedir que candidatos desprovidos de moralidade concorram aos comcios eleitorais. Alm de cumprir dever constitucional, quando dispe a tal respeito, o legislador realiza tarefa do mais alto interesse pblico. Como organismo essencialmente tico que , o Estado h de exigir que possuam predicados ticos aqueles a quem confere o direito de acesso s funes pblicas, notadamente as de condutor poltico, barrando o caminho aos que no dispuserem de moralidade para o exerccio do mandato. Nada mais legtimo, por certo sublinhei eu no voto que proferi no acrdo recorrido do que a exigncia de moralidade para o exerccio do mandado eletivo, no havendo seno aplaudir o se ter tornado explcita essa exigncia no preceito constitucional j mencionado (art. 151, IV, da CF). Em face dessa clusula constitucional, est o legislador, por via de norma de carter complementar, habilitado, seguramente, a definir casos em que, por no concorrer em favor do candidato a capacidade moral, incorre este em inelegibilidade. No isto, entretanto, sinalei que se discute na espcie, porquanto o de que se cuida de saber se a lei complementar, com apoio nessa regra constitucional, pode pronunciar a inelegibilidade de quem responda a processo judicial instaurado por denncia do Ministrio Pblico, recebida pela autoridade judiciria competente, enquanto no absolvido (...). (...) Enquanto no sobrevm, destarte, sentena definitiva condenatria, no possvel considerar culpvel o acusado, para impor-lhe pena, que supe apurada a sua culpabilidade (...). (...) 8. Assentado que o princpio da presuno da inocncia no constitui declarao retrica ou incua, revestindo, pelo contrrio, a condio de imperativo destinado a atuar, praticamente, em defesa de prerrogativa inerente dignidade humana, cumpre encarar face a face esse postulado, para determinar os traos que o caracterizam. Pondo de lado a circunstncia histrica, alis, notria, que induziu se inclusse, na Declarao de Direitos, esse dogma (...), no me parece, contudo, que deva fazer o mesmo em relao ao exame dos trabalhos preparatrios

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do aludido documento, no concernente elaborao da regra a respeito de cujo alcance ora se fere a controvrsia. Conhecido o papel que exerceu, na elaborao desse documento, Ren Cassin. Depois de haver redigido o projeto da Declarao, retomou-lhe o texto para nele inserir o princpio da presuno de inocncia, visto como este lhe parecia essencial (...). Na verdade, com o estabelecer-se que todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, por estabelecido cumpre ter-se, necessariamente, que no pode ele, enquanto no provada a sua culpabilidade, ser castigado ou punido. De qualquer sorte, o fato de ter sido expressa, nos trabalhos preparatrios, em mais de uma verso do projeto, a norma de que, em face da presuno de inocncia do acusado, no pode ele ser punido antes de ter sido julgado, torna absolutamente induvidoso que, dada a presuno de inocncia, garantida ao acusado, atenta contra direito subjetivo pblico, de que titular, impor-lhe castigo ou punio. 9. Ora, j tive oportunidade de salientar, no voto proferido no TSE, a suma, a capital importncia do direito poltico, que assiste ao cidado, particularmente no tocante sua participao na formao da vontade estatal. Esse direito cria para servir-me do ensinamento de Jellinek uma condio nova da personalidade. Esta se enriquece, em razo dessa prerrogativa, com o direito de ser admitido a exercer a atividade poltica, a servir de rgo. Investido nessa qualidade, o cidado observa o famoso publicista adquire uma espcie de direito de cidade de natureza superior. A posio que da resulta acrescenta o estado de cidado ativo que, para o pensamento antigo, se confunde com o do cidado em geral, Georg Jellinek, Ltat Moderne et son Droit, t. II, pg. 55). Despojar, pois, o cidado, pelo simples fato do recebimento de denncia contra ele oferecida pelo Ministrio Pblico, do direito a concorrer a cargo eletivo importa em priv-lo, sem julgamento, de status ligado ao seu direito de cidade, o status activae civitatis. Implica isso, inequivocamente, cominar-lhe pena, punio ou castigo. Independente do due process of Law, podendo isso acontecer at sem que lhe haja sido proporcionada, em juzo, qualquer oportunidade de defesa. Equivale isso a sujeit-lo a pena acessria sem pena principal, a submet-lo a punio, que pode recair, no sobre quem venha a ser condenado, mas sobre quem acabe por ser declarado inocente. A essa iniquidade bom que se registre ficaro sujeitos, a vingar a tese da constitucionalidade da alnea n, pretendentes aos ofcios polticos de menor ou de maior hierarquia, que nada podero, por mais ilibados que sejam, contra os azares do recebimento de denncia, seja por infrao levssima, seja por imputao delituosa que se comprove inconsistente. 10. Raciocina-se que, pela Constituio Federal, art. 151, IV, se comete lei complementar estabelecer os casos de inelegibilidade, visando a preservar a moralidade para o exerccio do mandato, levada em considerao a vida pregressa do candidato. Deste modo, havendo elementos, em determinado processo, para se emitir juzo quando falta de moralidade do candidato, nada mais seria preciso para se lhe pronunciar a inidoneidade para concorrer a cargo eletivo. Poderia isso acontecer se a Constituio tivesse deixado ao critrio do juiz o discernir entre os que possuem e os que no possuem moralidade para o exerccio do mandato. Ocorre, no entanto, que, no art. 151, itens I a IV, no se estabelecem normasautoexecutveis, mas programticas, cabendo, to somente, ao legislador, mediante lei complementar, definir, com base nos princpios a estabelecidos, os casos de inelegibilidade.

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(...) Ora, o postulado da presuno de inocncia est em perfeita sintonia com os direitos e garantias do regime e dos princpios que ela adota. O valor social e jurdico, que se exprime na presuno de inocncia do acusado, inseparvel do sistema axiolgico, que inspira a nossa ordem constitucional, encontrando lugar necessrio, por isso, entre os demais direitos e garantias individuais, especificados no art. 153 da Constituio Federal. Alm de se tratar, desse modo, como declara, com a sua costumeira elegncia, o eminente Ministro Xavier de Albuquerque, de princpio eterno, universal, imanente, que no precisa estar inscrito em Constituio nenhuma, esse princpio imanente, universal e eterno constitui, em nossa ordem constitucional, direito positivo (...).

(Grifei.) Cabereafirmar, bem por isso, Senhor Presidente, umaobservaocon cernente ao postulado da presuno de inocncia: tratase de garantia que possui eficcia irradiante, apta a projetla para esferas processuais no criminais cujainvocao, contraqualquerautoridade ouPoder do Estado, mostrase pertinente no s nos casos de recebimento da denncia (como sucediano regime anterior), mas, tambm, emqualquersituao na qual no sehajaformado a coisa julgada, asignificar, portanto, queosfundamentos que deram suporte aomagnficovoto proferido pelo eminente esaudoso Ministro LEITO DE ABREU a propsito da qualificao do recebimento judicial da denncia como causa de inelegibilidade sointeiramenteaplicveisa qualquer outrasituao processual, mesmoquelas comsentena jproferida, masainda notornadadefinitiva, porefeitodo trnsito em julgado. Aexignciadecoisajulgada querepresenta, na constelao axiolgica queseencerraem nosso sistema constitucional, valorde essencial importncia napreservaoda segurana jurdica nocolide, por isso mesmo,com a clusula de probidade administrativa nemcom a que se refere moralidade para o exerccio do mandato eletivo, poisadeterminao de que se aguarde a defi nitivaformao da autoridade da res judicata, almderefletir um claro juzo de prudncia do legislador, quero constituinte (CF, art. 15, III), quero comum (LC64/1990,art.1, I, d, e, g e h, eart. 15), encontraplena justificao narelevantssimacircunstncia de que aimposio, ao cidado, degravs simas restries sua capacidade eleitoral, devecondicionarse ao trnsito em julgado da sentena, sejaa que julga procedente a ao penal, sejaaquela que julga procedente a ao civil por improbidade administrativa. mostraserelevanteacentuaro alto significado queassume, em nosso sistema normativo, acoisajulgada, pois, ao propiciar a estabilidade das relaes sociais ea superao dos conflitos, culminapor consagrar a segurana jurdica, quetraduz, na concreo de seu alcance, valor de transcendente importncia poltica, jurdica e social, arepresentar um dos fundamentos estruturantes do prprio Estado democrtico de direito.

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Daacorretaobservaode NELSON NERy JUNIOR edeROSA MARIA DE ANDRADE NERy (CdigodeProcessoCivilComentado, p. 680, item n. 1, p. 685, item n. 23, e p. 687, itens ns. 27 e29, 10. ed., 2007, RT):
A segurana jurdica, trazida pela coisa julgada material, manifestao do Estado Democrtico de Direito (CF 1 caput). Entre o justo absoluto, utpico, e o justo possvel, realizvel, o sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democrticos ocidentais, optou pelo segundo (justo possvel), que tambm se consubstancia na segurana jurdica da coisa julgada material. Descumprir-se a coisa julgada negar o prprio Estado Democrtico de Direito, fundamento da Repblica brasileira. (...) A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como elemento de existncia do Estado Democrtico de Direito (...). A supremacia da Constituio est na prpria coisa julgada, enquanto manifestao do Estado Democrtico de Direito, fundamento da Repblica (CF 1 caput), no sendo princpio que possa opor-se coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, no se deve dar ao instituto tratamento jurdico inferior, de mera figura do processo civil, regulada por lei ordinria, mas, ao contrrio, impe-se o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe prpria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrtico de Direito (...). (...) Desconsiderar a coisa julgada ofender a Carta Magna, deixando de dar aplicao ao princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito (CF 1 caput). (...) Consoante o direito constitucional de ao (CF 5 XXXV), busca-se pelo processo a tutela jurisdicional adequada e justa. A sentena justa o ideal utpico maior do processo. Outro valor no menos importante para essa busca a segurana das relaes sociais e jurdicas. Havendo choque entre esses dois valores (justia da sentena e segurana das relaes sociais e jurdicas), o sistema constitucional brasileiro resolve o choque, optando pelo valor segurana (coisa julgada).

(Grifei.) No se ignora que a sentena, enquanto sujeita a recurso, de natureza ordinria oude carter extraordinrio, qualificase como um ato estatal essen cialmente instvel e provisrio, caracteristicamente reformvel e natural mentedependente, no desenvolvimento de seu integral contedo eficacial, do trnsito em julgado, poisdestefatoprocessual que resulta aespecialqualidade quetornaimutveleindiscutvelo comando emergente da parte dispositiva do ato sentencial. porissoqueJOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (Comentrios aoCdigodeProcessoCivil, vol. V/234, item n. 136, 14 ed., 2008, Forense), aoanalisara condio jurdica da sentena sujeitaa recurso, destituda, portanto, da autoridade da coisa julgada, peemdestaqueocarterinstvel do ttulo sentencial:

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(...) O grau de instabilidade, aqui, obviamente muito maior: pode ser que o pronunciamento venha a prevalecer em carter definitivo, se decorrer in albis o prazo recursal, ou por qualquer outra razo o recurso se revelar inadmissvel; mas, a priori, h pelo menos igual possibilidade de que a supervenincia de outro pronunciamento, em grau superior, retire ao primeiro toda a aptido para cristalizar-se em res iudicata.

(Grifei.) No se pode desconhecer, portanto, quanto sentena ainda recorrvel, queseregistra, quanto a ela, apossibilidade que no simplesmente terica de vir a ser reformada pelos Tribunais de segundo grau, inclusive por Cortes judicirias superiores, como o prprio Tribunal Superior Eleitoral, ouo Superior Tribunal de Justia (quando nose tratar de processos de natureza eleitoral), ou, ainda, o Supremo Tribunal Federal, atuandoem sua condio de instncia de superposio. Vejase, desse modo, que a privao temporria (suspenso) dos direitos polticos dequeresultaa perda da elegibilidade, comoconsequncia de condenao criminal transitadaem julgado (CF, art. 15, III) ouda procedncia definitivada sentena que julga a ao civil de improbidade administrativa oua representao em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico (Lei8.429/1992, art. 20, caput, c/c a LC64/1990, art. 1, I, d, ge h) achasecondicionada estrita observncia do trnsito em julgado do respectivo ato sentencial. Essa exignciade irrecorribilidade atende prpria racionalidade do sistema de direito positivo, consideradosos fundamentos quejustificama coisa julgada comoumdosvaloresestruturantesdo Estado democrtico de direito. Nofoiporoutrarazoque a Lei 9.504/1997, queEstabelece normas para as eleies, tornounecessria, para fins deregistrode candidatos (art. 11, 1, IV e VII), aproduode determinados documentos,comocertides criminais fornecidas pelo Poder Judicirio, com o objetivo de subsidiar os rgos da Justia Eleitoral com informaes relevantes sobre a vida e, tambm, sobre os antecedentes judiciais do candidato em potencial, mesmoporque a existncia de condenao criminal transitada em julgado provoca, embora temporariamente, mascomoefeitodesabonador resultante da vida pregressa do condenado, aprivaodos seus direitos polticos de cidadania (CF, art. 15, III), afetandoo, dentre outras consequncias, comaperdada elegibilidade. Cumpreterpresente, no entanto, aadvertncia que faz, dentre outros autores, RENATO VENTURA RIBEIRO (Lei Eleitoral Comentada, p. 131/133, item n. 11.2.7, 2006, Quartier Latin), emlioexpendidaa propsito dessaespecficaexigncia legal:
Demais processos criminais, sem deciso transitada em julgado, no devem ser considerados para fins de pedido de registro de candidatura, em razo da presuno de inocncia (CF, art. 5, LVII) e da previso constitucional de suspenso de direitos polticos somente com condenao criminal transitada em julgado (CF,

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art. 15, III). Assim, certides positivas, mas sem registro de condenao transitada em julgada ou de casos de inelegibilidade, no obstam o deferimento do pedido de registro de candidato.

(Grifei.) Cabefazer, neste ponto, umaobservao, Senhor Presidente. Refirome ao fato de que o art. 1, I, e, da LC 64/1990, ao estender a inelegibilidade por (...) 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena, cla ramenterefora, com essa extenso temporal, enoqueconcerneaos delitos expressamente mencionados em referido preceito legal (crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, trfico de entorpecentes e crimes eleitorais) a exigncia ticojurdica de respeito probidade administrativa e moralidade para o exerccio da funo eletiva. Comosesabe, pela regra inscrita no art. 15, III, da Constituio, aperda daelegibilidade prevalece enquanto durarem os efeitos da condenao, sendo que a norma legal em questo, tratandose dos crimes nela taxativamente referidos, estende essa privao da cidadania passiva peloperodo adicional de 3 anos subsequentes ao cumprimento da pena. dedestacar, neste ponto, que, noobstanteoteordaSmula9/TSE (A suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou de prova de reparao dos danos), a jurisprudncia que se formou no Tribunal Superior Eleitoral tem salientado que o entendimento sumular noseaplicaquando o delito pelo qual algum foi condenado irrecor rivelmente coincidir com qualquer daqueles tipificadosno questionado art. 1, I, e, da LC 64/1990, comoresultaclarodas vrias decises que aquela Alta Corte judiciria tem proferido:
ELEITORAL INELEGIBILIDADE CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA CONDENAO: TRNSITO EM JULGADO LEI 64/1990, ART. 1, ALNEA E. I So inelegveis, pelo prazo de trs anos aps o cumprimento da pena, os que forem condenados pela prtica de crime contra a Administrao Pblica. II Recurso especial provido.

(Recurso11.838/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO Grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL. REGISTRO DE CANDIDATO. CONDENAO CRIMINAL. TRNSITO EM JULGADO. EXTINO DA PENA. SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS. INELEGIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1, I, E, LC 64/1990. SMULA TSE 9. INDULTO. 1 O art. 15, III, da Constituio Federal no torna inconstitucional o art. 1, I, e, da LC 64/1990, que tem apoio no art. 14, 9, da Constituio Federal. 2 Considera-se inelegvel, por trs anos, contados da data em que declarada a extino da pena, o candidato condenado por sentena criminal transitada em julgado (...).

(REspe22.148AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO Grifei.)

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Nem se diga, ainda, que se revelaria possvel a utilizao de recursos procrastinatriosparaobstar, por um gesto depuroarbtriodo condenado, a formao da coisa julgada, o que frustraria a incidncia da clusula de inelegibilidade. Essa alegao nosejustifica, pois o Supremo Tribunal Federal formou jurisprudncia de neutralizao do abuso do direito de recorrer, mesmo em se tratando de processos de natureza eleitoral, com a determinao deimediata execuo dos seus julgados ou daqueles mantidos, em sede recursal (tantoordinria quanto extraordinria), por esta Suprema Corte (AI 469.699EDAgR/ mA, Rel. Min. CELSO DE MELLO RE179.502EDEDED/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.):
O Supremo Tribunal Federal reputando essencial impedir que a interposio sucessiva de recursos, destitudos de fundamento juridicamente idneo, culmine por gerar inaceitvel procrastinao do encerramento da causa tem admitido, em carter excepcional, notadamente quando se tratar de processos eleitorais, que se proceda ao imediato cumprimento da deciso recorrida, independentemente da publicao de acrdo e de eventual oposio ulterior de embargos de declarao. Precedentes. Hiptese em que a deciso do TSE, embora proferida em 22-9-98, ainda no havia sido executada.

(RE247.416AgREDvED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)

(mS25.458/DF, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno.)

(...) Eficcia imediata das decises da justia eleitoral, salvo excees previstas em lei. Comunicada a deciso Presidncia da Cmara dos Deputados, cabe a esta dar posse imediata ao suplente do parlamentar que teve seu diploma cassado. (...).

Embargos de declarao. Embargos de declarao que so manifestamente protelatrios. Em casos como o presente, em que os embargos de declarao com relao a outros embargos de declarao so manifestamente protelatrios, especialmente em se tratando de matria eleitoral, deve-se a aplicar a jurisprudncia desta Corte, firmada em acrdos inclusive do Pleno (RE 179.502-ED-ED-ED, RE 244.161-ED-ED, EREEDA 247.416, RE 247.987-ED, AI 260.266-AgR-ED-ED e AI 285.969-AgR-ED-ED, a ttulo exemplificativo), no sentido de que se proceda ao imediato cumprimento da deciso tomada no recurso extraordinrio em causa, independentemente da publicao do acrdo destes embargos. Embargos rejeitados, determinando-se o imediato cumprimento da deciso tomada no recurso extraordinrio em causa, independentemente da publicao do acrdo destes embargos.

(RE301.343EDED/ES, Rel. Min. MOREIRA ALVES Grifei.)

Presenteesse contexto, Senhor Presidente, novejocomoorespeito ao institutoda coisa julgada possatraduzirtransgresso exignciade probidade administrativa e de moralidade para o exerccio do mandato eletivo.

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Inexiste, na realidade, qualquersituao de antinomia entreesses valores constitucionais, pois eles convivem, harmoniosamente, em nosso sistema normativo, namedidaemqueaobservnciado trnsito em julgado de sentenas, cujos efeitos afetam e restringem, gravemente, a esfera jurdica de quem condenado, apenasconfere certeza eprestigia a segurana jurdica, quetam bmsequalifica como valor constitucional a ser preservado. Esse, pois, Senhor Presidente, osentidoderacionalidade que se mostra nsitos clusulas, que, fundadas na Constituio ena legislao comum, con dicionama eficcia supressiva da elegibilidade de qualquer cidado prvia consumao do trnsito em julgado da sentena, penal ou civil, que contra ele foi proferida. Como anteriormenteassinalado, a Constituio de 1988, tratandose de condenao penal, erigiua em causa suspensiva dos direitos polticos, desde que transitada em julgado (CF, art. 15, III). Essaexigncia que decorre do prprio texto constitucional equeno seope aplicao dos postulados da probidade eda moralidade (queincidiro to logo se torne irrecorrvelo ato sentencial) representou uma significativa evoluo emrelao ao modelo que prevaleceu sob o ordenamento constitucional anterior, eisque, como se sabe, a norma inscrita no art. 15, III, da vigente Constituio foiconsideradaautoaplicvel pelo Supremo Tribunal Federal (RE 179.502/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES RmS22.470AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), enquanto que esta mesma Corte (RTJ 61/581 RTJ 82/647) e o Tribunal Superior Eleitoral (Boletim Eleitoral doTSE, vol. 256/328), em decises proferidas sob a gide da Carta Federal de 1969, que exigia lei complementar (jamais editada) para dispor sobre a suspenso dos direitos polticos por motivo de condenao criminal, reconheciam que essa medida dependia da integrao normativa do art. 149, 3, daquela Carta Poltica, que contemplava regra impregnada de eficcia meramente limitada, desprovida, em consequncia, de aplicabilidade direta, imediata e integral. Vse, desse modo, queomodeloquesecontmnavigente Constituio, por no depender de qualquer complementao legislativa, torna imediata, com o trnsitoem julgado da sentena penal condenatria, aprivaotempo rriados direitos polticos, inclusivea supresso da prpria elegibilidade, assim obstando que criminosos tenhamacessoa qualquer mandato eletivo. Aocontrriodo que sustentado pela arguente, ocondicionamentoimposto pela necessidade deprviaformao da coisa julgada norepresenta, considerados os fundamentos que venho expondo aolongodeste voto, impedimentoa queincidamas exigncias concernentes probidade administrativa e moralidade para o desempenho da funo eletiva. Aperdada elegibilidade constituisituao impregnadade carter excepcional, poisinibe o exerccio da cidadania passiva, comprometendoa prtica da liberdade em sua dimenso poltica, eisqueimpede o cidado de ter efetiva participao na regncia e na conduo do aparelho governamental.

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Portalmotivo, o constituinte imps, como requisito necessrio suspenso dos direitos polticos, na hiptese de condenao criminal, o trnsito em julgado da respectiva sentena, poisagravidade dos efeitos inibitrios queresul tamda sentena penal condenatria mostrasetoradical em suas consequncias, na dimenso poltico-jurdica do cidado, quetornouimprescindvel, por razes de segurana jurdica e de prudncia, aprviaformao da coisa julgada. De outro lado, Senhor Presidente, no se ignora que o julgamento de procedncia da ao civil de improbidade administrativa tambmsequalifica como causa de suspenso dos direitos polticos (CF, art. 15, V), observados, no entanto, para esse efeito, ostermos estabelecidos no art. 37, 4, da Constituio, quedispeque Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos (...), na forma e gradao previstas em lei (...). A regra constitucional em questo, implementada e desenvolvida pela Lei 8.429/1992, outorgou, ao legislador comum, apossibilidade de disciplinar as condies em que se dar, uma vez julgada procedente a respectiva ao civil, aprivaotemporria dos direitos polticos do improbus administrator. olegislador, no desempenho dessa verdadeira delegao constitucional, prescreveu, de modo plenamentelegtimo, queasuspensodos direitos polticos, nosprocessoscivis instaurados por improbidade administrativa, efetivar se com o trnsito em julgado da sentena condenatria (art.20, caput). A Lei de ImprobidadeAdministrativa, dessa maneira, em ateno ao princpio da segurana jurdica (quetem, na formao da coisa julgada, acausa visvel de sua concretizao), condicionouaadoo daquela medida restritiva de direitos polticos, existncia de uma situao juridicamente consolidada, querepresenta tal a importncia de que se revestem os direitos polticos em nosso sistema constitucional umagarantiadepreservao de sua integridade. Da, Senhor Presidente, a advertncia corretamente formulada por MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, em precisalio sobre o tema (o LimitedaImprobidadeAdministrativaoDireitodosAdministradosden trodaLei8.429/1992, p. 734/736, 3. ed., 2006, Amrica Jurdica) deque se justifica, plenamente, emface do ordenamento constitucional eparaefeito de suspenso dos direitos polticos, aexignciadetrnsitoemjulgado da sentena quedeclaraprocedente a ao civil por improbidade administrativa:
Em nome da segurana jurdica, o art. 20 assenta que a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos do acusado s se efetivam aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Essas penas esto contidas no art. 12, aplicveis aos agentes pblicos condenados por ato de improbidade administrativa. Os efeitos dessa condenao refletem-se na esfera administrativa e poltica do agente pblico, no sendo lcito considerar-se culpado antes do trnsito em julgado da sentena (art. 5, LVII, da CF) quem quer que seja, ainda mais quando se trata de privaes polticas e funcionais. A prudncia exige que a perda desses fundamentais direitos somente se efetive aps o esgotamento de todos os recursos cabveis, para que no se puna o agente pblico antes que a Justia possa consider-lo, em definitivo, inocente ou culpado da acusao que lhe desferida ou

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mande arquivar a ao por qualquer vcio processual. O Estado Democrtico de Direito no permite a aplicao de graves sanes, com a condenao preliminar do acusado, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, tendo em vista a possibilidade de reversibilidade do que foi determinado: (...) A probabilidade de reverso de deciso desfavorvel ao agente pblico bem grande, funcionando o periculum in mora ao reverso, em favor do ru, que possui o direito de somente ser demitido e perder os seus direitos polticos aps a regra do devido processo legal e da ampla defesa, verificadas aps o esgotamento de todos os recursos legais. Esse princpio salutar, pois, pelo princpio da proporcionalidade, a adequao entre a conduta perpetrada pelos rus e a sua penalizao deve guardar correspondncia (...).

(Grifei.) Essamesma preocupao revelada por ARNOLDO WALD eGILMAR FERREIRA MENDES,emsuaatualizao obra do saudoso Professor HELy LOPES MEIRELLES (mandado de Segurana, p. 215, 30. ed., 2007, Malheiros):
O uso da Lei de Improbidade Administrativa no pode transformar os acusados em automaticamente culpados, antes de devidamente processados e condenados. Os princpios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal e, especialmente, o da presuno de inocncia devem ser respeitados e so essenciais preservao do regime democrtico.

(Grifei.) Narealidade, a presuno de inocncia atua como verdadeiro obstculo constitucional a decises estatais quepossamafetar o exerccio de direitos bsicos, como o direito liberdade e o direito de participao poltica nagesto dos negcios pblicos enaconduo das atividades governamentais. Valereafirmar, por isso mesmo, aadvertnciade que ameraexistncia de procedimentos estatais em curso (como inquritos policiais, processos penais, arguies de inelegibilidade ou aes civis por improbidade administrativa) no pode gerar consequncias incompatveis com a presuno de inocncia, porque esta s se desfaz com o reconhecimento definitivo, ematoirrecorrvel, da culpabilidade ou da inelegibilidade de algum. Noporoutromotivo que a prpria Constituio, aodispor sobre a suspenso dos direitos polticos, como a privao temporria do direito de sufrgio (direito de votar) e do direito de investidura em mandatos eletivos (direito de ser votado), impe, como requisito inafastvel, aexistncia de condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (CF, art. 15, III). o fatorelevante, em tal matria, ums: episdios processuais ainda no definidos, porque deles ausente sentena judicial transitada em julgado, nopodem repercutir, de modo irreversvel, sobre o estado de inocncia que a prpria Constituio garanteeproclama em favor de qualquer pessoa.

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O status poenalis e o estatuto de cidadania nopodemsofrer antes que sobrevenha o trnsito em julgado de condenao judicial restries que afetem a esfera jurdica das pessoas em geral e dos cidados em particular. Essa opo do legislador constituinte (pelo reconhecimento do estado de inocncia) claramentefortaleceu o primado de um direito bsico, comum a todas as pessoas, de que ningum absolutamente ningum pode ser presumido culpado em suas relaes com o Estado, exceto se j existente sentena transitada em julgado. porisso que este Supremo Tribunal Federal tem repelido, por incompatveis com esse direito fundamental, restries de ordem jurdica, somentejustificveis em face da irrecorribilidade de decises judiciais. ofato que no podem repercutir (comojsalientado), contra qualquer pessoa, sob pena de transgresso ao postulado constitucional que consagra o estado de inocncia, situaes jurdico-processuais ainda no definidas por deciso irrecorrvel do Poder Judicirio. Issosignifica que inquritos policiais em andamento, processos penais, arguies de inelegibilidade ou processos civis por improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) ainda em curso ou, at mesmo, condenaes criminais sujeitas a recursos (inclusive aos recursos excepcionais) nopodem ser considerados, enquanto episdios processuais suscetveis de pronunciamento absolutrio, comofatores de descaracterizao desse direito fundamental proclamado pela prpria Constituio da Repblica. Pelasrazesexpostas, Senhor Presidente, eporentenderque o postulado consagrador da garantia de inocncia irradia os seus efeitos para alm dos limites dos processos penais de natureza condenatria, impedindo, desse modo, que situaes processuais aindanodefinidaspor sentenas transitadasem julgado provoquem ainelegibilidadedos cidados ouobstem candidaturas para mandatos eletivos, novejocomoacolher, no ponto, eemrelaoao art. 1, inciso I, alneasd, e e h, eao art. 15 da LC 64/1990, apretensodeduzida pela ora arguente. A Associao dos Magistrados Brasileiros tambm sustenta que a res salvaa que alude o art. 1, inciso I, alneag, da LC 64/1990 seacha em situao de conflito comoquedispea ECR 4/1994, quedeunovaredaoao9do art. 14 da Constituio, porhaversido segundoalega a ora arguente desca racterizadaa hiptese de inelegibilidade referidano preceito legal em questo (salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio). ALC64/1990 dispe, em seu art. 1, I, g, quesoinelegveisos que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso (grifei). O E. Tribunal Superior Eleitoral, emdecorrnciade vrias decises proferidas, veioaestabelecer diretriz jurisprudencial consolidadanaSmula1 de

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sua jurisprudncia, emenunciadoque possui o seguinte contedo: Proposta a ao para desconstituir a deciso que rejeitou as contas, anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade (LC 64/1990, art. 1, I, g). Segundoessa formulao sumular, bastaria o mero ajuizamento de uma ao, para suspender a clusula de inelegibilidade inscrita na regra legal mencionada. ocorre, no entanto, que o E. Tribunal Superior Eleitoral, jsobapresi dncia do eminente Ministro MARCO AURLIO, reformulou essa orientao, comodeclaradopropsito de conferir maior intensidade proteo e defesa da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do mandato eletivo, comoresultaclaro dos julgamentos consubstanciados em acrdos assim ementados:
A anlise da idoneidade da ao anulatria complementar e integrativa aplicao da ressalva contida no Enunciado 1 da Smula do TSE, pois a Justia Eleitoral tem o poder-dever de velar pela aplicao dos preceitos constitucionais de proteo probidade administrativa e moralidade para o exerccio do mandato (art. 14, 9, CF/88). (...).

(Ro912/RR, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA Grifei.)

1. O Tribunal Superior Eleitoral, revendo o Verbete 1 da Smula de sua jurisprudncia, afirmou a necessidade de se obter, na ao desconstitutiva, medida liminar ou a tutela antecipada. Havendo tal entendimento ocorrido no meio do processo eleitoral, deve ser admitida, para as atuais eleies, a notcia da concesso de liminar ou de tutela antecipada, depois do pedido de registro de candidatura. 2. A mera propositura da ao anulatria, sem a obteno de provimento liminar ou antecipatrio, no suspende a clusula de inelegibilidade da alnea g do inciso I do art. 1 da LC 64/1990. (...)

(Ro965/mA, Rel. Min. GERARDO GROSSI Grifei.)

1. Para se aplicar a smula 1 do TSE, mister que tenha sido concedida eficcia ao proposta contra a deciso que rejeitou as contas, ainda que por meio de tutela antecipada (RO 912). (...)

(Ro1.067AgR/mT, Rel. Min. CEZAR PELUSO Grifei.)

Vse, do teor de tais decises, que o E. Tribunal Superior Eleitoral deixou claramente assentado queamerapropositura da ao anulatria, sem a obteno de provimento liminar ou de medida cautelar ou, ainda, de tutela antecipatria, nomais se revela suficiente para suspender, sporsi, a inelegibilidade a quealude o art. 1, I, g, da LC 64/1990. Essareviso, pelo Tribunal Superior Eleitoral, de sua orientao jurisprudencial, teveoaplauso da doutrina, comosev da observao feita pelo Professor LUCAS ROCHA FURTADO, emseu CursodeDireitoAdministrativo (p. 1122/1123, item n. 18.6.6.1.6, 2007, Frum):

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Em deciso extremamente moralizadora, na sesso de 23-8-2006, o TSE cancelou o enunciado da Smula n.1 e, sem afastar o controle judicial sobre as decises dos Tribunais de Contas, interpretou a legislao de inelegibilidades de modo a melhor realizar a probidade e a moralidade requeridas pela Constituio Federal. A vigente interpretao adotada pelo TSE acerca da Lei Complementar 64, de 1990, a de que a simples existncia de ao judicial em curso no suspende a inelegibilidade decorrente do julgamento das contas dos gestores pblicos. necessrio que o candidato obtenha algum provimento judicial (cautelar, liminar, tutela antecipada, deciso definitiva etc.) que suspenda os efeitos da deciso que julgou suas contas irregulares de modo a torn-lo elegvel. A nova orientao do TSE constitui evidente mudana de rumo na jurisprudncia da Justia Eleitoral. Em decises anteriores, no obstante as contas do gestor tivessem sido julgadas irregulares pelo TCU, o TSE havia entendido que cabia Justia Eleitoral verificar as razes da irregularidade para que o gestor se tornasse inelegvel. De acordo com essa orientao, no bastava que as contas tivessem sido julgadas irregulares pelo Tribunal de Contas para o candidato se tornar inelegvel. Era necessrio que a Justia Eleitoral atestasse que a irregularidade das contas decorresse de irregularidade insanvel. Ora, nos termos da Lei 8.443/1992, somente irregularidades gravssimas justificam a irregularidade das contas. A nova orientao do TSE acerca da Lei de Inelegibilidade aponta, portanto, para a maior valorizao da moralidade administrativa. Essa nova orientao deve provocar reviso em vrios aspectos da jurisprudncia da Justia Eleitoral.

(Grifei.) Novejo, portanto, emque a ressalva legal impliquedescaracterizao da hiptese de inelegibilidade referida no art.1, I, g, da LC 64/1990, espe cialmente agora, em face dasnovasexigncias impostas pela jurisprudncia do E.Tribunal Superior Eleitoral. Demais disso, notemsentidosustentarsea suposta transgresso a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica, pelo fato de determinada regra legal ressalvar, para efeito de superao da clusula de inelegibilidade, como sucede na espcie, o acesso ao Poder Judicirio, muitas vezes tornado necessrio para neutralizareventual deliberao arbitrria que haja rejeitado, de modo abusivo, as contas do administrador. Impeseobservar, neste ponto, quea instauraode processos judiciais traduzlegtimaexpresso de uma prerrogativa constitucional assegurada, pela Carta Poltica, aqualquer pessoa, entidade ou organizao quesesintalesada ouameaadadeleso, em seus direitos, por comportamentos abusivos ou ilegais praticados pelo Poder Pblico. Na realidade, o acessoao Poder Judicirio reflete, na significativa projeo dos seus efeitos, umaexpressivagarantia de ndole constitucional destinada a permitir a interveno do Poder Judicirio comoobjetivo de restaurar a ordem jurdica vulnerada por atos eivados de ilicitude ou de desrespeito ao sistema normativo. o direitoaoprocesso constitui prerrogativa jurdica da maior relevncia.

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Nocusta rememorar, neste ponto, por oportuno, que odireitodeacesso aos Juzes e Tribunais concebido, de um lado, parasalvaguardar direitos e liberdades fundamentais ereconhecido, de outro, comoomeiomaiseficaz de neutralizar situaes de convulso social e de impedir o exerccio arbitrrio das prprias razes apoiaseem proclamao formal, que, introduzida, demodo explcito, pela Constituio democrtica de 1946 (art.141,4), temsidoreite rada, ao longo do nosso processo histrico, pelos sucessivosdocumentos constitucionais republicanos athoje promulgados. o legislador constituinte, ao consagrar o postulado assegurador do ingresso em juzo, fezumaclaraopo de natureza poltica, poisteveapercep o fundamental sob todos os aspectos de que, ondeinexistaapossibilidade do amparo judicial, haver, sempre, a realidade opressiva e intolervel do arbtrio do Estado ou, at mesmo, dosexcessos de particulares, quando trans gridam, injustamente, os direitos de qualquerpessoa. por essa razo que a norma constitucional garantidora do direito ao processo tem sido definida por eminentes autores comoopargraforgio do Estado Democrtico de Direito, pois, sem o reconhecimento dessa essencial prerrogativa de carter poltico-jurdico, restarodescaracterizados os aspectos que tipificam as organizaes estatais fundadas no princpio da liberdade. Vejase, portanto, que a necessidade de respeito ao imprio da lei eapos sibilidadede invocao da tutela jurisdicional do Estado queconstituem valores essenciais em uma sociedade estruturada em bases democrticas, organizada sob a gide do princpio da liberdade devemrepresentar, no contexto de nosso sistema normativo, o sopro inspirador da harmonia social, significando, ainda, na expressiva concreo do seu alcance, umvetopermanente a qualquer tipo de comportamento impregnado de arbtrio e de ilicitude. Emsuma: a possibilidade de soluojurisdicional dos conflitos repre senta ndice revelador do grau de desenvolvimento cultural dos povos e signi fica, por isso mesmo, a diferena fundamental entre civilizaoe barbrie, nada podendojustificar, desse modo, que o exerccio concreto do direito de ao, na situaomencionada no art. 1, I, g, da LC 64/1990, represente um ato de descumprimento dos preceitos da probidade administrativa e da moralidade. observo, ainda, Senhor Presidente, que, emjulgamento que proferi nesta Suprema Corte, invalideiprocedimento de que resultou arbitrriarejeio, por certa Cmara de Vereadores, das contas pblicas de determinado ex-Prefeito Municipal, aquemsenegou, abusivamente, oexerccio da garantia constitucional inerente ao due process. Com essa deciso, o Supremo Tribunal Federal desconstituiu, em processo fundadonamesmaressalva que a Associao dos Magistrados Brasileiros orasustentasertransgressorados preceitos da probidade administrativa eda moralidade para o exerccio da funo eletiva, umjulgamentopoltico-administrativo emanadode Cmara Municipal egeradorda inelegibilidade que injustamente incidira, naquele caso, sobre certo ex-Prefeito Municipal.

R.T.J. 215 Adeciso por mimproferidaestassimementada:

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JULGAMENTO DAS CONTAS DO PREFEITO MUNICIPAL. PODER DE CONTROLE E DE FISCALIZAO DA CMARA DE VEREADORES (CF, ART. 31). PROCEDIMENTO DE CARTER POLTICO-ADMINISTRATIVO. NECESSRIA OBSERVNCIA DA CLUSULA DA PLENITUDE DE DEFESA E DO CONTRADITRIO (CF, ART. 5, LV). IMPRESCINDIBILIDADE DA MOTIVAO DA DELIBERAO EMANADA DA CMARA MUNICIPAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. TRANSGRESSO, NO CASO, PELA CMARA DE VEREADORES, DESSAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. SITUAO DE ILICITUDE CARACTERIZADA. CONSEQUENTE INVALIDAO DA DELIBERAO PARLAMENTAR. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. O controle externo das contas municipais, especialmente daquelas pertinentes ao Chefe do Poder Executivo local, representa uma das mais expressivas prerrogativas institucionais da Cmara de Vereadores, que o exercer com o auxlio do Tribunal de Contas (CF, art. 31). Essa fiscalizao institucional no pode ser exercida, de modo abusivo e arbitrrio, pela Cmara de Vereadores, eis que devendo efetivar-se no contexto de procedimento revestido de carter poltico-administrativo est subordinada necessria observncia, pelo Poder Legislativo local, dos postulados constitucionais que asseguram, ao Prefeito Municipal, a prerrogativa da plenitude de defesa e do contraditrio. A deliberao da Cmara de Vereadores sobre as contas do Chefe do Poder Executivo local, alm de supor o indeclinvel respeito ao princpio do devido processo legal, h de ser fundamentada, sob pena de a resoluo legislativa importar em transgresso ao sistema de garantias consagrado pela Constituio da Repblica.

(RE235.593/mG, Rel. Min. CELSO DE MELLO.) Apretensoda Associao dos Magistrados Brasileiros, desse modo, se analisada sobaperspectivada clusula constitucional do due process of law, tambmnopode ser acolhida, eisque, como se sabe, ningum qualquer que seja a natureza do procedimento estatal (judicial ou administrativo) podeser privado de sua liberdade, de seus bens oude seusdireitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relao de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivduo, de outro (mS 27.422mC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cumpreterpresente, bem por isso,nalinha dessa orientao,que o Estado, emtemaderestrio esfera jurdica dequalquer cidado, nopodeexercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, opostulado da plenitude de defesa, pois cabe enfatizar oreco nhecimentoda legitimidade tico-jurdica dequalquer medida imposta pelo Poder Pblico, dequeresultem consequncias gravosas noplano dos direitos e garantias individuais, exigeafielobservncia do princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LV), consoanteadverteautorizadomagistriodoutrinrio (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio Brasileira, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESS TORRES

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PEREIRA JNIOR, oDireitoDefesanaConstituiode1988, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, oDireito DefesanaConstituio, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, ComentriosConstituiodoBrasil, vol.2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SyLVIA ZANELLA DI PIETRO, DireitoAdministrativo, p. 401/402, 5. ed., 1995, Atlas; LCIA VALLE FIGUEIREDO, CursodeDireitoAdministrativo, p. 290 e 293/294, 2. ed., 1995, Malheiros; HELy LOPES MEIRELLES, Direito AdministrativoBrasileiro, p. 588, 17. ed., 1992, Malheiros, v.g.). A jurisprudncia dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhe cendo uma insuprimvel garantia,que, instituda emfavor dequalquerpessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sobpenadenuli dade da prpria medida restritiva de direitos, revestida, ou no, de carter punitivo (RDA 97/110 RDA 114/142 RDA 118/99 RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO AI 306.626/mT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, inInformativo/STF253/2002 RE140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVO RE191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURLIO RE199.800/SP, Rel. Min.CARLOS VELLOSO, v.g.):
RESTRIO DE DIREITOS E GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW. O Estado, em tema de punies disciplinares ou de restrio a direitos, qualquer que seja o destinatrio de tais medidas, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida estatal que importe em punio disciplinar ou em limitao de direitos exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5, LV), a fiel observncia do princpio do devido processo legal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do prprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.

(RTJ183/371372, Rel. Min. CELSO DE MELLO.) Issosignifica, portanto, queassiste, ao cidado, mesmo em procedimentos de ndole administrativa, aprerrogativaindisponvel do contraditrio e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoanteprescreve a Constituio da Repblica, em seu art. 5, inciso LV. orespeitoefetivo garantia constitucional do due process of law, ainda que se trate de procedimento administrativo, condiciona, de modo estrito, o exerccio dos poderes de que se acha investido o Poder Pblico, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a prpria

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concepo do Estado democrtico de Direito, alegitimidadejurdica dos atos e resolues emanados do Estado. Esse entendimento que valoriza a perspectiva constitucional que deve orientar o exame do tema em causa tem o beneplcito do autorizado magistrio doutrinrio expendido pela eminente Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER (oProcessoemEvoluo, p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2, 1996, Forense Universitria), comopudeassinalar em deciso por mim proferida, como Relator, nomS26.200mC/DF. Vse, desse modo, quetambmoexame da controvrsia sobaperspec tivada garantia do due process of law querepresentaexpressiva limitao constitucional aos poderes do Estado demonstraserinacolhvelo pleito ora deduzido pela parte ora arguente. A Associao dos Magistrados Brasileiros tambm argui que as suces sivas decises do Tribunal Superior Eleitoral que deram origem Smula 13 (No autoaplicvel o 9 do art. 14 da Constituio, com a redao da Emenda Constitucional de Reviso4/1994) teriamimportado em descumprimento dos preceitos fundamentais por ela invocados. Entendono lhe assistir razo, eisque a norma constitucional em causa (CF, art. 14, 9) veicula tpicanormadeintegrao, que reclama, para fins de sua integral aplicabilidade, a necessria interpositio legislatoris, consoante adverte a doutrina aoanalisar a questo do gradualismo eficacial das regras inscritas no texto da Constituio (CELSO RIBEIRO BASTOS e CARLOS AyRES BRITTO, Interpretao eAplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 48/49, 1982, Saraiva; MARIA HELENA DINIZ, Norma constitucional e seus efeitos, p. 101/102, 1989, Saraiva; MICHEL TEMER, Elementos de DireitoConstitucional, p. 27, 5. ed., 1989, RT; JOS AFONSO DA SILVA, AplicabilidadedasNormasConstitucionais, p. 75/77, 1968, RT). Narealidade, o exame do contedo material da regra inscritano9do art. 14 da Constituio evidencia que referida norma depende, para efeito de sua incidncia, notadamentenaquilo que se refere aos critrios eelementos nela estipulados (comoa definio deoutroscasos de inelegibilidade eafixaode prazos), de regulamentao normativa concretizvel, unicamente, mediante lei complementar, pelo Congresso Nacional. Issosignifica, portanto, queo9 do art. 14 da Constituio qualificase como tpicaregra provida de eficcia meramente limitada, cuja aplicabilidade depende, em consequncia, da edio de ato legislativo queatue como requisito indispensvel aoplenodesenvolvimento da normatividade do preceito constitucional em questo. precisoterpresente, neste ponto, que a Constituio brasileira consa grou, em seu texto, uma ordem normativa cujograudeeficciaedeaplicabili dade revela-se essencialmentedesigual.

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A doutrina constitucional quer no mbito do direito brasileiro (RUy BARBOSA, Comentrios Constituio Federal Brasileira, coli gidos por Homero Pires, vol. 2/474-476, 1933; JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 253/255, 1968, RT; CELSO RIBEIRO BASTOS/CARLOS AyRES BRITTO, Interpretao e AplicabilidadedasNormasConstitucionais, 1982, Saraiva, dentreoutros), quer no plano do direito comparado (THOMAS M. COOLEy, A treatise on the Constitutional limitations which rest upon the legislative power of the States of theAmerican union, p. 119/120, 1903, Boston; CAETANO AZZARITI, Problemiattualidedirittocostituzionale, p. 98, 1951, Milano; VEZIO CRISAFULLI, LaCostituzioneelesuedisposizionediprincipio, 1952, Milano, interplures) sempresustentou, ainda que com variaes terminolgicas diversas e expresses conceituais distintas, aexistncia de um irrecusvel gradualismoeficacialdasnormasconstitucionais. mARIAHELENADINIZ, em precisa abordagem desse tema (Norma ConstitucionaleseusEfeitos, p. 104, 1989, Saraiva), assevera:
H, portanto, um gradualismo na eficcia das normas constitucionais, por no serem idnticas quanto produo de seus efeitos e sua intangibilidade ou emendabilidade. Certos mandamentos constitucionais so completos e plenos, por no exigirem normao subconstitucional posterior, independendo de leis complementares ou de leis ordinrias que permitam a sua aplicao imediata; outros no tm essa execuo imediata, devendo ser completados por leis ulteriores. Nestes ltimos, os efeitos pretendidos pelo poder constituinte s ocorrero se houver a requerida emisso de norma jurdica ordinria ou complementar. H um escalonamento na intangibilidade e nos efeitos dos preceitos constitucionais, pois a Constituio contm normas com eficcia absoluta, plena e relativa. Todas tm juridicidade, mas seria uma utopia considerar que tm a mesma eficcia, pois o seu grau eficacial varivel. Logo, no h norma constitucional destituda de eficcia. Todas as disposies constitucionais tm a possibilidade de produzir, sua maneira, concretamente, os efeitos jurdicos por elas visados.

(Grifei.) outrono, na matria, oensinamento de JOS AFONSO DA SILVA (op. cit., p. 75), paraquem O que se pode admitir que a eficcia de certas normas constitucionais no se manifesta na plenitude dos efeitos jurdicos pretendidos pelo constituinte, enquanto no se emitir uma normao jurdica ordinria ou complementar executria, prevista ou requerida. , precisamente, oqueocorre com o preceito inscrito no9 do art. 14 da Constituio, queconfigura, na clssica acepo das regras constitucionais de eficcia limitada, umaestruturajurdica sem suficientedensidadenorma tiva. Sem a legislao integrativa da vontade do constituinte, normas constitucionais comoadequeorasetrata no produziro efeitos positivos nem mostrarseo aplicveis em plenitude, pois No receberam (...) do constituinte

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normatividade suficiente para sua aplicao imediata (MARIA HELENA DINIZ, op. cit., p. 101). Essaexignciadecompletabilidade da norma constitucional de eficcia meramente relativa tornaa, por via de consequncia, diretamente depen dente, para fins de sua integral aplicabilidade, deatolegislativofuturo. Essa particular situao normativa das regras constitucionais que demandam a interpositio legislatoris, paraquepossam, ento, operar, emplenitude, todas as suas consequncias e virtualidades eficaciais, foibemapreendida por VEZIO CRISAFULLI (op. cit., p. 159), quelhesconferiu a designao formal de normas constitucionais de eficcia limitada, por dependerem:
(...) de emisso de uma normatividade futura, em que o legislador ordinrio, integrando-lhes a eficcia, mediante lei (...), lhes d capacidade de execuo em termos de regulamentao daqueles interesses visados.

A regra inscrita no9 do art. 14 da Carta Poltica norma constitucional de eficcia limitada constitui, pois, preceito de integrao que reclama, em carternecessrio, para efeito de sua plena incidncia, amediaolegislativa concretizadora do comando nela positivado. o Congresso Nacional desempenha, nesse contexto, a relevantssima funo desujeitoconcretizante da vontade formalmente proclamada no texto da Constituio. Sem que ocorra a interpositio legislatoris, a norma constitucional de eficcia limitada noproduzir, em plenitude, as consequncias jurdicas que lhe so pertinentes. Aimprescindibilidadeda interpositio legislatoris evidencia-se em face dainsuficinciamesmados elementos normativos que compem a estrutura da regra constitucional em questo. Naexpressiva lio dos eminentes constitucionalistas CELSO RIBEIRO BASTOS e CARLOS AyRES BRITTO (InterpretaoeAplicabilidadedas NormasConstitucionais, p. 48/49, 1982, Saraiva), asnormasdeintegrao como a de que ora se trata so inexequveis em toda a sua potencialidade, condicionandose, por isso mesmo, a sua real aplicao, existncia de outra norma integradora de sentido, de modo a surgir uma unidade de contedo entre as duas espcies normativas. Naverdade, assinalam esses autores, acomplementaointegradora do preceito constitucional, porvialegislativa, decorredofato, juridicamente relevante, deamatrianormada ainda no ter obtido definitividade em seu perfil. Tenhoparamim, desse modo, consideradasas razes ora expostas, que nosemostrapossvelreconhecer, quantointerpretao dada pelo Tribunal Superior Eleitoral ao9 do art.14 da Constituio (qualificadopor essa Alta Corte judiciria como norma desprovida de autoaplicabilidade), queteriaocor rido o alegado descumprimento dos preceitos fundamentais invocados pela ora arguente.

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A Associao dos Magistrados Brasileiros, aopretender que o Supremo Tribunal Federal determine, a todos os juzes eleitorais, de qualquer instncia, que observem a autoaplicabilidade da norma do 9 do art. 14 da CF, com a redao dada pela ECR 4/1994 (fl. 33), busca, em ltima anlise, que esta Suprema Corte, comapoiono art. 10 da Lei 9.882/1999, fixe, como condio e como modo de interpretao dos preceitos fundamentais, que caber Justia Eleitoral sopesar a gravidade das condutas apontadas na lei complementar, mesmo sem trnsito em julgado, para deliberar pela rejeio ou no do registro do candidato (fl. 34). Como venho de assinalar, o 9 do art. 14 da Constituio, por tra duzir norma revestida de eficcia meramente limitada, no dispe de autoaplicabilidade. Esta Suprema Corte nopode, por isso mesmo, substituindose, inconstitucionalmente, ao legislador, estabelecer, com apoio em critrios prprios, meios destinados a viabilizar a imediata incidncia da regra constitucional mencionada (CF, art. 14, 9), ainda mais se se considerar que resultaro, dessa proposta da AMB, restries que comprometero, sem causa legtima, aesferajurdicade terceiros, aquemnoseimpssano condenatria com trnsitoem julgado. precisoadvertir que o princpio constitucional da reserva de lei formal traduzlimitao ao exerccio da atividade jurisdicional do Estado. Adefiniodeoutrashipteses de inelegibilidade eoestabelecimento do lapso temporal em que tais restries jurdicas subsistiro encontram, no CongressoNacional eneste, apenas , osujeitoconcretizante da clusula fundadano9 do art. 14 da Constituio, asignificar que, naregncia dessa matria, hdeprevalecer o postulado constitucional da reserva de lei em sentido formal, comotemsidoproclamado, pelo Tribunal Superior Eleitoral, nas suces sivas decises querefletem, com absoluta fidelidade e correo, aorientao consagrada na Smula 13/TSE. No constitui demasia observar, a propsito da reserva de lei con soante adverte JORGE MIRANDA (manual de Direito Constitucional, tomo V/217-220, item n. 62, 2 ed., 2000, CoimbraEditora) , quesetrata de postulado revestidodefunoexcludente, de carter negativo (queveda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes, a ttulo primrio, de rgos estatais no legislativos), e cuja incidncia tambm refora, positivamente, o princpio queimpe, administrao e jurisdio, a necessriasubmisso aos comandos fundadosem norma legal, detalmodoque, conforme acentua o ilustre Professor da Universidade de Lisboa, quaisquer intervenes tenham contedo normativo ou no normativo de rgos administrativos ou jurisdicionais s podem dar-se a ttulo secundrio, derivado ou executivo, nunca com critrios prprios ou autnomos de deciso (grifei). Disso resulta noserevelar constitucionalmente possvel a substituio, por critrio autnomo do Poder Judicirio (deste Supremo Tribunal Federal,

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inclusive), dos critrios que a Lei Fundamental, emtemade definio deoutras hipteses de inelegibilidade, quis em clusula impregnadade inquestionvel intencionalidade que emanassem, unicamente, do legislador. No cabe, pois, ao Poder Judicirio, na matria em questo, atuar na anmala condio de legislador positivo (RTJ 126/48 RTJ 143/57 RTJ 146/461-462 RTJ153/765 RTJ161/739-740 RTJ175/1137, v.g.), para, emassimagindo, proceder imposiodeseusprprios critrios de inelegibilidade, afastando, desse modo, os fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, spodem serlegitimamentedefinidospeloParlamento. que, setal fosse possvel, o Poder Judicirio quenodispe de funo legislativa passaria a desempenhar atribuio que lhe institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no lhe pertence, comevidentetransgresso ao princpio constitucional da separao de poderes. Devoressaltar, neste ponto, Senhor Presidente, comespecialveemncia, que o Supremo Tribunal Federal e os rgos integrantes da Justia Eleitoral no podemagir abusivamente nemfora dos limites previamentedelineados nas leis e na Constituio da Repblica. Emconsequncia de tais limitaes constitucionais, o Judicirio nodis pede qualquer poder para ferir, comainelegibilidade, queminelegvelno , seja em face do texto constitucional, seja em face da legislao comum, de natureza complementar. Tenhopresente que este um julgamento de grande importncia, conside rada a natureza do pleito nele formulado. Devoreconhecer, no entanto, que, noEstadodemocrticodeDireito, os poderes do Estado (inclusiveos desta Suprema Corte) achamsejuridicamente limitados em face dos direitos e garantias reconhecidos ao cidado. o Estado, em tal contexto, no pode, mediante resposta jurisdicional que implica usurpao dos poderes constitucionalmente reconhecidos ao Legislativo, agir de maneira abusiva, para, em transgresso inaceitvel aos postulados da presuno de inocncia, da diviso funcional do poder e da proporcionalidade, fixar normas ou impor critrios queculminem por estabelecer restries absolutamenteinconviventes com referidas diretrizes fundamentais. Nosequestiona a alta importncia da vida pregressa dos candidatos, pois a probidade pessoal e a moralidade administrativa representam valores que consagram a prpria dimenso tica em que necessariamente se deve projetar a atividade pblica. Sabemos todosque o cidadotemodireito deexigirque o Estado seja dirigidoporadministradoresntegros,porlegisladoresproboseporjuzes incorruptveis, que desempenhem as suas funes comtotalrespeito aos postulados tico-jurdicos quecondicionam o exerccio legtimo da atividade pblica.

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odireitoaogovernohonesto nunca demasiado reconhec-lo traduzuma prerrogativainsuprimveldacidadania. Tenho reconhecido, por isso mesmo, que a probidade e a moralidade traduzem pautas interpretativas que devem reger o processo de formao e composio dos rgos do Estado, observandose, no entanto, as clusulas constitucionais cuja eficcia subordinante conforma e condiciona, qualquer que seja a dimenso de sua atuao, oexerccio dos poderes estatais. A defesa dos valores constitucionais da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do mandato eletivo traduz medida damaiselevada importncia esignificao para a vida poltica do Pas. orespeitoa esses valores, cujaintegridadeh de ser preservada, achase presente, de qualquer forma,naprpria LC 64/1990, poisesse diploma legislativo, em prescries inteiramente fiis Constituio, comoaquelas constan tesdesuas alneas d, e, g e h do inciso I do art. 1, afasta, do processo eleitoral, pessoas desprovidasde idoneidade moral, condicionando, no entanto, o reconhecimento da inelegibilidade, ao trnsito em julgado das decises judiciais, fazendoo em clusulas normativas plenamente compatveis com o nosso ordenamento constitucional. Alegitimidadedosfins, Senhor Presidente, nojustifica a ilegalidade ou inconstitucionalidade dos meios cuja adoo se entenda necessria consecuo dos objetivos visados, por mais elevados, dignos e inspirados que sejam. Concluoomeuvoto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, deixoassentadas asseguintesconcluses:
(1)aregrainscrita no 9do art. 14 da Constituio, naredaodada pela ECR 4/1994,noautoaplicvel, poisa definio denovos casos de inelegibilidade eaestipulao dos prazos de sua cessao,afimde proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do mandato, consideradaa vida pregressa do candidato, dependem, exclusivamente, daediode lei complementar, cuja ausncia nopode ser suprida mediante interpretao judicial; (2)ameraexistnciade inquritos policiais em curso ou de processos judiciais em andamento ou de sentena penal condenatria aindanotransitadaem julgado, alm de no configurar, sporsi, hiptese de inelegibilidade, tambm noimpede o registro de candidatura dequalquer cidado; (3)aexignciadecoisajulgada a que se referem asalneasd,eeh doincisoIdo art. 1 eo art. 15, todos da Lei Complementar 64/1990, notransgride nem descumpre os preceitos fundamentais concernentes probidade administrativa e moralidade para o exerccio de mandato eletivo; (4)aressalvaa que alude aalneagdo inciso I do art. 1 da Lei Complementar 64/1990, mostrasecompatvelcomo9 do art. 14 da Constituio, naredao dada pela ECR 4/1994.

Sendoassim, e em face das razes expostas, julgoimprocedentea presente arguio de descumprimento de preceito fundamental. omeuvoto.

R.T.J. 215 ESCLARECIMENTO

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O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Quero esclarecer, Senhor Presidente, que o meu voto examina, inicialmente, algumas questes preliminares, notadamente aquela referente ausncia, no caso, de qualquer incompatibilidade processual que possa impedir o exame desta causa pelos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal que tm assento no Tribunal Superior Eleitoral. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Necessito de um esclarecimento, Ministro. O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Pois no. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Foi suscitada essa preliminar? O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator):No foi! O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vossa Excelncia est apenas registrando a matria? O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Apenas registrando, por consider-la relevante. O Sr. Ministro Marco Aurlio: importante, sem dvida alguma. Geraria enorme perplexidade, ante os precedentes, se tivesse sido suscitada, principalmente pelo Presidente do Senado Federal. O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): O registro que fao em meu voto, no qual examino, amplamente, essa questo, expressa a posio dominante na jurisprudncia desta Corte, no sentido de que os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, com assento no Tribunal Superior Eleitoral, no sofrem qualquer incompatibilidade para julgar processos de controle abstrato, quando instaurados contra ato normativo emanado do TSE. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No h neste caso qualquer confuso, considerada a participao do Ministro no Tribunal Superior Eleitoral e no Supremo. E, no precedente citado por Vossa Excelncia, originrio do Rio de Janeiro, ocorreu at uma curiosidade a revelar a equidistncia daqueles que personificam o Estado-juiz: um flamenguista votou a favor do vascano e um vascano votou contrrio ao candidato vascano o cidado Eurico Miranda. VOTO (Sobre preliminar) O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, a coerncia deve primar nos atos humanos. Estou lembrado de haver suscitado, quanto a essa mesma Associao de mbito nacional, em certo caso a envolver lei do Estado de Sergipe, a questo da pertinncia temtica. O que se tem na verdade? No reconheo, Presidente, a qualquer associao, seja de mbito regional ou nacional, o papel de tutora dos cidados em geral. E, aqui, a autora desta ao vem adotando o papel, no cenrio jurdico nacional, de tutora dos eleitores. Refiro-me expressamente ao fenmeno

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verificado: a divulgao de lista de candidatos que tm contra si inqurito ou ao em andamento. Tambm no a Associao dos Magistrados Brasileiros censora da Justia Eleitoral, do Judicirio especializado Eleitoral, no que o Tribunal Superior Eleitoral elucidou o tema de forma contrria ao que ela sustenta. O que ocorre quanto arguio de descumprimento de preceito fundamental? Remete a lei regedora dessa ao Constituio Federal, no que busca definir os legitimados para prop-la. E, a, se tem preceito a revelar como legitimados estamos aqui no campo das condies da ao aqueles que so legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade. A jurisprudncia do Tribunal pacfica no que distingue, por exemplo, o papel das associaes de mbito nacional do papel reservado aos partidos polticos, reservado mesmo ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que tem uma tradio de atuao em defesa da prpria sociedade. A Corte impe, no tocante legitimidade, instituto que deve ser perquirido quando ajuizada ao direta de inconstitucionalidade e, consequentemente, quando ajuizada arguio de descumprimento de preceito fundamental por associao de mbito nacional. O instituto o da pertinncia temtica. No consigo, por mais que me esforce como no consegui tambm ver a pertinncia temtica quanto legitimao da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) para impugnar lei de Sergipe que versava prerrogativa dos delegados, a no ser que admita que a AMB est no mesmo patamar do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil , perceber a pertinncia temtica quanto ao ajuizamento, quanto matria de fundo versada na inicial. Estava me reservando para votar sob esse ngulo quando chegasse a oportunidade, fazendo-o de forma concentrada, presente a concepo quanto matria de fundo, mas houve o destaque das preliminares e permito-me, Presidente, at para guardar coerncia, concluir e chego ao voto sobre a matria pela ilegitimidade ativa da Associao dos Magistrados Brasileiros, extinguindo o processo sem a apreciao do tema de fundo. DEBATE O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator):O meu voto examina, preliminarmente, Senhor Presidente, a questo concernente legitimao ativa ad causam da Associao dos Magistrados Brasileiros. Nesse voto, e ante a constatao do vnculo de pertinncia temtica, tenho como ativamente legitimada, ao exerccio da presente arguio de descumprimento, essa entidade de classe de mbito nacional. Se Vossa Excelncia e os eminentes Ministros o quiserem, poderei ler, integralmente, o meu voto. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No necessrio.

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O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mesmo porque, Senhor Presidente, no vejo como, contrariamente, data venia, ao entendimento do Ministro Marco Aurlio, entender-se que a OAB seja um legitimado universal e a AMB, Associao dos Magistrados Brasileiros, no o seja. No entendo com qual critrio poderamos estabelecer essa distino. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, referi-me tradio e jurisprudncia da prpria Corte. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas ainda que no se reconhea a legitimao universal, no caso h uma pertinncia especfica. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: No caso, no h dvida. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No tivesse havido o veto ao inciso II do art. 2 da Lei 9.882/1999, que cogitava da legitimao de todo e qualquer prejudicado ou ameaado em certo direito por ato do Poder Pblico, concluiria pela legitimao da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB). Mas como vejo a AMB? Como existem outras associaes que tambm congregam magistrados, como entidade de classe de mbito nacional, assento com a devida vnia daqueles que a colocam no mesmo patamar do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no o fao a ilegitimidade para a propositura. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No caso, todavia, primeiro, a polmica j instaurada. O Sr. Ministro Marco Aurlio: A convenincia em adentrar-se a matria a maior possvel. Isso reconheo. Mas insuficiente. Prevalece o aspecto legal. O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): No tenho qualquer dvida, Senhor Presidente, em reconhecer plenamente configurado, na espcie, o requisito relativo ao vnculo de pertinncia temtica, a tornar plenamente admissvel o exerccio, pela AMB, desta arguio de descumprimento de preceito fundamental. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Inclusive por conta do vnculo de pertinncia por parte da prpria Associao. Depois tivemos aqui a manifestao clara do prprio Procurador-Geral da Repblica no sentido da procedncia, o que significaria tambm uma manifestao, em um processo objetivo, no sentido da viabilidade. O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Quero deixar claro, Senhor Presidente, que no atribuo, AMB, legitimao ativa universal em sede de fiscalizao abstrata de constitucionalidade. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):A proposta de ao formulada no caso especfico. Creio que depois poderemos e deveremos, talvez, discutir essa questo em outros casos. Mas, no caso especfico, a prpria polmica instaurada a partir da ao institucional da AMB recomenda que conheamos da ao.

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R.T.J. 215 VOTO (Sobre preliminar)

O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, vou pedir vnia ao eminente Relator, mas tenho a mesma convico firmada pelo Ministro marco Aurlio. Eu tinha tambm resolvido, como, alis, ao meu ver, converge o Ministro marcoAurlio, no levantar esta preliminar, entendendo que a matria est posta. O eminente Procurador-Geral da Repblica fez a sua interveno e o tema merece decidido pela Suprema Corte, considerando especificamente a proximidade do processo eleitoral e, igualmente, as manifestaes variadas dos Juzes e dos Tribunais Regionais Eleitorais, embora manifestaes indevidas porque j contrrias deciso do Tribunal Superior Eleitoral. Mas, j que a preliminar arguida, eu peo vnia ao eminente Relator para entender tambm que a Associao dos Magistrados Brasileiros tem uma finalidade institucional, e essa finalidade, com todo maior respeito, no est agasalhada na questo submetida a esta Corte relativa ao processo eleitoral. Portanto, peo vnia ao Relator e acompanho o voto do eminente Ministro marcoAurlio no sentido de acolher a preliminar de ilegitimidade ativa da Associao dos Magistrados Brasileiros. VOTO (Sobre preliminar) O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, vou pedir vnia e acompanhar o Ministro Marco Aurlio com a observao, inclusive, de haver um outro cnone, o da neutralidade do magistrado. Eu diria at que o envolvimento nessa questo talvez acabasse levando ao impedimento dos magistrados que optaram por esse caminho, amanh ou depois, para julgar qualquer processo em que se discuta a matria. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Talvez o receio da Associao de ver os filiados votando em candidatos que tenham inqurito ou processo-crime! VOTO (Sobre preliminar) O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, s para consignar que estou, com o devido respeito, acompanhando, sobre a preliminar, o voto do eminente Relator, pelas particularidades do caso. No me comprometo com a tese de que a Associao tenha legitimidade de carter universal. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Tenho a impresso de que em outros momentos teremos oportunidade. O Sr. Ministro Cezar Peluso:H, aqui, uma srie de fatos que envolvem pronunciamentos e crticas de juzes e, at, questes disciplinares da magistratura.

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O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):A prpria ao institucional. O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator):O meu voto no atribui legitimao ativa universal Associao dos Magistrados Brasileiros. Foi por tal razo que procedi indagao em torno da existncia, ou no, neste processo, do nexo de pertinncia temtica, vindo a concluir, no caso ora em anlise, no sentido de sua configurao. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Isso vai ficar claro. O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Parece-me, Senhor Presidente, que a leitura do meu voto torna muito claro o aspecto ora discutido. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):O Relator, na verdade, imaginou que a matria no daria ensejo a tanta polmica e, por isso, quis adiantar a sua manifestao. VOTO (Sobre preliminar) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, queria fazer apenas uma rpida interveno em razo da questo suscitada pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa. Eu gostaria de afirmar que a legitimao universal da Ordem dos Advogados do Brasil decorre expressamente do Estatuto da OAB, a Lei 8.906/1994, que no art. 44 estabelece competir OAB:
Art. 44. (...) I defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela mais rpida administrao da Justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas;

E semelhana do que fez o eminente Ministro Cezar Peluso, no me comprometo com a tese da abrangncia da legitimao, assim como tambm o fez o eminente Ministro Relator. O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator):Desejo registrar quereconheo presente, na espcie, o vnculo de pertinncia temtica qualificadorda legitimao ativa da Associao dos Magistrados Brasileiros, sem que isso implique afirmar que a AMB dispe de legitimao ativa universal para a instaurao do processo de controle normativo abstrato. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sim, no caso concreto, e Sua Excelncia o eminente Relator mostrou muito bem existir uma perplexidade na magistratura nacional com relao interpretao dos dispositivos impugnados. Portanto, a meu ver, neste caso especfico, h, sim, a legitimidade ativa da Associao dos Magistrados Brasileiros. Portanto, acompanho o Relator nesse aspecto.

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R.T.J. 215 VOTO (Sobre preliminar)

A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, talvez fosse conveniente deixar registrado que aqueles que no acompanharam o Ministro Marco Aurlio esto acompanhando o Ministro Relator exatamente segundo foi exposto. Vale dizer, rigorosamente em funo deste caso agora julgado. At porque, como foi arguido pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa, haveria um outro dado a considerar, que a Constituio fala exclusivamente numa entidade: Ordem dos Advogados. Da a diferena. Ento, matria constitucional. Apenas para deixar esse registro, pois acho conveniente. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Teremos oportunidade de nos manifestarmos em outro caso, mas o eminente Relator deixou isso claro. VOTO O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, eu no posso deixar de comear sem elogiar o voto erudito, profundo do Ministro Celso de Mello. Como diria o Ministro Peluso, o Ministro Celso de Mello nos regalou a todos com um voto que confirma a biografia de Sua Excelncia como um dos mais importantes Ministros da histria deste Supremo Tribunal Federal. Um voto antolgico, com toda certeza; um voto de quem maneja as categorias jurdicas com a segurana do mais experimentado guia. De sorte que, Ministro Celso de Mello, seria uma insensibilidade de minha parte deixar de dizer que Vossa Excelncia, nesse voto que acabou de proferir, nos encheu s medidas no plano das nossas mais, digamos, requintadas exigncias intelectuais, notadamente no plano do Direito Constitucional e do Direito Penal. Vossa Excelncia transitou com impressionante desembarao por essas duas reas do saber jurdico; e, como eu antecipo, tenho ponto de vista contrrio ao de Vossa Excelncia, confesso tambm que me sinto, aqui, em posio desconfortvel intelectualmente. O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): No posso deixar de registrar, eminente Ministro Carlos Britto, que os pronunciamentos de Vossa Excelncia a propsito do tema ora em exame, ainda que divergentes do voto que venho de proferir, mostram-se extremamente densos e altamente respeitveis. O Sr. Ministro Carlos Britto: Obrigado, Excelncia. Senhor Presidente, basicamente a minha divergncia com o voto do Ministro Celso de Mello est nos seguintes aspectos: eu no absolutizo permitam-me falar assim a presuno de no culpabilidade at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, que se l no inciso LVII do art. 5 da Constituio, isso porque no identifico de todo a esfera penal e a esfera eleitoral. Vale dizer, no identifico a individualidade e a representatividade poltica. Fao uma separao,

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no radical, mas entendo que so setores diferenciados da Constituio e que reclamam, de nossa parte, equacionamento jurdico tambm distinto. Nessa mesma linha, no equiparo o instituto da suspenso dos direitos polticos e condio de elegibilidade, nem causa de inelegibilidade. Tambm eu distingo as coisas e tentarei, no tempo mais curto que me for possvel, explicar meu ponto de vista. No mais, o relatrio de Sua Excelncia foi preciso. De fato, o TSE, na resposta formal consulta que lhe foi endereada pelo Tribunal Regional Eleitoral da Paraba, em um processo administrativo parece-me que foi a Consulta 1261 , confirmou a sua Smula de Jurisprudncia 13, no sentido de recusar ao 9 do art. 14 da Constituio o trao da autoaplicabilidade eficacial. Tambm Sua Excelncia deu conta de que a matria, no mbito da Justia Eleitoral, no pacfica, dado que vinte e seis tribunais regionais eleitorais, reunidos no Rio de Janeiro, no ms de junho, entenderam que vida pregressa do candidato nessa perspectiva tica, vida pregressa enquanto histrico de vida moral ou biografia moral do candidato , sim, condio de elegibilidade e, portanto, habilitante de um juzo de valor por parte de juzes eleitorais e dos prprios tribunais quando da anlise dos pedidos de registro de candidatura. No caso desta eleio, como municipal, tudo se passa no mbito dos juzes eleitorais. O meu voto, que foi vencido, mas que teve algum merecimento para trazer comigo as qualificadssimas adeses do Ministro Joaquim Barbosa, desta Casa, e do Ministro Flix Fischer, do STJ, faz uma diferena entre os diversos blocos ou subconjuntos normativos dos direitos fundamentais que esto inscritos no Ttulo II da Constituio. Eu fao uma separao bem ntida entre direitos individuais, direitos sociais e direitos polticos, valendo-me do que tenho como aplicao rigorosa do mtodo sistemtico de interpretao do Direito. Porque, de fato, os temas agitados nesta arguio de descumprimento de preceito fundamental e naquela consulta no TSE so de elevada estatura constitucional ou forte compleio constitucional, exigindo de nossa parte um raciocnio jurdico verdadeiramente sutil, refinado, requintado, delicado, obrigando-nos a fazer distines que pem prova a nossa acuidade intelectual, ou que nos requesta o uso do chamado olho clnico olho clnico na esfera da cognio jurdica. um caso, portanto, particularmente ilustrativo dessa ontologia do Direito, para o que tem especial serventia no s o mtodo sistmico de interpretao jurdica, mas o manejo do que se tem chamado de conceitos constitucionais capitais, na doutrina de Fix Zamudio, porque so conceitos que orientam, parametrizam, conduzem interpretao de numerosos dispositivos constitucionais. E, como o mtodo sistmico particularmente prestimoso para identificar no continente dos direitos fundamentais esses trs contedos eminentes dos direitos individuais, dos direitos sociais e dos direitos polticos , eu fiz essa distino que agora tento reproduzir com brevidade. Os direitos fundamentais tanto quanto as garantias constitucionais do Ttulo II distribuem-se por blocos menores, por subconjuntos em apartado, pela

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forte razo de que eles no mantm vnculo funcional imediato com os mesmos princpios constitucionais estruturantes, que so aqueles cinco fundamentos que vo do inciso I ao inciso V do art. 1 da CF. Trata-se de direitos e garantias que operacionalmente se vinculam mais a uns protoprincpios constitucionais do que a outros, porque so modelos de direitos e garantias que tm a sua prpria histria de vida, o seu inconfundvel perfil poltico filosfico, definidor das respectivas finalidades. Vale dizer, um perfil poltico filosfico que a prpria justificativa do vnculo funcional mais direto com esse ou com aquele outro princpio constitucional fundante da nossa Repblica Federativa. Veja-se que o bloco dos direitos e garantias individuais est centralmente direcionado para a concretizao desse fundamento da Repblica que a dignidade da pessoa humana, reverenciando por modo exponencial o indivduo e seus particularizados grupamentos. Suas corporaes. Por isso que o captulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Logo, so dispositivos constitucionais voltados para a proteo dos bens chamados de personalidade individual, ou, ento, bens de personalidade corporativa. So bens que se caracterizam por uma clssica, tradicional oponibilidade pessoa jurdica do Estado, mas tudo de acordo com o clssico modelo poltico liberal de estruturao tanto do Estado quanto da sociedade civil. o imperecvel legado do iluminismo enciclopedista que desaguou na Revoluo Francesa de 1789. Quanto aos direitos sociais, tambm identifico a sua etiologia constitucional a partir do sculo XIX, para dizer que eles tm um vnculo funcional direto, no propriamente com o princpio da dignidade da pessoa humana embora os direitos sociais sejam tambm servientes do princpio da dignidade da pessoa humana , mas o seu vnculo direto ou imediato com esse fundamento da Repblica que se inscreve no inciso IV do art. 1 da Constituio e que leva o nome de valores sociais do trabalho. Ento eu salto para o sistema dos direitos polticos agora sim, o que mais de perto nos interessa a fim de apontar o seu vnculo funcional mais prximo com dois geminados princpios constitucionais: o princpio da soberania popular, que o inciso I do art. 1, e o princpio da democracia representativa ou indireta, que est no pargrafo nico do art. 1 da Constituio. Aqui, neste campo dos direitos polticos, o exerccio deles no para servir imediatamente aos seus titulares e j vai a uma primeira diferenciao fundamental , mas para servir imediatamente a valores de ndole coletiva esses dois valores que acabei de dizer: da soberania popular e da democracia representativa ou democracia indireta. uma diferenciao que precisa ficar bem clara. Quanto aos magnos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, para que eles existem? Eles existem como a resultante lgica, como a consequncia do particularizado exerccio dos direitos de ndole social e daqueles rotulados como de natureza individual. Logo, nestes ltimos, o que se visa em primeiro plano beneficiar por modo concreto os individualizados sujeitos das duas categorias de direitos: direitos individuais e direitos sociais. Somente no segundo momento lgico que se pode falar de

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concreo desses dois fundamentos da Repblica: dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho. Quando nos deslocamos, todavia, para os basilares princpios da soberania popular e da democracia representativa, quem primeiro resplende no so os bens de personalidade. Nem de personalidade individual nem de personalidade corporativa; pelo contrrio, so valores ou ideias transindividuais, porque agora estamos no reino do coletivo. Reino de tudo aquilo que de todos, pela sua maior abrangncia individual, geogrfica e material, tudo conjugadamente. Por isso que o eleitor, titular de direito poltico de votar, no exerce esse direito para primeiramente se beneficiar. Seu primeiro dever, no instante mesmo em que ele exerce o direito de votar, para com a afirmao da soberania popular e da autenticidade do regime representativo. O mesmo acontecendo com o candidato. O candidato a cargo poltico eletivo s est autorizado a disputar a preferncia do eleitorado para representar uma coletividade geogrfica ou territorial por inteiro. Jamais para presentar a si mesmo, como diria Pontes de Miranda. por isso que o voto um direito e um simultneo dever e ningum pode vender o seu voto porque no se trata de direito potestativo, disponvel. No estamos no campo dos bens de personalidade individual, portanto, e no so bens tambm da chamada personalidade corporativa. O candidato tambm no pode comprar voto, porque o direito de votar e o de ser votado esto jungidos a valores outros que so dominados por um princpio da responsabilidade, que s podem ser exercidos nos quadrantes de valores muito mais abrangentes, como o da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do cargo. Portanto, a probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do cargo, considerada a vida pregressa do candidato, so valores condicionantes do exerccio dos direitos polticos, os quais se do nessa perspectiva da responsabilidade, que termina sendo um respeito ou uma reverncia para com esses conjugados valores da soberania popular, do regime representativo, da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do cargo. Sempre considerada a vida pregressa do candidato. Se fizermos um confronto entre as duas categorias de direitos que mais nos interessam, os individuais e os polticos, chegaremos concluso de que subjaz configurao constitucional dos direitos individuais uma inspirao poltico-filosfica de apriorstico antagonismo entre o indivduo e o Estado. Antagonismo que, em linha de princpio, se resolve em favor do indivduo, a quem se reconhece como qu um direito natural de se presentar em plenitude nos atos da vida civil. A traduzir, portanto, o primado da liberdade sobre os Poderes do Estado. Donde a prpria razo de ser da regra segundo a qual ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (inciso LVII do art. 5 da CF). Isso porque no se pode antecipar em desfavor do indivduo limitaes e constries impeditivas do seu elementar direito de se presentar em plenitude nos atos da vida civil. a razo de ser dessa

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regra que todos ns saudamos como trao definidor de civilidade e de avano democrtico, simultaneamente. J no plano da formatao constitucional do direito de cunho poltico eletivo, que de representao de toda uma coletividade, j se transborda do campo da presentao para o campo da representao. Agora, o indivduo no quer falar por si mesmo, no quer celebrar negcios, participar de licitao, constituir uma empresa, participar de reunio; o indivduo j no quer defender direito a uma patente ou a uma marca industrial. No! Agora, ele quer ser o prprio Estado em ao. Ele quer ser membro do Estado. Ele quer disputar um cargo, no mbito do Executivo ou do Legislativo, para se tornar membro do Poder Pblico; a encarnao, a face visvel do Estado. Vale dizer, agora, a base de inspirao jurdica do poder constituinte outra. Agora, o indivduo j no quer ser simplesmente indivduo; ele quer ser representante de toda uma coletividade. Por isso, deve conhecer limites, constries, responsabilidades compatveis com essa sua pretenso de representar toda uma coletividade geograficamente situada e federativamente personalizada. nesse contexto que avulta a exigncia de uma vida pregressa honrada, no como causa de inelegibilidade, mas como elementar, primria, axial, naturalssima condio de elegibilidade. To necessria, to da natureza do tema da representao popular que a prpria Constituio nem se deu ao trabalho de explicit-la, especiosa e detalhadamente. Assim como a Constituio no precisou explicitar, no incluiu no rol das condies de elegibilidade a escolha do candidato em conveno partidria. A Constituio no falou disso; como tambm do ato em si de deferimento do pedido de registro de candidatura, que, evidentemente, uma condio de elegibilidade. Mas a Constituio no cuidou disso, de to evidente que a exigncia. E todos ns, quando interpretamos a Constituio ou qualquer dispositivo, preceito, princpio jurdico ou discurso jurdico positivo, partimos de um elementar dever de casa: procuramos revelar o significado tcnico, ou, ento, coloquial de cada palavra, de cada expresso. Ora, num contexto republicano, que significa res publicasenocoisa de todos? To autoevidente que levou Rui Cirne Lima a dizer queadministrar noatividadedequemsenhordecoisa prpria,pormgestordecoisa alheia. Ora, num contexto em que se fala de candidato, substantivo recolhido pela Constituio do vocabulrio comum, do manancial vocabular do povo, candidato cndido, puro, depurado eticamente. aquele que, se eleito, como se fazia em Roma, usar uma simblica tnica branca, sinalizadora de respeito s normas ticas, regentes dessa relao primria entre governantes e governados, entre administradores e administrados. Candidatura, a seu turno, candura. Como se pode ignorar isso? candura, limpeza, pureza, depurao tica. A Constituio no emprestou significado diferente a certas palavras candidato, estou a dizer , porque trabalhou com esse pressuposto de que quem

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pretende ingressar nos quadros estatais, notadamente como membro do Poder, h de possuir, h de corresponder exigncia de um mnimo tico. Plato falava, no que foi confirmado por Montesquieu, do governo dos melhores, inclusive e sobretudo no plano tico-intelectual, mas, com o tempo, a Repblica de Plato, estruturada e dirigida a partir dessa ideia de recrutamento dos melhores, foi ficando reduzida, reduzida, reduzida, mas no se pode reduzir tanto as coisas a ponto de se eliminar da vida pblica o mnimo tico. Veja-se o que sucede com a magistratura. Ns, aqui, fomos sabatinados, fomos arguidos publicamente pela Comisso de Constituio e Justia do Senado e, depois, tivemos os nossos nomes submetidos ao Plenrio do Senado Federal, tivemos que satisfazer alguns requisitos: somos brasileiros natos, poca da nomeao tnhamos mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco e portvamos, como ainda portamos, com toda certeza, esse requisito eminentemente tico da reputao ilibada. E mais do que tambm lgico que os nossos examinadores fossem portadores de reputao ilibada. Se no se exige nada no plano tico, no plano da reputao para os membros do Senado, qual seria a concluso? Os examinadores de todos ns, que detnhamos e detemos reputao ilibada, estaramos submetidos a exame por parte de agentes pblicos inteiramente liberados de um passado, de uma biografia pautada em exigncias de ordem moral. No s. Quando estudei esses temas, agora objeto da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, manejada com mo e sobremo pela Associao dos Magistrados Brasileiros, tambm busquei me louvar numa distino metodolgico-hermenutica conhecida, presente no livro Hermenutica e aplicao do direito, de Carlos Maximiliano. O autor diz que preciso atentar para o fato de que certos dispositivos tm uma lgica prpria, exclusiva, particular. Por exemplo: o servidor pblico se aposenta aos setenta anos. No adianta procurar, fora desse especfico dispositivo, a lgica impositiva da sua redao e comando. O trabalhador tem direito a frias de trinta dias aps doze meses de trabalho: esse tipo de dispositivo no tem uma lgica perpassante de todo o ordenamento, mas exclusivo dele prprio. No adianta procurar transbordamento, irradiao poltico-filosfica para o sistema de comandos da Constituio. No entanto, uma norma que diga o Brasil uma Repblica, bem, essa permeia tudo. Um dispositivo cuja norma seja a administrao pblica regida pelos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficincia, tambm essa perpassa todos os poros do ordenamento jurdico. A lgica permeante de todo o sistema de comandos da Constituio, luz da qual os prprios direitos individuais ho de ser interpretados. A j no se pode fazer o apartamento, a segmentao das coisas. Com essa base, procurei comparar a redao do texto magno 9 do art. 14 , aps a EC 4, de 1994, com a redao originria da Constituio. Encontrei uma diferena substancial. Esse dispositivo, na redao originria, no se referia vida pregressa do candidato, probidade administrativa nem moralidade

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para o exerccio do cargo. Natural seria, portanto, que a LC 64/1990, editada, portanto, luz dessa originria redao constitucional, se referisse a trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Alis, assim o fez muitas vezes. Mas com a Emenda 4, houve uma diferena substancial. Agora, a Constituio aporta para esse dispositivo valores, ou seja, a moralidade para o exerccio do cargo; a probidade administrativa, considerada a vida pregressa do candidato. Vale dizer, a LC 64, na medida em que tantas vezes exige trnsito em julgado, sofreu o que uns chamam de revogao, tecnicamente, e, outros, de inconstitucionalidade superveniente. Isso porque a exigncia de trnsito em julgado para proteger pessoas, o indivduo, ao passo que a lei complementar, aps a Emenda 4, somente foi requestada para proteger valores, no pessoas. A nova redao esta, substancialmente diferente da anterior:
Art. 14. (...) 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger [o nico sentido da edio da lei complementar proteger, salvaguardar valores, no indivduos, no pessoas. Que valores?] a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e [conforme j constava da redao anterior] a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

Como se no bastasse isso, se seccionarmos os ncleos denticos ou os enunciados desse 9, poderemos dizer que probidade administrativa uma coisa, um enunciado, um ncleo; moralidade para o exerccio do cargo outra. H um terceiro ncleo dentico: considerada a vida pregressa do candidato. Podemos concluir que, no mnimo, na parte em que se manda observar a vida pregressa do candidato, a norma seria de eficcia plena. No mnimo, no se pode desconsiderar a vida pregressa do candidato, seja como condio de elegibilidade, seja como causa de inelegibilidade. Vida pregressa como histrico de vida. No se trata de um, dois ou trs processos perdidos aqui e ali, muitos deles at abertos conforme sabemos por capricho, por perseguio, por aodamento, por maquinao. Falo de um passivo processual somado a fatos pblicos e notrios desabonadores da personalidade moral do candidato. A partir do momento em que dele no se exigir esse mnimo tico, a eleio corre o srio risco de se tornar uma corrida de revezamento, cujo basto ora um cassetete policial, ora um cone com as trinta moedas de que tanto ouvimos falar desde os primrdios do cristianismo. No meu sentir, no h como fazer da vida pregressa do candidato investidura em cargo poltico eletivo um indiferente jurdico. Peo vnia a todos que pensam divergentemente. No mnimo, a autoaplicabilidade estaria na expresso considerada a vida pregressa do candidato. Para concluir, quero dizer que no identifico, de todo, condies de elegibilidade e causas de inelegibilidade. Alis, para mim, suspenso de direitos polticos uma coisa, elegibilidade outra e inelegibilidade j uma terceira categoria constitucional.

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A Constituio, no art. 15 e nisso ela no inovou, no foi modificada , estabelece o seguinte:

Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar [agora, sim, em numeros clausus,diferentemente do 9 do art. 14; agora o rol taxativo, fechado] nos casos de: I cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II incapacidade civil absoluta; III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Vou parar por aqui, porque, quando se fala em improbidade administrativa, no se exige o requisito do trnsito em julgado, mas se remete ao art. 37, 4, que fala na lei, e, a, abriramos uma discusso interminvel aqui. Centremos nossa ateno nesta exigncia: condenao criminal transitada em julgado. Por que a exigncia do trnsito em julgado? Porque a suspenso ou a perda dos direitos polticos irradia os seus efeitos para o campo dos direitos sociais e para o campo dos direitos individuais. O prejuzo mltiplo, grande, lato. A, diferente. At no mercado de trabalho o cidado, que perdeu os seus direitos e deixa temporariamente de ser cidado, ou que tem os seus direitos suspensos, j no pode, por exemplo, contratar com o Poder Pblico, participar de licitao, concorrer a cargo pblico, propor ao popular ou fazer denncias perante o Tribunal de Contas e, portanto, decai da sua capacidade fiscalizadora dos atos do Poder Pblico. Por isso se exige o trnsito em julgado. Mas no estou falando de inelegibilidade; estou falando, apenas, de suspenso dos direitos polticos: a categoria outra. Exigiu-se o trnsito em julgado para a suspenso ou perda dos direitos polticos, pela irradiao dos efeitos malficos desse campo poltico para o campo social e para o campo individual. A o indivduo j no se presenta em plenitude nos atos da vida civil. diferente de inelegibilidade, porque, nela, os direitos polticos permanecem: no h suspenso, no h perda. A inelegibilidade um minus, uma precauo, uma cautela. O cidado no perde, sequer, o direito de votar. Ele tem, sim, obstrudo o seu direito de representar uma coletividade, de ser votado, mas ele conserva todos os outros direitos. Fao a seguinte pergunta, com a qual eu concluo: proporcional, ou no, equiparar causas de elegibilidade, com suspenso ou perda dos direitos polticos? Claro que a suspenso dos direitos polticos, ou a perda dos direitos polticos, implica uma causa de no elegibilidade, mas no se exaure nisso: vai muito alm, h muitos outros efeitos nas esferas de vida do indivduo e do cidado. Por isso estou assentando a procedncia da arguio de descumprimento de preceito fundamental em todos os seus termos. Entendo que o momento histrico o melhor possvel para que o Supremo Tribunal Federal retire a Constituio do papel e impea que ela se torne um elefante branco em temas de tamanha envergadura, porque dizem respeito autenticidade do regime representativo, afirmao da soberania popular e ao imprio da moralidade para

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o exerccio do cargo e da probidade administrativa; que impea que a nossa Constituio se torne um elefante branco, para no dizer um latifndio improdutivo, na linguagem de Lnio Streck. claro que estou dizendo isso com todo o respeito aos que pensam diferentemente. Longe de mim a inteno de desqualificar o argumento de quem quer que seja, menos ainda a personalidade de quem quer que seja. Todos ns estamos empenhados em cumprir a Constituio que, para mim, na matria, no padece de nenhum dficit de normatividade. Talvez ns, a partir de mim mesmo, quem sabe, que padeamos de um dficit de interpretatividade. como disse certa vez Gilberto Gil, numa msica chamada Dro: os filhos so todos sos; os defeitos so todos meus. como voto. VOTO O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, a Corte chamada a decidir neste processo o conflito aparente entre, de um lado, os princpios da moralidade e da probidade, que informam de maneira decisiva o nosso sistema constitucional como um todo e, em particular, o subsistema atinente representao poltica e, de outro lado, o princpio da presuno de inocncia. Pronunciei-me sobre a questo na qualidade de Ministro do TSE, ocasio em que aderi ao luminoso voto proferido pelo Ministro Carlos Britto, que, lanando mo de uma interpretao sistemtica do texto constitucional, adotou uma arguta diferenciao entre a ontologia e as funcionalidades dos direitos e garantias individuais, dos direitos fundamentais sociais e as referentes aos direitos polticos. Segundo Sua Excelncia, enquanto os direitos sociais e os direitos e garantias individuais, ao serem exercidos, servem diretamente aos respectivos titulares, o mesmo no se d quanto aos direitos polticos. Sustentou o eminente Ministro: Aqui, o exerccio de direitos no para servir imediatamente a seus titulares, mas para servir imediatamente a valores de ndole coletiva: os valores que se consubstanciam, justamente, nos protoprincpios da soberania popular e da democracia representativa. Concordo plenamente com essa tese que postula um carter preponderantemente objetivo para os direitos fundamentais de cunho poltico. E nessa distino que reside, a meu sentir, o elemento-chave para a conciliao de princpios constitucionais aparentemente em atrito. Com efeito, hoje incontestvel o entendimento acerca da inexistncia de direitos fundamentais de carter absoluto. Ao contrrio, restries a direitos fundamentais de natureza poltica so encontradas no prprio texto constitucional, como o caso da proibio elegibilidade do analfabeto (CF, art. 14, 4). Por outro lado, tornou-se rotina no mbito desta Corte, e de inmeras outras Cortes Constitucionais e Supremas, o exerccio da ponderao entre princpios e valores

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constitucionais a priori dotados da mesma carga normativa, de sorte que, no caso concreto, um deles possa eventualmente prevalecer. Ora, o princpio da presuno de inocncia, como bem sustentado pelo Ministro Carlos Britto, constitui norma princpio que serve eminentemente ao indivduo, sem qualquer repercusso fora da esfera individual. Visa a preservar a liberdade individual do cidado contra constrangimentos de ordem criminal que se lhe sejam opostos, por meio de procedimentos pouco obsequiosos do devido processo legal e das normas de direito processual-penal protetoras dos direitos do cidado acusado da prtica de algum delito. J os direitos polticos tm outra conotao. Tanto o seu exerccio de maneira abusiva, quanto a sua fruio na perspectiva passiva por pessoas mprobas ou envolvidas em atividades delitivas repercutem de maneira negativa no apenas na esfera individual do titular, mas sim no prprio sistema representativo como um todo. Interfere, em ltima anlise, na relao de representao poltica que une os cidados aos seus representantes. Em suma, a prpria democracia que se v diminuda e deslegitimada, o que tem como consequncia direta a no identificao do cidado com os seus representantes, a desafeio do cidado em relao aos assuntos de interesse da polis, ou seja, aquilo que os alemes chamam apropriadamente de Politikverdrossenheit. Estou convencido, portanto, que no confronto aparente entre o princpio constitucional da presuno de inocncia e as exigncias postas pelo art. 14, 9, da Constituio, estas devem prevalecer. E mais: creio que o Poder Judicirio no pode simplesmente dar de ombros e jogar a culpa no legislador. No. imperioso termos presente o papel que nos cabe na fixao do contedo do 9 do art. 14 da Constituio, que fixa como exigncia para o exerccio da capacidade eleitoral passiva a probidade administrativa e a moralidade. Ao fixarmos esse contedo temos que ter em mente a eficcia desse dispositivo constitucional. Ouvi com ateno o eminente Advogado-Geral da Unio sustentar a tese de que a exigncia do trnsito em julgado seria um critrio razovel. Razovel, sim, mas para tornar letra morta o dispositivo constitucional, que, como bem frisado pelo Ministro Britto em seu voto, foi modificado em 1994 para tornar explcita a determinao do constituinte derivado de tornar cogentes os princpios da probidade, da moralidade e da observncia da vida pregressa dos candidatos, valores que no constavam do texto constitucional originrio. Contudo, no obstante essas minhas observaes, devo assinalar que ao aderir ao voto proferido pelo Ministro Carlos Britto no TSE, ponderei que, em homenagem ao princpio da segurana jurdica e para evitar situaes de abuso no indeferimento indiscriminado e descriterioso de candidaturas, que se adotasse o entendimento de que a condenao criminal em primeira instncia, confirmada pelo rgo jurisdicional de segundo grau, j seria o suficiente para se barrar a candidatura de pessoas cuja vida pregressa no as recomendam ao exerccio de mandatos eletivos.

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Creio ser esse um critrio seguro e compatvel com o nosso sistema constitucional. Primeiro, porque leva em conta o esgotamento das instncias ordinrias, isto , as instncias incumbidas do exame dos fatos em matria criminal. Condenado o ru em primeira e segunda instncias, tem-se a segurana necessria quanto materialidade dos fatos de que acusado o eventual candidato. Em segundo lugar, acredito ser imperioso, nos dias atuais, ter presente a circunstncia de que o recurso extraordinrio tornou-se uma modalidade recursal de rara cognoscibilidade, em razo da introduo pelo constituinte derivado, em nosso sistema jurdico, do instituto da repercusso geral. Voto, portanto, pedindo vnia ao eminente Relator, pela procedncia parcial da arguio de descumprimento de preceito fundamental, reconhecendo a eficcia plena do 9 do art. 14 da Constituio, com os adendos que lhe foram trazidos pela EC 4/1994, entendendo que, para esse efeito, a sentena criminal condenatria, confirmada em segunda instncia, constitui critrio bastante para a aferio da probidade e da moralidade, para fins de preenchimento dos requisitos de elegibilidade. VOTO O Sr. Ministro Menezes Direito: Em seu ensaio intitulado Da Dignidade ou Fraqueza da Natureza Humana, David Hume (sculo XVIII) diz: Quando um homem tem em alta conta o seu prprio carter e o seu lugar na criao, ele naturalmente se esforar para corresponder a essa ideia, evitando fazer qualquer ao torpe ou viciosa, que o deixaria abaixo da imagem que ele construiu em sua prpria imaginao (Ensaios, Liberty Fund, Topbooks, traduo de Luciano Trigo, 2004, p. 188). Creio tambm que assim . E hoje a Suprema Corte tem diante de si questo que no est livre de complexidade nesse padro humano de comportamento dos agentes polticos no exerccio do mais sagrado dos direitos da representao popular que o processo eleitoral. O nascedouro a questo de saber se efetivamente possvel uma interpretao constitucional que autorize a impugnao de candidatos com base apenas na existncia de processos judiciais em que figure como ru, embora ainda sem trnsito em julgado. Em brilhante voto, proferido no Tribunal Superior Eleitoral, o Ministro Ari Pargendler fez um histrico da evoluo do sistema eleitoral no campo das inelegibilidades resgatando a histria do sistema legal, considerando a disciplina do regime constitucional anterior e a nova disciplina legal. O Ministro AriPargendler, ento, trazendo precedentes do Tribunal Superior Eleitoral e desta Suprema Corte, mostrou a diferena existente de forma a comportar interpretao que consagrou a impossibilidade da impugnao a partir da interpretao da LC 5, de 1970, presente a absolvio do candidato em sentena, embora haja recurso da acusao. Mas essa orientao do TSE no vingou na Suprema Corte, que manteve a constitucionalidade do art. 1, I, n, da LC 5, de 1970, de modo a reconhecer a inelegibilidade mesmo diante da sentena absolutria de 1 grau sujeita a recurso. O voto condutor,

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naquela oportunidade, deixou claro que no se poderia exigir sentena condenatria com trnsito em julgado para o fim de dar como inelegvel o candidato, admitindo at mesmo o que chamou de sacrifcio parcial do direito cvico. Ora, nos termos da legislao vigente, a LC 64, de 1990, o legislador complementar disps de modo diverso, ou seja, mantida no art. 19, 9, da Constituio Federal a exigncia da lei complementar para regular a matria, a exigncia do trnsito em julgado aparece agora como eixo para a inelegibilidade. O que se pretende , pela via da interpretao, restabelecer o sistema anterior ao fundamento de que os princpios constitucionais assim exigem, a partir da ideia de que o prprio art. 14, 9, da Constituio Federal menciona a proteo da probidade administrativa, a moralidade para o exerccio de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Mas, sob todas as luzes, no me parece possvel, por via de interpretao, em caso dessa natureza, restabelecer legislao expressamente revogada. Ao contrrio, com todo respeito, entendo que a atuao jurisdicional nesse cenrio significa violncia contra o sistema constitucional da separao de poderes que reserva ao Poder Legislativo competncia para a elaborao do direito posto. Se o Congresso Nacional, no exerccio dessa competncia que lhe foi distribuda pelo constituinte, alterou a regra da inelegibilidade, no pode o Poder Judicirio, por via de interpretao, restabelecer a anterior disciplina legal. Por outro lado, gostaria de anotar que a iniciativa da Associao dos Magistrados Brasileiros nessa questo est bem longe de suas finalidades institucionais, considerando que no lhe cabe pronunciamento sobre o processo eleitoral com orientao de impugnao de mandatos eletivos por via de interpretao. Isso, sem dvida, passa ao largo de suas atividades institucionais de defesa da Magistratura nacional. No h, portanto, pertinncia capaz de autorizar interveno nessa rea. A tarefa prpria dos partidos polticos, detentores de capacidade poltica para escolher seus candidatos e responsabilizar-se pelas escolhas que fazem como agentes fundamentais do processo eleitoral. A exagerada judicializao do processo eleitoral no convm ao aperfeioamento do sistema de representao poltica. Os partidos que devem assumir essa maior responsabilidade de escolher seus candidatos e fazer, portanto, seleo privilegiando a honra e a dignidade daqueles que vo submeter-se ao julgamento popular do voto. Ernst Tugendhat, da Universidade de Tbingen, escreveu ensaio sob o ttulo Sobre o que significa justificar juzos morais, ensinando que o justo um conceito contrrio ao poder e, assim, uma ordem normativa justa aquela em que os indivduos se impuseram eles mesmos essa ordem. Portanto, uma ordem justa uma ordem autnoma, em um sentido diferente da autonomia preconizada por Kant. Nessa autonomia dita coletiva, cada um ao mesmo tempo origem da norma e objeto da norma. Assim, se um indivduo fere um tal sistema normativo ao qual pertence, ele fere suas prprias regras, que so igualmente regra de todos.

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Ele fere todos os outros em sua capacidade de portadores dessa regra. E podemos dizer que a reao dos outros ao serem feridos dessa maneira o que terrvel para aquele que feriu a norma. Mas o somente se ele se entende como membro dessa sociedade moral (BRITO, Adriano Naves (Org.). tica: questes de fundamentao. Braslia: UnB, p. 26). bem o panorama exposto nesta arguio de descumprimento de preceito fundamental. S existe liberdade dentro da lei, s existe democracia se os direitos estabelecidos forem respeitados, s vinga o estado de direito se todos se sentirem partcipes solidrios para garantir a sua plenitude. Como bem assinalou o Ministro Ari Pargendler em seu lcido voto no Tribunal Superior Eleitoral, No Estado de Direito, salvo eventual inconstitucionalidade, o critrio do Juiz a lei, no podendo substituir-se a ela para impor restries. Foi na mesma linha o belssimo voto do eminente Ministro Eros Grau, no Tribunal Superior Eleitoral, ao mostrar o desafio da vida democrtica, que s floresce na grandeza do respeito ao devido processo legal. Por fim, a questo da autoaplicabilidade est superada pela s leitura da emenda constitucional. O legislador complementar o destinatrio da regra jurdica e esse legislador fez a opo pelo trnsito em julgado. S a alterao de lei complementar de regncia capaz de autorizar a pretenso manifestada nesta ADPF. Com essas razes, louvando o notvel voto do eminente Ministro Celsode mello, que com sua habitual cultura jurdica, que engrandece a Suprema Corte, examinou exaustivamente a matria, concluo pela improcedncia dessa ao de descumprimento de preceito fundamental. VOTO (Aditamento) O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, Senhores Ministros, farei juntar o voto que escrevi, considerando o adiantado da hora e os belssimos votos que foram proferidos pelo eminente Relator, Ministro Celsodemello, e j agora pelos eminentes Ministros CarlosBritto e JoaquimBarbosa, a revelar, em um s termo, a beleza do ato de julgar e a grandeza da divergncia. Nesta Corte, ns todos convergimos para o princpio do colegiado. E por isso mesmo que aqui, tecnicamente, no h nem vencido nem vencedor. Somos, na verdade, um s quando proclamamos o direito constitucional brasileiro na mais legtima das atividades de interpretao da Constituio. Escrevi um voto resgatando alguns princpios que me pareciam importantes, a comear de um velho estudo de David Hume, no sculo XVIII, sobre a dignidade ou fraqueza da natureza humana.

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Vou apenas, Senhor Presidente, pedir licena a Vossa Excelncia e aos eminentes Ministros para destacar trs aspectos que eu reputo relevantes, ao menos para o registro pblico desta sesso. O primeiro que, na minha compreenso, esta Suprema Corte no pode, sob nenhum ngulo, restabelecer uma legislao que foi revogada pelo Congresso Nacional com a edio de uma nova lei. Ns temos a capacidade amplssima de interpretao da Constituio, mas ns no temos capacidade, porque competncia nos falece, de repristinar uma regra jurdica que o legislador complementar entendeu de revogar. Este o primeiro ponto, e a confino basicamente toda a fundamentao do voto que escrevi, no sentido preciso de que realmente ns estamos diante de um comando constitucional que destina lei complementar, obedecidos os princpios que o comando estabelece, o destino de fixar a regra da elegibilidade e da inelegibilidade. O segundo aspecto, Senhor Presidente, j ressaltei antes, quando acentuei na preliminar de legitimidade ativa da Associao dos Magistrados Brasileiros, e agora apenas completo no sentido de entender que, na realidade, este grande papel de seleo dos candidatos, o mais sagrado do Direito Eleitoral, que o processo de eleio dos representantes populares, deve caber, especificamente, aos partidos polticos, ainda mais considerando a disciplina constitucional dos oitenta, que mudou completamente a sua natureza jurdica. Os partidos polticos devem assumir a sua responsabilidade diante do processo eleitoral. No existe democracia forte se no h partidos polticos fortes. E esta Suprema Corte, ainda recentemente, dentro da sua mais elevada competncia, fazendo uma leitura moral da disciplina constitucional, reforou essa ideia quando estabeleceu o princpio da fidelidade partidria, dando, portanto, um sinal, ao meu sentir, importante de que atravs dos partidos polticos que se exerce a representao democrtica na mais legtima forma de representao do povo. Os partidos polticos, portanto, devem assumir essa responsabilidade. E o terceiro e ltimo ponto, Senhor Presidente, que procuro destacar um estudo que foi feito por Ernst Tugendhat, da Universidade de Tbingen, em que ele mostra o que significa justificar os juzos morais. Nesse estudo, ele ensina, Senhor Presidente e Senhores Ministros, que o justo um conceito contrrio ao poder e, assim, uma ordem normativa justa aquela em que os indivduos se impuseram eles mesmos, a eles mesmos, essa ordem. Portanto, uma ordem justa, diz Tugendhat, uma ordem autnoma, em um sentido claramente diferente daquele posto por Immanuel Kant. Nessa autonomia que pe Tugendhat, tratar-se-ia bem mais de uma autonomia dita coletiva. Cada um , ao mesmo tempo, origem da norma e objeto da norma. E, in verbis, diz Tugendhat que:
Assim, se o indivduo fere um tal sistema normativo ao qual pertence, fere suas prprias regras que so igualmente regras de todos. Ele fere todos os outros em sua capacidade de portadores dessa regra. E podemos dizer que a reao dos outros, ao serem feridos dessa maneira, o que terrvel para aquele que feriu a norma, mas o somente se ele se entende como membro dessa sociedade moral.

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, portanto, esse o conceito que, ao meu sentir, tem fora para explicitar o respeito que devemos ter ao Poder Legislativo quando exercendo a sua competncia no plano constitucional. E aqui ele o fez, com a devida vnia e louvando a interpretao divergente que foi dada, na medida em que demonstrado saciedade pelo eminente Ministro Celsodemello em seu culto e lcido voto, que a disciplina normativa, o direito posto, est em sentido expressamente contrrio interpretao que se poderia dar para a exigncia pretendida pela inicial desta ao. Fao, finalmente, uma referncia, e uma homenagem que no poderia deixar de fazer, aos votos brilhantssimos que foram proferidos no Tribunal Superior Eleitoral pelo eminente Ministro Relator da consulta, Ministro AriPargendler, e tambm pelo eminente Ministro ErosGrau. Na realidade, como bem assinalou o Ministro Pargendler em seu belo voto no Tribunal Superior Eleitoral, no Estado de Direito, salvo eventual inconstitucionalidade, o critrio do Juiz a lei, no podendo substituir-se a ela para impor restries. Com essas breves consideraes, peo vnia divergncia para acompanhar o voto do eminente Relator, julgando improcedente a arguio de descumprimento de preceito fundamental. VOTO (Aditamento) A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, gostaria de comear cumprimentando os Ministros que me antecederam, mas, de uma forma muito particular, os Ministros Celso de Mello e Carlos Britto. Portanto, dois votos divergentes, mas no posso deixar de considerar que o trabalho do Ministro Celso de Mello honra cada um que est aqui neste momento histrico e podendo presenciar a oitiva deste voto, a participao deste julgamento. Eu penso que este julgamento tem uma importncia muito grande, e h poucos meses atrs falvamos de outro, presenciamos o debate sobre as clulas-tronco exatamente porque dizia respeito dignidade da pessoa humana. Penso que, neste aqui, coloca-se um dado essencial: naquele caso, estvamos a discutir o que a possibilidade de viver para o outro; e, neste, ns estamos discutindo sobre as condies para se viver com o outro e pelo outro, na formulao posta pelo Ministro Carlos Britto. Quer dizer, como que a vida poltica se passa, que sociedade ns queremos ter a partir do que a Constituio concebe como Estado. Ou seja, queremos um Estado no qual se intervm mais na vida? Eu digo isso, Ministro Carlos Britto, principalmente, porque, quando eu era universitria, portanto, quando me foi dada a primeira possibilidade de votar, eu no votava, porque eu morava numa capital, que me diziam assim: como vocs no sabem votar, melhor de uma vez j nem deixar votar. Eu sempre achei que democracia se aprende. preciso deixar as pessoas se informarem como foi enfatizado pelo Ministro Celso de Mello. E com educao e informao que se pode formular uma democracia forte, e no apenas

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ausentando alguns quadros que, s vezes, so at ilcitos e realmente chegam a querer fazer o que no pode ser feito: numa democracia representativa, em que a tica est na base da Constituio, o fato de eles poderem se apresentar como eventuais candidatos, quando candidatos, at na frmula vocabular, no seriam mesmo. Ocorre que estamos num Estado democrtico concebido constitucionalmente, e, como cansa de lembrar, principalmente, nas obras doutrinrias, o Ministro Gilmar Mendes, esta no s uma democracia, uma democracia de direito nos termos expressos da Constituio. Eu devo dizer, Senhor Ministro Carlos Britto, que eu fiz um enorme esforo para acompanhar Vossa Excelncia, porque os dados todos que so colocados so extremamente sensveis num momento em que, a cada dia, ns vemos pessoas que, pelo menos, so apresentadas como se no pudessem ser os melhores representantes, mas que aparecem, so mostrados. Ocorre que como lembrou o Ministro Marco Aurlio no voto de 2006 somos aqui escravos da Constituio para garantir a liberdade do jurisdicionado. Portanto, meu limite a Constituio; e, dentro dela, eu fiz um voto, Senhor Presidente, que eu tambm, como o Ministro Menezes Direito, vou fazer juntar, at pelo adiantado da hora, mas no quero deixar de fazer trs observaes rapidssimas quanto ao que nele se contm. Eu estou dando a minha adeso concluso apresentada pelo eminente Ministro-Relator, com as vnias de estilo ao Ministro Carlos Britto no seu brilhantssimo trabalho, e devo dizer que no levo em considerao que a vida pregressa, explicitada com o advento da ECR 4/1994 tal como bem demonstrou o Ministro Celso de Mello no esteja sendo cumprida. Eu penso, Ministro Carlos Britto, que ela est sendo cumprida. O que se pode discutir esse critrio de cumprimento, nos casos daqueles que tm contas que tenham sido rejeitadas ou que estejam com pendncias judiciais, aguardando o trnsito em julgado; portanto, eu acho que esse o ponto que pode ser considerado demasiado. Mas dizer que seja desconsiderada a vida pregressa, no, at porque a referncia da LC 64, exatamente a ocorrncia de decises judiciais com trnsito em julgado, uma considerao quanto vida pregressa. Ento o que se poderia mudar se seria necessrio realmente isso e se seria inconstitucional, e aqui eu no vislumbro inconstitucionalidade. No consigo ultrapassar esse dado que foi relevado, tanto da parte de Vossa Excelncia quanto do Ministro Celso de Mello, quanto agora no voto do Ministro Menezes Direito. Ou seja, quando a Constituio diz que lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade no exerccio do mandato, considerada a vida pregressa, no consigo ver como, havendo uma lei que estabeleceu os casos e que pelo menos no foi declarada inconstitucional, possa ser substituda por um julgamento do Supremo Tribunal Federal. Penso que, neste caso, ns estaramos a fazer um movimento contrrio Constituio, porque se estaria transgredindo, primeiro, o princpio da segurana jurdica. Qual a segurana que um cidado pode ter? Que regra est valendo?

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Segundo, o princpio da igualdade. preciso se ter claro qual critrio, ou quais critrios que esto prevalecendo para que um cidado no ache que o juiz decidiu de um jeito com relao ao candidato no qual ele queria votar; e, um outro, em condies que, para ele, seriam anlogas ou semelhantes, no seria permitido o voto. Ento, preciso que a igualdade jurdica aqui seja considerada em benefcio exatamente do respeito ao elenco dos direitos fundamentais. E, em terceiro lugar, o princpio da separao de Poderes, que est no pargrafo nico do art. 1, segundo o qual incumbido, encarregado o Poder Legislativo de fazer leis. E, neste caso, nem apenas o Congresso Nacional, o legislador complementar, portanto, qualificado. Foi chamado aqui da tribuna, no belssimo trabalho feito pelos senhores advogados, e tal como antes feito pelo Ministro Relator, um voto do Ministro Carlos Mrio Velloso. No entanto, na condio de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, o Ministro Carlos Mrio Velloso formou um conjunto de juristas exatamente para formular um anteprojeto de lei para tratar dessa matria. Esse documento foi encaminhado ao Congresso Nacional pelo fato de o Ministro Carlos Mrio, na condio de Presidente do TSE, considerar no ser possvel o TSE atuar como autor de norma inovadora do sistema jurdico. Ento, no se pode deixar de levar em considerao esse dado. Senhor Presidente, gostaria apenas de sinalizar que seria muito bom comearmos a colocar as coisas em seus devidos lugares e questionarmos por que este julgamento adquiriu esta dimenso, inclusive social. Penso, basicamente, serem dois os motivos. O primeiro que, a cada dia, todos ns, cidados brasileiros, somos afligidos com notcias de atos de absoluta falta de tica, de quebra dos princpios ticos e morais, com casos e mais casos de corrupo na administrao pblica, fato que afronta o nosso sentimento de viver com justia em uma sociedade civilizada. Em segundo lugar, h a morosidade do trnsito em julgado de decises judiciais. Fossem as decises rpidas e isso uma questo que se coloca e no tivssemos tantos casos, ningum iria afirmar que esta Constituio no est sendo cumprida, inclusive em seu fundamento tico. Ora, no exatamente perpassando o problema tal como proposto pela Associao dos Magistrados Brasileiros que ele ser resolvido, at porque, conforme bem demonstrou o Ministro Celso de Mello em seu brilhantssimo voto, no , de forma alguma, restringindo ou constrangendo direitos fundamentais que teremos um Estado Democrtico de Direito, no qual a segurana e a liberdade de todos, inclusive as do eleitor, sero garantidas. Um juiz da Corte Suprema Norte-Americana disse uma vez que quem abre mo da sua liberdade em benefcio de um momento de segurana h de chegar, certa e rapidamente, a um momento em que no ter nem liberdade nem segurana. Penso que, tal como at agora decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelo Supremo Tribunal Federal, esto no apenas resguardados os direitos fundamentais no plano poltico e tambm nas instituies, cujo aprimoramento

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nenhum de ns brasileiros h de imaginar, em s conscincia, que no precisa ser aperfeioado. Isso necessrio, sim, porque todos ns, cidados, no aguentamos mais, todos os dias, depararmo-nos com casos de corrupo, de falta de tica, de falta de apreo pela coisa pblica. No , porm, contornando normas constitucionais no apenas dando integral cumprimento a elas e, principalmente, sobrepondo-se ao legislador complementar que ser atingido esse objetivo. Realmente o Ministro Celso de Mello foi extremamente feliz. Tenha certeza, Ministro Carlos Britto, que levei em considerao, com o maior empenho, a discusso ocorrida no Tribunal Superior Eleitoral quanto ao que foi dito hoje, porque, se eu pudesse e se eu achasse que isso aperfeioaria a Constituio, e se o que foi posto por Vossa Excelncia fosse realmente um dado constitucional, com todas as vnias, no tenho dvida de que teria todo gosto em acompanhar conforme fao todas as vezes o voto de Vossa Excelncia. No entanto, neste caso, o meu compromisso jurado com a Constituio aqui neste Plenrio, h mais de dois anos, no me permite votar de forma diversa, razo pela qual, com as vnias de estilo, acompanho o voto do eminente Relator. Farei juntar o meu voto. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, louvo inicialmente o belssimo voto do Ministro Celso de Mello, uma verdadeira lio de Direito Pblico. Louvo tambm a divergncia, especialmente o voto do Ministro Carlos Britto, que, com seu elevado esprito pblico, deu-nos uma aula sobre Repblica assim como o substancioso voto do Ministro Joaquim Barbosa. Cumprimento os demais Ministros, que proferiram votos bastante substanciosos, e peo vnia ao eminente Presidente para pontuar alguns trechos das notas que trouxe para esta sesso. Inicio dizendo, Senhor Presidente, que ns todos sabemos que, em Roma antiga, os candidatos a cargos eletivos trajavam uma toga branca como forma de identific-los e distingui-los dos demais cidados. A palavra candidato conforme j avanou o Ministro Carlos Britto vem exatamente do latim candidatus, que significa aquele que veste roupa branca, representando a pureza, a honestidade, a idoneidade moral para o exerccio do cargo postulado. Evidentemente, o Poder Judicirio, de modo geral, e o Supremo Tribunal Federal, em particular, no apenas compartilha do anseio popular, que atualmente encontra enftica repercusso nos meios de comunicao, no sentido de que sejam impedidos de concorrer a cargos eletivos os candidatos que no tenham a qualificao legal ou moral para tanto, como tambm lhe incumbe dar concreo, no mbito da Justia eleitoral, aos preceitos fundamentais da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do mandato, devendo, contudo, faz-lo dentro das balizas constitucionais e legais em vigor.

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Lembro que, com fundamento no art. 151 da EC 1/1969, editada no auge do regime de exceo, veio a lume a LC 5/1970, que tornava inelegveis todos aqueles que estivessem respondendo aes penais ou tivessem sido condenados por determinados crimes contra a segurana nacional, a economia popular, a administrao pblica, ou o patrimnio, dentre outros enquanto no fossem absolvidos ou reabilitados. Com o advento da Constituio de 1988, essa lei, de vis claramente autoritrio, foi substituda, com fundamento no que dispe o seu art. 14, 9, pela LC 64/1990, que no art. 1, I, d, e, g e h, estabelece como condio de inelegibilidade a condenao, com trnsito em julgado, pela prtica de certos ilcitos, dentre outros: crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao estatal, o mercado financeiro, etc. Em carter excepcional e de forma taxativa, a LC 64/1990 admite que a inelegibilidade resulte da rejeio de contas relativas ao exerccio de cargos e funes pblicas por irregularidade insanvel, mediante deciso irrecorrvel do rgo competente, exceto ressalto se a questo houver sido ou estiver sendo submetida ao Judicirio. Essa nova disciplina legal constituiu claramente, no contexto de uma Constituio de natureza garantista, uma reao do legislador aos desmandos praticados ao longo do regime de exceo, na medida em que optou por privilegiar, em matria eleitoral, os princpios da presuno de inocncia, da ampla defesa e do devido processo legal. Ademais, o legislador escolheu um critrio objetivo para a decretao da inelegibilidade, qual seja: o trnsito em julgado de deciso condenatria. Segundo a requerente, em apertada sntese, os referidos dispositivos da LC 64/1990 no teriam sido recepcionados pelo art. 14, 9, da Constituio, com a redao que lhe deu a ECR 4/1994, por estarem em coliso com os preceitos fundamentais da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio de cargo eletivo. Entende ainda a requerente que tais preceitos seriam autoaplicveis, ou seja, que prescindiriam da edio de lei complementar, expressamente exigida no prprio texto do art. 14, 9, da Constituio. Ora, a prevalecer essa tese, estaramos diante de uma verdadeira norma em branco, conforme consignou o Advogado-Geral da Unio em suas informaes, que permitiria aos juzes eleitorais determinarem a inelegibilidade de certo candidato com base em uma avaliao eminentemente subjetiva daquilo que a Constituio denomina de vida pregressa, a fim de proteger, segundo o alvedrio de cada julgador, a probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do mandato. Uns decretaro o interdito com base no simples curso de uma ao penal ou de improbidade; outros elegero como fator de discrmen a condenao em primeiro grau; outros, ainda, a imposio ou confirmao de sano em segundo grau de jurisdio; qui, alguns mais atentos ao princpio constitucional da no culpabilidade, elegero o trnsito em julgado da sentena condenatria como fator impeditivo para o exerccio dos direitos polticos. Num

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contexto destes, ter-se-, quando mais no seja, afronta ao princpio da isonomia, na medida em que os candidatos sero tratados de forma distinta segundo o critrio pessoal do juiz ou dos integrantes do Tribunal responsveis pelo registro da candidatura. Melhor, ento, que prevalea, enquanto outro critrio no for escolhido pelos membros do Congresso Nacional, aquele estabelecido pela lei complementar vigente, isto , o do trnsito em julgado de sentena condenatria, o qual eu penso, diante da taxatividade com que est redigido, no pode ser modificado por mera interpretao judicial, sob pena de indevida invaso da seara legislativa porparte dos magistrados. Lembro, nesse passo, que Niklas Luhmann, em conhecida passagem de uma de suas mais importantes obras, assentou que a nica forma de se ver o sistema social liberado dos constrangimentos e da aleatoriedade daquilo que denominou de mercado poltico de crescente complexidade a institucionalizao de procedimentos decisrios institucionalizados de uma maneira a alcanar-se, em suas palavras, a legitimao pelo procedimento. Sob essa ptica, o devido processo eleitoral, que compreende, dentre outras, regras permanentes e objetivas acerca da inelegibilidade, configura precisamente um importante mecanismo institucional destinado a conferir legitimidade seleo e eleio dos candidatos. Saltando outros trechos que deixarei para a publicao do meu voto, trago, finalmente, nessa minha breve interveno, considerao dos eminentes pares, um dado estatstico, elaborado a partir de informaes veiculadas no portal de informaes gerenciais da Secretaria de Tecnologia de Informao do Supremo Tribunal Federal, que me parece deveras relevante. (Acho que esses dados j esto em mos dos meus eminentes Colegas). De 2006, ano em que ingressei no Supremo Tribunal Federal, at a presente data, 25,2% dos recursos extraordinrios criminais foram providos por esta Corte, e 3,3% providos parcialmente. Somando-se os parcialmente providos com os integralmente providos, teremos o significativo porcentual de 28,5% de recursos. Quer dizer, quase um tero das decises criminais oriundas das instncias inferiores foram total ou parcialmente reformadas pelo Supremo Tribunal Federal nesse perodo. No tocante ao provimento integral dos recursos extraordinrios, observo que mais de um quarto dos candidatos eventualmente barrados em funo de uma condenao em primeira ou segunda instncia, a prevalecer a tese da requerente, teriam transmudadas suas fichas para empregar uma expresso hoje corrente na mdia de sujas para limpas. Quer dizer, um quarto dos postulantes a cargos eletivos impedidos de concorrer seriam mais tarde reabilitados pelo Supremo Tribunal Federal, mas apenas depois de j passadas as eleies. Isso significa que teriam coactado um dos mais importantes direitos fundamentais: o direito de participar da gesto da coisa pblica por meio do voto, valor guindado dignidade constitucional, desde o fim do sculo XVIII, como resultado das revolues liberais deflagradas contra o absolutismo monrquico. Por essas razes e por mais aquelas aduzidas pelos eminentes pares que me precederam, peo vnia para acompanhar o substancioso voto do preclaro

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Relator, julgando improcedente a arguio de descumprimento de preceito fundamental. VOTO O Sr. Ministro Eros Grau: Manifestei-me sobre esta mesma matria1 em votos proferidos no TSE. tambm contra a interpretao que o colegiado ento consagrou por maioria que esta arguio de descumprimento de preceito fundamental foi proposta, de modo que se justifica a aluso que passo a fazer aos argumentos desenvolvidos nesses votos, ora acrescidos de mais alguns subsdios. 2. Afastei naquela ocasio, com as vnias de estilo, o entendimento do Ministro Carlos Britto, segundo o qual os temas da elegibilidade e da inelegibilidade compem-se em bloco ou subconjunto especfico dos direitos e garantias individuais, o dos direitos polticos. Esse bloco seria distinto, em perfil poltico-filosfico, do bloco dos direitos e deveres individuais e coletivos onde predomina o princpio da dignidade da pessoa humana e do bloco dos direitos sociais onde prevalece o princpio dos valores sociais do trabalho. 3. No bloco dos direitos polticos predominariam os princpios da soberania popular e da democracia representativa. 4. Os dois primeiros subsistemas gravitariam em torno de princpios que existem para dico do Ministro Carlos Britto se concretizar, imediatamente, no individualizado espao de movimentao dos seus titulares. Os direitos de que aqui se trata beneficiam imediatamente os seus titulares. No bloco dos direitos polticos no; esses consubstanciam deveres comprometidos com a afirmao da soberania popular e a autenticidade do regime representativo. 5. Em sntese, essa a construo doutrinria desenvolvida pelo Ministro Carlos Britto, que justificaria peculiar interpretao de alguns textos da Constituio o inciso III do art. 15 e o inciso LVII do art. 5, v.g., disporiam no sentido que dispuseram somente quando o candidato respondesse por um ou outro processo penal; quando respondesse reiteradamente a inmeros deles as suas disposies no prevaleceriam. 6. Discordei, permaneo a discordar desse entendimento. A explicitao terica de distintos blocos de preceitos no afeta a normatividade constitucional, seja para potencializ-la, seja para torn-la relativa. 7. A uma porque o discurso sobre o direito no determina o discurso do direito o discurso do direito para prescrever direta e incisivamente, sem expanses. O discurso sobre o direito um metadiscurso, conformado pelo discurso do direito. Aquele no o coloniza.
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Art. 14, 9, da CB: 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta (redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso 4, de 1994).

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8. A duas e tenho insistido quase excessivamente nisto porque no se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos, mas sim na sua totalidade. Uma poro dela no prevalece sobre outra quando a interpretamos. A lgica da Constituio incindvel. 9. A trs porque sua interpretao est sujeita a determinados limites, sem o que ser transformada em prtica de subjetivismo. 10. A suposio de que o Poder Judicirio possa, na ausncia de lei complementar, estabelecer critrios de avaliao da vida pregressa de candidatos para o fim de definir situaes de inelegibilidade importaria a substituio da presuno de no culpabilidade consagrada no art. 5, LVII, da Constituio ([n]ingum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria) por uma presuno de culpabilidade contemplada em lugar nenhum da Constituio (qualquer pessoa poder ser considerada culpada independentemente do trnsito em julgado de sentena penal condenatria). 11. Essa suposio no me parece plausvel. 12. Recordo, a esta altura, o voto, muito lcido, do Ministro Ari Pargendler quando a matria foi apreciada no TSE. 13. O rol das inelegibilidades definido pela Constituio como uma das matrias reservadas lei complementar. O art. 1, I, da LC 64/1990 exige que a inelegibilidade resulte de sentena transitada em julgado; excepcionalmente, no caso da rejeio de contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas por irregularidade insanvel, privilegia a deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio. 14. O voto do Ministro Leito de Abreu no RE 86.297 voto que o Min. Ari Pargendler rememorou tambm exemplar: apenas o trnsito em julgado de uma sentena condenatria, seja pelo cometimento de crime, seja pela prtica de improbidade administrativa, pode impedir o acesso a cargos eletivos. 15. Viver a democracia, isso no gratuito. H um preo a ser pago por ela; em sntese, o preo do devido processo legal. 16. O art. 1, I, n, da LC 5, de 29 de abril de 1970, tornava inelegveis para qualquer cargo eletivo os que respondessem a processo judicial instaurado por denncia do Ministrio Pblico recebida pela autoridade judiciria competente. 17. Tempos duros e sofridos, a democracia ultrajada, quando bastava a denncia do Ministrio Pblico, recebida pelo juiz, para tornar inelegvel o cidado. A inconstitucionalidade do preceito veiculado nessa alnea n foi afirmada pelo TSE, no julgamento do Recurso 4.4662, quando o Ministro Xavier de Albuquerque proferiu voto antolgico.

Acrdo 5.864, de 23-9-1976, Relator designado Ministro Leito de Abreu, in Boletim Eleitoral, n. 302, p. 720.

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18. A LC 42, de 1 de fevereiro de 1982, alterou o texto da alnea3. Passaram a ser inelegveis os condenados, enquanto penalmente no reabilitados. Ainda que o TSE e mesmo o STF tenha titubeado na aplicao do preceito, oportuna a transcrio de observao do Ministro da Justia, em reunio da Comisso Mista do Congresso Nacional, em 7 de outubro de 19814. Respondendo a afirmao de que a lei seria imperfeita por falar simplesmente em condenados, reclamando o acrscimo da expresso por sentena transitada em julgado, o Ministro observou: No preciso, pois no existe meio condenado, existe condenado. E mais adiante: Condenado aquele condenado por sentena transitada em julgado. 19. Isso , para mim, de uma clareza sem par. O 9 do art. 14 da Constituio determina seja considerada a vida pregressa do candidato. Ao faz-lo refere o que aconteceu antes do ato que a ele se imputa, refere o quanto possa contribuir para a apreciao do seu carter, tudo quanto possa ser expressivo da sua ndole moral, psquica e social. 20. Ao dizer que a lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade a fim de proteger a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, o preceito constitucional impede que a moralidade para o exerccio do mandato venha a ser ponderada a partir da considerao de algum ato episdico, isolado ou mesmo acidental envolvendo o candidato. No autoriza a criao de caso de inelegibilidade ancorada na avaliao da vida pregressa do candidato, mas sim que a moralidade do candidato para o exerccio do mandato seja ponderada, em cada caso, desde a considerao da sua vida pregressa, do todo que ela compe. A proteo da moralidade do candidato para o exerccio do mandato no prescinde da ponderao desse todo, isso que afirma, em termos de dever ser, a Constituio. bom que se diga, mais uma vez, que ningum est autorizado a ler na Constituio o que l no est escrito, prtica muito gosto dos neo e/ou ps-positivistas, gente que reescreve a Constituio na toada de seus humores. 21. Permito-me afirmar, ademais, que o Poder Judicirio no est autorizado a substituir a tica da legalidade por qualquer outra. 22. No ho de ter faltado ticas e justia humanidade. Tantas ticas e tantas justias quantas as religies, os costumes, as culturas, em cada momento histrico, em cada recanto geogrfico. Muitas ticas, muitas justias. Nenhuma delas, porm, suficiente para resolver a contradio entre o universal e o particular, porque a ideia apenas muito dificilmente concilivel com a realidade. 23. A nica tentativa vivel, embora precria, de mediao entre ambas encontrada na legalidade e no procedimento legal, ou seja, no direito posto pelo Estado, este com o qual operamos no cotidiano forense, chamando-o direito moderno, identificado lei. A ciso enunciada na frase atribuda a Cristo a
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Sobrevieram as LC 64, de maio de 1990, e LC 81, de 13-4-1994. Dirio do Congresso Nacional (Seo II), 16-1-1982, p. 295.

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Csar o que de Csar, a Deus o que de Deus torna-se definitiva no surgimento do direito moderno, direito do modo de produo capitalista, direito posto pelo Estado, erigido sobre uma afirmao a atribuir-se a Creonte, ainda que no formulada exatamente nessas palavras: Prefiro a ordem justia. No direito moderno se opera a separao absoluta entre posto e pressuposto, entre lex e ius. 24. certo que o temos, o direito moderno, permanentemente em crise, mas o que se passa agora ainda mais grave porque ao mesmo tempo em que se pretende substituir as suas regras e princpios por outras, descoladas da eficincia ou de alguma distinta vantagem econmica a sociedade como que j no lhe d mais crdito e inmeras vezes se precipita na busca de uma razo de contedo, colocando-nos sob o risco de substituio da racionalidade formal do direito [com sacrifcio da legalidade e do procedimento legal] por uma racionalidade construda a partir da tica (qual tica?!), margem do direito. 25. A sociedade, insatisfeita com a legalidade e o procedimento legal, passa a nutrir anseios de justia, ignara de que ela no existe em si e de que incabvel, como observara Epicuro5, discutirmos a justia ou injustia da norma produzida ou da deciso tomada pelo juiz, visto que nem uma, nem outra [justia ou injustia], existem em si; os sentidos, de uma e outra, so assumidos exclusivamente quando se as relacione segurana [segurana social], tal como concebida, em determinado momento histrico vivido por determinada sociedade. Por isso mesmo que, em rigor, a teoria do direito no uma teoria da justia, porm, na dico de Habermas6, uma teoria da prestao jurisdicional e do discurso jurdico. 26. possvel e desejvel, sim, que o direito, em sua positividade, seja interpelado criticamente, a partir de contedos ticos e morais nascidos da luta social e poltica. Esta luta se d, alis, desde o advento da modernidade, com o propsito de realizar, para o maior nmero, as promessas de liberdade, da igualdade e fraternidade. Outra coisa a pretenso de substituir-se o direito pela moralidade, o que, na prtica, significa derrogar as instituies do Estado de direito em proveito da vontade e do capricho dos poderosos ou daqueles que os servem. 27. Estranhas e sinuosas vias so trilhadas nessa quase inconsciente procura de ius onde no h seno lex. Uma delas se expressa na produo multiplicada de textos sobre conflitos entre princpios e entre valores, o que em geral faz prova de ignorncia a respeito da distino entre o deontolgico e o teleolgico. 28. Outra, na banalizao dos princpios [entre aspas] da proporcionalidade e da razoabilidade, em especial do primeiro, concebido como um princpio superior, aplicvel a todo e qualquer caso concreto, o que conferiria ao
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NIZAN, Paul. Dmocrite picure Lucrce: les matrialistes de lantiquit (textes choisis). Arla, Paris, 1991, p. 151. HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1992, p. 241.

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Poder Judicirio a faculdade de corrigir o legislador, invadindo a competncia deste. 29. O fato, no entanto, que proporcionalidade e razoabilidade nem ao menos so princpios porque no reproduzem as suas caractersticas porm postulados normativos, regras de interpretao/aplicao do direito. 30. Alis, algumas vezes me detenho, perplexo, indagando a mim mesmo como ter sido possvel aos nossos juzes definir normas de deciso nos anos anteriores dcada dos noventa, quando ainda a distino entre princpios e regras no havia sido popularizada. 31. A racionalidade formal do direito moderno, direito positivo, direito posto pelo Estado, no pode por certo no fcil diz-lo; diz-lo exige serenidade e seriedade no pode ser substituda por uma racionalidade de contedo que, fatal e irremediavelmente, ser resolvida, no bojo da dade violncia/direito, pelo primado do primeiro termo. 32. Isso no significa, contudo, esteja eu a afirmar que o direito moderno seja atico, seno que a sua a tica da legalidade. 33. A tica, do ponto de vista formal, um conjunto de postulados vazios e indeterminados; vale dizer, abstrata. Sua efetividade, sua concretude provm do mundo exterior, objetivando-se nos comportamentos que um determinado grupo social entenda devam ser adotados diante da realidade. 34. Muitos grupos, muitas ticas isto , dspares manifestaes desta ltima no concreto. Um desses grupos a sociedade civil, o mais amplo deles. Entre ns, no nosso tempo, a tica adotada para reger as relaes reguladas pelo chamado direito moderno a tica de legalidade. 35. Note-se bem e isso o que estou a sustentar note-se bem que o agir humano por ela conformado no , necessariamente, aquele que seria determinado por uma tica fundada na busca de justia. Repita-se: o universal irredutvel ao concreto a ideia quase nunca concilivel com a realidade. 36. Por isso, talvez, h no ar uma vontade de superao da ciso entre o direito e moral. 37. A importao de valores ticos para dentro do horizonte do jurdico permitiria qualificar como tal, como jurdico, apenas um sistema normativo, ou uma norma singular, dotado de certo contedo de justia. O que permitiria caracterizar como vlida a norma ou o sistema de normas seria esse contedo de justia. 38. Mesmo em certas decises judiciais de quando em quando surge, em discursos que desbordam da racionalidade, o apelo moralidade como razo de decidir. Tal e qual texto normativo estariam a violar o ordenamento, ou seriam mesmo inconstitucionais, por comprometerem a moralidade ou princpio da moralidade.

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39. certo, como anotei em outra oportunidade7, que a Constituio do Brasil define a moralidade como um dos princpios da administrao. No a podemos, contudo, tomar de modo a colocar em risco a substncia do sistema de direito. O fato de o princpio da moralidade ter sido consagrado no art. 37 da Constituio no significa abertura do sistema jurdico para introduo, nele, de preceitos morais. 40. Da que o contedo desse princpio h de ser encontrado no interior do prprio direito. A sua contemplao no pode conduzir substituio da tica da legalidade por qualquer outra. O exerccio da judicatura est fundado no direito positivo [= a eticidade de Hegel]. Cada litgio h de ser solucionado de acordo com os critrios do direito positivo, que se no podem substituir por quaisquer outros. A soluo de cada problema judicial estar necessariamente fundada na eticidade [= tica da legalidade], no na moralidade. Como a tica do sistema jurdico a tica da legalidade, a admisso de que o Poder Judicirio possa decidir com fundamento na moralidade entroniza o arbtrio, nega o direito positivo, sacrifica a legitimidade de que se devem nutrir os magistrados. Instalaria a desordem. Eis ento por que resulta plenamente confinado, o questionamento da moralidade da administrao e dos atos legislativos nos lindes do desvio de poder ou de finalidade. Qualquer questionamento para alm desses limites apenas poder ser postulado no quadro da legalidade pura e simples. Essa circunstncia que explica e justifica a meno, a um e a outro princpio, na Constituio e na legislao infraconstitucional. A moralidade da administrao e da atividade legislativa, se a tanto chegarmos apenas pode ser concebida por referncia legalidade, nada mais. 41. Digo-o com nfase porque o que caracteriza o surgimento do chamado direito moderno esse direito que chamo direito posto pelo Estado, opondo-o ao direito pressuposto precisamente a substituio do subjetivismo da equidade pela objetividade da lei. A lei em lugar da vontade do rei. Isso significa a substituio dos valores pelos princpios. No significa que os valores no sejam considerados no mbito do jurdico. No significa o abandono da tica. Significa, sim, que a tica do direito moderno a tica da legalidade. 42. A legalidade supe a considerao dos valores no quadro do direito, sem que, no entanto, isso conduza a uma concepo substitutiva do direito pela moral. O sistema jurdico deve por fora recusar a invaso de si mesmo por regras estranhas a sua eticidade prpria, regras advindas das vrias concepes morais ou religiosas presentes na sociedade civil. E repito-o ainda que isto no signifique o sacrifcio de valoraes ticas. O fato que o direito posto pelo Estado por ele posto de modo a constituir-se a si prprio, enquanto suprassume8 a sociedade civil, conferindo concomitantemente a esta a forma que a constitui.
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O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 289 et seq.

Suprassumir como desaparecer conservante, para traduzir Aufheben, no sentido apontado por Paulo Meneses, tradutor de Hegel na Enciclopdia das Cincias Filosficas em Compndio (Edies Loyola, So Paulo, 1995, nota do tradutor, p. 10). Vide Michael Inwood, Dicionrio Hegel, trad. de lvaro Cabral, Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 1997, p. 303-304), em especial o seguinte trecho:

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43. Os valores, teleolgicos, alcanam o direito pelo caminho deontolgico dos princpios. Porm isso assim se d sem que seja esquecida a distino hegeliana entre moralidade e eticidade. A moralidade respeita s virtudes do homem na sua subjetividade, ao passo que a eticidade repousa sobre as instituies e as leis o nomos. Homem virtuoso ser, em ambos os casos, o que exerce de modo adequado o seu predicado essencial, o ser racional; virtuoso o homem que usa a razo [logos] exercitando a prudncia [phrnesis]. No plano da eticidade, o homem j no visto isoladamente, porm inserido no social, logo sujeito s instituies e s leis. Virtuoso ento, desde a perspectiva da tradio que vai de Plato a Hegel, no plano da eticidade, o homem que respeita as instituies e cumpre as leis. 44. Da por que cumpre nos precavermos em relao aos que afirmam o antipositivismo sem limites, desavisados de que a tica da legalidade no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Certo contedo de justia por certo se impe na afirmao do direito, mas contedo de justia interno a ele, quer dizer, contedo de justia positivado. 45. A multiplicidade das morais e dos sistemas ticos nos deixaria sem rumos e sem padres de comportamento se no pairasse sobre todas elas a legalidade. No obstante, diante da multiplicidade de morais e de sistemas ticos aos quais nos podemos vincular h quem sustente, em ltima instncia, que a moralidade expresso de uma assim chamada tica pblica. Mas essa moralidade pblica no pode operar como critrio de juzos praticveis no mbito do direito, pois compromete a segurana e certeza jurdicas na medida em que, como observa Jos Arthur Gianotti 9, compreende um aprender a conviver com os outros, um reconhecimento da unilateralidade do ponto vista de cada qual, que no impe conduta alguma. 46. Fui ironicamente acusado de ser, no exerccio da magistratura, um positivista outrance. Mas que sei, muito bem, que a legalidade o derradeiro instrumento de defesa das classes subalternas diante das opresses, em todas as suas mltiplas e variadas manifestaes. Por isso permitam-me repeti-lo o Poder Judicirio no est autorizado a substituir a tica da legalidade por qualquer outra. 47. Leio em Pietro Perlingieri A legalidade constitucional, cuja traduo est em vias de publicao entre ns observaes que me colocam margem de qualquer ironia: A positividade do direito est em ser ele interpretvel (...) A interpretao deve levar em considerao referncias externas ao texto, resultando estril qualquer interpretao limitada a um significado prprio das palavras (...) O momento do factual absolutamente inseparvel do momento
Aufheben semelhante negao determinada que tem um resultado positivo. O que resulta da suprassuno de algo, por exemplo, o todo em que ele e seu oposto sobrevivem como momentos, invariavelmente superior ao item, ou verdade do item suprassumido.
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MORAES, Adauto (Org.). Moralidade pblica e moralidade privada. In: tica. So Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 336.

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cognoscitivo do direito. O direito positivo h de ser continuamente reenviado a elementos extrapositivos, sem que isso signifique seno superao do positivismo meramente lingustico, dado que diz Perlingieri ao intrprete no consentido passar por cima ou ignorar o texto. Por isso mesmo permaneo no mbito de uma positividade que ousaria chamar de positividade democrtica, sem ceder aos populismos que tomam a opinio pblica e o consenso das massas como fonte do direito. 48. essa positividade democrtica que, na morte de Scrates, preserva o bem da cidade. Porque era sbio, Scrates no foge, embora sua morte perpetrasse uma injustia. Pois a essa injustia para ele correspondia, em um mesmo momento, o bem isto , a justia da cidade. Ainda que a justia para Scrates coincidisse com a injustia da cidade, Scrates no deseja escapar s leis da cidade e no foge. Bebe o veneno que o mata, porm sabemos que Anito e Meleto, embora o pudessem matar, no poderiam causar-lhe dano10. O direito constitui a nica resposta racional possvel violncia de toda a sociedade. Tanto a soberania quanto a sua lei [escrita] justificam-se como anota Eligio Resta11 em virtude da necessidade de coartar-se a violncia natural de todos ns. positividade do direito que Scrates presta acatamento ao no escapar da cidade. 49. A exigncia de comprovao de idoneidade moral do cidado enquanto requisito de elegibilidade sob a gide da presuno de culpabilidade contemplada em lugar nenhum da Constituio (qualquer pessoa poder ser considerada culpada independentemente do trnsito em julgado de sentena penal condenatria) instala a incerteza e a insegurana jurdicas. Consubstancia uma violncia. Substitui a objetividade da lei [rectius da Constituio] pelo arbtrio dos que o possam exercer por fundamentos de fora, ainda que no desempenho de alguma competncia formal bem justificada. 50. Prevalecer ento a delao, como ocorreu por longo tempo na velha Roma. As tnicas brancas que os Ministros Carlos Britto e Lewandowski mencionaram h pouco, tnicas to brancas nos filmes da Metro, no foram suficientes para ocultar a perfdia. A delao prevalecia. Tristes tempos, qual os descreve Paul Veyne12, que o abandono da phrnesis reeditar entre ns. Os primeiros atos dos regimes de terror que a Histria registra em pginas torpes sempre avanaram sobre a intimidade dos cidados, de modo que, de governados, eles vieram sendo transformados em meros instrumentos do governo. 51. Depois, a ansiedade por justia a qualquer preo, que domina as massas. Observei sucessivamente, em texto escrito com o Professor Luiz Gonzaga de Mello Belluzzo13, que a violncia faz parte do cotidiano da sociedade brasileira, e de modo tal que isso nega a tese do homem cordial que habitaria a
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Vide Eligio Resta, La certezza e la speranza, Laterza, Bari, 1992, p. 31. Idem, p. 27-28. LEmpire greco-romain, ditions du Seuil, Paris, 2005, p. 41-44.

FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto (Org.). Direito e mdia, no Brasil. In: Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. p. 105 et seq.

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individualidade dos brasileiros. (...) Aqui as virtudes republicanas encontram seus limites no privado, o que nos coloca diante da absoluta impreciso dos limites da legalidade. As garantias da legalidade e do procedimento legal, conquistas da modernidade das quais no se pode abrir mo, so afastadas, inconsciente, a sociedade, de que assim tece a corda que a enforcar. (...) Na democracia brasileira, as massas no exercem participao permanente no Estado; so apenas eleitoras. Em determinados momentos, contudo, elas despontam, na busca, atnita, de uma tica qualquer tica o que irremediavelmente nos conduz ao olho por olho, dente por dente. (...) Sob a aparncia da democracia plebiscitria e da justia popular, perecem os direitos individuais, fundamentos da cidadania moderna, tais como foram construdos ao longo da ascenso burguesa e consolidados pelas duas revolues do sculo XVIII, a poltica e a econmica. tragicamente curioso que os valores mais caros modernidade iluminista, a liberdade de expresso e de opinio, tenham se transformado em instrumentos destinados a conter e cercear o objetivo maior da revoluo das luzes: o avano da autonomia do indivduo. No bastasse isso, os mpetos plebiscitrios, autorizados pelas leis da imprensa [a imprensa, segundo Paul Virilio, goza da prerrogativa de editar as suas prprias leis!], os mpetos plebiscitrios autorizados pelas leis da imprensa colocam em risco o sistema de garantias destinado a proteger o cidado das arbitrariedades do poder, seja ele pblico ou privado. 52. Quase concluindo, ocorre-me ainda, em homenagem a um dos cnones primordiais da tica judicial, o da neutralidade o juiz h de se manter estranho, no se engajando nos conflitos que esto incumbidos de solucionar , paragonar pequeno trecho de artigo do Professor Belluzzo14, publicado esta semana: os juzes que de qualquer forma se engajaram no movimento que a mdia chama de defesa das listas sujas devero ter o cuidado de arguir a prpria suspeio caso estejam envolvidos em processos que examinem acusaes contra os listados. 53. Jornal desta manh afirma que a sesso de hoje, neste tribunal, pode ser um divisor de guas na luta pela moralizao da vida pblica. No verdade. Esta sesso ser, sim, um divisor de guas, mas no sentido de reafirmar peremptria, incisiva, vigorosamente as garantias democrticas. 54. necessrio que esta Corte cumpra o dever, que lhe incumbe, de defesa da Constituio, por cuja suspenso, algumas vezes, a sociedade tem clamado. Ento somos originais observei em outra ocasio15 somos to originais que dispensamos quaisquer dspotas para nos tornarmos presa do pior dos autoritarismos, o que decorre da falta de leis e de Constituio. O estado de stio instalase entre ns no instante em que recusamos aos que no sejam irmos, amigos ou parentes o direito de defesa, combatendo-os aqui uso palavras de Paulo Arantes16 como se fossem parcelas-fora-da-Constituio. Ao abrir mo das garantias mnimas do Estado de direito, o que poderamos chamar de a nossa
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Lista suja, Justia lenta. In: Carta Capital, n. 507, 6-8-2008, p. 27. Dspota de si mesmo. In: Carta Capital, n. 448, 13-6-2007, p. 23. Extino. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 45.

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sociedade civil submete-se a um estado de exceo permanente, prescindindo de qualquer dspota que a oprima. Logo declinar at mesmo do direito de defesa que se prestaria a beneficiar seus irmos, amigos e parentes prximos. J no merecer nenhum respeito quem renega sua prpria histria qual anotou Heller17 e perde o respeito pelas instituies. Voto para afirmar a desabrida improcedncia da ao. VOTO O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, o adiantado da hora, o cansao natural e o estado fsico e psquico dos ilustres membros da Corte me induziriam tentao de, simplesmente, acompanhar, sem achegas, esse ou aquele voto. Considero, no entanto, de minha responsabilidade, neste que julgamento no apenas importante para a temtica especfica do processo eleitoral, mas tambm por suas consequncias em relao a outros temas to ou mais relevantes para a cidadania, acentuar alguns aspectos que no tive oportunidade de referir ou de aprofundar, sequer no voto que proferi no Recursoordinrio1.069, no Tribunal Superior Eleitoral. Evidentemente, diante da grandeza, do brilhantismo e da exausto do voto do eminente Ministro Relator, no reiterarei ideias j exauridas por Sua Excelncia, com a profundidade e erudio que lhe so costumeiras. Por isso, alis, confiante na exuberncia de sua manifestao, no preparei voto escrito para esta sesso, seno apenas algumas anotaes. Quero, alm de me associar a todos os elogios fundados ao voto do eminente Relator, expressar, aqui, meu profundo respeito e admirao pelos votos dos eminentes Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa, que demonstraram a profunda convico de Suas Excelncias quanto ao ponto de vista que reiteraram na oportunidade. Partirei de alguns pontos que me parecem de relevo. Cogitou-se, aqui e alhures, com o devido respeito, de uma diferena ontolgica entre inelegibilidade e falta de condio positiva de elegibilidade. Julgo que essa distino tem l seu interesse, restrito a exigncias de ordem taxionmica, didtica, acadmica, que, enfim, ajudam a esclarecer e a compreender a temtica do processo eleitoral. Mas, do ponto de vista prtico-jurdico, no colho diferena alguma. Reconhece-se, sob ambas as expresses, o fenmeno da inexistncia da chamada capacidade passiva de elegibilidade. No importa, para defini-lo, qual o ttulo ou rtulo formal: se se trata de falta de condio positiva de elegibilidade ou j de causa de inelegibilidade, pois o caso da consequncia prtico-normativa de impossibilidade de o cidado concorrer a posto ou mandato eletivo. Tampouco encontro incompatibilidade entre as normas impugnadas e a Constituio Federal. Em primeiro lugar, porque elas se acomodam ao art. 5,
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V. HELLER, Hermann. Rechtsstaat oder Diktatur? In: Gesammelte Schriften. 2. ed., Tbingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1992, v. 2, p. 460.

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inciso LVII, da Constituio. Em segundo, tais normas no ferem nenhuma regra ou princpio da Constituio e, especificamente, no ferem nem agridem o art. 14, 9. Em relao norma introduzida pela EC 4, de 1993, que acrescentou a referncia necessidade de considerao da vida pregressa, remetendo-se aos critrios da probidade e da moralidade administrativa, os quais no constavam da redao original do dispositivo, tem-se de observar que contm referncia extremamente ampla e, como tal, autonomia de incidncia capaz de justificar possa a lei estabelecer outras causas de inelegibilidade alm daquelas j previstas na prpria Constituio, como a cassao ou a suspenso dos direitos polticos decorrentes de condenao criminal transitada em julgado. A aluso a vida pregressa, portanto, pode significar, para efeito de edio de lei complementar, por exemplo, a considerao de uma condenao criminal definitiva, quando tenham cessado seus efeitos, o que hiptese completamente diversa daquela j prevista no artigo subsequente. Ou seja, lei complementar sobre elegibilidade pode dispor, considerando a vida pregressa, o efeito de inelegibilidade para caso de condenao definitiva transitada em julgado, ainda que tenham cessados os seus efeitos jurdico-penais. Nesse caso, a lei leva em considerao a vida pregressa do candidato, luz dos princpios da probidade e da moralidade administrativas. Depois, e por isso, convalida, de certo ponto de vista, as prprias hipteses da antecedente LC 64, que j faziam referncia considerao da vida privada, sem que houvesse previso constitucional. E, sobre esse ponto, a ideia, que j estava aqui comigo anotada, foi bem exposta pela Ministra Crmen Lcia, ao aduzir que, quando se leva em considerao o trnsito em julgado de uma condenao criminal, evidentissimamente se est levando em considerao um dado da vida pregressa! Em terceiro lugar, tal referncia ainda suporta a considerao, por outra lei, de fatos tpicos, mas diversos, que, prprios da vida pessoal do candidato, sejam incompatveis com as normas da probidade e da moralidade administrativas. Noutras palavras, o fato de a Constituio, com a emenda, ter-se referido a outras causas, deixa margem ampla para alcance e atuao de novo diploma legal sobre a matria. Mas, de todo modo, se, por hiptese, houvesse, como pretende a demandante, revogao das normas impugnadas, seria preciso fosse promulgada nova lei complementar, para que a Justia Eleitoral se reputasse autorizada a reconhecer a inelegibilidade ou a ausncia de uma condio positiva de elegibilidade. E isso, por vrias e brevssimas razes. Em primeiro lugar, trata-se de exceo regra, que a da elegibilidade; segundo, cuida-se de limitao grave de um direito poltico importantssimo, o direito cvico de concorrer, o qual diz respeito ao status civitatis da pessoa; terceiro, essas hipteses tm nitidamente, embora no sejam de cominao de pena, carter penal por analogia, porque envolvem juzo de reprovao moral,

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tica e jurdica, a que se atribui consequncia gravosa, limitadora do estado de cidadania; em quarto lugar, pela exigncia da tipicidade, sem a qual cairamos no terreno do puro arbtrio, dentro do qual o recurso ideia de igualdade puro contrassenso ou no senso, porque, no regime do arbtrio, no h lugar para considerao de situaes assemelhadas, mas apenas o subjetivismo raso daquele que emite o juzo normativo, e aqui me parece estar uma das consequncias mais graves da interpretao pretendida nesta demanda, que a de substituir-se o critrio objetivo da lei por um juzo moral de qualquer juiz que se pe na condio de dspota; e juzo absurdo, porque emitido ab extra. Notem os senhores que no se trata de um juzo criminal, que se pronuncia ao cabo do processo respectivo, mas de juzo de elegibilidade ou inelegibilidade baseado na s pendncia do processo penal, por magistrado que no tem acesso aos autos e, por isso, pondera de fora, como um terceiro, aquilo s que lhe aparenta e sugere a existncia formal desse processo. O Sr. Ministro Carlos Britto: Vossa Excelncia me permite uma brevssima interveno. Em todo concurso pblico assim: a investigao social se faz por uma banca examinadora. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, eu ia fazer uma interveno, quando Vossa Excelncia estava proferindo voto, mas no o fiz, porque achei que iria prolongar este julgamento por mais tempo do que seria devido. Quando Vossa Excelncia fez referncia ao argumento analgico de que, em outros temas, em outros assuntos, lcito investigar sem tipicidade a vida pregressa dos candidatos, pensei em dar-lhe exemplo histrico ilustrativo. O Tribunal de Justia de So Paulo teve um desembargador, que foi at, ao que me recordo, membro do Tribunal Regional Eleitoral e um dos juzes mais ilustres da magistratura paulista. Foi ele submetido a jri, porque, como advogado, matou colega em legtima defesa e, absolvido, prestou concurso para a magistratura, foi aprovado e tornou-se um dos juzes mais notveis da magistratura paulista. Tinha, na vida pregressa, um processo por crime de homicdio! Quero insistir na afirmao de juzo absurdo, formulado por outro rgo jurisdicional, que no examina, pois no tem condies de examinar falta de competncia, os dados materiais dos autos do processo-crime, para emitir juzo tico e moral sobre o ru e candidato. Nisto, lembrei-me de que, neste caso, ns descamos do terreno da juridicidade e entramos no terreno do conflito entre a racionalidade jurdica e a irracionalidade da opinio pblica, sobre a qual o Ministro Eros Grau acabou de proferir palavras, a meu ver, muito acertadas, pois sabemos todos que, no raras vezes, guiada por pulses primitivas, incendiadas por veculos de mdia vidos de sensacionalismo. Recordei-me, quando fiz tal anotao, de caso no muito distante, de homicdio supostamente praticado por pessoa ou pessoas de classe mdia, e cuja crueldade igual de tantos outros que, na periferia da cidade de So Paulo, sucedem amide sem nenhuma notcia da imprensa, mas que se transformou em objeto

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permanente da mdia durante mais de um ms, por conta de s concorrncia entre os veculos de comunicao, a tal ponto que foi preciso a interveno da Polcia Militar para evitar que a turba linchasse os suspeitos. Recordei-me, tambm, desta observao de Denis Salas: a denncia j uma condenao onde o tempo instantneo, isto , abolido, semelhana do mercado e dos meios de comunicao, onde os juzos ticos e os juzos morais esto baseados na capacidade de gerar a indignao popular. E lembrou-me ainda a resposta de Scrates a Crton, narrada por Plato, quando indagado a respeito da multido, vspera de sua morte: Quem me dera que a multido fosse capaz de fazer coisas ms, se tambm fosse capaz de fazer coisas boas; no faz nem uma coisa nem outra, age ao acaso. Esse ambiente incontrolvel que transforma em irracionalidade a atuao do Judicirio que me parece absolutamente incompatvel, entre outras coisas, com os princpios mais imediatos da Constituio da Repblica. Tudo isso, porque falava a respeito da tipicidade, perante a qual aqueles quatro motivos s ditam ao Judicirio uma nica soluo: interpretao estrita. No se pode dar interpretao generosa ou expansiva a nenhuma norma em tema de exceo, de limitao de direitos, em terreno que pode conduzir ao arbtrio, nem em matria que, por analogia, se equipare de Direito Penal. Seramos, portanto, j obrigados a guiar-nos aqui por interpretao estrita. Por outro lado, o art. 14, 9, outorgou lei complementar, competncia normativa que s pode ser exercida nos limites da prpria Constituio. Sua funo apenas tipificar casos que se ponham em conformidade com o prprio sistema constitucional, de modo que impossvel admitir a consistncia de qualquer interpretao de lei complementar que, sobre matria de inelegibilidade, contrarie, como pode resultar do acolhimento desta demanda, a prpria Constituio da Repblica. Por outro lado, a pretenso da demandante implica, em primeiro lugar, a ideia de revogao das normas e, em segundo, a introduo de liberdade ou arbtrio judicial para criar casos de inelegibilidade, escolhendo se ser considerada, para efeito de veto, a pendncia de um, dois, trs, quatro, cinco ou seis processos, dependendo da pessoa do juiz, da sua cultura, das suas circunstncias histricas, dos seus antecedentes, do seu bom humor, etc., de tudo aquilo, enfim, que compe o puro subjetivismo que a Constituio no pode suportar. Em segundo lugar, ofende a literalidade do prprio art. 14, 9, que se remete previso de lei complementar, e no, a juzos puramente subjetivos do rgo julgador. Em terceiro lugar, confere arbtrio e, por isso, introduz a incerteza jurdica, com todas as consequncias que vou comentar um pouco adiante, as quais me parecem graves, enquanto prximas de um ambiente de anomia, ou de regime desptico, onde o que vale como norma no uma regra objetiva, mas a vontade daquele que estaria autorizado a emitir a norma.

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E, finalmente, afronta o art. 5, inciso LVII. Tinha feito aqui, em seguida, breve anotao sobre o problema prtico da pendncia de processos ou da provisoriedade de sentenas ainda sujeitas, por definio, a recursos, quanto possibilidade terica de inocncia e ao registro histrico de reformas absolutrias, at em sede de habeas corpus, o que foi, alis, extremamente bem ilustrado pelo voto e pelo cuidado do Ministro Ricardo Lewandowski, quando demonstrou que mais de um quarto dos recursos providos no Supremo implicaria, para o caso, o reconhecimento da inocncia de mais de um quarto de tericos candidatos que estariam impedidos de concorrer em virtude da mera pendncia dos processos. S este risco seria suficiente para no se proclamar um princpio que resulta em injustia concreta. Neste ponto, recordo o que j advertira Beccaria: a humanidade no ganha coisa alguma com a condenao de um inocente. E o que ganharia o sistema jurdico ou a vida democrtica com a limitao de um direito cvico daquele mais de um quarto de inocentes submetidos aos processos? Tampouco vou traar aqui uma retrospectiva histrica j feita, com todo o brilhantismo, pelo Ministro Relator sobre o princpio chamado de presuno de inocncia, que, na verdade, no consagra nenhuma presuno. Mas devo fazer referncia ao art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem de Cidado, de 1789, porque se trata de um momento de grandeza histrica que no pode ser menoscabada, pois representa um dos pontos altos da evoluo do esprito humano. Foi nesse momento, com a edio do art. 9 dessa declarao, que aludia inocncia presumida do ru no curso do processo, que a histria separou e sepultou uma poca em que o processo no era instrumento de justia, mas meio de atuao dos desgnios e do arbtrio do soberano, o qual se valia regularmente, isto , mediante regras, dos expedientes da tortura, excluda apenas alguns anos antes da Revoluo, dos suplcios, das meias-culpas, enfim de todos os meios adequados para obteno de confisso, e que representavam, por isso mesmo, a completa desconsiderao do ru como pessoa humana. Esse momento histrico decisivo que no pode ser abstrado no tratamento do tema da causa, porque ou retrocedemos ao ciclo histrico anterior Revoluo Francesa, ou reafirmamos sua superao irreversvel, reafirmando o princpio constitucional que encarna o aprimoramento do esprito humano, no tratar o ru com a dignidade que a sua condio exige do Estado. Esse princpio incorporado no art. 5, inciso LVII, da nossa Constituio, que tem outras dimenses, as quais no vou referir agora, porque a respeito o Ministro Relator me deu a honra de transcrever o voto proferido no Ro1.069, consagra uma garantia. No por acaso que est no rol do art. 5. A previso de uma garantia. Garantia do qu? Garantia contra o qu? Do lado positivo: de o ru ser tratado como inocente no curso do processo, no sentido de que as medidas previstas na lei em relao a ele serem adequadas condio de algum que at ento tido por inocente. E, o que mais importante do ponto de vista prtico, tambm do lado negativo garantia contra a aplicao de qualquer medida que represente restrio gravosa a qualquer dos direitos que compem a esfera

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jurdica do ru, enquanto no sobrevenha eventual sentena penal condenatria de carter definitivo, isto , transitada em julgado. E no h, aqui, meio-termo. J no h lugar para reviver aquela discusso, a que se referiu o eminente Ministro Relator, durante os trabalhos de elaborao da Constituio italiana, em que Manzini encampou a ideia de uma terceira condio, a ideia de acusado, que no nem culpado, nem inocente. essa a ideia de que, sob o ttulo de acusado, possvel aplicar ao ru qualquer medida de carter restritivo, ainda que no tenha sido demonstrada sua culpabilidade. Esta norma representa, em primeiro lugar, um critrio fundamental da justia do processo, que objeto de a garantia mais ampla da Constituio, o devido processo legal. O processo no pode ser apenas legal, diz a Constituio, mas h de ser tambm processo devido, e devido por justia; e no pode haver processo justo, sem que, at uma sentena penal condenatria definitiva, o ru seja tratado como inocente. No se pode imaginar um processo justo em que o ru, desde o incio, sob o ttulo de que ru, tenha de suportar medidas restritivas quando a sua culpabilidade no est definitivamente demonstrada. Segundo lugar, o processo penal no , a rigor, instrumento de aplicao de pena, porque o Estado, como titular da fora legtima, pode, como sempre pde no curso da histria, aplicar as penas independentemente da existncia de processo. A ideia de processo est ligada ideia da necessidade de regulamentar um instrumento de atuao do Estado que respeite a dignidade do homem. O processo, portanto, uma criao jurdica para proteger a dignidade humana. esta conquista da civilizao que nos veio declaradamente da Constituio francesa revolucionria, da Declarao Universal, mas que j estava nos debates anteriores. Mas, enfim, retomando este ponto de vista, a mera existncia do processo no pode significar nada em termos de racionalidade jurdica. E, a respeito, fao duas observaes finais que me parecem relevantes. Em primeiro lugar, por que a garantia importante para sociedade? Porque a pecha de criminalidade a mcula mais grave que se pode imputar a uma pessoa. Todas as outras so tolerveis em certos limites, mas a pecha de que cometeu um crime, de que criminoso, essa insuportvel. E, em certos casos, representa aquilo que um autor alemo chama de a morte social da pessoa. Ela perde a condio de conviver em sociedade, fora da qual no tem subsistncia autnoma. Em segundo lugar, que significa, na prtica, no permitir que, para efeito de alguma penalidade de qualquer espcie, ainda que se cuide da inelegibilidade, o ru seja considerado criminoso. Quando se admite que a mera pendncia de um processo penal suja o passado do ru, isso significa dizer que o suja, porque o ru um criminoso. Que outra coisa pode justificar o predicado representado pelo adjetivo sujo nas expresses ficha-suja, passado sujo, seno a ideia de que o ru um criminoso? No sujo, porque existe o processo; sujo porque, sob a proposio da existncia do processo, est latente a ideia de que ele um criminoso. E esta a acusao que se faz, de passado sujo, porque o passado de

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quem cometeu um crime, quando a existncia do crime est sendo ainda objeto de um processo pendente, cujo desfecho absolutamente ignorado. lcito chamar algum de criminoso antes do trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria? No pode, em certas circunstncias, este fato constituir crime contra a honra, de qualquer uma das suas trs espcies tpicas, dependendo das circunstncias histricas? Como que, portanto, o reconhecimento precrio do carter criminoso de um homem pode substituir o critrio objetivo de uma lei complementar? Como formular um juzo de criminalidade de fora, por quem no est dentro do processo, sem estar no processo, sem conhecer as provas do processo, sem conhecer as circunstncias do fato, e pela mera existncia de processo pendente? Como pode isso bastar para declarar-se a inelegibilidade ou a falta de uma condio da elegibilidade, quando, no fundo, o que se agita, na verdade, uma acusao de que o ru criminoso, ou, mais do que isso, o reconhecimento de que o ru criminoso? Senhor Presidente, essas me pareceram as notas mais relevantes que eu deveria enunciar nesta oportunidade, sobretudo para dizer com Vieira: no louvo nem censuro, admiro-me de que uma instituio formada por magistrados seja capaz de veicular, em nome de princpios democrticos, uma ideia que me parece pouco compatvel, no apenas com a Constituio, mas com o juzo que se deve ter sobre a condio das pessoas e o respeito dignidade humana. Razo por que peo vnia aos eminentes Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa e acompanho integralmente o Ministro Relator, para julgar improcedente a ao. VOTO A Sra. Ministra Ellen Gracie: 1. Trata-se de ADPF (arguio de descumprimento de preceito fundamental) relativamente s alneas d, e, g e h do inciso I do art. 1, e parte do art. 15, todos da LC 64/1990, bem como interpretao judicial dada pelo TSE ao 9, do art. 14, da Constituio Federal, ao considerar a norma constitucional como no autoaplicvel. Na petio inicial, a arguente sustenta que a arguio de descumprimento de preceito fundamental serve instrumento de controle concentrado de constitucionalidade destinado a suprir deficincias da ao direta de inconstitucionalidade. Observa que o objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental a declarao de invalidade das expresses indicadas nas normas referidas por contrariedade a preceito fundamental (probidade administrativa e moralidade para o exerccio de mandato popular). Sustenta que o 9, do art. 14, da Constituio, constitui norma de eficcia plena que dispensa normatizao, invocando situaes j contempladas na legislao brasileira no que tange investigao social realizada para aprovao de candidatos em concursos pblicos (como na magistratura, na polcia civil e federal, na advocacia da Unio e de notrio e registrador).

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Registra que a lei no precisa indicar hipteses que levariam recusa de determinado cidado a ocupar determinado cargo pblico, o que tambm deve prevalecer em relao aos mandatos eletivos. 2. Na manifestao da Advocacia-Geral da Unio, preliminarmente, so sustentadas as seguintes questes: a) no conhecimento da arguio de descumprimento de preceito fundamental diante da no comprovao da existncia de relevante controvrsia sobre o texto do 9, do art. 14, da Constituio Federal, eis que todas as decises do TSE mantiveram a orientao contida na Smula 13 daquela mesma Corte; b) no conhecimento da arguio de descumprimento de preceito fundamental devido no comprovao de prova de violao de preceito fundamental. Aduz, ainda, que o 9 do art. 14 do texto constitucional claro ao atribuir a previso de outros casos de inelegibilidade lei complementar. A prevalecer a orientao da arguente, estar-se-ia diante de uma hiperdimensionada hiptese de inelegibilidade, de uma verdadeira norma em branco a ser complementada pelo crivo do julgador, ante a ausncia de quaisquer parmetros balizadores (fl. 298). 3. Esta Corte j teve oportunidade de apreciar a questo em debate, relacionada especificamente hiptese de elegibilidade e rejeio de contas de ex-prefeito municipal. Trata-se do julgamento da Primeira Turma, relatado pelo Ministro Ilmar Galvo, com seguinte ementa (AI 165.332-AgR/MG, DJ de 18-8-1995):
Eleitoral. Ex-prefeito. Candidato a deputado federal. Impugnao. Inelegibilidade fundada na sua vida pregressa e na rejeio de suas contas. Art. 14, 9, da Constituio Federal: Norma dependente de integrao legislativa. O acrdo recorrido, ao atribuir efeito elisivo da inelegibilidade a ao anulatria da deciso que rejeitou as contas do candidato, ex-prefeito, assentou sua interpretao em lei complementar, sem conotao de ordem constitucional que propiciasse o extraordinrio. O art. 14, 9, da Constituio Federal, na redao que resultou da Emenda Revisional 4, no cria hiptese de inelegibilidade por falta de probidade e moralidade administrativa constatada pelo exame da vida pregressa do candidato, mas determina que lei complementar o faa, integrando o regime de inelegibilidades da ordem constitucional. O acrdo recorrido que, longe de contrariar regra de hermenutica, limitou-se a revelar e definir o exato sentido da norma constitucional. Agravo regimental improvido.

4. Assim, o entendimento que prevaleceu, poca, foi no sentido da norma constitucional contida no 9 do art. 14 da Constituio Federal (na redao que lhe foi dada pela ECR 4/1994) no ser autoaplicvel. Ressalto que, a meu juzo, o debate sequer exige que venha a lume o princpio da presuno de no culpabilidade (ou princpio de inocncia). A Constituio Federal exige lei complementar para que se erijam novas hipteses de inelegibilidade, sob pena de se conceber uma autntica norma em branco

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acerca de inelegibilidade, a ser complementada pelo julgador, sem quaisquer parmetros e critrios balizadores. Como foi lembrado pela Advocacia-Geral da Unio na sua manifestao, nos idos do regime militar, a Lei Complementar n. 5, de 29 de abril de 1970, previa que se tornava inelegvel todo candidato denunciado em processo penal. Tal disciplina foi expressamente revogada pela Lei Complementar n. 64, de 1990, justamente porque implicava num instrumento de arbitrariedades. A tese levantada na inicial pode dar ensejo ao retorno da utilizao de aes como meio de perseguies polticas, que se verificava na vigncia da legislao anterior (fl. 299). 5. Vrias situaes que gerariam perplexidades poderiam ser aqui apontadas relativamente ao conceito vago de vida pregressa do postulante de cargo eletivo, inclusive no contexto de aes penais de iniciativa privada (com base em queixas oferecidas por inimigos polticos), de inquritos policiais desenvolvidos sem substrato ftico mnimo, ou mesmo de sentenas criminais condenatrias no transitadas em julgados, posteriormente reformadas pelos tribunais. 6. No h como se pretender equiparar situaes dspares relacionadas aos postulantes a mandatos populares e aos pretendentes de cargos pblicos, tais como de magistrados, advogados pblicos, policiais. O princpio da igualdade material no permite que sejam igualmente tratadas situaes que apresentam elemento razovel de discrmen, especialmente em razo do vis poltico que se reveste escolha dos candidatos aos mandatos populares, sejam do Poder Executivo ou do Poder Legislativo. A prpria condio jurdica de agentes polticos (diversamente dos servidores pblicos concursados), a forma de acesso ao mandato popular, a transitoriedade do exerccio do mandato eletivo, entre outros aspectos, distinguem claramente as situaes dos postulantes aos mandatos de prefeito e vereador daquelas relacionadas aos candidatos ao provimento de cargos e funes pblicas por concurso de provas ou de provas e ttulos. 7. Diante de tal quadro, por no considerar presentes os requisitos necessrios, indefiro a medida liminar. como voto. VOTO (Aditamento) A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, antes de mais nada, quero em conformidade com os Colegas que me antecederam, louvar os votos brilhantes proferidos desde o inicial do eminente Relator, at agora, o voto do Ministro Cezar Peluso, fazendo um registro muito particular ao brilhantismo com que se manifestaram o Ministro Carlos Britto e o Ministro Joaquim Barbosa, na divergncia. Parece-me que a sesso de hoje em que pese a divergncia de fundamentao terica e de concluses a que os votos chegaram demonstra de maneira

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muito eloquente a grande preocupao desta Casa com o aperfeioamento da vida e dos costumes polticos do Pas. Esta preocupao, que nossa, exatamente idntica preocupao j externada pela opinio pblica e que certamente levar a uma natural depurao dos quadros polticos na eleio que se avizinha, quando soberanamente o eleitorado manifestar seu apoio aos candidatos que lhe paream os mais habilitados e qualificados a exercerem as funes pblicas. Trouxe, Senhor Presidente, tambm como os Colegas, um voto escrito, do qual farei juntada. Ele no traz qualquer novidade alm de todas as ponderaes j feitas aqui. Desejo pontuar apenas que entendo que sequer se fazem necessrias maiores consideraes a respeito da presuno de no culpabilidade para que se possa acompanhar o voto do Relator e votar pela improcedncia deste pedido. Isso porque entendo que a Constituio Federal, de maneira muito clara, exige no apenas uma lei qualquer, mas lei complementar, para que se erijam novas hipteses de inelegibilidade. Portanto, seria uma excessiva largueza deferirmos a uma instncia judiciria ou a duas instncias judicirias a definio a respeito dessa condio de inelegibilidade dos candidatos que se apresentam s urnas. Esse o ncleo central da manifestao que tenho escrita e que farei juntar. Acompanho o voto brilhante do eminente Relator, renovando vnias ao eminente Ministro Carlos Britto e ao Colega Joaquim Barbosa. No gostaria tambm de deixar de referir ao excelente trabalho tcnico que nos foi trazido pelos autores da ao. Eles realmente primaram pela correo na proposio e esto em conjunto com este Tribunal, fazendo com que a Nao, uma vez mais, defronte-se com sua realidade e possa corrigir os rumos de sua vida poltica. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, deram, tenho que admitir, uma esperana v populao leiga e, tambm digo, muito trabalho ao Relator deste processo. A questo no se resolve e isso ficou bem claro no campo dos princpios, que tm trplice objetivo: informador, normativo e interpretativo. Estamos aqui a lidar e ressaltou bem esse aspecto a Ministra Ellen Gracie com a legalidade estrita especial, no que, considerados os valores em jogo, a prpria cidadania, a Constituio Federal colou a necessidade de disciplina da matria, mediante lei complementar. E o que se contm, Presidente, no 9 do art. 14 da Carta da Repblica, considerada a Emenda Revisional 4, direcionado no ao Judicirio Eleitoral, mas ao legislador para que observe a salutar probidade, na disciplina do tema, ou seja, na definio da inelegibilidade, respeitados, claro, os princpios contidos no Diploma Maior, respeitadas as garantias constitucionais. Subscrevo, Presidente e o fao no apenas no que transcrito pensamento que veiculei no Tribunal Superior Eleitoral , a totalidade do voto do Relator.

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Digo que h um compromisso muito srio do Supremo com parmetros, com princpios, com a arte de afastar o justiamento. Atuamos em rea de responsabilidade maior no que nos pronunciamos por ltimo e, tambm, no que nos incumbe zelar pela prevalncia da Constituio Federal. Reporto-me, portanto, ao voto que proferi no Tribunal Superior Eleitoral, revelado no pronunciamento do Relator como j disse concluindo a favor de um opositor, mas um opositor no campo desportivo, o ento candidato Eurico Miranda , para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. A prpria associao talvez pudesse ter evitado o fenmeno que acaba de ocorrer. Veio a Juzo quem sabe para ter uma consagrao maior e sai vencida, considerado at o escore do julgamento, com a devida vnia dos entendimentos manifestados pelos Ministros Carlos Ayres Britto e Joaquim Barbosa. como voto na espcie. VOTO O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O Tribunal conclui mais um julgamento em arguio de descumprimento de preceito fundamental. Inicialmente contestada e tratada com receio pelo prprio Tribunal, o instituto da arguio de descumprimento de preceito fundamental tem se desenvolvido amplamente na recente jurisprudncia desta Corte. Primeiro, tivemos o julgamento definitivo da ADPF 33, na qual o Tribunal decidiu que a existncia de ao direta de inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei 9.882/1999 no constitui bice continuidade do julgamento da arguio. Como sabido, a OAB props a ADI 2.231 contra a Lei 9.882/1999, distribuda poca ao Ministro Nri da Silveira, na qual se alegava, em sntese, a inconstitucionalidade do pargrafo nico, inciso I, do art. 1; o 3 do art. 5; o art. 10, caput e 3; e o art. 11, todos da mesma lei. O Ministro Nri da Silveira, na sesso do dia 5-12-2001, acolheu em parte a arguio, para suspender, com eficcia ex nunc e at o julgamento final da ao, a vigncia do 3 do art. 5 da referida lei, por estar relacionado com a arguio incidental em processos em concreto, e conferir interpretao conforme a Constituio ao inciso I do pargrafo nico do art. 1, excluindo de sua aplicao controvrsia constitucional concretamente j deduzida em processo judicial em curso. O julgamento foi interrompido em razo de pedido de vista do Ministro Seplveda Pertence. Depois, o Tribunal conheceu da ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio (sesso de 27-4-2005), na qual se discute a constitucionalidade do aborto de fetos anencfalos. Neste ano de 2008, em sesso de 27 de fevereiro, o Tribunal proferiu julgamento em medida cautelar na ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, na qual se discute a constitucionalidade Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) em face dos preceitos fundamentais da liberdade de expresso e da liberdade de imprensa.

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O Tribunal apreciou pedido de medida cautelar tambm na ADPF 47, Rel. Min. Eros Grau, e na ADPF 79, Rel. Min. Cezar Peluso, e est em andamento o julgamento da ADPF 46, Rel. Min. Marco Aurlio. Alm disso, na ADPF 101, Rel. Min. Crmen Lcia, realizou-se a segunda audincia pblica nesta Corte destinada oitiva de expertos na matria discutida na ao constitucional. Como se pode ver, paulatinamente a arguio de descumprimento de preceito fundamental vai se consolidando nesta Corte como ao constitucional destinada proteo de preceitos fundamentais naqueles casos em que outras vias de impugnao se mostrem inadequadas. As mudanas ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro a partir de 1988 alteraram radicalmente a relao que havia entre os controles concentrado e difuso. A ampliao do direito de propositura da ao direta e a criao da ao declaratria de constitucionalidade vieram reforar o controle concentrado em detrimento do difuso. No obstante, subsistiu um espao residual expressivo para o controle difuso relativo s matrias no suscetveis de exame no controle concentrado (interpretao direta de clusulas constitucionais pelos juzes e tribunais, direito pr-constitucional, controvrsia constitucional sobre normas revogadas, controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituio Federal). exatamente esse espao, imune aplicao do sistema direto de controle de constitucionalidade, que tem sido responsvel pela repetio de processos, pela demora na definio das decises sobre importantes controvrsias constitucionais e pelo fenmeno social e jurdico da chamada guerra de liminares. O instituto da arguio de descumprimento de preceito fundamental, sem dvida, vem se afirmando como autntica ao constitucional voltada proteo da Constituio. A arguio de descumprimento de preceito fundamental permite a antecipao de decises sobre controvrsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo aps longos anos, quando muitas situaes j se consolidaram ao arrepio da interpretao autntica do Supremo Tribunal Federal. A arguio de descumprimento de preceito fundamental tambm pode ser utilizada para de forma definitiva e com eficcia geral solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio pr-constitucional em face da nova Constituio que, at o surgimento do instituto, somente poderia ser veiculada mediante a utilizao do recurso extraordinrio. Ademais, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficcia erga omnes e o efeito vinculante, esto aptas a fornecer a diretriz segura para o juzo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idntico, editados pelas diversas entidades municipais. Assim, a arguio de descumprimento, que pode ser manejada para solver controvrsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e tambm do direito municipal, veio completar o sistema de

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controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal. Expresso essas palavras para enfatizar esse vertiginoso desenvolvimento da arguio de descumprimento de preceito fundamental no Supremo Tribunal Federal. No tenho dvidas de que a arguio de descumprimento de preceito fundamental desenvolver cada vez mais o seu potencial como ao voltada proteo da ordem constitucional. Passo ento anlise da controvrsia constitucional. O objeto desta arguio de descumprimento de preceito fundamental so expresses constantes das alneas d, e, g e h do inciso I do art. 1, assim como parte do art. 15, todos da LC 64, de 18 de maio de 1990, comumente denominada Lei das Inelegibilidades. O fundamento constitucional estaria na no recepo de normas constantes desses dispositivos pelo art. 14, 9, da Constituio, com a redao conferida pela EC 4, de 7 de julho de 1994. Impugna-se, ainda, a interpretao dada pelo Tribunal Superior Eleitoral ao referido 9 do art. 14 da Constituio, no sentido de no ser norma autoaplicvel, por isso, dependente de lei complementar para ter plena vigncia e eficcia (interpretao consolidada na Smula 13 do TSE). Entende a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), em sntese, que o 9 do art. 14 da Constituio constitui, sim, norma de eficcia plena e imediata e que, portanto, (1) a exigncia do trnsito em julgado das decises mencionadas nas alneas d, e e h do inciso I do art. 1, (2) a ressalva quando a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio constante da alnea g do inciso I do art. 1, (3) assim como a exigncia de que tenha transitada em julgado a deciso mencionada no art. 15, todos da LC 64/1990, estariam em total conflito com a referida norma constitucional, da qual somente se poderia extrair a teleologia no sentido de se proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do mandato eletivo, considerada a vida pregressa do candidato. Os pressupostos para o conhecimento da arguio de descumprimento de preceito fundamental esto plenamente preenchidos. No se pode negar a controvrsia judicial que se estabeleceu em torno da interpretao do 9 do art. 14 da Constituio, com a redao determinada pela EC 4, de 1994. Sobre o tema, o Tribunal Superior Eleitoral tem seguido uma perene linha jurisprudencial. A questo voltou a ser amplamente debatida naquela Corte em 20 de setembro de 2006, no julgamento do Recurso Ordinrio 1.069, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, ocasio em que se reafirmou o entendimento consolidado na Smula 13 no sentido de que o art. 14, 9, da Constituio no autoaplicvel e que, portanto, na ausncia de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato configure causa de inelegibilidade, no pode o Poder Judicirio substituir o legislador para aplicar diretamente a norma constitucional mediante critrios fixados judicialmente. O mesmo posicionamento foi fixado no julgamento do RESPE 26.437, Rel. Min. Marcelo Ribeiro.

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Tambm neste ano de 2008, o TSE debruou-se novamente sobre o assunto (RCED 667, Rel. Min. Gerardo Grossi; PA 19.919 Consulta formulada pelo Tribunal Regional da Paraba) e, em todos os julgados, manteve a plena vigncia do entendimento consolidado em sua Smula 13. A posio do TSE, a meu ver, reafirma o valor da presuno de inocncia ou de no culpabilidade no ordenamento constitucional brasileiro. Tal princpio impede a outorga de consequncias jurdicas sobre investigado, denunciado ou ru antes do efetivo trnsito em julgado de eventual deciso condenatria. A garantia da presuno de no culpabilidade no se restringe ao mbito do direito e do processo penais. Sua abrangncia ampla o suficiente para abarcar todo comportamento do Poder Pblico tendente sano de indivduos investigados, denunciados ou acusados, com repercusso em diversos mbitos do direito. Trata-se, assim, de uma garantia de segurana do cidado em face do Estado. Conforme as lies de Ferrajoli, a presuno de inocncia no apenas uma garantia de liberdade e de verdade, mas tambm uma garantia de segurana ou, se quisermos, de defesa social: da especfica segurana fornecida pelo Estado de Direito e expressa pela confiana dos cidados na justia, e daquela especfica defesa destes contra o arbtrio punitivo 18. No tenho dvidas de que a considerao de fatos da vida pregressa do candidato, como o indiciamento, a denncia ou a acusao penal, para a configurao de causas de inelegibilidade, sem expressa previso legislativa para tanto, viola a garantia fundamental da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da Constituio). A EC 4, de 1994, foi salutar ao modificar o art. 14, 9, da Constituio, para determinar lei o estabelecimento de outros casos de inelegibilidade, a fim de proteger a probidade e a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato. a lei complementar, ressalte-se, que deve estabelecer essas causas de inelegibilidade. O art. 14, 9, necessita, impreterivelmente, dessa densificao normativa. H, aqui, uma reserva absoluta de lei complementar, que no pode ser desconsiderada pela autoridade judicial eleitoral. A criao judicial de novas causas de inelegibilidade, nesse caso, alm de violar a reserva de lei complementar presente no art. 14, 9, d ensejo a arbitrariedades indubitavelmente incompatveis com o valor da democracia. Todos sabem quo fcil , hoje em dia, instaurar procedimentos investigatrios contra quem quer que seja. No difcil vislumbrar, mesmo porque so notrios os casos concretos ocorridos e amplamente divulgados nos meios de comunicao, os abusos e arbitrariedades que podem ser cometidos com base nessa interpretao que a entidade autora pretende conferir ao art. 14, 9, da

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002. p. 441.

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Constituio. A via que se abre , portanto, perigosa e ameaadora do prprio regime democrtico. Reafirmo, portanto, a necessidade de que haja uma mnima tipicidade dos atos e fatos configuradores de causas de inelegibilidade para fins de aplicao da determinao contida no art. 14, 9, da Constituio. Caber lei complementar definir as hipteses de inelegibilidade, podendo o legislador estabelecer critrios. Esse, portanto, o entendimento que deve ficar consignado neste julgamento. bem verdade que esta Corte, sob a gide da Constituio anterior, j havia firmado posicionamento sobre o tema. Em 17 de novembro de 1976, houve por bem o Supremo Tribunal Federal reformar deciso proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral na qual se afirmava a inconstitucionalidade de norma que estabelecia a inelegibilidade dos cidados que estivessem respondendo a processo-crime19. A lei federal determinava que cidados denunciados pela prtica de crime no eram elegveis20. O Tribunal Superior Eleitoral reconheceu a inconstitucionalidade dessa disposio, por incompatvel com o princpio da presuno da inocncia. Esse princpio, postulado universal de direito, referido na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 10 de dezembro de 1948, teria sido incorporado ordem constitucional brasileira pela clusula constante do art. 153, 36, da Constituio de 1967/69 21. Vale registrar passagem do voto proferido pelo eminente Ministro Leito de Abreu, no julgamento do recurso extraordinrio, que bem sintetiza a orientao que conduziu o Tribunal Superior Eleitoral pronncia de inconstitucionalidade da norma questionada:
Em nosso sistema constitucional, dispensvel se faz colocar esse problema, especialmente naquilo que entende com o princpio da presuno de inocncia, no tanto em nome do princpio cardial do direito internacional pblico pacta sunt servanda mas principalmente em face da regra posta na vigente Carta Poltica, regra que acompanha a nossa evoluo constitucional. Nessa norma fundamental se estatui que a especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. Ora, o postulado axiolgico da presuno de inocncia est em perfeita sintonia com os direitos e garantias do regime e dos princpios que ela adota. O valor social e jurdico, que se expressa na presuno de inocncia do acusado, inseparvel do sistema axiolgico, que inspira a nossa ordem constitucional, encontrando lugar necessrio, por isso, entre os demais direitos e garantias individuais, especificados no art. 153 da Constituio Federal. Alm de se tratar, desse modo, como declarado com a sua costumeira elegncia, o eminente Ministro Xavier de
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RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ 79, p. 671. LC 5, de 1970, art. 1, I, n. RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ 79, p. 671.

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Albuquerque, de princpio eterno, universal, imanente, que no precisa estar inscrito em Constituio nenhuma, esse princpio imanente, universal e eterno constitui, em nossa ordem constitucional, direito positivo.22

O Supremo Tribunal Federal no aderiu a esse entendimento e, por maioria de votos, reformou a deciso, sem negar, no entanto, que o princpio da presuno da inocncia poderia encontrar aplicao na ordem jurdica brasileira. Seria legtimo, todavia, o estabelecimento de restries legais ao direito do cidado, ainda que na ausncia de deciso judicial definitiva sobre a sua culpabilidade23. A posio da maioria pode ser traduzida pela seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves:
A presuno de inocncia (...) ideia-fora que justifica uma srie de direitos processuais em favor do acusado no processo penal moderno. Tomada, porm, em seu sentido literal, traduziria nas expresses vigorosas de Manzini (...), ideia goffamente paradossale e irrazionale (desazadamente paradoxal e irracional). E Manzini, ningum o nega, foi estrnuo defensor do respeito aos direitos processuais do ru e da dignidade humana. Foi por tom-la em sentido literal, dando-lhe valor absoluto, por al-la magnitude da categoria dos direitos inerentes pessoa humana, que a maioria do Tribunal Superior Eleitoral considerou parcialmente inconstitucional a letra n do inciso I do art. 1 da LC 5/1970. Nesse sentido sem o qual a inconstitucionalidade em causa perderia sua base de sustentao no posso considerar a presuno de inocncia como daqueles princpios eternos, universais, imanentes, que no precisam estar inscritos nas Constituies, e que, na nossa, teriam guarida na norma residual do 36 do art. 153. O ataque que sua literalidade tem sofrido pelos adeptos mais conspcuos dos princpios que floresceram sua sombra o demonstra. Os fatos admisso universal das providncias admitidas contra a pessoa ou os bens do ru (priso, sequestro, arresto, apreenso de bens) o evidenciam. Se indisputvel que a presuno de inocncia no impede o cerceamento do bem maior, que a liberdade, como pretender-se que possa cercear a atuao do legislador no terreno das inelegibilidades, em que, por previso constitucional expressa, at fatos de ordem moral podem retirar a capacidade eleitoral passiva? No tenho, portanto, dvida alguma sobre a constitucionalidade da letra n do inciso I do art. 1 da LC 5/1970 24.

Recusou-se, dessa forma, a posio que acolhia o princpio da presuno da inocncia como integrante da ordem constitucional brasileira por fora da clusula de remisso contida no art. 153, 36, da Constituio de 1967/69. provvel que a questo pudesse ter sido discutida, de modo mais plausvel, com base no princpio da proporcionalidade (excesso de poder legislativo). E justamente sob o ponto de vista do princpio da proporcionalidade que a controvrsia pode ser solvida com maior clareza.
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RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ 79, p. 671 (705). RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ 79, p. 671 (683 et seq.). RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ 79, p. 671 (694).

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Cabe questionar se a proteo da probidade e da moralidade no exerccio dos mandatos pode configurar justificativa idnea para restringir ou mesmo anular a garantia individual da presuno de inocncia assegurada ao cidado-candidato. Como ensina Alexy, o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderao cuja frmula25 mais simples voltada para os direitos fundamentais diz: quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado direito fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa interveno26. A concepo segundo a qual possvel restringir o direito fundamental presuno de inocncia esbarraria, no caso, na exigncia de lei complementar destinada tipificao das hipteses de inelegibilidade, ou seja, na reserva de lei estabelecida pela prpria Constituio. E o teste da proporcionalidade tambm pode deixar bem claro que o exerccio de criatividade judicial quanto a novas causas de inelegibilidade no se mostra necessrio ante outros meios menos gravosos ao cidado-candidato e igualmente adequados para a consecuo da finalidade enunciada na norma constitucional de proteo da probidade e da moralidade no exerccio do mandato poltico. Enquanto no editada a lei complementar prevista pelo art. 14, 9, da Constituio, permanecem no sistema outros mecanismos para impedir a candidatura e a consequente eleio de pessoas inaptas, do ponto de vista da probidade administrativa e da moralidade, para o exerccio do mandato eletivo. Uma das caractersticas fundamentais de um regime democrtico a existncia de mltiplos meios de impedir a chegada ou a permanncia do mau governante no poder. Lembro, aqui, as palavras de Karl Popper, em sua monumental obra A sociedade aberta e seus inimigos, segundo as quais a democracia o regime de governo que prev mecanismos de destituio do mau governante do poder. O primeiro e mais elementar mecanismo de controle o voto. Nos termos da Constituio, a soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (art. 14, caput). Embora no esteja explcito nessa norma constitucional, evidente que esse voto tem uma outra qualificao: ele h de ser livre. Somente a ideia de liberdade explica a nfase que se conferiu ao carter secreto do voto. O voto direto impe que o voto dado pelo eleitor seja conferido a determinado candidato ou a determinado partido, sem que haja uma mediao por uma instncia intermediria ou por um colgio eleitoral. No retira o carter direto da eleio a adoo do modelo proporcional para a eleio para a Cmara de
25 26

Para uma formulao geral sobre princpios, cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 146.

Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10-12-1998. Traduo informal de Gilmar Ferreira Mendes.

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Deputados (CF, art. 45, caput), que faz a eleio de um parlamentar depender dos votos atribudos a outros ou prpria legenda. que, nesse caso, decisivo para a atribuio do mandato o voto atribudo ao candidato ou ao partido e no qualquer deciso a ser tomada por rgo delegado ou intermedirio. O voto secreto inseparvel da ideia do voto livre. A ningum dado o direito de interferir na liberdade de escolha do eleitor. A liberdade do voto envolve no s o prprio processo de votao, mas tambm as fases que a precedem, inclusive relativas escolha de candidatos e partidos em nmero suficiente para oferecer alternativas aos eleitores. Tendo em vista reforar essa liberdade, enfatiza-se o carter secreto do voto. Ningum poder saber, contra a vontade do eleitor, em quem ele votou, vota ou pretende votar. Portanto, inevitvel a associao da liberdade do voto com uma ampla possibilidade de escolha por parte do eleitor. S haver liberdade de voto se o eleitor dispuser de conhecimento das alternativas existentes. Da a inevitvel associao entre o direito ativo do eleitor e a chamada igualdade de oportunidades ou de chances (Chancengleichheit) entre os partidos polticos. A igualdade do voto no admite qualquer tratamento discriminatrio, seja quanto aos eleitores, seja quanto prpria eficcia de sua participao eleitoral. Ressalte-se que o carter livre e secreto do voto impe-se no s em face do Poder Pblico, mas tambm das pessoas privadas em geral. Com base no direito alemo, Pieroth e Schlink falam de uma eficcia desse direito no s em relao ao Poder Pblico, mas tambm em relao a entes privados (Drittwirkung) (cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte Staatrecht II, 2005. p. 277). Assim, a preservao do voto livre e secreto obriga o Estado a tomar inmeras medidas com o objetivo de oferecer as garantias adequadas ao eleitor, de forma imediata, e ao prprio processo democrtico. O direito ao voto permite ao eleitor escolher, de forma livre e soberana, candidatos que, em sua viso, so os mais aptos ao exerccio do mandato eletivo. Outro mecanismo de controle a escolha de candidatos no mbito interno dos prprios partidos polticos. Cabe s agremiaes polticas a eleio de candidatos cuja vida pregressa os qualifiquem para exercer, com probidade e moralidade, determinada funo pblica. Os partidos polticos so importantes instituies na formao da vontade poltica. A ao poltica realiza-se de maneira formal e organizada pela atuao dos partidos polticos. Eles exercem uma funo de mediao entre o povo e Estado no processo de formao da vontade poltica, especialmente no que concerne ao processo eleitoral27. Mas no somente durante essa fase ou perodo. O
27

GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, HansJochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, Berlim/Nova york, 1995. p. 599 (p. 606).

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processo de formao de vontade poltica transcende o momento eleitoral e se projeta para alm desse perodo. Enquanto instituies permanentes de participao poltica, os partidos desempenham funo singular na complexa relao entre o Estado e sociedade. Como nota Grimm, se os partidos polticos estabelecem a mediao entre o povo e o Estado, na medida em que apresentam lideranas pessoais e programas para a eleio e procuram organizar as decises do Estado consoante as exigncias e as opinies da sociedade, no h dvida de que eles atuam nos dois mbitos. O controle das candidaturas realizado pelos partidos polticos tem relevncia fundamental no regime democrtico. Trata-se de um controle proveniente da prpria sociedade organizada em associaes privadas de carter poltico. Conforme as lies de Canotilho, os partidos polticos so associaes privadas com funes constitucionais. O reconhecimento da relevncia jurdico-constitucional dos partidos de modo algum corresponde sua estatizao. As Constituies, ao reconhecerem a liberdade de formao dos partidos polticos como um direito fundamental, bem como ao concederem-lhes um estatuto distinto e privilegiado em relao s demais associaes, na verdade, esto a conceder aos partidos um estatuto constitucional, com dimenses de direito subjetivo, direito poltico e liberdade fundamental (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 315-316). Afirma Canotilho: Como elementos funcionais de uma ordem constitucional, os partidos situam-se no ponto nevrlgico de imbricao do poder do Estado juridicamente sancionado com o poder da sociedade politicamente legitimado (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 316-317). possvel reconhecer aos partidos polticos liberdade externa e liberdade interna. No que tange primeira, os partidos polticos gozam do direito sua fundao e atuao sem as ingerncias do Estado, dentro dos prprios limites estabelecidos pela Constituio. No que diz respeito liberdade externa, ela significa que sobre os partidos no pode haver qualquer tipo de controle ideolgico-programtico, nem controle sobre a organizao interna do partido (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 317-318). Assim, prprio da democracia de partidos que os cidados possam participar amplamente do processo de escolha de seus mandatrios polticos, no apenas por meio do voto direto, secreto e universal, mas por meio da atuao das agremiaes partidrias representativas dos mais diversos interesses sociais, encarregadas de escolherem os candidatos mais aptos ao exerccio dos mandatos eletivos com probidade e moralidade. oart.14,9,daConstituio,apesardetercondicionadasuaplena eficciaediodaleicomplementarneleprevista,traaumainequvoca diretrizaoscidadoseleitores,aoscidadoscandidatoseaospartidospol ticosparaqueexeram,elesprprios,essecontroledascandidaturastendo

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em vista a proteo da probidade administrativa e da moralidade para o exercciodosmandatos. Deixo ressaltado, por fim, que a divulgao de listas de candidatos com ficha suja por entidades associativas de magistrados nada acrescenta nossa democracia. Ao contrrio, por serem provindas de associao de autoridades judicirias, essas listas so recebidas pela sociedade com uma aura de veracidade e de legitimidade que as confundem com os prprios atos jurisdicionais, o que as tornam verdadeiros documentos cuja finalidade outra no seno a condenao antecipada de pessoas. Uma lista que, a princpio, divulga nomes de indivduos investigados, denunciados ou acusados penalmente, transforma-se, quando emanada desse tipo de ente associativo, em listas de condenados na viso do cidado comum. Sem contar os casos notrios, amplamente divulgados pela imprensa, de abusos na divulgao de nomes de pessoas j absolvidas, mas ainda sem o trnsito em julgado por falta de publicao da sentena ou do acrdo. Isso no se compadece com o valor da presuno de no culpabilidade e, portanto, no se compadece com a democracia. Com essas breves consideraes, acompanho o Ministro Relator e voto pela improcedncia da ao. VOTO (Aditamento) O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Srs. Ministros, tambm tenho voto escrito preparado para esta ocasio, mas no vou obviamente cans-los, tendo em vista o adiantado da hora e o cansao geral que se manifesta e, claro, tambm, a profundidade das manifestaes aqui desenvolvidas, tanto na manifestao da divergncia, a partir do voto do Ministro Carlos Britto, quanto na manifestao trazida de forma lapidar pelo Ministro Celso de Mello e, depois, as vrias consideraes aqui desenvolvidas nas diversas manifestaes, a partir do Ministro Joaquim Barbosa, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Ministra Crmen Lcia, Ministro Eros Grau, Ministro Ricardo Lewandowski, Ministro Cezar Peluso, Ministra Ellen Gracie e, agora, o Ministro Marco Aurlio. Inicialmente, eu gostaria de destacar o carter singular deste caso, tendo em vista o manejo que a Associao dos Magistrados Brasileiros fez da arguio de descumprimento de preceito fundamental, tendo como objeto no s as disposies da lei complementar, mas tambm a prpria interpretao como foi bem destacado no voto do Ministro Celso de Mello do Tribunal Superior Eleitoral. Trata-se de uma nova perspectiva desse instituto, como ns temos destacados, e isso extremamente importante. Acho que esse um dado que ressalta um novo aspecto desta ao e fala um pouco de forma especial sobre esta nova dimenso do nosso controle de constitucionalidade com esse vis concentrado, especialmente a partir dessa ao.

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Em relao ao tema versado, tambm vou pedir vnia ao eminente Ministro Carlos Britto e ao Ministro Joaquim Barbosa para me filiar tese aqui inicialmente esposada pelo Ministro Celso de Mello. E, tambm, no vou fazer muitas consideraes sobre esse tema por me parecer que, a partir da prpria disposio do art. 14, 9, ns temos a resposta para a questo aqui suscitada. Gostaria de destacar o valor histrico do debate travado inicialmente no TSE, na sua composio anterior, ainda no regime militar, e, depois, o debate que se estendeu no prprio Supremo Tribunal Federal. No voto escrito, fao consideraes sobre esse tema. de saudar que poca se fez um esforo para discutir a questo que se colocava luz do art. 153, 36, a clusula de no excluso de outros princpios. Dizia ento, de forma lapidar, o Ministro Leito de Abreu que a presuno de inocncia integrava, portanto, o catlogo de direitos fundamentais. E fazendo uma leitura com os olhos de hoje, at j anotei em outra oportunidade que naquela ocasio se falava, talvez, com consideraes diversas sobre o princpio da proporcionalidade nesse contexto. Fao algumas consideraes sobre esse tema e ressalto como j tive oportunidade de me manifestar que fundamental, realmente, como ressaltou o Ministro Carlos Britto, que a questo da probidade na administrao seja levada em conta na considerao sobre aqueles que devem ter funes na vida pblica. Todavia, preciso que tenhamos esse mnimo de segurana jurdica isso foi destacado no voto da Ministra Crmen Lcia. E os debates que se seguiram mostram inclusive os debates que esto na imprensa as dificuldades que ns temos para esse mnimo em termos de segurana jurdica. Mas h mais: realmente, as vrias manifestaes aqui assentes, a partir do voto do Ministro Celso de Mello, demonstram que essa ideia da presuno de inocncia, ou da presuno de no culpabilidade, no pode ser mitigada, por razes as mais diversas. O catlogo de direitos fundamentais no est disposio, pelo contrrio, cabe a esta Corte fazer esse trabalho diuturno, exatamente porque ela no julga cada caso individualmente, mas, quando julga o caso, ela o faz nessa perspectiva de estar definindo temas. Cabe a esta Corte fazer, diuturnamente, essa pedagogiadosdireitosfundamentais, contribuir para um processo civilizatrio elevado, como j foi destacado aqui nos vrios votos. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Processo de avano cultural. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Um processo de avano cultural que se faz a cada dia, na melhoria das instituies, no aperfeioamento, inclusive aqui h muitos pontos j apontados, e com razo, por exemplo, no voto do Ministro Carlos Britto: a demora na definio das questes judiciais, que imputvel prpria mquina judicial; a sobrecarga; a falta de estrutura, em muitos casos, e que leva s vezes ao alongamento, no definio de muito desses processos. Isso foi destacado tambm no voto do Ministro Joaquim Barbosa. Mas s que ns no deveramos fazer esforo no sentido de melhorarmos essa estrutura, de tentarmos ter decises em tempo socialmente adequado? No enveredarmos por esse caminho que pode nos levar por tantas desventuras.

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Demonstrou o Ministro Cezar Peluso que j o apontamento do processo muitas vezes pode produzir um tipo de morte civil. Sabemos disso e em tantos casos com os quais temos nos deparado. O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Gilmar Mendes, Vossa Excelncia me permite, s para deixar bem assentado. Eu trabalhei o tempo inteiro, desde o TSE, com um conceito lato de vida pregressa, ou seja, vida pregressa no se resume questo criminal. Criminalidade e vida pregressa no se identificam de todo. Da, falei que vida pregressa uma expresso constitucional que se autoexplica, ela significa todo um histrico de vida, todo um perfil social do candidato. Por isso que no me causou nenhum constrangimento, do ponto de vista da garantia constitucional, separar, em certa medida, o campo penal do campo eleitoral. evidente que, no campo penal, subscrevo todas as belssimas palavras e os belssimos fundamentos de todos os Ministros que votaram nesta belssima e histrica sesso de julgamento. Para mim, vida pregressa, volto a dizer, muito mais do que um eventual passivo processual, ainda que de ndole criminal; mais do que isso. Apenas no recuso Justia Eleitoral o direito de, no caso concreto, fundamentadamente, sob essa estrutura que temos de superposio de jurisdies, analisar se aquele candidato tem condies de elegibilidade. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Mas considerados processos em curso. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, o problema saber quais os fatos tpicos e, portanto, gerais, passveis de ser aplicados a todos como tipicidade, que sujam a vida pregressa do candidato. Quais so esses fatos? Quem define esses fatos? O Sr. Ministro Carlos Britto: impossvel recusar Justia Eleitoral esse mnimo de subjetividade. Vejam o dano moral, eminentemente subjetivo. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, isso no o mnimo, o mximo de subjetividade dizer-se que fato tal, no juzo do rgo eleitoral, equivale a uma mancha na vida pregressa. O Sr. Ministro Carlos Britto: Olha a discordncia. No o fato tal, so os fatos tais, percebeu? O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas que fatos, Ministro? O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, estou dizendo, a nossa diferena est nisso. Mas desculpe a interrupo. O Sr. Ministro Eros Grau: Quem diz quais so os fatos? O Sr. Ministro Carlos Britto: Evidente, s pode ser o Judicirio. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Agradeo a manifestao do Ministro Carlos Britto, mas claro que temos, aqui, premissas diferentes. Ento, eu estava a destacar as imprecises j existentes, os exemplos esto a, h dificuldade, inclusive, de interpretao, o que levaria a um desacerto e a uma arbitrariedade feita pelos prprios juzes, o que seria talvez o pior dos

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arbtrios. Tambm no recomendaria a adoo desta inelegibilidade pela via hermenutica. Ns, na verdade, teramos um modelo de Direito Penal, claro que no sentido amplo, como expresso do direito livre, com os riscos que ns conhecemos para esse tipo de prtica. Cada vez mais sabemos que odireitodeveser achadonaleienonarua. O Sr. Ministro Marco Aurlio: o Direito posto. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Mas eu gostaria de dizer algo mais. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Senhor Presidente, Vossa Excelncia me permite? Falou-se muito em preenchimento de cargo pblico e, no caso de envolvimento de mandato, tem-se o preenchimento de cargo pblico. Mas j h precedentes na Corte afastando a possibilidade de processo criminal em andamento impedir a inscrio de candidato. Refiro-me ao RE 194.872, da Segunda Turma, no qual figurei como Relator. Tambm me reporto ao RE 427.378, Rel. Min. Cezar Peluso deciso monocrtica; ao RE 559.135-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e, por ltimo, um precedente de Vossa Excelncia, no campo individual, consubstanciado na apreciao do RE 487.398. O princpio, portanto, linear. O Sr. Ministro Carlos Britto: H tambm julgamentos em sentido contrrio. No MS 25.624, o Ministro Seplveda Pertence, em voto acompanhado pela unanimidade do Plenrio, afirmou que:
(...) em linha de princpio, ser de reputar-se fundada a recusa pelo tribunal, ausncia de reputao ilibada, da indicao de candidato condenado pela prtica de crime infamante da sua reputao moral.

O Sr. Ministro Cezar Peluso: Condenado, Ministro. No h dvida. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Condenados. Imagina-se a precluso. O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, mas isso sem trnsito em julgado. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ser? O Sr. Ministro Carlos Britto: E o Ministro Ricardo Lewandowski disse o seguinte:
Conforme o Relator bem consignou, se algum possui vou at mais adiante do que Sua Excelncia, que falou em condenao por crime infamante , uma srie de distribuies criminais ou cveis por ilcitos graves, evidentemente no ter a reputao ilibada que a Constituio exige.

Ento, h decises de parte a parte, dos dois lados. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Mas, Senhores Ministros, h um outro aspecto que eu tambm gostaria, para finalizar, de ferir nesta parte final da sesso. evidente que compreensvel a ao das vrias associaes e das vrias organizaes sociais tendo em vista a repercusso que esse tema tem na opinio

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pblica. Sabemos que, para temas complexos em geral, h sempre uma soluo simples e em geral errada. E para esse caso a populao passa a acreditar que a soluo para a improbidade administrativa, para as mazelas da vida poltica, a publicao de lista. A partir da h, na verdade, a tentativa de aprisionar, o que nos dificulta enormemente a misso nesta Corte, como em outros casos, porque acabamos tendo de nos pronunciar de forma contramajoritria, claro, tendo em vista a opinio pblica, segundo as pesquisas manifestadas de opinio. masesta amissodestaCorte:aplicaraConstituio,aindaquecontraaopinio majoritria.EsseoethosdeumaCorteConstitucional. fundamental que tenhamos essa viso. Isso est, na verdade, j nas lies dos clssicos americanos desde Hamilton; isso est nos textos mais recentes, talvez um dos melhores, de Eugene Rostow sobre o carter democrtico da jurisdio constitucional um texto fascinante, cuja no traduo para o portugus eu sempre lamento ; de Zagrebelsky, que versa um tema histrico e teolgico fascinante: a crucificao e a democracia. J tem traduo para o portugus de Portugal, mas no tem traduo no Brasil. Diz Zagrebelsky:
Para a democracia crtica, nada to insensato como a divinizao do povo que se expressa pela mxima vox populi, vox dei, autntica forma de idolatria poltica. Esta grosseira teologia poltica democrtica corresponde aos conceitos triunfalistas e acrticos do poder do povo que, como j vimos, no passam de adulaes interesseiras. Na democracia crtica, a autoridade do povo no depende de suas supostas qualidades sobre-humanas, como a onipotncia e a infalibilidade. Depende, ao contrrio, de fator exatamente oposto, a saber, do fato de se assumir que todos os homens e o povo, em seu conjunto, so necessariamente limitados e falveis. Este ponto de vista parece conter uma contradio que necessrio aclarar. Como possvel confiar na deciso de algum, como atribuir-lhe autoridade quando no se lhe reconhecem mritos e virtudes, e sim vcios e defeitos? A resposta est precisamente no carter geral dos vcios e defeitos. A democracia, em geral, e particularmente a democracia crtica, baseia-se em um fator essencial: em que os mritos e defeitos de um so tambm de todos. Se no valor poltico essa igualdade negada, j no teramos democracia, quer dizer, um governo de todos para todos; teramos, ao contrrio, alguma forma de autocracia, ou seja, o governo de uma parte (os melhores) sobre a outra (os piores). Portanto, se todos so iguais nos vcios e nas virtudes polticas, ou, o que a mesma coisa, se no existe nenhum critrio geralmente aceito, atravs do qual possam ser estabelecidas hierarquias de mrito e demrito, no teremos outra possibilidade seno atribuir a autoridade a todos, em seu conjunto. Portanto, para a democracia crtica, a autoridade do povo no depende de suas virtudes, ao contrrio, desprende-se necessrio estar de acordo com isso de uma insupervel falta de algo melhor.

(Zagrebelsky, Gustavo. La crucifixin y la democracia, trad. espanhola, Ariel, 1996, p. 105 Ttulo original: II Crucifige! e la democracia, Giulio Einaudi, Torino, 1995.)

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Zagrebelsky encerra essa passagem notvel, esse texto notvel, um pequeno texto de 120 pginas, falando do julgamento de Cristo. Dizia: Quem democrtico: Jesus ou Pilatos?, retomando um debate que tinha sido colocado por Kelsen no trabalho sobre a democracia. E ele diz:
Voltemos, uma vez mais, ao processo contra Jesus. A multido gritava Crucifica-lhe! Era exatamente o contrrio do que se pressupe na democracia crtica. Tinha pressa, estava atomizada, mas era totalitria, no havia instituies nem procedimentos. No era estvel, emotiva e, portanto, extremista e manipulvel. Uma multido terrivelmente parecida ao povo, esse povo a que a democracia poderia confiar sua sorte no futuro prximo. Essa turba condenava democraticamente Jesus, e terminava reforando o dogma do Sanedrim e o poder de Pilatos. Poderamos ento perguntar quem naquela cena exercia o papel de verdadeiro amigo da democracia. Hans Kelsen contestava: Pilatos. Coisa que equivaleria a dizer: o que obrava pelo poder desnudo. Ante essa repugnante viso da democracia, que a colocava nas mos de grupos de negociantes sem escrpulos e at de bandos de gangsters que apontam para o alto como j ocorreu neste sculo entre as duas guerras e como pode ocorrer novamente com grandes organizaes criminais de dimenses mundiais e potncia ilimitada , dariam vontade de contestar, contrapondo ao poder desnudo a fora de uma verdade: o fanatismo do Sanedrim. Ao concluir essa reconstruo, queremos dizer que o amigo da democracia da democracia crtica Jesus: aquele que, calado, convida, at o final, ao dilogo e reflexo retrospectiva. Jesus que cala, esperando at o final, um modelo. Lamentavelmente para ns, sem embargo, ns, diferentemente dele, no estamos to seguros de ressuscitar ao terceiro dia, e no podemos nos permitir aguardar em silncio at o final. Por isso, a democracia da possibilidade e da busca, a democracia crtica, tem que se mobilizar contra quem rechaa o dilogo, nega a tolerncia, busca somente o poder e cr ter sempre razo. A mansido como atitude do esprito aberto ao dilogo, que no aspira a vencer, seno a convencer, e est disposto a deixar-se convencer certamente a virtude capital da democracia crtica. Porm s o filho de Deus pde ser manso como o cordeiro. A mansido, na poltica, a fim de no se expor irriso, como imbecilidade, h de ser uma virtude recproca. Se no , em determinado momento, antes do final, haver de romper o silncio e deixar de aguentar.

Tenho a impresso de que este um caso exemplar que ns temos de tenso entre jurisdio constitucional e democracia. Evidente que a expectativa dessa chamada opinio pblica era no sentido de que ns nos pronuncissemos a favor da eliminao de todos aqueles que tm algum processo, at que descobrissem que, certamente, essa frmula mgica produziria uma hecatombe, produziria uma injustia em srie. Por isso, acredito que ns estamos, hoje, cumprindo bem a misso, o ethos para o qual esta Corte se destina. Tambm eu, no h nenhuma dvida, pronuncio-me no sentido da improcedncia da arguio de descumprimento de preceito fundamental.

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R.T.J. 215 EXTRATO DA ATA

ADPF 144/DF Relator: Ministro Celso de Mello. Arguente: Associao dos Magistrados Brasileiros AMB (Advogados: Alberto Pavie Ribeiro e outros). Arguido: Tribunal Superior Eleitoral. Interessados: Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP (Advogados: Aristides Junqueira Alvarenga e outros), Associao Nacional dos Procuradores da Repblica ANPR (Advogada: Juliana Lobo de Almeida Santos), Partido Progressista PP (Advogado: Marcus Vinicius Furtado Coelho) e Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE (Advogada: Slvia Cristina Lins Ramos Frota). Deciso: Por unanimidade, o Tribunal acolheu a questo de ordem suscitada pelo Ministro Celso de Mello (Relator), no sentido de julgar, desde logo, o mrito da arguio de descumprimento de preceito fundamental. Em consequncia do acolhimento desta questo de ordem, o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, proferiu, oralmente, parecer na presente sesso. Em seguida, o Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurlio, Menezes Direito e Eros Grau, reconheceu a legitimidade da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), rejeitando, por unanimidade, as demais preliminares suscitadas. No mrito, o Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa, julgou improcedente a arguio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do voto do Relator, deciso esta dotada de efeito vinculante, segundo a Lei 9.882/1999. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Falaram: pela arguente, Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), o Dr. Alberto Pavie Ribeiro; pelo amicus curiae, Partido Progressista (PP), o Dr. Marcus Vinicius Furtado Coelho e, pela Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Jos Antonio Dias Toffoli. O Relator comunicou ao Plenrio que, em decorrncia de pedido, somente nesta data formulado, admitiu a Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE) como amicus curiae. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes Direito. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Braslia, 6 de agosto de 2008 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

R.T.J. 215 AGRAVoREGImENTALNA SuSPENSoDETuTELAANTECIPADA389mG

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Relator: Ministro Presidente Agravante: Centro de Educao Religiosa Judaica Agravada: Unio Agravo regimental em suspenso de tutela antecipada. 2.PedidoderestabelecimentodosefeitosdadecisodoTribunal a quo que possibilitaria a participao de estudantes judeus no ExameNacionaldoEnsinomdio(ENEm)emdataalternativa aoShabat. 3.Alegaodeinobservnciaaodireitofundamental de liberdade religiosa e ao direito educao. 4. medida acau telatria que configura grave leso ordem jurdicoadminis trativa. 5. Em mero juzo de delibao, podese afirmar que a designaodedataalternativaparaarealizaodosexamesno serevelaemsintoniacomoprincpiodaisonomia,convolandose em privilgio para um determinado grupo religioso. 6. Deciso daPresidncia,proferidaemsededecontracautela,sobatica dosriscosqueatutelaantecipadacapazdeacarretarordem pblica. 7.Pendncia dejulgamentodasADI3911eADI3.714, nasquaisestaCortepoderanalisarotemacommaiorprofundi dade.8.Agravoregimentalconhecidoenoprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Braslia, 3 de dezembro de 2009 Gilmar Mendes, Presidente e Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de agravo regimental interposto pelo Centro de Educao Religiosa Judaica e vinte alunos secundaristas que professam a f judaica (fls. 296-309), nos autos da STA 389, contra a deciso por mim proferida em 20 de novembro de 2009 (fls. 774-282), que possui o seguinte teor:
Trata-se de pedido de suspenso de tutela antecipada formulado pela Unio, com a finalidade de sustar os efeitos da deciso proferida pelo Desembargador Federal Mairan Maia, do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que, nos autos do AI 2009.03.00.034848-0, deferiu o pedido de antecipao de tutela recursal, com a consequente determinao de que fosse oportunizada aos autores da AO 2009.61.00.021415-6, em curso perante o Juzo da 16 Vara Federal da Subseo
1

ADI 3.901 (NE).

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Judiciria de So Paulo, a participao no Exame Nacional do Ensino Mdio ENEM, em dia compatvel com exerccio da f por eles professada, a ser fixado pelas autoridades responsveis pela realizao das provas, observando-se o mesmo grau de dificuldade das provas realizadas por todos os demais estudantes. Segundo o relato da petio inicial, o Centro de Educao Religiosa Judaica e vinte e dois alunos secundaristas ajuizaram ao ordinria, com pedido de antecipao de tutela, em face da Unio e do Instituto Nacional de Estudos Ansio Teixeira (INEP), objetivando a designao de data alternativa para a realizao das provas do Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM), que no coincidisse com o Shabat (do pr do sol de sexta-feira at o pr do sol de sbado) ou qualquer outro feriado religioso judaico (fls. 38-65). Os autores afirmam, em sntese, que a designao de data alternativa para a realizao das provas do Enem constitui meio de efetivao do princpio da igualdade e do direito fundamental liberdade religiosa. O Juzo da 16 Vara Federal da Subseo Judiciria de So Paulo indeferiu o pedido de tutela antecipada (fls. 196-199), sob o fundamento de que a designao de dias e horrios alternativos para a realizao de provas representaria o estabelecimento de regras especiais para um determinado grupo de candidatos em detrimento dos demais, com a consequente violao ao princpio da isonomia. Sustentou, ademais, que o acolhimento da pretenso dos autores acarretaria dificuldades de ordem prtica, haja vista que a fixao de datas distintas para a realizao das provas implicaria quebra do dever de sigilo acerca de seu contedo. Contra essa deciso, foi interposto agravo de instrumento, com pedido de antecipao de tutela recursal (fls. 20-33). O Desembargador Federal Mairan Maia, do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, concedeu a tutela antecipada, por entender que a designao da data alternativa para a realizao das provas do Enem constituiria meio de efetivao do direito fundamental liberdade de crena, prevista no art. 5, VI, da Constituio. O presente pedido de suspenso de tutela antecipada baseia-se em argumentos de leso ordem jurdica, em sua acepo jurdico-administrativa. Afirma o requerente que a deciso impugnada traria graves consequncias para a administrao pblica, tendo em vista que o concurso pblico se subordina aos princpios da legalidade, da vinculao ao edital e da isonomia. Sustenta, ademais, que a realizao das provas na data marcada (dias 5 e 6 de dezembro de 2009) no violaria o disposto no art. 5, VI e VIII, da Constituio, pois a administrao no poderia criar, depois de publicado o edital, critrios de avaliao discriminada, seja de favoritismo ou de perseguio entre os candidatos, haja vista, inclusive, o dever de neutralidade estatal. Alega, tambm, que a deciso impugnada comprometeria a normal conduo dos procedimentos administrativos relativos ao Enem, colocando-se em risco a ordem pblica, em sua acepo jurdico-administrativa. Segundo o requerente, se mantidos os efeitos da deciso, haveria um exame aplicado para mais de quatro milhes de candidatos e outro para vinte e dois alunos, o que comprometeria a credibilidade do Enem. Ressalta, ainda, que a questo de fundo da ao principal no diria respeito garantia do direito fundamental liberdade de conscincia e crena, mas preservao do dia de guarda, que, a depender da religio, poderia ser em qualquer dia da semana.

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A deciso impugnada possuiria, portanto, potencial efeito multiplicador, haja vista a possibilidade de ser invocada por praticantes de outras religies para se eximirem do cumprimento de obrigaes a todos impostas, com evidentes riscos ordem pblica. Decido. A base normativa que fundamenta o instituto da suspenso (Leis 12.016/2009, 8.437/1992, 9.494/1997 e art. 297 do RISTF) permite que a Presidncia do Supremo Tribunal Federal, a fim de evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, suspenda a execuo de decises concessivas de segurana, de liminar ou de tutela antecipada, proferidas em nica ou ltima instncia, pelos tribunais locais ou federais, quando a discusso travada na origem for de ndole constitucional. Assim, a natureza constitucional da controvrsia que justifica a competncia do Supremo Tribunal Federal para apreciar o pedido de contracautela, conforme a pacificada jurisprudncia desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 497-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6-4-2001; SS 2.187-AgR, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 21-10-2003; e SS 2.465, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 20-10-2004. Na ao de origem, discute-se a interpretao e a aplicao dos arts. 5, caput e VI, da Constituio. No h dvida, portanto, de que a matria discutida na origem reveste-se de ndole constitucional. Feitas essas consideraes preliminares, passo anlise do pedido, o que fao apenas e to somente com base nas diretrizes normativas que disciplinam as medidas de contracautela. Ressalte-se, no obstante, que, na anlise do pedido de suspenso de deciso judicial, no vedado ao Presidente do Supremo Tribunal Federal proferir um juzo mnimo de delibao a respeito das questes jurdicas presentes na ao principal, conforme tem entendido a jurisprudncia desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SS 846-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 29-5-1996; SS 1.272-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18-5-2001. O mencionado juzo de delibao dos elementos da causa no se revela apenas possvel, mas necessrio aferio da existncia de leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, pois, como bem salientou o Ministro Seplveda Pertence, (...) ainda que no se cuide de recurso, o deferimento do pedido de suspenso de segurana no prescinde de todo da delibao do mrito da controvrsia subjacente deciso concessiva da liminar ou do mandado de segurana. Com efeito, no obstante suas peculiaridades, a suspenso de segurana medida cautelar: visa, afinal de contas, a salvaguardar dos riscos da execuo provisria do julgado os qualificados interesses pblicos os relativos ordem, sade, segurana e economia pblicas que a justificam, com vistas eventual reforma da deciso mediante o recurso cabvel. Por isso, tenho acentuado: se, de plano, se evidencia a inviabilidade do recurso interposto ou anunciado, perde sentido a suspenso da segurana concedida (...) (SS 1.001, DJ de 21-3-1996). Nesse sentido, no h dvida de que o direito fundamental liberdade religiosa (art. 5, VI, da Constituio) impe ao Estado o dever de respeitar as escolhas religiosas dos cidados e o de no se imiscuir na organizao interna das entidades religiosas. Trata-se, portanto, do dever de neutralidade axiolgica do Estado diante do fenmeno religioso (princpio da laicidade), revelando-se proscrita toda e qualquer atividade do ente pblico que favorea determinada confisso religiosa em detrimento das demais, conforme estabelecido no art. 19, I, da Constituio.

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certo, porm, que a neutralidade axiolgica por parte do Estado no se confunde com a ideia de indiferena estatal. Em alguns casos, imperativos fundados na prpria liberdade religiosa impem ao ente pblico um comportamento positivo, que tem a finalidade de afastar barreiras ou sobrecargas que possam impedir ou dificultar determinadas opes em matria de f. No caso, verifica-se, contudo, que a requerente logrou comprovar que a fixao de data alternativa para a realizao das provas do Enem coloca em risco a ordem pblica, em sua acepo jurdico-administrativa. Em primeiro lugar, no obstante a determinao judicial no sentido de que as provas aplicadas aos autores da ao principal possuam o mesmo grau de dificuldade das aplicadas aos demais candidatos, no h dvida sobre a inexistncia de critrios objetivos que possam indicar, de forma cabal, se duas provas possuem grau de dificuldade equivalente ou diverso. Tal fato ensejaria as mais diversas indagaes acerca de suposto favorecimento dos autores, comprometendo ainda mais a credibilidade do Enem, j prejudicada em virtude do anterior vazamento das provas, conforme noticiado nos mais diversos meios de imprensa. Ademais, cumpre ressaltar a existncia de outras confisses religiosas, as quais possuem dias de guarda diversos do dos autores. Assim, a fixao de data alternativa apenas para um determinado grupo religioso configuraria, em mero juzo de delibao, violao ao princpio da isonomia e ao dever de neutralidade do Estado diante do fenmeno religioso. Tal fato atesta, ainda, o efeito multiplicador da deciso impugnada, haja vista que, se os demais grupos religiosos existentes em nosso Pas tambm fizessem valer as suas pretenses, tornar-se-ia invivel a realizao de qualquer concurso, prova ou avaliao de mbito nacional, ante a variedade de pretenses, que conduziriam formulao de um sem-nmero de tipos de prova. Nesse ponto, cumpre transcrever a seguinte reflexo do Ministro Seplveda Pertence, quando do julgamento da ADI 2.806, DJ de 23-4-2003: Pergunto: seria constitucional uma lei de iniciativa do Poder Executivo que subordinasse assim o andamento da administrao pblica aos dias de guarda religiosos? Seria razovel, malgrado fosse a iniciativa do Governador, acaso crente de alguma f religiosa que faz seus cultos na segunda-feira tarde, que todos esses crentes teriam direito a no trabalhar na segunda-feira e pedir reserva de outra hora para o seu trabalho? desnecessrio concluso, mas considero realmente violados, no caso princpios substanciais, a partir do due process substancial e do carter laico da Repblica. Verifica-se, pois, que a providncia determinada pela deciso impugnada, alm de se revelar, a priori, contrria ao dever do Estado de se portar de forma neutra perante o fenmeno religioso, coloca severos bices atuao da administrao pblica. Nesse sentido, cumpre registrar que a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal tem adotado, para fixar o que se deve entender por ordem pblica no pedido de suspenso, entendimento formado ainda no mbito do Tribunal Federal de Recursos a partir do julgamento da SS 4.405, Rel. Min. Nri da Silveira. Segundo esse entendimento, estaria inserto no conceito de ordem pblica o de ordem administrativa em geral, concebida esta como a normal execuo dos servios pblicos, o regular andamento das obras pblicas e o devido exerccio das funes da administrao pelas autoridades constitudas. Por fim, saliente-se que a Unio juntou aos autos, s fls. 225-271, cpia de ofcio expedido pelo Ministrio da Educao, segundo o qual, na inscrio para o

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Enem, foi ofertada a opo de atendimento a necessidades especiais, com a finalidade de garantir a possibilidade de participao de pessoas com limitaes em virtude de convico religiosa ou que se encontram reclusas em hospitais e penitencirias. Afirma-se, no referido ofcio, que todos que realizaram suas inscries no Enem e solicitaram atendimento especial por motivos religiosos tero suas solicitaes atendidas. No caso dos Adventistas do Stimo Dia, a prova do sbado, dia 3 (trs) de outubro prximo ser realizada aps o pr do sol (fl. 227). Tal providncia (incio da prova aps o pr do sol) revela-se aplicvel no apenas aos adventistas do stimo dia, mas tambm queles que professam a f judaica e respeitam a tradio do Shabat. Em uma anlise preliminar, parece-me medida razovel, apta a propiciar uma melhor acomodao dos interesses em conflito. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a deciso proferida pelo Desembargador Federal Mairan Maia, do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, nos autos do AI 2009.03.00.034848-0.

No presente agravo regimental, sustentam os agravantes que a deciso impugnada teria deixado de analisar o mbito de proteo e o alcance do art.5, VIII, da Constituio, segundo o qual ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. Afirma, ademais, que a deciso impugnada no contemplaria a magnitude do art. 227 da Constituio, segundo o qual dever do Estado assegurar criana e ao adolescente o direito educao. No entender dos agravantes, o Enem teria deixado de ser opo complementar aos estudantes secundaristas, haja vista que a sua realizao teria se tornado imperativa queles que almejam vaga em instituies de ensino superior. Por conseguinte, o Enem no poderia ser comparado a concursos pblicos, nos quais a inscrio seria facultativa. Alega, tambm, ser tecnicamente possvel uma aferio satisfatria de distintos graus de dificuldade de uma prova. Salienta a diferena entre o Shabat judaico, dia de observncia estrita e no qual se probe a realizao de atividades de qualquer natureza, e o dia de guarda das demais religies, que so, em regra, dias de descanso. Assevera, ainda, que o Estado deve criar meios para que os direitos dos cidados que professem determinada f no sejam tolhidos. Por fim, sustenta que a medida alternativa proposta pelo Ministrio da Educao (incio da prova aps o pr do sol) traria prejuzos queles que professam a f judaica e respeitam a tradio do Shabat, haja vista que os alunos teriam de ser confinados em sala de aula por mais de sete horas para, em seguida, realizar prova de quatro horas e meia de durao.

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R.T.J. 215 VOTO

O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Tendo em vista que as provas do Enem sero realizadas no prximo dia 5 de dezembro, trago apreciao de Vossas Excelncias o agravo regimental que fora interposto contra a deciso que proferi no dia 20 de novembro de 2009, por meio da qual determinei a suspenso dos efeitos da liminar concedida pelo Desembargador Federal Mairan Maia, do TRF da 3 Regio, que havia garantido a 22 estudantes secundaristas que professam a f judaica a possibilidade de realizarem as provas do Enem em dia alternativo, no coincidente com o sbado. Adstrito s limitaes cognitivas que caracterizam os incidentes de contracautela, deferi o pedido formulado pela Unio, por entender que a designao de dia alternativo para a realizao das provas colocaria em risco a ordem pblica, entendida em termos de ordem jurdico-administrativa. Deixei consignado na referida deciso inexistir dvida de que o direito fundamental liberdade religiosa impe ao Estado o dever de neutralidade diante do fenmeno religioso, revelando-se proscrita toda e qualquer atividade do ente pblico que favorea determinada confisso religiosa em detrimento das demais. Ponderei,entretanto,queodeverdeneutralidadeporpartedoEstado noseconfundecomaideiadeindiferenaestatal,devendooEstado,em algunscasos,adotarcomportamentospositivos,comafinalidadedeafastar barreiras ou sobrecargas que possam impedir ou dificultar determinadas opesemmatriadef. Nesse sentido, no se revelaria aplicvel realidade brasileira as concluses a que chegou o Justice Black da Suprema Corte norte-americana, no famoso caso Everson v. Board of Education, segundo as quais a clusula do estabelecimento de religio (establishment of religion clause) prevista na Primeira Emenda Constituio norte-americana no estabeleceria apenas que nenhum Estado, nem o Governo Federal, podem fundar uma Igreja, mas tambm que nenhum dos dois podem aprovar leis que favoream uma religio, que auxiliem todas as religies. Segundo Thomas Jefferson, a referida clusula deveria ser compreendida como a construo de um muro entre Igreja e Estado (erect a wall of separation between Church and State). Tal entendimento no se afigura, a priori, compatvel com a nossa Constituio, pois se revela contrria, at mesmo, concesso de imunidade tributria aos templos de qualquer culto (art. 150, IV, b), prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva (art. 5, VII), ou quaisquer outras que favoream ou incentivem todas as religies. Por isso, importanteafirmarque,emnossoPas,neutralidadeestatal noseconfundecomindiferena, at mesmo porque, conforme salientado por Jorge Miranda, (...) o silncio sobre religio, na prtica, redunda em posio contra a religio (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 427).

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Noserevelainconstitucional,portanto,queoEstadoserelacionecom asconfissesreligiosas,tendoemvista,inclusive,osbenefciossociaisque elassocapazesdegerar. Canotilho e Jnatas Machado afirmam, inclusive, que o princpio da neutralidade do Estado no tem nada a ver com indiferentismo religioso por parte dos poderes pblicos. (...) O princpio da neutralidade do Estado preclude qualquer compreenso negativa oficial relativamente religio em geral ou a determinadas crenas religiosas em particular (CANOTILHO, J. J. Gomes; MACHADO, Jnatas. Bens culturais, propriedade privada e liberdade religiosa. In: Revista do Ministrio Pblico, Ano 16, n. 64, p. 29-30). O que no se admite que o Estado assuma determinada concepo religiosa como a oficial ou a correta, que beneficie um grupo religioso em detrimento dos demais ou conceda privilgios. O que se deve promover a livre competio no mercado de ideias religiosas, expresso que, segundo Jnatas Machado, teria sido cunhada com base no pensamento de Oliver Wendell Holmes e Stuart Mill (MACHADO, Jnatas. Liberdade Religiosa numa comunidade constitucional inclusiva; dos direitos da verdade aos direitos dos cidados. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1996, p. 176). Nesse contexto que surgem as mencionadas aes positivas do Estado em se tratando de matria religiosa, buscando-se afastar sobrecargas sobre determinadas confisses religiosas, principalmente sobre as minoritrias, e impedir influncias indevidas no que diz respeito s opes de f. V-se, pois, que tais aes somente se revelam legtimas se preordenadas manuteno do livre fluxo de ideias religiosas e se comprovadamente no exista outro meio menos gravoso de se atingir esse desiderato. Deve-se tambm ter o cuidado de que a medida adotada estimule a igualdade de oportunidades entre as confisses religiosas e no, ao contrrio, seja fonte de privilgios ou favorecimentos. A designao de dia alternativo para a realizao das provas do Enem por um determinado grupo de alunos que respeitam a milenar tradio do Shabat poderia ser, a priori, considerado uma medida de acomodao, apta a afastar sobrecargas indesejveis sobre aquele grupo religioso, que, em nosso Pas, revela-se minoritrio. Ocorre que, apesar das diversas dificuldades administrativas e prticas que decorreriam da medida, aptas, inclusive, a inviabilizar o Enem (no em virtude de dificuldades financeiras ou meramente operacionais, mas em razo dos problemas advindos da aplicao de provas distintas a indivduos que participam de uma mesma seleo), a designao de data alternativa parece, em mero juzo de delibao, no estar em sintonia com o princpio da isonomia, convolando-se em privilgio para um determinado grupo religioso. At mesmo porque, conforme registrado na deciso agravada, o Ministrio da Educao oferta aos candidatos que, em virtude de opes religiosas no podem fazer as provas durante o dia de sbado, a possibilidade de fazer a prova aps o pr do sol (deve-se lembrar que o Shabat judaico inicia-se no pr do sol da sexta-feira e termina no pr do sol do sbado). Tal medida j vem sendo aplicada,

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h algum tempo, no tocante aos adventistas do stimo dia, grupo religioso que tambm possui como dia de guarda o sbado. Pode-se argumentar que a medida adotada pelo MEC prejudicaria os candidatos praticantes da referida profisso religiosa, os quais teriam de ser confinados, para apenas ao fim do dia iniciar as suas provas. No sou insensvel as esses argumentos, mas vejo que a medida adotada revela-se, em face dos problemas advindos da designao de dia alternativo, mais consentnea com o dever do Estado de neutralidade diante do fenmeno religioso (que no se confunde com indiferena, consoante salientado anteriormente) e com a necessidade de se tratar todas as denominaes religiosas de forma isonmica. Ressalto, por fim, que no se trata de posicionamento definitivo dessa Corte sobre o tema, at mesmo porque existem duas aes diretas de inconstitucionalidade ainda pendentes de julgamento que versam sobre a matria. Trata-se da ADI 3912, Rel. Min. Joaquim Barbosa, na qual se discute a constitucionalidade de leis do Estado do Par que limitaram a realizao do vestibular, provas de concursos e avaliaes escolares no perodo compreendido entre s 18 horas de sexta e s 18 horas do sbado subsequente. As referidas leis ainda estabeleceram o abono de faltas daqueles alunos que, por comprovado motivo religioso, no puderem comparecer instituio de ensino no mencionado perodo. H tambm a ADI 3.714, Rel. Min. Carlos Britto, na qual se discute a constitucionalidade de lei do Estado de So Paulo de contedo semelhante. O mencionado diploma legal tambm prev que, quando se revelar invivel a realizao das provas no perodo, elas sero realizadas no sbado, aps as 18 horas. Quando do julgamento dessas aes diretas, a Corte poder se debruar em profundidade sobre o tema, de modo a definir, com mais acuidade, o mbito de proteo e o alcance do direito fundamental liberdade religiosa. Aqui, trata-se de resolver incidente de contracautela, tendo em vista os riscos que a deciso que fora suspensa pela Presidncia capaz de acarretar ordem pblica. Assim, por no vislumbrar razes suficientes para a modificao do entendimento consignado na deciso agravada, nego provimento ao agravo regimental. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, tambm acompanho Vossa Excelncia. Observo que h no edital, como Vossa Excelncia bem assinalou, a previso de que aqueles que tm necessidades especiais, em virtude de convices religiosas ou alguma limitao em face de internao hospitalar, tm uma opo e um atendimento diferenciado.
2

ADI 3.901 (NE).

R.T.J. 215 Acompanho integralmente Vossa Excelncia. VOTO

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O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, esse um tema muito delicado. Ele tem suscitado no Brasil e no exterior muita discusso, porque a liberdade religiosa, de fato, algo muito sensvel. Vossa Excelncia disse bem no voto: O Estado brasileiro laico, o que no significa indiferentismo, no significa um cruzar de braos diante de uma situao francamente facilitadora do exerccio, do gozo da liberdade religiosa. Mas, aqui mesmo na Constituio, ao tempo que assegura a liberdade de religio, a nossa Constituio faz uma ressalva expressa: o inciso VIII do art. 5:
Art. 5 (...) VIII ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa (...)

Convenhamos: privado do direito de concorrer, do direito de fazer concurso pblico.

ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei.

Tambm entendo que o Estado, podendo facilitar o culto ou o livre exerccio de uma convico religiosa, deve faz-lo; dever do Estado. Agora, no caso, parece que faltam condies de operacionalizar essa facilitao. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente e Relator): Uma prova para quatro milhes de pessoas. O Sr. Ministro Carlos Britto: E Vossa Excelncia disse bem, da petio inicial consta que se assegure aos requerentes o direito de compatibilizar o dia da prova com suas convices religiosas, mas sem prejuzo do mesmo grau de dificuldade das provas alternativas ou aplicadas em dia diferenciado aos requerentes. E como assegurar o mesmo grau de dificuldade das provas? Parece-me que de resposta impossvel. Como assegurar o mesmo grau de dificuldade entre uma prova massiva para toda uma populao e outra prova tambm agora, no to massiva porque parece que os requerentes so 22. Mas como assegurar o mesmo grau de dificuldade? Parece-me que um problema de impossvel operacionalizao, o que fragiliza sobremodo o prprio requerimento, que reconhece ser preciso preservar o mesmo grau de dificuldade para os dois grupos de contendores, de disputantes de vagas no Enem. Depois, j no art. 19, quando a Constituio fala de vedaes comuns Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, h algo que tambm me parece abonar o voto de Vossa Excelncia, Ministro Gilmar Mendes. o art. 19, litteris:
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:

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I estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

Parece-me que o contrrio. O interesse pblico, aqui, est em uniformizar a prova, em submeter todos os pretendentes a uma vaga no Enem s mesmas condies tcnicas, s mesmas condies de aferies de conhecimento. O interesse pblico estaria a. E o nmero III diz:
III criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.

Aqui, estaramos criando uma distino, de natureza religiosa que, em princpio, seria admissvel; mas tambm penso que Vossa Excelncia bem demonstrou que no caso concreto seria praticamente instalar o caos no mbito da administrao pblica, porque a mesma regra que adotarmos aqui, a mesma deciso que adotarmos aqui h de prevalecer para todo o tipo de competio pblica promovida pela administrao pblica. E que de ordinrio so marcados para estes dois dias mesmo: sbado e domingo. Se eu tivesse mais tempo, se a prova j no estivesse marcada, eu pediria vista do processo para maturar uma reflexo. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas tendo que decidir assim, de pronto, eu acompanho o voto de Vossa Excelncia. VOTO O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, tambm acompanho o voto de Vossa Excelncia. No vejo, com o devido respeito, nenhuma ofensa liberdade constitucional de crena ou de conscincia, tampouco de que o Estado esteja privando algum grupo do exerccio de direitos por motivo de ordem religiosa. Antes, neste caso os interessados que poderiam deixar de exercer um direito garantido pelo Estado por motivo religioso. Exatamente o contrrio do que a norma constitucional impede! VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, no caso, o contraditrio foi observado? Houve o pedido de suspenso da tutela antecipada e a parte que tinha situao constituda, ante o pronunciamento no agravo de instrumento na Corte de origem, foi cientificada antes da suspenso? O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Acho que sim. Agora a lei no exige essa providncia. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vejo o contraditrio como espinha dorsal do devido processo legal, ou seja, o cidado que tenha uma certa situao constituda

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no pode, sem a cientificao, ser despojado dela em Juzo. De incio, essa a regra. Deve-se haver o conhecimento, mesmo da medida intentada em um frum diverso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): A no ser que o caso no permita, como neste, se no houvesse a deciso. O Sr. Ministro Marco Aurlio: A no ser no caso de urgncia maior, de risco de perecimento de direito. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): E exatamente o caso, tanto que a prova vai ser realizada agora no sbado. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, a Constituio empresta um relevo maior liberdade religiosa e o faz a ponto de ter-se, no rol das garantias constitucionais, dois incisos versando essa mesma liberdade os incisos VI e VIII do art. 5. O primeiro revela que:
VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

E o seguinte visa a proteger o direito:

VIII ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei.

Tem-se situao em que, mesmo diante de um diploma legal impondo certa obrigao, possvel chegar-se ao afastamento dessa obrigao, mediante prestao alternativa. O que houve na espcie, Presidente? O Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais (INEP) foi provocado para encontrar e com o Exame Nacional do Ensino Mdio isso se repete soluo para o impasse decorrente de convico religiosa e o fez com base no no campo da lei em sentido formal e material, porque exigiria a participao do Congresso, mas no administrativo, no que previsto quanto prestao alternativa alusiva a certa obrigao. Atuou no campo da razoabilidade, da proporcionalidade? A meu ver, no. No atuou. Manteve o ato e o exame poderia ocorrer em qualquer dia da semana: segunda, tera, quarta, quinta excluda a sexta , tendo em conta o islamismo. Assim o fez, mantendo a data designada e cogitando de confinamento, de recolhimento do candidato a contrapor-se, justamente, ao objetivo visado com a tomada de providncias. Os alunos da colnia judaica, de memorveis servios prestados ptria, teriam que se apresentar de qualquer forma para ficar retidos, sem comunicao, durante sete horas e, a seguir, prestar exame que se projeta por quatro horas e meia. Presidente, estamos diante de situao concreta em que a obrigao no decorreu de lei, mas sim de ato administrativo. Situao em que possvel seria encontrar um denominador comum, para no se ter possvel arranho Carta da

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Repblica, quanto liberdade religiosa e preservao de direitos, tudo isso a partir de ptica distorcida referente a essa mesma liberdade. Creio que as peculiaridades do caso precisam, na conciliao de valores, e devem ser consideradas. Tanto quanto possvel, h de partir-se para o emprstimo de concretude maior s garantias constitucionais. E seria possvel ter-se a assuno de postura compatvel com a Carta da Repblica, com a preservao da liturgia prpria deste ou daquele segmento religioso. Creio que, mediante antecedncia cabvel, visando, quem sabe, ao deslocamento de datas e no chego concluso de que poderia haver provas diferentes conforme a religio do aluno , atuou o Tribunal Regional Federal da 3 Regio, de So Paulo, impondo providncia alternativa que, tanto quanto possvel, preservasse o objetivo visado pela Constituio Federal quanto ao respeito opo religiosa. Peo vnia a Vossa Excelncia, para prover o agravo. Fao-o em virtude quando fui Presidente da Casa assim procedi, e j se vo alguns anos da necessidade de estabelecer-se o contraditrio nessa medida excepcional e unilateral quanto iniciativa age o Poder Pblico , que implica queima de etapas, que a de suspenso de liminar, de tutela, de segurana. Sempre estabeleci o contraditrio por entender que se faz presente a necessidade de observar-se garantia que tambm constitucional , no surpreendendo, portanto, a parte que logrou no Judicirio uma situao constituda. Vejo esse defeito no campo do procedimento. No tocante ao tema de fundo do agravo, provejo-o para restabelecer a deciso do Regional Federal, no que determinou que se observasse a clusula final do inciso VIII do art. 5, a revelar que se deve, sempre, prever prestao alternativa. A prestao alternativa, mais do que vivel, seria a designao do exame para dia til, dia de atuao normal, tendo em conta os diversos segmentos da sociedade. como voto. EXTRATO DA ATA STA 389-AgR/MG Relator: Ministro Presidente. Agravante: Centro de Educao Religiosa Judaica (Advogado: Ari Marcelo Slon). Agravada: Unio (Advogado: Advogado-Geral da Unio). Deciso: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente), vencido o Ministro Marco Aurlio, que o provia. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e a Ministra Ellen Gracie. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Crmen Lcia e Dias Toffoli. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Braslia, 3 de dezembro de 2009 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

R.T.J. 215 EXTRADIo1.085REPBLICAITALIANA

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Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso Requerente: Governo da Itlia Extraditando: Cesare Battisti 1.Extradio.Passiva.Refgioaoextraditando.Fatoexclu dentedopedido.Concessonocursodoprocesso,peloministro daJustia,emrecursoadministrativo.Atoadministrativovincu lado. Questo sobre sua existncia jurdica, validade e eficcia. Cogniooficialouprovocada,nojulgamentodacausa,attulo de preliminar de mrito.Admissibilidade. Desnecessidade de ajuizamento de mandado de segurana ou outro remdio jur dico,paraessefim.Questoconhecida.Votosvencidos.Alcance doart.102,incisoI,alneag,daCF.Aplicaodoart.3doCPC. Questosobreexistnciajurdica,validezeeficciadeatoadmi nistrativo que conceda refgio ao extraditando matria preli minarinerentecogniodomritodoprocessodeextradioe, comotal,deveserconhecidadeofciooumedianteprovocaode interessadojurdiconacausa. 2.Extradio.Passiva.Refgioaoextraditando.Concesso nocursodoprocesso,peloministrodaJustia.Atoadministra tivovinculado.Nocorrespondnciaentreosmotivosdeclarados eosuportefticodahipteselegalinvocadacomocausaautori zadoradaconcessoderefgio.Contraste,ademais,comnorma legalproibitivadoreconhecimentodessacondio.Nulidadeab solutapronunciada.Ineficciajurdicaconsequente.Preliminar acolhida.Votosvencidos.Intelignciadosarts.1,incisoI,e3, inciso III, da Lei 9.474/1997, art. 1F do Decreto 50.215/1961 (EstatutodosRefugiados),art.1,incisoI,daLei8.072/1990,art. 168,pargrafonico,doCC,eart.5,incisoXL,daCF.Eventual nulidadeabsolutadoatoadministrativoqueconcederefgioao extraditandodeveserpronunciada,medianteprovocaooude ofcio,noprocessodeextradio. 3. Extradio. Passiva. Crime poltico. No caracteriza o.Quatrohomicdiosqualificados,cometidospormembrode organizao revolucionria clandestina. Prtica sob imprio e normalidadeinstitucionaldeEstadoDemocrticodeDireito,sem conotaodereaolegtimacontraatosarbitrriosoutirnicos. Carncia de motivao poltica. Crimes comuns configurados. Preliminar rejeitada.Voto vencido. No configura crime pol tico,parafimdeobstaraacolhimentodepedidodeextradio, homicdio praticado por membro de organizao revolucion ria clandestina, em plena normalidade institucional de Estado DemocrticodeDireito,semnenhumpropsitopolticoimediato ouconotaodereaolegtimaaregimeopressivo.

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R.T.J. 215 4.Extradio.Passiva.Executria.Pedidofundadoemsen tenas definitivas condenatrias por quatro homicdios. Crimes comuns.Refgioconcedidoaoextraditando.Decisoadministra tivabaseadaemmotivaoformaldejustoreceiodeperseguio poltica. Inconsistncia. Sentenas proferidas em processos que respeitaramtodasasgarantiasconstitucionaisdoru.Ausncia absolutadeprovaderiscoatualdeperseguio.meraresistn cia necessidade de execuo das penas. Preliminar repelida. Votovencido.Interpretaodoart.1,incisoI,daLei9.474/1997. Aplicaodoitem56domanualdoAltoComissariadodasNaes unidas(ACNuR).Nocaracterizaahipteselegaldeconcesso derefgio,consistenteemfundadoreceiodeperseguiopoltica, opedidodeextradiopararegularexecuodesentenasdefi nitivasdecondenaoporcrimescomuns,proferidascomobser vnciadodevidoprocessolegal,quandonohprovadenenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito s garantias constitucionaisdocondenado. 5.Extradio.Pedido.Instruo.Documentosvazadosem lnguaestrangeira.Autenticidadenocontestada.Traduoalgo deficiente.Possibilidade,porm,deamplacompreenso.Defesa exercidaemplenitude.Defeitoirrelevante.Nulidadeinexistente. Preliminarrepelida.Precedentes.Intelignciadoart.80,1,da Lei6.815/1980.Eventualdeficincianatraduodosdocumentos que,vazadosemlnguaestrangeira,instruemopedidodeextra dio,nootornainepto,senocomprometeaplenacompreen sodostextoseoexercciododireitodedefesa. 6.Extradio.Passiva.Executria.Extensodacogniodo SupremoTribunalFederal.Princpiolegaldachamadaconten ciosidadelimitada.Amplitudedasquestesoponveispeladefesa. Restriosmatriasdeidentidadedapessoareclamada,defeito formaldadocumentaoapresentadaeilegalidadedaextradio. Questes conexas sobre a natureza do delito, dupla tipicidade e duplo grau de punibilidade. Impossibilidade consequente de apreciao do valor das provas e de rejulgamento da causa em que se deu a condenao. Interpretao dos arts. 77, 78 e 85, 1, da Lei 6.815/1980. No constitui objeto cognoscvel de de fesa, no processo de extradio passiva executria, alegao de insuficinciadasprovasouinjustiadasentenacujacondenao ofundamentodopedido. 7.Extradio.Julgamento.Votao.Causaqueenvolveques tes constitucionais por natureza.Voto necessrio do ministro Presidente do SupremoTribunal Federal. Preliminar rejeitada. Precedentes.oministroPresidentedoSupremoTribunalFederal temsemprevotonojulgamentodosprocessosdeextradio.

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8. Extradio. Passiva. Executria. Deferimento do pe dido.Execuo.EntregadoextraditandoaoEstadorequerente. Submisso absoluta ou discricionariedade do Presidente da Repblica quanto eficcia do acrdo do Supremo Tribunal Federal.Noreconhecimento.obrigaoapenasdeagirnoster mos doTratado celebrado com o Estado requerente. Resultado proclamadovistadequatrovotosquedeclaravamobrigatriaa entregadoextraditandoedeumvotoqueselimitavaaexigirob servnciadoTratado.Quatrovotosvencidosquedavampeloca rterdiscricionriodoatodoPresidentedaRepblica.Decretada aextradiopeloSupremoTribunalFederal,deveoPresidente da Repblica observar os termos doTratado celebrado com o Estadorequerente,quantoentregadoextraditando. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas: I preliminarmente, homologar o pedido de desistncia do recurso de agravo regimental na Ext 1.085 e indeferir o pedido de sustentao oral em dobro, tendo em vista o julgamento conjunto. II rejeitar questo de ordem suscitada pela Ministra Crmen Lcia no sentido de julgar o MS 27.875 antes do pedido de extradio. III por maioria, julgar prejudicado o pedido de mandado de segurana, por reconhecer nos autos da extradio a ilegalidade do ato de concesso de status de refugiado concedido pelo Ministro de Estado da Justia ao extraditando. IV rejeitar as questes de ordem suscitadas pelo Ministro Marco Aurlio da necessidade de quorum constitucional e da concluso do julgamento sobre a prejudicialidade do mandado de segurana. V por maioria, deferir o pedido de extradio. VI rejeitar a questo de ordem suscitada pelo advogado do extraditando, no sentido da aplicao do art. 146 do Regimento Interno, e reconhecer a necessidade do voto do Presidente, tendo em vista a matria constitucional. VII suscitada a questo de ordem pelo Relator, o Tribunal deliberou pela permanncia de Sua Excelncia na relatoria do acrdo. VIII por maioria, reconhecer que a deciso de deferimento da extradio no vincula o Presidente da Repblica, nos termos dos votos proferidos pela Ministra Crmen Lcia e pelos Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurlio e Eros Grau. Braslia, 16 de dezembro de 2009 Cezar Peluso, Relator.

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R.T.J. 215 PRELIMINAR

O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, na segunda petio, o extraditando solicita que, na hiptese de esta Corte decidir examinar, em questo de ordem, a validade do ato concessivo de refgio com os efeitos que deva produzir sobre a presente extradio, lhe seja deferida sustentao oral acerca do objeto da questo de ordem. E, na eventualidade de se prosseguir no julgamento da extradio, que lhe seja facultada nova sustentao. Senhor Presidente, a meu ver a coisa muito simples. Estamos diante de julgamento conjunto, e conjunto pelo fato de as questes ventiladas em ambos os processos guardarem entre si ntima conexo, de modo que devem ser simultaneamente julgados, porque h entre eles relao lgica de sucesso. Eu diria, pois, que a questo do mandado de segurana quanto legalidade do ato do Senhor Ministro da Justia pode ser vista como preliminar em relao ao pedido de extradio, assim como o prprio extraditando suscitou, nos autos da extradio, outras preliminares. Em suma, ambas as causas tm questes preliminares e por isso mesmo devem estas ser discutidas e eventualmente decididas, mas no antecipo se devem ser decididas separadamente, porque isso depender de como ser encaminhado o meu voto e o voto dos eminentes Colegas. O que posso dizer a respeito desta petio, Senhor Presidente, que no caso de permitir dupla sustentao, mas, com base no princpio da eventualidade, que todas as questes possveis de, em termos jurdicos, serem suscitadas, at de ofcio, pelo Relator ou pelos outros Ministros, sejam objeto de considerao das sustentaes orais, que ho de ser nicas. como voto. VOTO (Sobre preliminar) O Sr. Ministro Marco Aurlio: Senhor Presidente, apenas para ressalvar o entendimento, porque assim venho procedendo no gabinete. Creio que aplicvel ao recurso o Regimento Interno e que, muito embora a legislao instrumental preveja que o ato da parte surte efeitos imediatos a no ser quanto desistncia da ao, em que se deve ouvir a parte contrria , no caso de desistncia, h requisitos a serem observados. Se h tais requisitos e, aqui, como exemplo, aponto a outorga ao subscritor da pea a consubstanciar a desistncia de poderes especficos, segundo o art. 38 do Cdigo de Processo Civil , o ato passa pelo crivo do Judicirio, no surtindo efeitos imediatos. Apenas a ressalva. Evidentemente acolho a manifestao do agravante quanto desistncia.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de pedido de extradio executria do nacional italiano Cesare Battisti, formalizado pelo Governo da Itlia, com fundamento em Tratado firmado em 17-10-1989 e promulgado pelo Decreto 863, de 9-7-1993. O pleito baseia-se em condenao definitiva do ora extraditando, por deciso da Corte de Apelaes de Milo, pena de priso perptua, com isolamento diurno inicial por seis meses, pela prtica de homicdio premeditado do agente penitencirio Antonio Santoro, fato que aconteceu em Udine em 6 de junho de 1977; homicdio de Pierluigi Torregiani, ocorrido em Milo em 16 de fevereiro de 1979; homicdio premeditado de Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre em 16 de fevereiro de 1979; homicdio premeditado do agente de Polcia, Andra Campagna, ocorrido em Milo em 19 de abril de 1979 (fl. 4). Vieram aos autos cpias dos preceitos penais italianos aplicveis ao caso, bem como dos documentos exigidos pelo Estatuto do Estrangeiro1, com indicaes sobre o local, data, natureza e circunstncias do fato delituoso imputado ao extraditando, verbis:
1. exposio dos fatos pelos quais se pede a extradio, inclusive de cada informao sobre a participao ao julgamento e sobre o exerccio de defesa; 2. cpia conforme ao original da sentena de primeiro grau proferida pela Corte de Assise de Milo em 13 de dezembro de 1988, a qual condena Cesare Battisti por diferentes crimes entre os quais os quatro homicdios para os quais requerida a extradio com uma relao da motivao da pena em relao a cada delito; 3. cpia conforme ao original das sentenas proferidas em 16 de dezembro de 1990 pela Corte de Assise de Apelao de Milo que confirma a condenao de Cesare Battisti pelos quatro homicdios; 4. cpia conforme ao original da sentena da Suprema Corte de Cassazione proferida em 8 de abril de 1991 que anula a sentena anterior limitadamente ao homicdio de Pierluigi Torregiani; 5. cpia conforme ao original da sentena proferida em 31 de maro de 1993 pela Corte de Assise de Apelao de Milo que confirma a condenao de Cesare Battisti pelo homicdio de Pierluigi Torregiani; 6. texto dos artigos das leis italianas transgredidos, e daqueles relativos prescrio dos crimes.

(Fl. 4.) Ausentes as causas impeditivas previstas no art. 77 da Lei 6.815/1980, e no art. III do Tratado bilateral, ao menos sob o crivo daquele juzo prvio e sum1

Art. 80. A extradio ser requerida por via diplomtica ou, na falta de agente diplomtico do Estado que a requerer, diretamente de Governo a Governo, devendo ser o pedido instrudo com cpia autntica ou a certido da sentena condenatria, da de pronncia ou da que decretar a priso preventiva, proferida por juiz ou autoridade competente. Esse documento ou qualquer outro que se juntar ao pedido conter indicaes precisas sobre o local, data, natureza e circunstncias do fato criminoso, identidade do extraditando, e, ainda, cpia dos textos legais sobre o crime, a pena e sua prescrio.

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rio, o Ministro Celsodemello, ento Relator, decretou a priso preventiva do extraditando, em 1 de maro de 2007, expedindo-se mandado (fl. 12 da PPE). Em 18 de maro de 2007, o extraditando foi preso por agentes da Polcia Criminal Internacional no Estado do Rio de Janeiro e transferido para a custdia da Superintendncia de Polcia Federal no Distrito Federal (fl. 75 da PPE). Mediante o Aviso 850/MJ, de 4 de maio de 2007, o Ministro de Estado da Justia juntou aos autos documentao recebida do Governo requerente, via embaixada diplomtica, com o intuito de formalizar o pedido de extradio:
A Embaixada da Itlia apresenta seus melhores cumprimentos ao Ministrio das Relaes Exteriores da Repblica Federativa do Brasil e, com base no Tratado de Extradio entre a Repblica Italiana e a Repblica Federativa do Brasil firmado em Roma em 17 de outubro de 1989, vem com a presente formalizar o pedido de extradio de Cesare Battisti, nascido em Cisterna di Latina (Itlia) aos 18 de dezembro de 1954, atualmente detido em Braslia depois de ter sido preso para fins de extradio em 18 de maro de 2007. O referido foi condenado na Itlia pena de priso perptua com isolamento diurno de seis meses, sendo objeto das sentenas de condenao proferidas pelos Tribunais ordinrios e para as quais se requer a extradio. Com a sentena de 13 de dezembro de 1988 a Corte de Assise de Milo condenou Cesare Battisti por homicdio premeditado do agente penitencirio Antonio Santoro. A mesma Corte condenou Battisti por outros crimes, dentre os quais os homicdios de Pierluigi Torregiani, Lino Sabbadin e Andra Campagna e em aplicao do princpio de continuao estabelecido pelo artigo 81 do cdigo penal italiano aplicou-lhe a pena de priso perptua com isolamento diurno de seis meses. A sentena de 13 de dezembro de 1988 foi confirmada em segundo grau pelas sentenas proferidas pela Corte de Assise de Apelao de Milo em 16 de fevereiro de 1990 (tornou-se irrevogvel em 8 de abril de 1991), e em 31 de maro de 1993 (que tambm se tornou irrevogvel em 10 de abril de 1993) esta ltima proferida em decorrncia de reenvio da Suprema Corte de Cassazione, e que inclui a confirmao da sentena de condenao da Corte de Assise de Milo em 13 de dezembro de 1988 que faz referncia ao homicdio de Pierluigi Torregiani. A extradio de Cesare Battisti requerida com referncia aos seguintes crimes: * homicdio premeditado do agente penitencirio Antonio Santoro, fato que aconteceu em Udine em 6 de junho de 1977; * homicdio de Pierluigi Trregiane, ocorrido em Milo em 16 de fevereiro de 1979; * homicdio premeditado de Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre em 16 de fevereiro de 1979; * homicdio premeditado do agente de Polcia, Andra Campagna, ocorrido em Milo em 19 de abril de 1979. Esclarece-se e assegura-se que a pena de priso perptua, segundo quanto estabelecido pelos procedimentos judicirios italianos, no implica que os condenados a tal pena devero permanecer detidos na priso por toda a durao da vida. Inclusive, como analiticamente explicado uma nota aqui anexada, o sistema penitencirio italiano, atuando o art. 27 pargrafo 2 da Constituio (que dispe que as penas no podem consistir em tratamentos contraditrios ao senso de

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humanidade e devem tender reeducao do condenado), prev numa srie de benefcios aplicveis para os condenados priso perptua: o sistema concede permisses, semiliberdade, liberao condicionada, liberao antecipada, possibilidade de desenvolver atividades de trabalho fora do instituto da pena. Para fins da extradio, esta Embaixada envia em anexo a seguinte documentao: 1. exposio dos fatos pelos quais se pede a extradio, inclusive de cada informao sobre a participao ao julgamento e sobre o exerccio de defesa; 2. cpia conforme ao original da sentena de primeiro grau proferida pela Corte de Assise de Milo em 13 de dezembro de 1988, a qual condena Cesare Battisti por diferentes crimes entre os quais os quatro homicdios para os quais requerida a extradio com uma relao da motivao da pena em relao a cada delito; 3. cpia conforme ao original das sentenas proferidas em 16 de dezembro de 1990 pela Corte de Assise de Apelao de Milo que confirma a condenao de Cesare Battisti pelos quatro homicdios; 4. cpia conforme ao original da sentena da Suprema Corte de Cassazione proferida em 8 de abril de 1991 que anula a sentena anterior limitadamente ao homicdio de Pierluigi Torregiani; 5. cpia conforme ao original da sentena proferida em 31 de maro de 1993 pela Corte de Assise de Apelao de Milo que confirma a condenao de Cesare Battisti pelo homicdio de Pierluigi Torregiani; 6. texto dos artigos das leis italianas transgredidos, e daqueles relativos prescrio dos crimes. Os documentos relacionados encontram-se devidamente vertidos para o portugus. O Governo da Repblica Italiana assegura que, caso Cesare Battisti seja entregue para as Autoridades italianas, no lhe sero aplicadas sentenas de condenao para as quais a extradio no foi requerida, de acordo com a deciso adotada pelas Autoridades judicirias brasileiras. Em pleno acordo ao que dispe o artigo 7 do Tratado Bilateral de extradio entre Itlia e Brasil, esta Embaixada solicita, nos termos do artigo 18 do Tratado em questo, a apreenso e entrega dos objetos e valores relacionados aos crimes pelos quais pedida a extradio e solicita, outrossim, a manuteno da priso at efetiva entrega do extraditando. A Embaixada da Itlia agradece antecipadamente e vale-se do ensejo para renovar ao Ministrio das Relaes Exteriores da Repblica Federativa do Brasil os protestos da sua mais elevada estima e considerao.

(Fls. 3-5.) O Ministro Celsodemello, em 11 de maio de 2007, (i) delegou o ato de interrogatrio Justia Federal no Distrito Federal (art. 211 do RISTF2), bem como (ii) determinou que se oficiasse ao Ministro de Estado da Justia, para que prestasse informaes acerca de eventual pedido de refgio formulado pelo ora extraditando (art. 34 da Lei 9.474/1997) (fl. 1446).
Art. 211. facultado ao Relator delegar o interrogatrio do extraditando a juiz do local onde estiver preso. Pargrafo nico.Para o fim deste artigo, sero os autos remetidos ao juiz delegado, que os devolver uma vez apresentada a defesa ou exaurido o prazo.
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Tal ato processual, ento designado para o dia 8-6-2007 e, em seguida, transferido para o dia 18-6-2007, e por razes fundadas em possvel injusto cerceamento do direito de defesa (fl. 1479), no se realizou. Assegurado, ento, defesa o direito a comunicar-se e a avistar-se, reservadamente, com Cesare Battisti (inciso III do art. 7 da Lei 8.906/1994), nova data foi designada, para a realizao do interrogatrio do extraditando (5-11-2007) (fl. 1491). O Governo requerente solicitou a habilitao de advogado, para acompanhar a causa, o que foi deferido a fl. 1536. Em 5 de junho de 2007, o Ministro Celsodemello requisitou a instaurao de inqurito policial, a fim de apurar-se eventual prtica de abuso de autoridade, que teria como vtima o ora extraditando, nos termos da manifestao de fl. 1560. Determinou, ainda, Sua Excelncia, a imediata transferncia do extraditando, das dependncias do Complexo Penitencirio do Distrito Federal, para a carceragem da Superintendncia Regional do Departamento de Polcia Federal no Distrito Federal. Por meio do Aviso 1060-MJ, o Ministro de Estado da Justia informou que Cesare Battisti no formulou pedido de refgio (fl. 1631). Em 29-11-2007, o Ministro Celsodemello, por razes supervenientes de foro ntimo, deu-se por suspeito (fl. 1720). A Ministra EllenGracie, ento, determinou a livre redistribuio do feito:
(...) Em 30-10-2007, veio a esta Presidncia despacho do eminente Ministro Celso de Mello, de 29-10-2007, no qual Sua Excelncia, alegando razes de foro ntimo supervenientes, declara sua suspeio, nos termos do art. 135, pargrafo nico, do CPC c/c o art. 3 do CPP. Requisitem-se os autos da Ext 1.085 autoridade judiciria delegada, que dever envi-los a esta Suprema Corte com a maior urgncia possvel. Aps, promova a Secretaria a livre redistribuio do feito, fazendo-o concluso ao seu novo Relator.

(Fl. 1723.) Vieram-me os autos conclusos em 6-12-2007. Na mesma data, deleguei competncia ao Juiz Federal do Distrito Federal, para proceder ao interrogatrio de Cesare Battisti (i) e (ii) o intimar para apresentao da defesa escrita (arts. 210 e 211 do RISTF) (fl. 1785). O extraditando, em 18-1-2008, devidamente assistido por seus advogados constitudos, ao ser interrogado perante a 12 Vara Federal do Distrito Federal, em sntese, negou (...) a autoria dos crimes em relao aos quais foi condenado na Itlia, para atribuir-lhes a um grupo poltico ligado extrema esquerda italiana; e informou (...) que na poca dos fatos no mais participava do grupo poltico; (...) que no esteve presente a nenhum julgamento; que tambm no constituiu nenhum advogado (fls. 1814-1817). Alega a defesa, preliminarmente, defeito de forma dos documentos apresentados (i) e (ii) perda de eficcia da priso preventiva e demais medidas

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coercitivas, em face da inobservncia norma do art. 13, 4, do tratado. No mrito, aduz impossibilidade de revelia em procedimentos do jri (violao ao devido processo legal e ampla defesa) (i) e,(ii)natureza poltica do processo. Requer, ao final, seja indeferido o pedido de extradio (fls. 1823-1936). O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pela concesso do pedido extradicional (fls. 2318-2331). O Estado requerente, por meio de advogado constitudo, solicitou vista dos autos a fl. 2370, o que foi deferido a fl. 2376. Foram trazidas as razes s fls. 2379-2437. Determinei, ento, nova vista defesa, que se manifestou s fls. 2540-2611, aduzindo novos pedidos: (i) seja oficiado ao Estado requerente, para fazer juntar cpia da sentena penal que condenou o extraditando pelo crime de associao subversiva e (ii) cpia integral das sentenas condenatrias que fundamentam este pedido extradicional. fl. 2679 requereu a defesa, ainda, fosse oficiado ao Estado requerente, para apresentar os documentos originais referentes aos mandatos supostamente outorgados pelo defendente aos advogados Pelazza e Fuga a fim de que sejam aqui periciados. Em seguida, os autos foram Procuradoria-Geral da Repblica, cujo parecer est s fls. 2792-2794. O extraditando, segundo documento de fl. 2797, solicitou o reconhecimento da condio de refugiado perante o Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), razo pela qual, nos termos do art. 34 da Lei 9.474/1997, determinei a suspenso do trmite deste pedido extradicional (fl. 2800). Desativada a custdia da Superintendncia Regional do DPF/DF, determinei a transferncia do extraditando para o Complexo Penitencirio da Papuda em Braslia (fl. 2805). Em 18-12-2008, veio aos autos ofcio do Comit Nacional para os Refugiados (CONARE) que comunicava a esta Corte que indeferiu o pedido de refgio formulado pelo cidado italiano Cesare Battisti (fl. 2929). Interposto recurso, o Ministro de Estado da Justia deu-lhe provimento, para reconhecer a condio de Refugiado a Cesare Battisti, nos termos do art. 1, inciso I, da Lei 9.474/1997 (fl. 2963). A defesa, ento, juntou petio, s fls. 2932-2935, na qual pleiteou, com fundamento no art. 33 da Lei 9.474/1997, fosse revogada a priso preventiva do extraditando e julgado prejudicado pedido de extradio. O Ministro Presidente, no recesso forense, determinou remessa dos autos ao Procurador-Geral da Repblica para que se manifestasse acerca do pedido (fls. 2968-2970). Os autos retornaram com parecer pela extino do processo sem julgamento de mrito ou, alternativamente, se a Corte deliberar que deve julgar o mrito, opino no sentido da procedncia do pedido de extradio (fls. 2973-2978).

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A defesa, diante do despacho do Ministro Presidente, interps agravoregi mental (fls. 3006-3027). A Repblica Italiana formulou pedido de vista dos autos s fls. 3030-3031. A defesa formulou novo pedido de revogao da priso preventiva do extraditando s fls. 3038-3040. s fls. 3043-3044 proferi despacho no qual requisitei fosse remetida a esta Corte cpia integral da deciso do Conare e determinei a intimao do Estado requerente para que se manifestasse acerca dos pedidos formulados pelo extraditando e, querendo, oferecesse contraminuta ao agravo regimental. Veio, fl. 3061, ofcio do Ministro de Estado da Justia, acompanhado de cpia integral da deciso proferida pelo Conare a respeito do pedido de refgio do extraditando (fls. 3062-3077). Manifestou-se o Estado requerente, em resposta ao despacho de fls. 30433044, pelo deferimento do pedido de extradio (fls. 3081-3101). Em 10-2-2008, determinei vista ao Procurador-Geral da Repblica, para que se manifestasse sobre o agravo regimental de fls. 3006-3027. O respectivo parecer est s fls. 3194-3197, pelo desprovimento. Nova petio do extraditando veio aos autos s fls. 3200-3252, instruda com os documentos constantes dos apensos 5 e 6, pleiteando o reconhecimento da prescrio dos delitos que fundamentam o pedido extraditrio. Sobre tal pedido, o Estado requerente manifestou-se s fls. 3258-3278, trazendo parecer da lavrada de Carlos Mrio da Silva Velloso, e o Ministrio Pblico Federal, pelo indeferimento, opinou s fls. 3335-3337. Em 15-4-2009, deferi novo pedido de vista formulado pelo extraditando. Os autos subiram conclusos em 29-4-2009. orelatrio. VOTO O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. O pedido de extradio passiva, de carter executrio, formulado pela Repblica Italiana com fundamento em tratado firmado com a Repblica Federativa do Brasil e, devidamente instrudo com os documentos mencionados no art. 80 do Estatuto do Estrangeiro, est em harmonia com a ordem jurdica brasileira (fls. 3-1438). O Estado requerente possui competncia jurisdicional para processar e julgar o extraditando, que nacional italiano, natural de Roma, e na Itlia ter-se-iam consumados os ilcitos. O caso trata de aplicao de princpios de direito penal internacional, tais como o da territorialidade da lei penal e o da nacionalidade ativa. Tendo-se em vista que o pedido de extradio compe-se de quatro objetos distintos, vieram aos autos (i) cpia da Sentena do Tribunal Penal de Apelao

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de Roma, de 17 de junho de 1988 (fls.); (ii) cpia da Sentena do Tribunal de Menores de Roma, de 7 de novembro de 1990 (fls.); (iii) cpia da Sentena do Tribunal Penal de Apelao de Roma, de 21 de janeiro de 1991 (fls.); e cpia da Sentena do Tribunal Penal de Roma, de 7 de outubro de 1991 (fls.) (iv). IPreliminares 2. Examino, desde logo, relevante questo preliminar ao pedido de extradio, perante a concesso do status de refugiado ao ora extraditando, pelo Senhor Ministro da Justia, em data de 13-1-2009. A apresentao do pedido de refgio foi comunicada a esta Corte em 27-62008, pelo Ofcio 312 (fl. 2797). O pedido foi indeferido pelo Conare. Dessa deciso, o extraditando interps recurso ao Senhor Ministro da Justia, que, no provimento, lhe reconheceu a condio de refugiado (fls. 2937-2948). Nos termos do art. 33 da Lei 9.474, de 22 de julho de 1997, que prev mecanismos para implementao do Estatuto dos Refugiados, de 1951, o reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio. Assim, no obstante haja este Plenrio declarado, em princpio e incidenter tantum, a constitucionalidade dessa norma, no julgamento de questo de ordem na Ext1.008,3 mas independentemente da estima de acerto ou desacerto de tal deciso, ficam por dilucidar as hipteses, ou, antes, as condies em que a outorga de refgio prejudica o processo de extradio. Conquanto reconhecido e at sublinhado, na ocasio daquele julgamento, o carter poltico-administrativo da deciso concessiva de refgio, no me parece, revendo agora os termos e o alcance da lei luz sistmica da ordem jurdica, que tal asserto deva entendido ou tomado em acepo demasiado estrita, nem tampouco que o fato de o poder ou dever de outorga ser atribuio reservada competncia prpria da Unio, por representar o Pas nas relaes internacionais, lhe subtraia, de modo absoluto, os respectivos atos jurdico-administrativos ao ordinrio controle jurisdicional de legalidade (judicial review). Esta , alis, a nica interpretao concebvel capaz de sustentar a admissibilidade de juzo de constitucionalidade, em especial daquela norma especfica, sob o prisma da regra da separao de poderes. Ademais, a presuno de inteireza da Lei 9.474/1997 no d, ao propsito, margem a outras consideraes que no a do pressuposto da necessidade de rigorosa obedincia aos requisitos positivos e negativos que ela mesma estatui. A Unio no age aqui, nem alhures, a legibus soluta. No h, pois, como nem por onde, na interpretao unitria e constitucional do regime normativo do instituto do refgio, estabelecer, de maneira oracular ou dogmtica, que, independentemente de reverncia ordem jurdica, toda deciso emanada do Poder Executivo produza, em qualquer caso, o efeito ou efeitos tpicos a que tenda. E no o h, desde logo porque, nos limites deste caso, como ntida questo prvia que se suscita, tem a legalidade do ato administrativo de ser
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Acrdo publicado em 17 de agosto de 2007.

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conhecida e decidida pela Corte como tema preliminar, suposto profundamente vinculado ao mrito mesmo do pedido de extradio, que no pode deixar de ser julgado, se se d por invalidez e ineficcia da concesso de refgio. Depois, pela razo bvia de que, para usar as palavras da lei, o reconhecimento da condio de refugiado constitui atovinculado aos requisitos expressos e taxativos que a lei lhe impe como condio necessria de validade, ao capitular as hipteses em que pode o refgio ser deferido e aquelas em que, sem lugar para formulao discricionria de juzo de convenincia ou oportunidade, no pode s-lo, sem grosseiro abuso ou carncia de poder jurdico. Em suma, a deciso do Senhor Ministro da Justia no escapa ao controle jurisdicional4 sobre eventual observncia dos requisitos de legalidade, sobretudo aferio de correspondncia entre sua motivao necessria declarada e as fattispecie normativas pertinentes, que terreno em que ganha superior relevo a indagao de juridicidade dos motivos, at para averiguar se no ter sido usurpada, na matria de extradio, competncia constitucional exclusiva do Supremo Tribunal Federal. que pode bem suceder que, debaixo do pretexto de expedir ato compreendido nas suas atribuies legais, a autoridade administrativa haja invadido terreno da competncia que a Constituio da Repblica reserva ao Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar, em todos os seus aspectos, positivos e negativos, com as correlatas alternativas decisrias, fatos cuja pressuposta existncia constitui causadeextradio, e no, hiptese simultnea de concesso de refgio. Dito de modo menos congestionado, no lcito excluir a priori que, supondo ter-se restringido a apreciar fatos distintos, estes, sim, objeto do suporte ftico das hipteses normativas taxativas de concesso de refgio, tenha a autoridade enveredado pelo campo da cognitio prpria dos processos de extradio, avaliando sob outros critrios, designadamente polticos, fatos submetidos na sua inteireza, pela Constituio Federal, ao escrutnio absoluto desta Corte. como se o pedido de extradio, em tal caso, passasse, revelia da ordem jurdica, por julgamentos sucessivos, sob ticas diversas, da Suprema Corte e do Ministrio da Justia. Ao propsito, fundamental advertir que, luz da competncia estatuda na Constituio da Repblica, o confronto entre os arts. 1 e 33 da Lei 9.474/1997, que, respectivamente, tipifica as hipteses de reconhecimento da condio de refugiado e lhe prev a declarao formal como causa externa impeditiva de extradio matria, alis, que em nada se entende com a questo de inconstitucionalidade suscitada na Ext1.008 revela e impe ao intrprete uma distino decisiva para soluo do caso. Em nosso sistema normativo-constitucional, tem-se, de um lado, a regulamentao de toda a matria de refgio, com suas hipteses fechadas (numerus
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O art. 31 da Lei 9.474/1997 dispe que a deciso do Ministro de Estado da Justia no passvel de recurso. Mas, nem precisaria diz-lo, tal regra concerne apenas a recurso na esfera administrativa, at porque, doutro modo, insultaria a garantia constitucional da inafastabilidade ou universalidade do controle jurisdicional (art. 5, inciso XXXV).

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clausus), as quais, em caso de reconhecimento da condio de refugiado, atuam como autnticas causasextrnsecas obstativas de extradio, na medida em que provm de juzo autorizado e vinculado da autoridade administrativa e, como tais, so externas ao mbito do processo de extradio (a). E, de outro, o ordenamento discerne a previso e a disciplina de causasintrnsecas de no extradio, as quais, como mais que bvio, constituem tema ou objeto necessrio da cognitio compreendida na competncia jurisdicional desta Corte no processo de extradio (b). As segundas (b), enquanto so causas excludentes interiores ao regime legal do instituto e do processo da extradio, entre as quais se incluem as chamadas causas convencionais de recusa, assim denominadas porque objeto de acordo nos tratados internacionais, substanciam temtica prpria do mrito de processo cometido competncia constitucional exclusiva do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que deve este, no julgamento daquele, examin-las todas, at de ofcio, para averiguar se ocorrem, ou no, em cada caso, pois o reconhecimento de qualquer delas conduz ao indeferimento inevitvel do pedido. Operam, portanto, ab intra, do ponto de vista do processo judicial, e para nenhum fim so suscetveis de considerao por parte da autoridade administrativa, que sobre elas no detm competncia alguma. Eventual invocao de fato ou fatos abrangidos pela definio de uma dessas causas, ainda quando disfarada sob as vestes de aparente relao lgica com o temrio da regulamentao legal do instituto do refgio, caracteriza ostensiva usurpao da competncia constitucional desta Corte. J as primeiras (a), as causas extrnsecas, devolvidas ao juzo vinculado da autoridade administrativa, nas suas instncias competentes, essas, quando declaradas como fundamento legal tpico da outorga do refgio, suposto inibam indiretamente concesso de extradio como razo jurdica ab extra, podem representar, dentro do processo de extradio, em rigorosos termos tcnicos, questopreliminar ao pedido, na precisa acepo de questo prvia que, antecedendo, no plano lgico-jurdico, questo de mrito, h de ser decidida antes, porque sua soluo , dependendo do teor assumido, capaz de opor ou de remover obstculo continuidade do processo e, pois, ao conhecimento do mrito.5 Isso, que se prende existncia e configurao de nexo lgico-jurdico de precedncia entre questes em qualquer demanda judicial, de fcil percepo no caso. Basta lembrar que, se o reconhecimento oportuno e legtimo da condio de refugiado pela autoridade administrativa opera, no sentido j proposto,
Veja-se a clssica distino entre questo prejudicial e questo preliminar, estabelecida por Jos Carlos Barbosa Moreira, na conhecida tese que lhes situa o critrio discretivo na influncia que a soluo de cada qual exerce sobre a sorte das questes subsequentes, pois a da prejudicial predetermina o teor da deciso de outras, enquanto a da preliminar apenas ope ou remove impedimento soluo de outras, sem influir, no segundo caso, sobre o sentido em que estas outras sero resolvidas (cf. Questes prejudiciais e coisa julgada. RJ, 1967, p. 28-30, n. 18-19). o que se passa no caso, onde, por fora do disposto no art. 33 da Lei 9.474/1997, a concesso de refgio leva extino do processo de extradio, sem julgamento de mrito, porque, diz a norma, obstar o seguimento do pedido. Mas isso no exclui que outra causa externa possa configurar, no processo de extradio, verdadeira questo prejudicial, no sentido de que sua soluo predetermine o contedo da deciso sobre o pedido.
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como causa exterior de indeferimento ou, rectius, de preexcluso de conhecimento do pedido de extradio, ento no pode deixar de ser previamente conhecida e decidida, quando suscitada no processo jurisdicional da competncia desta Corte, a questo mesma de sua estrita legalidade, pela razo vistosa de que s ato administrativo legal de concesso de refgio pode produzir esse efeito jurdico especfico de impedir deferimento da extradio! Reconhecimento ilegal da condio de refugiado, porque se no ateve nem atenha, por exemplo, a nenhuma das peremptrias hipteses normativas explcitas e vinculantes, fora das quais aparece como juridicamente inconcebvel o refgio, invlido e ineficaz, de modo que se no ope como causa obstativa indireta de extradio, tanto quanto se lhe no pode opor qualquer outro fator mareado de ilegalidade. Da vem que, pressuposta a distino entre as causas externas e internas, deve esta Corte apreciar, previamente ao mrito do pedido, a questoprelimi nar que tenha sido levantada, ou no, porque cognoscvel de ofcio, sobre a legalidade do ato administrativo vinculado que outorgou o benefcio do refgio, sob fundamento de t-lo outorgado contra legem, em no se tendo fundado em nenhuma de suas hipteses legais (fattispecie abstratas), a que se no ajustariam os fatos considerados pela deciso administrativa. E deve-o, no apenas porque dever jurdico que lhe advm, no exerccio do controle jurisdicional, da relao ou nexo jurdico das questes, mas tambm porque os fundamentos empricos da concesso de refgio, que so causas excludentes extrnsecas, no se confundem, no plano da lei, com os fundamentos histricos ou factuais que tipificam causas intrnsecas impeditivas da extradio. E, na espcie, essa tarefa jurisdicional prvia consiste sobretudo em verificar se o refgio foi deferido com apoio em fatos diversos, que como tais compem as hipteses normativas das causas impeditivas extrnsecas, ou, antes, se o foi com base em indevida requalificao jurdica dos mesmos fatos discutidos, a ttulo de causas intrnsecas, no processo de extradio. Uma das vertentes mais expressivas dessa necessidade jurdica, no caso, est em investigar e decidir se o refgio foi, ou no, concedido sob motivao, aberta ou disfarada, de que os mesmos fatos, tidos no processo de extradio como crimes comuns por que foi o extraditando formalmente condenado, no seriam crimes comuns, mas polticos! Dizer, a autoridade administrativa, com estas ou outras palavras, para, como motivao necessria ex vi legis, justificar o ato concessivo de refgio, que seriam polticos, e no, comuns, tais delitos, significaria evidentssima e censurvel invaso da competncia constitucional da Suprema Corte. O caso, em sntese, no , pois, de investigar o acerto ou desacerto poltico da deciso administrativa a que, alis, em no sendo ato chamado de discricionrio, mas vinculado, soaria estranha toda ponderao de convenincia ou oportunidade, at de ndole da mais elevada poltica , seno apenas da necessidade intransponvel de submet-la a ordinrio mas relevante controle jurisdicional de legalidade, que, na simplicidade ltima das coisas, se reduz a indagar, a ttulo de questopreliminar, se , ou no, legal o ato que deu provimento ao recurso

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interposto contra a deciso do Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), para conceder a condio de refugiado ao extraditando Cesare Battisti. trusmo jurdico que a atividade administrativa consiste no desempenho de funo consolidada no dever de realizar finalidade pblica j prevista e predefinida na lei. Sempre que o comportamento da autoridade ou do agente pblico como tal se no ajuste providncia suposta pela lei para tutela de interesse pblico especfico, o ato viciado e comprometido do ponto de vista jurdico, sem que tal contrariedade reflita, necessariamente, busca de objetivos ilcitos ou intuitos particulares de favoritismo ou perseguio. Aniquila-o a s desconformidade com a lei:
El ejercicio de las potestades regladas reduce la Administracin a la constatacin (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado tambin agotadoramente. Hay aqu un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatacin o verificacin del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisin en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administracin, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo. Opera aqu la Administracin de una manera que podra llamarse automtica si no fuera porque el proceso aplicativo de la Ley, por agotadoras que sean las previsiones de sta, rara vez permite utilizar con propiedad ese concepto, ante la necesidad de procesos interpretativos que incluyen necesariamente valoraciones, si bien stas no sean desde luego apreciaciones subjetivas (pinsese, por ejemplo, en todo el proceso aplicativo de las normas fiscales, no obstante ser la potestad liquidatoria tpicamente reglada, como antes notamos).6

E aniquila-o sempre a mera desconformidade com a lei, que lhe impe severa observncia da situao de fato condicionante da prtica do ato com sua eficcia tpica, porque, se h algo que a lei no se esquece mais de indicar, so as condies de facto em que a Administrao deve agir.7 Tal advertncia sobremaneira decisiva no plano de controle da legalidade dos atos administrativos ditos vinculados, em relao aos quais, diversamente dos discricionrios, a lei disciplina
a conduta do agente pblico estabelecendo de antemo e em termos es tritamente objetivos, aferveis objetivamente, quais as situaes de fato que ensejaro o exerccio de uma dada conduta e determinando, em seguida, de modo completo, qualocomportamentonico que, perante aquela situao de fato, tem que ser obrigatoriamente tomado pelo agente. Neste caso, diz-se que existe vinculao, porque foi pr-traada pela regra de Direito a situao de fato, e o foi em termosdeincontendvelobjetividade.8
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ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo. 7. ed., t. I, Madrid: Civitas, 1996. p. 442-443. Grifos nossos.

QUEIR, Afonso Rodrigues. Reflexes sobre a teoria do desvio de poder em direito administrativo. In: Estudos de direito pblico. Coimbra: por ordem da Universidade, 1989, v. I/103.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.16, n. 9. Grifos do original.

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E a averiguao dessa integral correspondncia, necessria como condio de validez do ato administrativo vinculado, entre a hiptese legal enunciada em termos de tipicidade e a realidade histrica, , e sempre foi, passvel de controle jurisdicional sobre ambos os termos, o da interpretao da norma e o da verificao da ocorrncia do fato nela previsto, porque no incide sobre o chamado mrito do ato, seno apenas sobre sua legalidade, apurvel diante dos motivos declarados pela autoridade ou agente administrativo.
Os motivos do ato administrativo no so apenas condies de oportunidade ou convenincia. O entendimento de que toda matria de fato estranha ao exame da legalidade j perdeu, h muito, foros de atualidade. Ao Poder Judicirio ou jurisdio administrativa lcito examinar os fatos como meio de diagnstico dos requisitos legais do ato administrativo. mister no confundir a ponderao dos motivos que sintoma tpico da discricionariedade administrativa com a sua existncia material ou a sua correlao com a lei que so aspectos de estrita legalidade. Adistinodesmerecedeimportnciaquandosecogitadeatovinculado, ouseja,quandoaleiatribui,previamente,adecorrnciajurdicadedetermi nadassituaes.Nahiptese,asimplesexistnciadomotivocondiciona,desde logo,aobrigaodeagirsegundoamaneiralegalmenteespecificada. (...) Negaraojuizaverificaoobjetivadamatriadefato,quandoinfluente naformaodoatoadministrativo,serconverteroPoderJudicirioemmero endossantedaautoridadeadministrativa,substituirocontroledalegalidade porumprocessodereferendaextrnseco.9

A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do RE 82.355 (Rel. Min. RodriguesAlckmin),10 assentou com preciso e de maneira definitiva, nos exatos termos do voto do Relator, esta tese, hoje indiscutvel nos domnios da doutrina e da jurisprudncia: A inconformidade do ato com os fatos que a lei declara pressupostos dele constitui ilegalidade, do mesmo modo que o constitui a forma inadequada que o ato porventura apresente. Firmou-se, naquela assentada, que o papel do Judicirio est em verificar se a deciso administrativa observou, no dever de aplicao das normas aos fatos considerados, todos os elementos configuradores da situao hipottica prevista pela lei e cuja realizao histrica necessria e capaz de autorizar ou impor a prtica lcita do ato vinculado. Ou seja, preservando o texto e a terminologia de que, em certo passo, se valeu o acrdo para traduzir que o juzo da adequao lgico-jurdica entre a norma e o fato inerente ao exame da legalidade do ato administrativo: o que se deve ter em vista a legalidade ou no do ato incriminado. Ter ele de ser examinado pela forma com que se apresentar e pelos motivos que o determinarem, entendendo-se esta ltima afirmao, como se h logo de ver, no rigoroso sentido de controle da correspondncia entre os fatos tidos por existentes ou provados (fattispecie concreta) e os ingredientes factuais da norma que se lhes aplicou (fattispecie abstrata). Noutras palavras, mister apurar
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TCITO, Caio. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 60. Grifos nossos. Revista Trimestral de Jurisprudncia 81/160.

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se se deu o fenmeno jurdico da incidncia da norma invocada sobre o evento ou eventos histricos que a autoridade ou o agente administrativo reputou verdadeiros luz da prova, caso em que o ato seria legal, ou, antes, se era imprpria a norma, porque inaplicvel hiptese, ou inverossmeis os fatos, quando nada lhes atestava a ocorrncia, casos em que se caracteriza ilegalidade tpica, que o Judicirio tem de proclamar com todas as consequncias. Vejamos os termos substanciais do acrdo:
Alega-se que o Poder Judicirio no podia examinar o mrito do ato administrativo, sem ofensa ao princpio de separao de Poderes e sem dissenso de arestos que assim o entendem. Mas, quanto alnea d, em nada obedece, o recurso, ao disposto no art. 305 do Regimento Interno. No se aponta a identidade ou a semelhana de caso confrontado. Dois dos arestos invocados nada dizem, mesmo, com a espcie (RE 76.198 em que se afirma sujeita, a Polcia Militar, a regime jurdico peculiar e RE 75.089 em que a deciso recorrida aplicou lei revogada). Limitam-se os demais afirmativa de que o controle dos atos administrativos, pelo Judicirio, se restringe ao aspecto da legalidade. Ora, em no se tratando de ato administrativo discricionrio, mas vinculado (a expulso pressupe a existncia de fato que a legitime), examinar se ocorreu o pressuposto de fato que autoriza a prtica do ato examinar a legalidade dele, no, examinar a convenincia ou oportunidade com que praticado. Nos ERE 75.421 foi acolhido entendimento que assim manifestei, ao julgar o recurso extraordinrio: (...) pretende a recorrente opor que ao Poder Judicirio vedado examinar o mrito do ato administrativo. Creio que h equvoco terminolgico, merecedor de esclarecimento prvio. Por fora, possivelmente, de conceitos de Direito Processual, ao conceito de mrito do ato administrativo se tenta estender o de meritum causae, relativo apreciao da lide por meio de sentena definitiva. E a extenso inexata. Na verdade, o mrito do ato administrativo diz com elementos discricionrios do ato (por oposio a atos vinculados), referentes convenincia e oportunidade. Da, apesar das restries de Jos Cretella Jnior (O mrito do ato administrativo, RDA 79/23) a procedncia da afirmativa de que o ato vinculado ato submetido a critrios de legalidade e neles no h mrito excludo da apreciao do Judicirio. Para no alongar-me demasiadamente, invoco o douto comentrio de Victor Nunes Leal, na RDA, 111/81: Alega lidade do ato administrativo compreende no s a competncia para prtica do ato e as suas formalidades extrnsecas, como tambm os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato (desde que tais elementos estejam definidos em lei, como vinculadores do ato administrativo). Tantoilegaloatoqueemanedeautoridadeincompetente ouquenorevistaaformadeterminadaemlei,comooquesebaseienum dadofatoque,porlei,darialugaraumatodiversodoquefoipraticado. Ainconformidadedoatocomosfatosquealeideclarapressupostosdele constitui ilegalidade, do mesmo modo que o constitui a forma inade quadaqueoatoporventuraapresente. de Seabra Fagundes o seguinte ensinamento, que j tivemos oportunidade de citar em outro trabalho e que foi ministrado precisamente sobre

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o tema que ora nos ocupa: (...) uma vez conhecido o ato administrativo de exonerao e sobre ele provocado o pronunciamento dos tribunais, entram estes no exame do inqurito, fundamento do ato, tanto para constatar se se fez como manda a lei, como para aferir a conformidade do ato com o que se apurou o processo. A primeira questo manifestamente de legalidade, a segunda, entretanto, poder parecer de mrito. Mas no o , o Judicirio se limita a verificar se o processo administrativo apurou um dos motivos dados pela lei como capazes de justificar a exonerao de funcionrio. No indaga se o motivo razovel, ou no, mas se a lei o especifica. No inquire se o ato foi vantajoso aos interesses do servio pblico, mas se o processo que lhe serviu de esteio apurou causa legal capaz de autorizar a demisso. Votando vencido em um dos casos dessa espcie, julgado em 1938, o Ministro Laudo de Camargo deixou bem claro que a apurao dos motivos faz parte do exame da legalidade: A lei, quando exige a feitura prvia de um processo administrativo para autorizar a demisso, por certo exigiu igualmente que as provas deles resultantes fossem contra o funcionrio (...). Na apreciao, o que se deve ter em vista a legalidade ou nodo ato incriminado. Ter ele de ser examinado pela forma com que se apresentar e pelos motivosqueodeterminarem. Francisco Campos, em conhecido parecer, citando Jze e Ranelletti, ensina que imprescindvel validade (quer dizer, legalidade) do ato administrativo a adequao do motivo real ocorrido com o motivo que a lei exige para a prtica do ato. No tem, como se v, fundamento slido a afirmao de que do examedelegalidadeestexcludaaapreciaodefatoseprovas. A concluso de Cretella Jnior a mesma: Ao Poder Judicirio facultado o exame do mrito do processo administrativo, investigando se houve o fato, fiscalizando as provas atravs de reexame, indo aos motivos, observando se houve aplicao falsa, viciosa ou errnea da lei ou regulamento. Tudo isso exame da legalidade, porque o mritodoatoadminis trativo continua a ser campo privativo da Administrao, impenetrvel ao Judicirio. (RDA 79-37). Ou, como disse, em voto, o eminente Ministro Orozimbo Nonato: O poder administrativo no exerce funo judicante e no pode, pois, ainda que baseado em provas formalmente perfeitas, decretar, em ltima anlise, em ultima ratio, que teve razo o Estado ou o funcionrio. Essa competncia seria atribuda ao Judicirio. Uma vez que pode o funcionrio, demitido por inqurito administrativo, trazer o caso ao Poder Judicirio este ponto pacfico e tranquilo, no oferece qualquer contestao e se o Poder Judicirio pode e deve, para julgar, pesar as provas, rastre-las e sopes-las, ter que verificar se a motivao do ato administrativo justa ou injusta. (RDA 111/81). Eu diria, apenas, que, no caso, verificar se houve, ou no, o fato que constitui pressuposto da punio no verificar se esta foi justa ou injusta: verificar se foi, ou no, legal, porque a lei exige a existncia do fato para a aplicao de sano. Tenho, assim, como de absoluta legitimidade o exame, pelo Poder Judicirio, da prova dos fatos imputados ao funcionrio, com a concluso de que a punio disciplinar, em face dessa prova, legal, ou no. O exame

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da legalidade no se confunde com a apreciao das meras formalidades do processo administrativo. E, no ato demissrio, no h mrito excludo de apreciao judicial. Diante do exposto, no provada a divergncia e inexistente ofensa constitucional, no conheo deste recurso.11

Uma dcada aps, o Plenrio da Corte reafirmou, por unanimidade, o princpio, j agora em termos a fortiori ainda mais convincentes e de todo curiais a este caso, porque se tratava de examinar a legalidade de certo ato administrativo de expulso, este, sim, sem dvida discricionrio, mas cassado pelo Supremo, porque oriundo de procedimento administrativo ilegal e invlido. Extraio do voto do Relator, Ministro DjaciFalco, que concedeu a ordem:
Como sabido, em nosso ordenamento jurdico o controle jurisdicional no pode alcanar a convenincia e oportunidade do ato de expulso, por se tratar de juzo reservado, exclusivamente, ao Presidente da Repblica. O ato de expulso discricionrio, no cabendo ao judicirio rev-lo no que tange ao juzo de valor quanto sua convenincia e oportunidade (art. 66, da Lei 6.815/80). Contudo, o controle judicial da expulso abrange os aspectos de constitucionalidade e legalidade do ato. Assim, o poder discricionrio conferido ao Poder Executivo para a prtica do ato administrativo da expulso subordina-se s limitaes traadas na lei especfica, no que toca competncia, forma e finalidade, conforme tive oportunidade de realar na qualidade de relator do habeas corpus.12

Por excesso de escrpulo, recordo que o sistema de controle dos atos administrativos adotado pela legislao ptria, denominado sistema de jurisdio comum ou nica, em oposio legislao francesa, cujo regime o da jurisdio especial ou dplice, se afeioa sob medida ao princpio da separao dos poderes. Notava-o SeabraFagundes:
Parece-nos melhor este sistema. Alega-se, com razo, que, confiada a funo jurisdicional exclusivamente ao Poder Judicirio, ainda quando se haja de exercer a propsito de ato do Poder Administrativo, atende-se melhor ao princpio da separao dos poderes e especializao de funes, porque quele se deixa exercer a sua atividade sempre e at quando se trate da sua funo peculiar, isto , procura-se concentrar num rgo nico a jurisdio, dado principalmente o seu feitio de funo essencialmente jurdica, em contraste com as demais, em que prevalece o carter poltico. Tal sistema, alm disso, d margem a um regime de melhor equilbrio entre os poderes, estabelecendo a reciprocidade de controle. (...) Praticamente, a grande vantagem da apreciao jurisdicional desses atos decorre das garantias que a evoluo do direito poltico tornou inseparveis do Poder Judicirio, dando-lhe condies de independncia assecuratrias de imparcialidade no exerccio das suas atribuies.13

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J. 31 de agosto de 1976, DJ 10-11-1976. In: RTJ 81/160. Grifos do original. HC 61.738, DJ de 15-6-1984. Grifos do original. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 156.

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Entro, pois, a analisar a legalidade do ato, primeiro do ngulo dos seus requisitos legais positivos. 3. Prescreve a Lei 9.474/1997, no art. 1:
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas; II no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; III devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas.

A condio de refgio foi, expressamente, reconhecida, no caso, pela autoridade administrativa, com base nos termos do inciso I. Da que, ancorando toda sua suposta legalidade nessa especfica hiptese normativa (fattispecie abstrata), preciso, no exerccio da atividade de controle dos seus aspectos jurdico-formais luz dos requisitos de estrita legalidade, verificar se a deciso atendeu, segundo a motivao declarada, ao conjunto dos elementos de fato previstos na norma em que se apoiou (fattispecie concreta). Em palavras mais simples, cumpre ver se, para justificar a concesso de refgio ao extraditando, deveras constam fatos invocados e provados, capazes de corresponder hiptese de fun dados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opiniespolticas. E, mais, atendo-se ao mbito objetivo dessa previso legal, preciso investigar se h receio, no apenas fundado, enquanto deva encontrar suporte em fatos provados, com idoneidade para gerar temores racionais, mas tambm se tal receio seria atual, no sentido de que, como possibilidade de continuar no futuro, subsista, ainda agora, como sria ameaa dignidade do extraditando, a eventual situao de risco de perseguio, e, com tal fora que lhe impossibilite o legtimo exerccio dos seus direitos de pessoa e de cidado perante o Estado requerente. E no tudo, pois insta sobretudo por a limpo se o pretenso temor, ainda quando fundado e atual que seja, no estaria relacionado menos com risco exclusivo de perseguio poltica, enquanto ingrediente necessrio da hiptese dessa especial causa extrnseca obstativa de extradio, do que com procedimentos judiciais em que, por razes polticas, o Estado requerente no consegue proteger os direitos bsicos de um julgamento imparcial e justo. Confiram-se, a respeito, as exigncias formuladas no plano internacional, em particular na doutrina e nos tribunais europeus:
A well-founded fear This has an objective and a subjective limb. The subjective element of fear is self-evident but the objective element is seen as requiring convincing objective evidence not just of the past rational existence of such a fear but its continuation and the likelihood of its continuing in the future. Further, the fear must be the

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result of membership of one or more of the designated group. It is not sufficient to be persecuted when that appears to be the norm in the home country as would occur in a civil war or a state of political unrest. The case of Ward v The Secretary of State for the Home Department (1997) Imm A.R. 236, demonstrates that forcibly. Here Ward had claimed in an unsuccessful appeal for asylum that she had been tortured by the Peruvian police on suspicion of being a member of the Shining Path terrorist group. The grounds for refusal are intriguing: The Secretary of State considered that the problems you have faced, even if true, amounted to nothing more than the sort of random difficulties faced by many thousands of people in Peru. This scarcely tallies with the rights of persecutors where in a very real sense the random nature of their carrying out of a policy of victimisation assists their protestations of innocence or at least immunity (see the Pinochet case, described above). Further, the fear must be of current or future persecution. The test here is of reasonable likelihood rather than the more demanding one of balance of probabilities as far as English law is concerned (Kanakakaran and Kaja). This standard of proof has been approved by the European Court of Human Rights. If there has been a change of regime favourable to the Applicant then asylum will almost certainly be refused. The decision of the House of Lords in Adan v Secretary of State for the Home Department (The Times, April 6, 1998) is a good illustration. Here the applicant had fled from Somalia in June 1988, at which time his fear of persecution was well-founded. He arrived in UK in October 1990 when he was refused asylum but granted exceptional leave to stay. He wished to have his status as an asylum seeker confirmed, since this would grant him certain rights and privileges to which he was not entitled given his existing status. He was granted asylum but the Home Secretary appealed successfully to the House of Lords on the grounds that in the interim, the Somali Government had been overthrown and replaced by one to which Mr Adan was sympathetic. Again, like many an appeal court before, the Lords administered a pointed by-blow to the effect that the Convention was in their view not worded in such a way as to admit those fleeing from a civil war to take advantage of its protection. The febrile atmosphere of the cold war at least established the USSR and it satellites as the prima facie enemy. On this logic, anyone fleeing such a regime was usually accepted as a victim and a legitimate asylum seeker, even when international law required the reception country to return asylum seekers. The highwatermark of this policy was the English case of R v Governor of Brixton Prison Ex p. Kolczynski (1955) 1 Q.B. 450. Here the crew of a Polish trawler mutinied and sought asylum in an English port. Treaty obligations and the International Law of the Sea required the UK authorities to return the crew to Poland. Lord Goddard, in the Court of Appeal, rejected these arguments and fell back on the Common Law. In essence he said that opposition to a One Party State would practically indemnify those who rebelled against it, no matter what action was taken, even in breach of a treaty. Such a blanket indulgence no longer applies, and the English courts take a far more stringent view of what constitutes well-founded fear. Persecution The next limb is: what constitutes persecution? Can prosecution ever be so harsh as to constitute persecution? It appears so, especially if the prosecution is based on political reasons and a fair trial would be unlikely. The original ruling by Nolan J. in R v IAT Ex p. Jonah 1985 Imm A.R. 7, still carries weight. He adopted the ordinary dictionary definition: to pursue with malignancy or injurious action,

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especially to oppress for holding a heretical opinion or belief. This looks more helpful than it is in reality since it does not provide an answer to whether discrimination can amount to persecution. English courts have generally seen discrimination which goes to the very heart of an appellants life in the country he is fleeing from as constituting persecution such as a right to earn ones living or to practise a religion. The EU has attempted to formulate persecution in Draft Guidelines for the Application for the Criteria for Determining Refugee Status (November 1994). In order to constitute persecution within the meaning of Art 1A acts must constitute by their nature and/or repetition an attack on some seriousness which would render normal life in the country of origin impossible (normality of life must be assessed having regard to the prevailing conditions in the country). Fundado temor composto por uma parte objetiva e uma subjetiva. O elemento subjetivo do temor autoevidente, mas o elemento objetivo exige convincentes provas objetivasnoapenasdaexistnciaracionalanteriordetalmedo,massuacon tinuidadeeaprobabilidadedasuacontinuaonofuturo. Alm disso, o medo deve ser o resultado da adeso a um ou mais dos grupos que so alvo de perseguio. No suficiente que exista perseguio quando esta parea ser a regra no pas de origem, como normalmente ocorre em casos de guerra civil ou de instabilidade poltica. O caso Ward v. The Secretary of State for the Home Department (1997), Imm AR 236, demonstra esse fenmeno. Nesse caso, Ward alegou, em um recurso de asilo que no foi provido, que ela havia sido torturada pela polcia peruana por suspeita de ser membro do grupo terrorista Sendero Luminoso. Os fundamentos da recusa so intrigantes: O Secretrio de Estado considerou que os problemas que enfrentou, mesmo se verdadeiros, foram equivalentes mesma sorte de dificuldades enfrentadas por milhares de pessoas no Peru. Essa interpretao corresponde s reivindicaes dos perseguidores, em que se verifica que a natureza aleatria da execuo de uma poltica generalizada de vitimizao serve como suporte a protestos por inocncia, ou, pelo menos, imunidade (ver o caso Pinochet, descrito acima). Almdisso,otemordeveestarrelacionadoaperseguiesatuaisoufu turas. O teste aqui, ao menos no que se refere ao Direito Ingls (Kanakakaran e Kaja), de razovel probabilidade, em vez daquele, mais exigente, de equilbrio de probabilidades. Este tipo de prova foi aprovado pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Sehouverumamudanaderegimefavorvelaorequerente,oasilo ser,muitoprovavelmente,indeferido. A deciso da Cmara dos Lordes no caso Adan v Secretary of State for the Home Department [?] (The Times, 6 de abril de 1998) um bom exemplo disso. Aqui, o requerente havia fugido da Somlia em junho de 1988, quando o temor de perseguio era fundado. Ele chegou ao Reino Unido em outubro de 1990 e, no mesmo ms, seu pedido de asilo foi indeferido, mas lhe foi concedida uma licena excepcional para permanecer no pas. Ele desejava que fosse confirmado o seu status como um requerente de asilo, uma vez que esta condio lhe garantiria certos direitos e privilgios a que ele no tinha direito em sua condio atual. Foilhe, ento, concedido asilo, mas o ministro doInteriorrecorreuparaaCmaradosLordes,eobtevesucesso,sustentando que,naquelenterim,ogovernosomalianohaviasidodestitudoesubstitudo poroutro,comoqualAdanguardavasimpatia. Novamente, como em outras vezes, a Cmara dos Lordes se utilizou de uma interpretao segundo a qual a redao

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da Conveno no permitiria a admisso de pessoas que fogem de uma guerra civil a fim de tirar proveito de sua proteo. A atmosfera febril da guerra fria conferiu Unio Sovitica e repblicas satlites a condio de primeiros e principais inimigos. Segundo essa lgica, qualquer fugitivo de tal regime era normalmente considerado uma vtima e, portanto, um legtimo candidato a asilo, ainda que o direito internacional determinasse que o pas de destino devesse devolv-lo ao pas de origem. Um caso emblemtico dessa poltica o caso ingls R v. Governor of Brixton Prison Ex p. Kolczynski (1955) 1 Q.B. 450. Nesse caso, a tripulao de um barco de pesca polons se rebelou e buscou asilo em um porto ingls. Obrigaes decorrentes de Tratado e o Direito Internacional do Mar determinavam que as autoridades britnicas deveriam devolver a tripulao Polnia. Lorde Goddard, na Corte de Apelao, rejeitou tais argumentos e se apoiou nas regras do Common Law. Em resumo, ele afirmou que a oposio a um Estado com partido nico praticamente isentaria de responsabilidade aqueles que se rebelassem, no importando a natureza de seus atos, e mesmo em violao a um tratado. Uma indulgncia de tal forma abrangente j no se aplica, e os tribunais ingleses hoje tm uma viso muito mais rigorosa do que seja um temor fundado. Perseguio A parte seguinte : em que consiste a perseguio? Pode uma persecuo judicial ser to severa a ponto de constituir perseguio? Parecequesim,especial menteseapersecuobaseadaemrazespolticasquetornariamimprovvel umjulgamentoimparcial. O pronunciamento original de Nolan J. no caso R v. IAT Ex p. Jonah 1985 Imm A.R. 7 ainda tem importncia. Ele adotou a definio comum, contida em um dicionrio: perseguir com perversidade ou ao injuriosa, com o fim especfico de oprimir pessoa que tenha pensamentos ou crenas herticos. Tal definio parece mais til do que em realidade, porque no oferece uma resposta para a questo de [saber] se discriminao pode ser equivalente a persecuo. Os tribunais ingleses tm, em geral, considerado como perseguio tanto aquela discriminao que atinge o centro da vida do requerente no pas do qual ele est fugindo, como aquela que atinge o seu direito de garantir sua subsistncia ou de praticar uma crena. A Unio Europeia formulou um conceito preliminar de perseguio nas Draft Guidelines for the Application for the Criteria for Determining Refugee Status (novembro de 1994). Afimdecaracterizarperseguio,naacepodoartigo1A,osatos devemconstituir,porsuanaturezae/ourepetio,umataquedeconsidervel gravidadequetornariaimpossvellevarumavidanormalnopasdeorigem (normalidadedevidadeveserentendidatendoemvistaascondiespreva lecentesnopas).14

Para que se possa apurar, ento, sob to prudentes perspectivas dogmticas e jurisprudenciais, se os motivos adotados pela autoridade administrativa correspondem, ou no, existncia de fatos hbeis para justificar, luz da hiptese legal (fattispecie abstrata) em que se assentou (art. 1, inciso I, da Lei 9.474/1997), a concluso da presena de fundado temor de perseguioatual, passo sua anlise, no sem antes advertir que a resposta definitiva a esta questo preliminar sobre controle de legalidade da deciso administrativa depende, ainda, de largas
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THAN, Claire de; SHORTS, Edwin. International criminal law and human rights. London: Sweet & Maxwell. 2003. p. 31. Grifos nossos.

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consideraes pertencentes ao prprio mrito do pedido de extradio. Tal advertncia significa que, dada a manifestssima correlao lgico-jurdica e a no menos clara indivisibilidade de que se revestem certas matrias, no possvel resolver desde logo a questo preliminar sem ponderao de razes concernentes ao mrito do pedido. E, para no ser, sequer involuntariamente, infiel aos motivos que, com suporte e correspondncia em fatos pretensamente provados, a autoridade administrativa reputou legais para fundar a concesso de refgio, transcrevo-lhe, na ntegra, os termos substantivos da deciso, com todos os grifos do original:
(...) 10. H que se definir os elementos subjetivo e objetivo do temor a que alude o art. 1, I, da Lei 9.474/97, o primeiro relativo ao foro ntimo do Recorrente e o segundo relacionado com as razes concretas que justifiquem aquele temor. 11. Para que sejam verificados esses elementos, necessrio, em primeiro lugar, tomar como referncia o contexto de turbulncia poltica poca dos supostos delitos em que o Recorrente teria incorrido. 12. A represso legtima, pelo Estado italiano, militncia de esquerda, que pretendeu, pelas armas, derrubar o regime durante os chamados anos de chumbo das dcadas de 1970 e 1980, traduz-se por fatos pblicos e notrios, sobre os quais no existe qualquer contencioso. de acentuada convulso social o momento histrico no qual o recorrente foi condenado pela Justia italiana, como autor e coautor de homicdios ocorridos entre junho de 1978 e abril de 1979. 13. Durante esse perodo, a sociedade italiana e o Estado de Direito na Itlia foram assediados por um conjunto de movimentos polticos, aes armadas e mobilizaes sociais que pretendiam, alguns deles, a instalao de um novo regime poltico-social. Na esteira do desmantelamento das polticas da era social-democrata ento em declnio, formaram-se organizaes revolucionrias de ao direta que operavam em zonas cinzentas, na estreita faixa entre a ao poltica insurrecional de carter armado e a ao marginal do banditismo social. 14. Como possvel e necessrio nos Estados Democrticos de Direito, o Estado italiano reagiu. E o fez no s aplicando normas jurdicas em vigor poca, mas tambm criando excees, por meio de leis de defesa do Estado, que reduziram prerrogativas de defesa dos acusados de subverso e/ou aes violentas, inclusive com a instituio da delao premiada, da qual se serviu o principal denunciante do Recorrente. 15. Nos momentos de extrema tenso social e poltica comum e previsvel que passem a funcionar, mesmo no Estado de Direito, aparatos ilegais e/ou paralelos do Estado, comandados por pessoas que se erigem condio de justiceiros de fato, como se representassem o bem pblico, o que por vezes configura uma forte crise de legalidade: a lei perde (...) o primado poltico no sistema2. Nesses casos, a judicializao da poltica, paradoxalmente, atinge garantias democrticas sem que o regime democrtico seja colocado em dvida. Norberto Bobbio reportou-se a esta situao em texto clssico: Chamo de criptogoverno o conjunto das aes realizadas por foras polticas eversivas que agem na sombra em articulao com os servios secretos, ou com parte deles, ou pelo menos por eles no obstaculizadas. O primeiro episdio deste gnero na recente histria da Itlia foi inegavelmente

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o massacre da Praa Fontana. No obstante o longo processo judicirio em vrias fases e em vrias direes, o mistrio no foi revelado, a verdade no foi descoberta, as trevas no foram dissipadas. Apesar disto, no nos encontramos na esfera do inconhecvel; embora no saibamos quem foi, sabemos com certeza que algum foi. No fao conjecturas, no avano nenhuma hiptese. 16. Situaes de emergncia como a italiana no caso, a luta contra a fria assassina que redundou no assassinato de Aldo Moro motivam uma preocupao candente com o funcionamento dos aparatos repressivos. fundamental, porm, que jamais seja aceita a derrogao dos fundamentos jurdicos que socorrem os direitos humanos. No caso italiano, as possibilidades para que os abusos ocorressem estavam dadas pelo prprio ordenamento jurdico forjado nos anos de chumbo: A magistratura italiana foi ento dotada de todo um arsenal de poderes de polcia e de leis de exceo: a inveno de novos delitos como a associao criminal terrorista e de subverso da ordem constitucional (art. 270 bis do Cdigo Penal) veio se somar e redobrar as numerosas infraes j existentes associao subversiva, quadrilha armada, insurreio armada contra os poderes do Estado etc. Ora, esta dilatao da qualificao penal dos fatos garantia toda uma estratgia de arrasto judicirio a permitir o encarceramento com base em simples hipteses, e isto para detenes preventivas, permitidas pelo artigo 10 do decreto-lei de 15 de setembro de 1979 por uma durao mxima de dez anos e oito meses. 17. pblico e incontroverso, igualmente, que os mecanismos de funcionamento da exceo operaram, na Itlia, tambm fora das regras da prpria ex cepcionalidadeprevistaemlei. Tragicamente, tambm no Estado requerente, no perodo dos fatos pertinentes para a considerao da condio de refugiado, ocorreram aqueles momentos da Histria em que o poder oculto aparece nas sombras e nos pores, e ento supera e excede a prpria exceo legal. Nessas situaes, possvel verificar flagrantes ilegitimidades em casos concretos, pois a emergncia de um poder escondido tanto mais potente quanto menos se deixa ver. 18. Isso professado em nome da preservao do Estado contra os insurgentes, que no menos ilegtima do que as aes sanguinrias dos insurgentes contra a ordem. Tambm me valho da lio de Bobbio: Quem decidiu ingressar num grupo terrorista obrigado a cair na clandestinidade, coloca o disfarce e pratica a mesma arte da falsidade tantas vezes descrita como uma das estratagemas do prncipe. Mesmo ele respeita escrupulosamente a mxima segundo a qual o poder tanto mais eficaz quanto mais sabe, v e conhece sem se deixar ver. (...) 20. Determinadas medidas de exceo adotadas pela Itlia nos anos de chumbo, por sinal, ressoam ainda hoje nas organizaes internacionais que lidam com direitos humanos. A condenao a determinados procedimentos e penas motivou, de um lado, relatrios da Anistia Internacional e do Comit europeu para a preveno da tortura e das penas ou tratamentos desumanos ou degradantes e, de outro, a concesso de asilo poltico a ativistas italianos em diversos pases, inclusive no europeus. 21. Outros evadidos da Itlia por motivos polticos vinculados situao do pas na dcada de 1970 e incio dos anos 1980, mesmo perodo da fuga do Recorrente, no foram extraditados para o pas pelo Supremo Tribunal Federal. Note-se, nesse sentido, a Extradio 694, na qual a condenao italiana, como no caso do Recorrente, apontava o objetivo do extraditando de

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subverter violentamente a ordem econmico e social do Estado italiano, de promover uma insurreio armada e suscitar a guerra civil no territrio do estado, de atentar contra a vida e a incolumidade das pessoas para fins de terrorismo e de everso da ordem democrtica. (...) 23. O Recorrente sentiu diretamente os efeitos da legislao de exceo italiana. As acusaes sobrepostas a que respondeu foram possibilitadas pelos procedimentos e tipos penais singulares desenvolvidos pelo Estado requerente, em grande parte aplicveis por fora do envolvimento do Recorrente no grupo conhecido como PAC (Proletrios Armados para o Comunismo). 24. Aps fugir da Itlia em 1981, o Recorrente foi condenado pela Justia do pas, como autor e coautor de homicdios ocorridos entre junho de 1978 e abril de 1979. Vislumbra o Recorrente, no caso, falta de oportunidades para que desenvolvesse sua ampla defesa. Nesse sentido, de se notar que as acusaes no buscam esteio em provas periciais, fundamentando-se precipuamente em uma testemunha de acusao implicada pelos prprios fatos delituosos, qual seja, o delator premiado Pietro Mutti. 25. Poderia arguir-se que as acusaes que pesam sobre o Recorrente dizem respeito violao da lei penal comum, no fosse o fato de que tais acusaes constituem, em alguns casos, a justificativa jurdica do Estado requerente, sem a qual as chances de entrega do nacional requerido ficaram indubitavelmente prejudicadas. 26. sintomtico, nesse sentido, que as decises condenatrias, ao arrolar os tipos penais que o Recorrente teria praticado, apontem serem todas integrantes de umsprojetocriminoso, instigado publicamente para a prtica dos crimes de associao subversiva constituda em quadrilha armada, de insurreio armada contra os poderes do Estado, de guerra civil e de qualquer maneira, por terem feito propaganda no territrio nacional para a subverso violentadosistemaeconmicoesocialdoprprioPas (grifei). 27. Segundo o Recorrente, a natureza poltica de seus crimes no apenas evidente como confirmada pela maneira de o Estado requerente haver conduzido os processos criminais e os pedidos de extradio. Corroboram essa perspectiva as qualificaes dadas a seus atos pelos processos de condenao em primeira instncia e o fato de ser preso na Divisione investigazioni generali operazioni speciali, onde se lotavam os presos polticos dos anos de chumbo. 28. O Recorrente junta aos autos carta de Francesco Cossiga, influente poltico italiano nos anos 1970, que participou ativamente da elaborao das leis de emergncia italianas. Hoje Senador da Repblica Italiana, Cossiga atesta que os subversivos de esquerda passaram a ser tratados, na Itlia dos anos de chumbo, como simples terroristas e talvez absolutamente como criminosos comuns. O missivista assevera, contudo, a impropriedade desta classificao impingida ao Recorrente: Vocs todos, de esquerda e de direita eram revolucionrios impotentes: em particular vocs subversivos de esquerda que acreditavam com actos de terrorismo, no certamente de poder fazer, mas pelo menos escorvar a revoluo, conforme os ensinamentos de Lenin, que condenava em via de princpio o terrorismo, mas que justificava ou melhor achava til e legtimos dum ponto de vista do marxismo-lenininsmo, os atos de terrorismo s se propeduticos a revoluo e capazes de conduzi-la. Os crimes que a subverso de esquerda e a everso de direita cumpriram so certamente crimes, mas no certamente crimes comuns, porm crimes polticos. (...)

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30. No resta a menor dvida, independentemente da avaliao de que os crimes imputados ao recorrente sejam considerados de carter poltico ou no alis inaceitveis, em qualquer hiptese, do ponto de vista do humanismo democrtico de que fatoirrefutvelaparticipaopolticadoRecorrente,oseuenvolvimento polticoinsurrecionaleapretenso,suaedeseugrupo,deinstituirumpoder soberanoforadoordenamento. Ou seja, de constitu-lo pela via revolucionria atravs da afronta poltica e militar ao Estado de Direito italiano, alis, motivos estes que levaram o presidente Mitterrand a acolher o recorrente e vrios militantes da extrema esquerda italianos na mesma situao. 31. Aspecto muito importante aqui, para examinar a pertinncia de concesso do refgio, que o Recorrente esteve abrigado em solo francs por razes polticas aceitas por deciso soberana do chefe de Estado daquele pas. Alis, na oportunidade o presidente Franois Mitterrand acolheu os subversivos sob a condio categrica de que fizessem arennciaformallutaarmada. 32. No singelo o fato de que o Recorrente tenha feito expressa opo por renunciar aos meios no pacficos de manifestao poltica. Hannah Arendt alerta que se a mente incapaz de fazer a paz e de induzir a reconciliao, ela se v de imediato empenhada no tipo de combate que lhe prprio e por isso mesmo a autora ressalta a dimenso poltica dos juzos retrospectivos. Entre o passado e o futuro, o homem conta apenas com si mesmo para ceder ou resistir aos impulsos de amor e dio, fria ou compaixo, impulsos que se confundem quando destino e motivaes, desejos e princpios so mesclados. 33. Aps a renncia luta armada, o Recorrente permaneceu na Frana, por um perodo de mais de uma dcada. Constituiu famlia, casando-se e tendo duas filhas, vivendo pacificamente como zelador e escritor. O Recorrente, em suas prprias palavras, teria permanecido na Frana se pudesse, onde inclusive formulou pedido de naturalizao e gozava de um asilo poltico informal. 34. A situao do Recorrente foi alterada durante o governo do presidente Jacques Chirac. O abrigo do Recorrente, no territrio francs, foi desconstitudo e ento anulado por razes eminentemente polticas. Amudanadeposiodo Estado francs, que havia lhe conferido guarida como militante poltico de extremaesquerda,foiomotornicodeseudeslocamentoparaoBrasil. A extradio do Recorrente Itlia, que primeiro havia sido negada na Frana por razes polticas, foi posteriormente concedida pelas mesmas razes. 35. O Brasil, em vista desses acontecimentos polticos (mormente a mudana de governo na Frana), passou a ser depositrio de um cidado, de fato expulso de um territrio por deciso poltica, que se contraps deciso anterior, a qual havia o reconhecido como perseguido poltico. 36. Por motivos polticos o Recorrente envolveu-se em organizaes ilegais criminalmente perseguidas no Estado requerente. Por motivos polticos foi abrigado na Frana e tambm por motivos polticos, originrios de deciso poltica do Estado Francs, decidiu, mais tarde, voltar a fugir. Enxergou o Recorrente, ainda, razes polticas para os reiterados pedidos de extradio Itlia-Frana, bem como para a concesso da extradio, que, conforme o Recorrente, estariam vinculadas situao eleitoral francesa. oelementosubjetivodofundadotemordeperseguio necessrio para o reconhecimento da condio de refugiado est, portanto, claramenteconfigurado. 37. luz do que foi brevemente relatado, percebesedocontedodasacu saes de violao da ordem jurdica italiana e das movimentaes polticas

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queoraderamestabilidade,oramovimentaoepreocupaoaoRecorrente, oelementosubjetivo,baseadoemfatosobjetivos,dofundadotemordeperse guio, necessrio para o reconhecimento da condio de refugiado. (...) 42. Por fim, assinala-se que no h impedimentos jurdicos para o reconhecimento do carter de refugiado do Recorrente. Embora se reporte a diversos ilcitos que teriam sido praticados pelo Recorrente, em nenhum momento o Estadorequerentenoticiaacondenaodomesmoporcrimesimpeditivosdo reconhecimentodacondioderefugiado, estabelecidos no art. 3, inciso III, da Lei 9.474/97, o que importa no afastamento das vedaes estabelecidas no citado comando legal: Art. 3 No se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que: (...) III tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas; 43. Concluo entendendo, tambm, que o contexto em que ocorreram os delitos de homicdio imputados ao recorrente, as condies nas quais se desenrolaram os seus processos, a sua potencial impossibilidade de ampla defesa face radicalizao da situao poltica na Itlia, no mnimo, geram uma profunda dvida sobre se o recorrente teve direito ao devido processo legal. 44. Por consequncia, hduvidarazovelsobreosfatosque,segundoo Recorrente,fundamentamseutemordeperseguio.

4. Desse longo, mas clarssimo discurso, tira-se ntido que os motivos da autoridade administrativa se reduzem, em substncia, em primeiro lugar, insinuao que, talvez por insegurana ou cautela, no ousou converter-se em afirmao peremptria de que, no perodo dos fatos, o Estado italiano, para reagir ao quadro de acentuada convulso social, reprimindo-lhe os movimentos polticos e as aes armadas, se valeu, no apenas das normas jurdicas ento em vigor, mas tambm de leis de exceo, que reduziram as prerrogativas de defesa dos acusados de subverso e de aes violentas, bem como lhes impossibilitaram, sobretudo ao extraditando, um julgamento justo de acordo com as garantias do devido processo legal. Em palavras mais sinceras, a Repblica Italiana teria deixado, no perodo, de ser Estado Democrtico de Direito (a). Em segundo lugar, sustentou a deciso, e aqui j sem rebuos, que uma das caractersticas desses chamados mecanismos de exceo era que o Estado italiano se achava sob a dominao de um poder oculto, que, agindo nos pores estatais, excedeu os limites da prpria situao de exceo legal e respondeu por flagrantes ilegitimidades, entre as quais a que atingiu o extraditando em suas condenaes. To explcita referncia s pode significar, no contexto do caso, que os processos criminais contra o extraditando teriam sido, no fundo, conduzidos por foras polticas subterrneas que lhe ditaram ou inspiraram, de fato, as sentenas condenatrias (b). Ao depois, assentou que, em virtude das qualificaes jurdicas atribudas a seus atos nos processos de primeiro grau e de ter sido preso em diviso policial de operaes especiais, onde se abrigavam os presos polticos, seria evidente a natureza poltica dos crimes do extraditando (c).

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Teceu, por fim, consideraes sobre a situao do extraditando na Frana, onde de incio fora acolhido como militante poltico de esquerda, a ttulo de asilo informal, mas cuja injustificada mudana na orientao do governo determinou, por razes polticas, a concesso de extradio que fora antes negada por iguais razes. Da, sua atual condio de cidado expulso, de fato, de um territrio, por deciso poltica (d). Examino cada um desses quatro motivos, declarados como fundamentos do ato administrativo vinculado, perante o disposto no art. 1, inciso I, da Lei federal 9.474/1997, para, no estrito controle da legalidade, ajuizar se, sendo acaso verdadeiros como fatos, correspondem, ou no, ao suporte ftico (fattispecie abstrata) dessa norma vinculante, expressamente invocada pela autoridade como fonte da legitimidade de seu comportamento. 5. O primeiro, que concerne situao poltica do Estado italiano, em dada quadra histrica, a toda evidncia no pode considerada causa atual de algum fundado temor de perseguio futura por motivos polticos, pela razo mais que bvia de, supondo-se ento verdadeira, j no viger agora, a menos que, contra a evidncia das coisas notrias, se pretenda sugerir que o regime de governo da Itlia continuaria sendo ainda hoje arbitrrio ou de exceo. A presuno, aqui, oposta, na medida em que, reputando-se ali vigente ordem jurdico-constitucional democrtica, nada justifica sequer remoto receio de que, deferida a extradio, o extraditando no veria respeitados seus direitos constitucionais. Tampouco o perfil poltico-constitucional do regime italiano de ento poderia ser visto como exculpao de qualquer ordem para os crimes pelos quais foi condenado o extraditando, seja para efeito de, s por isso, deitar srias dvidas sobre o carter legal e justo dos respectivos processos criminais, seja para qualificar-lhe os fatos imputados como delitos polticos, entendidos como forma legtima de reao cvica a sistema estatal totalitrio e opressor. Neste passo escusariam largos latins, at porque o testemunho pessoal desta nossa gerao, que acompanhou vivamente aquele conturbado perodo histrico da humanidade, no pode, de boa-f, negar nem depreciar Itlia o mrito extraordinrio e tanto mais extraordinrio quanto mais incomum aparece no cotejo com as tirnicas reaes poltico-institucionais de outros pases que, assediados por movimentos anlogos, at de muito menor calibre e virulncia, sacrificaram os direitos individuais e as liberdades pblicas sob pretexto da salvao nacional de ter vencido to grave insurreio intestina, sem fratura nem leso da ordem jurdico-constitucional democrtica do ps-guerra. Como ningum o ignora, tal ordem, que compreendia sistema parlamentar de governo, de ntida colaborao entre os poderes Executivo e Legislativo, era, na poca, caracterizada por ampla liberdade poltica, forte ativismo social, consistente representatividade popular, sistema pluripartidrio, eleies peridicas e temporalidade no exerccio do poder, cujo regular domnio peridico por algum ou alguns partidos polticos refletia apenas a preferncia momentnea do eleitorado. A liberdade poltica foi particularmente notvel nas eleies de 1976,

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quando, confirmado por seu expressivo desempenho nas urnas, o pas experimentou o fortalecimento do Partido Comunista. Assim, como j sucedera nas legislaturas anteriores, formou-se, na de 1976-1979, nova mas controversa coalizo parlamentar de centro esquerda, agora integrada pelo Partido Democrata Cristo e pelo Partido Comunista, liderado por Enrico Berlinguer, e cuja feio poltico-ideolgica impressa nos rumos do governo dificilmente poderia confundida com a da chamada extrema direita antidemocrtica. Para avivar os fatos polticos do perodo que interessa causa, expondo toda a exuberante fragilidade das dvidas a respeito da suposta quebra da ordem jurdica democrtica, no custa recorrer fiel reconstituio histrica, esclarecida interpretao econmica e viso crtica de isento historiador britnico:
Pr50s Admittedly the stark historical memory of all those who suffered under Fascism provided a degree of inoculation against a resurgence of extremism. But it did not have the same force as in Germany. In southern Italy, strong monarchist and authoritarian sentiment survived, to feed the ultra-conservative groups which were to complicate political life for many years. In central and northern Italy the activities of the resistance movement laid the foundation for the future strength of the Italian Communist Party (PCI). The party became a mass movement that dominated the trade unions and other workers organizations, and made the country infertile terrain for conventional social democracy. (Reconhecidamente, a memria histrica completa de todos aqueles que sofreram sob o Fascismo concedeu um grau de inoculao contra o ressurgimento do extremismo. Mas isso no teve a mesma fora que teve na Alemanha. Na Itlia meridional, um forte sentimento monarquista e autoritrio sobreviveu e alimentou os grupos ultraconservadores, que complicaram a vida poltica por muitos anos. Nas reas central e do norte da Itlia, as atividades dos movimentos de resistncia instituram as bases para a fora futura do Partido Comunista Italiano (PCI). O partido tornou-se um movimento de massa que dominou os sindicatos e outras organizaes de trabalhadores, e fez do pas terreno infrtil para a social democracia convencional.) The culmination of this complex reconstruction came in 1947. Until that point, a fragile political coalition held between the political groups that had fought in the resistance. They included the Communists and Socialists on the left, and the Christian Democrats and various small liberal groups in the centre. The onset of the Cold War brought a fundamental change. The left, hitherto an essential part of the government, found itself summarily excluded. The new government was composed of Christian Democrats, under the leadership of Alcide De Gasperi, and assorted allies from the centre. The range of parties present in the government narrowed considerably, but so did its parliamentary majority. What held it together, and would continue to do so through until the 1960s, was a common opposition to the extremes of right and left. (O cume dessa complexa reconstruo veio em 1947. At aquele ponto, uma frgil coalizo poltica existia entre os grupos polticos que haviam lutado na resistncia. Estavam includos os Comunistas e os Socialistas, esquerda, e os Democratas Cristos e diversos grupos liberais pequenos, ao centro. O incio da Guerra Fria trouxe uma mudana fundamental. A esquerda, at aqui uma parte essencial do governo, encontrou-se sumariamente excluda. O novo governo era

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composto pelos Democratas Cristos, sob a liderana de Alcide De Gasperi, e angariou aliados do centro. A gama de partidos presente no governo diminuiu consideravelmente, como tambm sua maioria parlamentar. O que os unia, e continuaria a faz-lo at os anos 60, era uma oposio comum direita e esquerda extremistas.) 60s The Italian economy continued to pursue a sustained growth path throughout the 1960s. Politically, however, the centrist coalition which emerged with the onset of the Cold War was more or less bankrupt by the end of the 1950s. Its success was always built more on a fear of extremism than on any great electoral enthusiasm for the parties of which it was composed. With real incomes and private consumption growing more slowly than the productive capacity of the economy, this was not entirely surprising. Affluence came to Italian voters much more in the 1960s than the 1950s. The coalition had held together primarily because there was no alternative to it, and because until the Constitution was fully implemented in the 1960s, its checks and balances did not operate properly, or in some cases at all. () (A economia italiana continuou a perseguir um caminho de crescimento sustentvel durante os anos 60. Politicamente, entretanto, a coalizo de centro que emergiu com o incio da Guerra fria estava mais ou menos falida ao final dos anos 50. Seu sucesso foi sempre construdo mais sobre um medo do extremismo do que sobre qualquer entusiasmo eleitoral pelos partidos que a compunham. Com ganhos reais e o consumo privado crescendo mais vagarosamente do que a capacidade produtiva da economia, isso no era totalmente surpreendente. A prosperidade veio para os eleitores italianos muito mais nos anos 60 do que nos 50. A coalizo manteve-se unida primariamente, porque no havia alternativa a ela e porque at que a Constituio fosse completamente implementada nos anos 60, seus pesos e contrapesos no operavam apropriadamente, ou, em alguns casos, inteiramente.) However, strong central control could not keep the governing coalition in power forever. Given the pure form of proportional representation Italy practised, the governing parties needed to win an outright majority of the popular votes in parliamentary elections always a difficult task in democratic elections. The Christian Democrat Party had achieved its greatest victory at the moment of most acute Cold War tension, and in a social environment still largely untouched by the secularism wrought by post-war affluence. In the 1948 general election it won 48 per cent of the popular vote and dominated the coalition. By the 1963 election this had fallen to 38 per cent, with a substantial part of the lost votes drifting away from the governing parties altogether. The share of the electorate supporting the Communists and Socialists rose over the same period from 31 per cent to 39 per cent; the far right parties had settled at a steady 6-7 per cent share. By the early 1960s there was thus a risk that the country would become entirely ungovernable if the share of the vote going to the allegedly anti-democratic extremes exceeded that for the combined forces of the democratic centre. What prevented this risk from materializing was the conversion of the Socialist Party (PSI) from leftist opposition to party of government in an operation which came to be known as the opening to the left. (Entretanto, um controle central forte no poderia manter a coalizo governando no poder para sempre. Tendo em vista a forma pura de representao proporcional praticada na Itlia, os partidos precisaram ganhar uma absoluta maioria dos votos populares nas eleies parlamentares sempre uma difcil tarefa em eleies democrticas. O Partido Democrata Cristo alcanou sua maior vitria no momento

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da mais aguda tenso da Guerra Fria, e em um ambiente social largamente intocado pelo secularismo moldado pela afluncia do ps-guerra. Na eleio geral de 1948, ele ganhou 48% dos votos populares e dominou a coalizo. Na eleio de 1963, este percentual caiu para 38%, com uma substancial parte dos votos perdidos levados para longe dos partidos governistas como um todo. A parcela do eleitorado que apoiava os comunistas e socialistas aumentou, no mesmo perodo, de 31 para 39%; os partidos de extrema direita firmaram-se com 6-7%. No incio dos anos 60, havia, desta forma, risco de que o pas se tornasse inteiramente ingovernvel, se a parcela dos votos destinados para os extremistas supostamente antidemocratas ultrapassasse aquela das foras combinadas do centro democrata. O que impediu esse risco de se concretizar foi a converso do Partido Socialista (PSI) de oposio de esquerda para partido governista, em operao que ficou conhecida como a abertura para a esquerda.) The debate on planning dominated political life in the early 1960s, and provided the backdrop for the gradual leftward shift in coalition politics which eventually saw the Liberal Party edged out of the government and replaced by the Socialists. The operation proved anything but straightforward, however. Initially, conservative Christian Democrats resisted it fiercely, and in 1960 the country came dangerously close to civil disorder when an attempt was made to create a government which relied implicitly on the parliamentary support of the neo-Fascist MSI. For two years thereafter, Italy was governed ineffectively by minority Christian Democrat caretaker governments, and it was only in 1962, under the premiership of Amintore Fanfani, that the Socialists were incorporated into the parliamentary majority. The following year, after the general election, they moved from the parliamentary majority right into the cabinet. Aldo Moro, leader of the DC left, began a four-year term of office as prime minister, with Pietro Nenni of the Socialist Party as deputy prime minister. There were five other Socialist ministers, but the coalition, as in the past, retained a Christian Democrat majority. (O debate sobre planejamento dominou a vida poltica no incio dos anos 60 e forneceu o pano de fundo para gradual guinada esquerda na coalizo poltica que, eventualmente, viu o Partido Liberal sair do governo e ser substitudo pelos socialistas. A operao, no entanto, mostrou-se complicada. Inicialmente, os democratas cristos conservadores resistiram a isso ferozmente, e, em 1960, o pas chegou perigosamente perto de uma desordem civil, quando foi feita tentativa para criar governo que contava implicitamente com o apoio parlamentar do neofascista MSI. Nos dois anos seguintes, a Itlia foi governada interinamente de maneira no eficaz pela minoria democrata crist, e, somente em 1962, sob o comando do primeiro ministro Amintore Fanfani, os socialistas foram incorporados maioria do parlamento. No ano seguinte, aps a eleio geral, eles foram da maioria parlamentar para o gabinete. Aldo Moro, lder dos democratas de esquerda, iniciou um mandato de quatro anos como primeiro-ministro, com Pietro Nenni, do Partido Socialista, como vice primeiro ministro. Havia outros cinco ministros socialistas, mas a coalizo, como no passado, manteve uma maioria democrata cristo.) The failure of the centre-left reforms did not of course destroy the coalition itself. Just as the 1950s was the decade of centrism, so the 1960s was the decade of the centre-left. As ever, the Christian Democrats controlled the coalition, however, with Giovanni Leone, Mariano Rumor, and Emilio Colombo following in Moros footsteps as Christian Democrat prime minister after the 1968 general election. In one form or another, in fact, the coalition continued until 1972. Even then, it was abandoned only

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briefly in favour of a return to a version of the old centrist formula which quickly proved to lack viability. By 1973 the Socialists were back in government for a further, though shorter, period of office until the landmark elections of 1976. (O fracasso das reformas de centro-esquerda no destruiu, evidentemente, a coalizo em si. Assim como os anos 50 foram a dcada do centrismo, os anos 60 foram a dcada da centro-esquerda. Como sempre, os democratas cristos controlaram a coalizo, mas com Giovanni Leone, Mariano Rumor e Emilio Colombo atrs dos passos de Moro como primeiro-ministro democrata cristo depois da eleio geral de 1968. De uma forma ou de outra, na verdade, a coalizo continuou at 1972. Ainda ento, ela foi abandonada brevemente em favor do retorno a uma verso do antigo centrismo que, rapidamente, se mostrou vivel. Em 1973, os socialistas voltaram ao governo para mais um, embora curto, mandato, at o marco das eleies de 1976.) What the crisis of 1964 underlined, however, was the difficulty the country would face in adjusting to the consequences of its own modernization. Economic growth had generated better communications, and a more informed and therefore more demanding electorate. Growth was changing the balance of power in the labour-market, and this became dramatically evident at the end of the decade. At some point in the future demands for better welfare and pension arrangements, education, and public housing would have to be faced () (O que a crise de 1964 enfatizou, entretanto, foi a dificuldade que o pas encontraria ao ajustar-se s consequncias de sua prpria modernizao. O crescimento econmico gerou melhores formas comunicao e um eleitorado mais informado e, em consequncia, mais exigente. O crescimento mudava o balano de poder no mercado de trabalho, e isso se tornou dramaticamente evidente no fim da dcada. Em algum ponto no futuro, as demandas por maior bem-estar social e reforma previdenciria, educao e habitao teriam de ser enfrentadas.) 70s Some more immediate consequences of the political stagnation of the 1960s were reaped at the end of the decade. The first sign of a significant social change was the alacrity with which Italian students emulated the wave of student and middle-class activism throughout the Western world, sparked off by the Vietnam War. Agitation quickly spread from universities to the workplace, and from 1968 onwards, Italy passed through several years of intermittently violent social upheaval. It was most intense during the so-called Hot Autumn of labour militancy in 1969. Unlike the more concentrated May events in France, however, it lasted well into the following decade, and signalled a more lasting change in political values. From these upheavals, Italian democracy emerged fundamentally changed. There was greater activism and greater participation. Direct action became common. Voluntary associations increased their membership, and more importantly their independence from hitherto all-powerful political parties. (Algumas consequncias mais imediatas da estagnao poltica dos anos 60 foram colhidas no final da dcada. Uma mudana social significativa teve seu primeiro sinal na avidez com que os estudantes italianos copiaram a onda de ativismo estudantil e da classe mdia que percorreu o mundo ocidental, iniciada pela Guerra do Vietn. A agitao rapidamente se espalhou das universidades para os locais de trabalho, e, de 1968 em diante, a Itlia passou por vrios anos de intermitentes e violentos levantes sociais. Eles foram mais intensos durante o chamado Autunno

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Caldo (outono quente) da militncia operria, ocorrido em 1969. Diversamente dos eventos mais concentrados ocorridos no Maio de 68 na Frana, entretanto, o Autunno Caldo perdurou durante a dcada seguinte e marcou uma mudana mais duradoura nos valores polticos. Ademocraciaitalianasaiuprofundamentealte radadesseslevantes.Haviamaiorativismoemaiorparticipao.Aatuaodi retatornousemaiscomum.onmerodefiliaesnasassociaesvoluntrias e,principalmente,aindependnciacomrelaoaosatentotodopoderosos partidospolticosaumentaram.) The most far-reaching impact was in the outlook and behaviour of the main trade union confederations, and their relationship to ordinary workers. Before the Hot Autumn, the Italian union movement had been riven with ideological disputes. The largest of the three main confederations into which it was divided, the CGIL, was mainly led by Communists. It tended to see union action as a function of the political needs of the Communist Party. Its leaders were generally sceptical of collective bargaining. They supposed from long experience that, without strike funds or a tradition of extended labour disputes, Italian workers would rarely have the stomach for strike action. Hence the quiescent state of the labour-market during the long period of growth in the 1950s and early 1960s. Shop-floor militancy, much of it spontaneous, generated strikes and demonstrations on an unprecedented scale. In 1969 over 300 million working hours were lost through industrial disputes: nearly four times the average of the previous four years. The annual figure did not fall below 100 million again until 1976. Hourly wages in manufacturing rose by 20 per cent in 1970. Between 1968 and 1975 union membership increased by 50 per cent, with an especially large expansion in the public and white-collar sectors. (O impacto mais significativo deu-se na aparncia e no comportamento das principais confederaes sindicais, bem como na sua relao com os trabalhadores. Antes do Autunno Caldo, o movimento sindical italiano havia-se fragmentado, em razo de disputas ideolgicas. A maior das trs principais confederaes resultantes dessa ruptura, a CGIL (Confederazione Generale Italiana del Lavoro), era liderada principalmente pelos comunistas. Ela percebia a atuao sindical como uma funo das necessidades polticas do Partido Comunista. Seus lderes eram geralmente cticos quanto a negociaes coletivas. Eles supuseram, por sua experincia, que, sem os fundos de reserva para greves nem a tradio de disputas trabalhistas prolongadas, os trabalhadores italianos dificilmente teriam coragem de entrar em greve. Da o estado tranquilo do mercado de trabalho durante o longo perodo de crescimento nos anos 50 e incio dos 60. A militncia nos ptios industriais, em sua maioria espontnea, originou greves e manifestaes em escala sem precedentes. Em 1969, mais de 300 milhes de horas de trabalho foram desperdiadas durante as disputas industriais: quase quatro vezes a mdia dos quatro anos anteriores. Esse ndice anual no reduziu para menos de 100 milhes de horas at o ano de 1976. O valor da hora de trabalho subiu cerca de 20% em 1970 e, entre 1968 e 1975, a adeso aos sindicatos aumentou cerca de 50%, com grande expanso, principalmente nos setores pblico e financeiro.) The political radicalism of the late 1960s caught many by surprise. A long period of rising prosperity had been expected to lead to political depolarization not radicalism. Yet in Italy, as elsewhere, it generated radical leftist groups who not only dominated the student movement and established a foothold in the trade unions, but even laid down a lasting base among a smallish fringe of left-wing

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voters. Out of this group, later in the decade, a tiny but determined fringe of disillusioned militants turned from parliamentary tactics to terrorism. (o radicalismo poltico do fim dos anos 60 pegou muitos de surpresa. Esperavasequeolongoperododecrescenteprosperidadelevassedespola rizaopoltica,enoaoradicalismo.maisnaItlia,comoemoutroslugares, esseperododeuorigemagruposradicaisdeesquerdaque,nosdominaramo movimentoestudantileganharamapoiodentrodossindicatos,masinstituram umaduradourabaseformadaporpequenaparceladoseleitoresdeesquerda. Foradestegrupo,nofinaldadcada,pequena,masdeterminadaparcelademi litantesdesiludidosmigraramdastticasparlamentaristasparaoterrorismo.) The rise of labour militancy was no less unexpected than the rise of the extraparliamentary left. It was accounted for only in small part by a tightening of the labour-market. Some well-placed groups of workers were certainly able to exploit their strategic position to force large wage deals out of vulnerable employers, but what occurred during the Hot Autumn went far beyond British-style shop-floor collective bargaining, not just in its egalitarian overtones, but also in the specific demands being made by labour. Much of the explanation, in fact, lay in disappointed expectations of the centre-left government, and in sociological changes in the workforce. The latter point was especially important. Those who led the early activism were young workers, frequently migrants, some of whom had learned the techniques of shop-floor activism in Germany and France. They were particularly alienated by the spread of piecework and the speeding-up of production lines by employers who were no longer willing to obtain productivity increases through new investment. They were also frequently critical of the union confederations and the Communist Party for their cautious approach to industrial relations. (O surgimento da militncia operria no foi menos inesperado do que o da esquerda extraparlamentar. Isso foi causado somente apenas em parte pela contrao do mercado de trabalho. Alguns grupos bem posicionados de trabalhadores certamente eram capazes de explorar suas posies estratgicas para extrair melhores acordos salariais de empregadores vulnerveis, mas o que ocorreu durante o Autunno Caldo foi alm das negociaes coletivas operrias ao estilo britnico, no apenas em seus contornos igualitrios, mas tambm nas demandas especficas que eram feitas pelo proletariado. Grande parte da explicao, na verdade, depositada nas expectativas frustradas do governo de centro-esquerda e das mudanas sociolgicas na fora de trabalho. Este ltimo fator foi especialmente importante. Aqueles que lideraram o ativismo nos seus primeiros momentos eram jovens trabalhadores, frequentemente imigrantes, alguns dos quais haviam aprendido as tcnicas de ativismo operrio na Alemanha e na Frana. Eles eram alienados particularmente pela propagao da remunerao por produtividade e pela acelerao das linhas de produo, por empregadores que no queriam mais aumentar a produtividade por meio de novos investimentos. Eles tambm criticavam frequentemente as confederaes sindicais e o Partido Comunista pelo tratamento cauteloso das relaes industriais.) Union leaders were initially taken by surprise by rank-and-file militancy, but within a couple of years had adaptaded to it. It forced them to concentrate on issues at a level at which their traditional party and ideological differences were less relevant, forging a unity previously impossible. Gradually, as a result, the unions regained control of the industrial relations process from the radicals who had led the activism in the Hot Autumn, and having done so, they acquired a new stature in

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the eyes of both employers and the government. They focused not only on wages and working conditions in particular sectores, but also on wider issues connected with pensions, housing, and social services. Participation and the right to involvement in key decision-making arenas became key objectives, and over the subsequent decade it became obligatory for government to add representatives of the union confederations to its range of advisory and consultative boards, not just on workplace issues, but on broad matters of regional development and planning, transport and other infrastructure investment, social services, etc. The rapid expansion of union influence was also felt in the egalitarian thrust of labour-market policy in this period. A system of wage indexation emerged which over time favoured the lowest-paid. An exceptionally generous temporary-redundancy scheme guaranteed a continuous income stream to all workers once they had established certain rights from first employment. Wage differentials between skill levels were scaled back, as were selective bonuses and piece-rates. (Os lderes sindicais foram inicialmente pegos de surpresa pela militncia operria, mas se adaptaram em alguns anos. Esse tipo de militncia os obrigou a dedicar-se a questes num plano em que suas tradicionais diferenas ideolgicas e partidrias eram menos relevantes, e forjou unio que anteriormente teria sido impossvel. Gradualmente, em consequncia, os sindicatos recuperaram o controle do processo das relaes industriais das mos dos radicais que haviam liderado o ativismo no Autunno Caldo, e, com isso, adquiriram nova estatura aos olhos dos empregadores e do governo. Os sindicatos passaram a concentrar-se no s em salrios e condies de trabalho em setores especficos, mas tambm em questes mais amplas ligadas a previdncia, habitao e servios sociais. A participao e o direito de envolvimento nos centros de tomada de decises tornaram-se objetivos fundamentais, e na dcada seguinte tornou-se obrigatrio ao governo incluir representantes das confederaes sindicais em seus quadros consultivos e de aconselhamento, no s quanto a temas trabalhistas, mas em questes amplas de desenvolvimento regional e planejamento, transporte e outros investimentos de infraestrutura, servios sociais, etc. A rpida expanso da influncia dos sindicatos tambm foi sentida na imposio igualitria da poltica de emprego no perodo. Surgiu um sistema de indexao salarial que, com o tempo, beneficiou os trabalhadores menos remunerados. Um esquema de compensao a trabalhadores em situao de dispensa temporria excepcionalmente generoso garantiu renda contnua a todos os trabalhadores que j tivessem certos direitos adquiridos com o primeiro emprego. Diferenas salariais entre nveis de habilidades foram reduzidas, assim como os bnus seletivos e a remunerao por produtividade.) In the 1950s and the 1960s the alternative to the Christian Democrat ascendancy was essentially the Marxist subculture dominated by the Communist Party. From the early 1970s onwards, the range of alternatives both in terms of ideas and organizations widened greatly. Social organizations which had originally been established by the two main parties became more independent of them, and others grew up womens movements, gay rights groups, environmentalists, local action groups which were explicitly non-party. (Nos anos 50 e 60 a alternativa ascendncia Democrata-Crist era essencialmente a subcultura marxista dominada pelo Partido Comunista. A partir do incio da dcada de 70, o nmero de alternativas tanto em termos de ideias e de organizaes aumentou significativamente. Organizaes sociais que haviam sido institudas originalmente pelos dois principais partidos tornaram-se mais independentes

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deles, e outras, explicitamente apartidrias, cresceram movimentos feministas, grupos de direitos homossexuais, ambientalistas, grupos de ao local.) By their duration and intensity, the changes in the balance of power in Italian economic life in the late 1960s and early 1970s proved to be a more important political turning-point than the advent of the centre-left at the start of the 1960s. They led to an extensive search for a new and more stable coalition formula. Over the course of the 1970s, the country experimented with three quite different coalition formulas. The most controversial incorporated the Communists into the parliamentary majority for a brief spell after 1976, before the country returned in the 1980s to solutions not unlike the centre-left formula of the 1960s. (Por sua durao e intensidade, as mudanas na balana de poder da vida econmica italiana no final dos anos 60 e no incio dos anos 70 provaram-se marco poltico mais importante que o advento do centro-esquerdismo no incio dos anos 60. Elas levaram a busca extensiva por um modelo de coalizo novo e mais estvel. Ao longo dos anos 70, o pas experimentou trs modelos de coalizo bastante distintos. O mais controverso incorporou os comunistas maioria parlamentar por um breve perodo a partir de 1976 e antes que o pas retornasse, na dcada de 80, a solues no diferentes da frmula centro-esquerdista dos anos 60.) These political changes reflected the search for a solution to growing economic problems. In the 1970s the performance of the Italian economy was subject to much greater variations than in the two previous decades. Inflation and the balance of payments became serious constraints on growth, and the swings in the business cycle became more exaggerated. In the years 1970-3 Italian growth was slower than in most neighbouring economies. The investment performance was even worse. There was a brief recovery in 1973-4, but it was fuelled by domestic consumption and public spending, rather than investment and exports. The trade balance problems which arose, along with the sharp rise in wage inflation, showed how much more rigid economic constraints were becoming. Italy was beginning to lose its competitive edge in manufacturing, as labour costs rose and labour flexibility diminished. The first oil shock, in 1974, exposed the countrys high dependency on imported energy. By 1976 the Italian government had been forced to turn to external sources the International Monetary Fund and the European Union to help it through the crisis. Foreign-exchange dealings had to be suspended for over five weeks, imports were subject to special surcharges, and the lira was devalued by some 20 per cent. Only at the very end of the decade did the economy swing back into more sustained growth. (Essas transformaes polticas refletiram na busca de soluo para os crescentes problemas econmicos. Nos anos 70 o desempenho da economia italiana esteve sujeita a variaes muito maiores em comparao com as dcadas anteriores. A inflao e o balano de pagamentos tornaram-se srios obstculos para o crescimento, e as oscilaes no ciclo econmico ficaram mais exageradas. Nos anos 1970-3, o crescimento italiano foi mais lento do que o da maioria das economias vizinhas. O desempenho na rea de investimentos foi ainda pior. Houve breve recuperao em 1973-4, mas ela foi provocada por consumo domstico e gastos pblicos, e no por investimento e exportaes. Os problemas que surgiram na balana comercial, juntamente com agudo aumento na inflao salarial, evidenciaram quo mais rgidas as restries econmicas se tornavam. A Itlia comeou a perder a vantagem competitiva na manufatura na medida em que aumentaram os custos e diminuiu a flexibilidade trabalhista. A primeira crise do petrleo, em 1974, exps a

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alta dependncia do pas com relao importao de energia. Em 1976 o governo italiano foi obrigado a buscar em fontes externas o Fundo Monetrio Internacional e a Unio Europeia auxlio para superar a crise. Acordos de comrcio exterior tiveram que ser suspensos por mais de cinco semanas, as importaes foram sujeitas a sobretaxas especiais, e a lira desvalorizou cerca de 20%. Somente no final da dcada a economia retornou a crescimento mais sustentvel.) The restructuring of the later 1970s and early 1980s eventually paved the way for something of a return to the market, a process further stimulated by the growing ideological influence of the European Communitys internal market programme. During the 1970s, however, it was difficult to foresee such an outcome. Political life was surrounded by uncertainty, fed by coalition deadlock, social tensions, and terrorism. There was a general supposition that the centre-left had failed, but profound uncertainty about how to respond. Some believed the problem lay in efforts to appease the trade-union movement, and that what was required was a tough policy of expenditure cuts and tight money, as in 1947 and 1964, to show the unions that inflationary wage claims meant unemployment. Others argued that government and business must recognize the new-found trade-union strength and unity as a permanent fact of life, and engage in a constructive dialogue, along the lines of social partnerships in Germany or Scandinavia. Since the Communist Party exercised great influence within the unions, this policy, at the margin, would entail dialogue, and perhaps even and alliance, with the PCI. (A reestruturao do final dos anos 70 e incio dos anos 80 terminou por abrir caminho para retorno ao mercado, processo mais tarde estimulado pela crescente influncia ideolgica exercida pelas diretrizes do mercado interno da Comunidade Europeia. Durante os anos 70, no entanto, era difcil prever esse resultado. A vida poltica estava cercada de incerteza, alimentada pela estagnao da coalizo, tenses sociais e terrorismo. Havia uma crena geral de que o centro-esquerdismo havia falhado, mas profunda incerteza sobre como responder a isso. Alguns acreditavam que o problema inclua esforos destinados a acalmar o movimento sindical, e que o que era necessrio era uma rgida poltica de corte de gastos e restrio monetria, como em 1947 e 1964, para mostrar aos sindicatos que as reivindicaes salariais inflacionrias significavam desemprego. Outros arguiam que o governo e as empresas deveriam reconhecer a fora e unidade recentemente adquiridas pelo movimento sindical como um fato permanente da vida, e engajar-se em um dilogo construtivo, segundo as linhas das parcerias sociais na Alemanha ou na Escandinvia. E, j que o Partido Comunista exercia grande influncia em meio aos sindicatos, essa poltica, marginalmente, levaria a dilogo e, talvez at a uma aliana com o PCI.) The dilemma caused deep divisions in both the ruling Christian Democrat Party and the business world. The DC had always straddled the broad centre of the political spectrum, but in the 1970s the stakes in the battle between its left and right wings rose considerably. The majority in the centre were pragmatists. On the left, Aldo Moro became the chief exponent of dialogue with the Communists. On the right, there were no comparably prestigious figures, but some Christian Democrats moved on the fringes of various shadowy ultra-conservative networks linking individuals in the security services, the armed forces, the mafia, and parts of the senior civil service. The man who proved most capable of exploiting these divisions was Giulio Andreotti. In 1972-3 he was prime minister of a brief and unsuccessful government which sought to shift the party back towards a conservative alliance

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with the Liberals. By 1976 he was back, but this time, in close cooperation with Aldo Moro, as head of a government bent on dialogue with the Communists. (O dilema causou divises profundas tanto no Partido Democrata-Cristo e no mundo empresarial. A DC sempre havia percorrido o amplo centro do espectro poltico, mas, nos anos 70, os interesses na batalha entre suas alas de direita e esquerda cresceram consideravelmente. A maioria do centro era pragmtica. Na esquerda, Aldo Moro tornou-se o maior expoente do dilogo com os comunistas. No havia, na direita, figuras com tanto prestgio, mas alguns Democratas-Cristos circulavam por diversas redes ultraconservadoras obscuras que uniam indivduos dos servios de segurana, das foras armadas, da mfia e de parcelas do alto escalo do servio pblico. O homem que se mostrou mais capaz de explorar essas divises foi Giulio Andreotti. Em 1972-3 ele foi primeiro-ministro de um governo breve e malsucedido que buscou fazer que o partido recuasse para uma aliana conservadora com os liberais. Em 1976 ele estava de volta, mas, dessa vez, em estreita cooperao com Aldo Moro, como chefe de governo inclinado no dilogo com os comunistas.) Despite Andreottis conservative links or perhaps because of them he was able to bring the PCI, albeit briefly, into the so-called government of National Solidarity. That government represented the high point of efforts to deal with the impact of the Hot Autumn by conciliation and compromise. That it became necessary at all was testimony to the seriousness of the economic crisis the country was facing undoubtdedly the most serious since the end of the war, with rumours of possible military intervention, and fears that the country was on the verge of hyper-inflation. The centre-left had collapsed and the Socialist Party for once refused to return to the fold unless the Communists too were coopted. That Andreotti succeeded in forming such an unlikely alliance, spanning almost the entire political spectrum, was testimony to his extraordinary gifts of mediation, and to those of Aldo Moro. It was also testimony to the pessimism of the Communist and trade-union leadership. Having gained from the leftist values of the Hot Autumn, they were alarmed by the economic and political problems it had thrown up. The response of Enrico Berlinguer, secretary general of the PCI, was one of almost indecent relief that his party could play a modest role in propping up a government which, as his critics did not hesitate to point out, was not fundamentally different from the discredited centre-left formula of the 1960s. (Apesar das ligaes conservadoras de Andreotti ou talvez por causa delas ele pde trazer o PCI, embora brevemente, ao chamado governo da Solidariedade Nacional. Esse governo representou o maior dos esforos no sentido de lidar com o impacto do Autunno Caldo por meio de conciliao e comprometimento. O fato de esse governo ter-se tornado realmente necessrio foi testemunho da gravidade da crise econmica que o pas enfrentava sem dvida a mais sria desde o fim da guerra, com rumores de possvel interveno militar e temores de que o pas estivesse beira da hiperinflao. A centro-esquerda havia rudo e o Partido Socialista havia-se recusado a retornar ao governo, a no ser que os comunistas tambm fossem cooptados. O fato de Andreotti ter obtido sucesso ao formar aliana to improvvel, que abrangia quase todo o espectro poltico, foi prova de suas extraordinrias habilidades de mediao, tanto sua quanto de Aldo Moro. Foi tambm prova do pessimismo das lideranas comunista e sindical. Tendo-se beneficiado dos valores esquerdistas do Autunno Caldo, estavam alarmados com os problemas econmicos e polticos que ele trouxe. A resposta de Enrico Berlinguer, Secretrio-Geral do PCI, foi quase indecente admisso de que seu partido poderia desempenhar papel modesto

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na formao de um governo que, como os crticos no hesitaram em apontar, no era fundamentalmente diferente da discreta frmula centro-esquerdista dos anos 60.) Whether the government of National Solidarity was a success depends on the yardstick by which it is judged. It lasted less than three years, from 1976-9. One of its chief architects, Aldo Moro, paid for it with his life when he was captured and murdered by Red Brigade terrorists. For the Communist Party it ended in predictable disappointment as party members and union members left in large numbers. In their eyes, all the party had done while part of the parliamentary majority was to encourage the unions to forgo wage claims. In the 1979 general election the PCI vote fell 4 percentage points, and its demands for incorporation into the coalition with full cabinet status were rejected by both voters and other parties. As the 1980s arrives, the left seemed as far away from office as ever. An optimist could even argue that the Christian Democrats had ridden the storm, the economy had come through its worst crisis, and Italian industry had been given a vital breathing-space in which to adapt to the consequences of the Hot Autumn. (Se o governo da Solidariedade Nacional foi bom sucesso ou no depende do ponto de vista. Ele durou menos de trs anos, de 1976-9. Um de seus principais arquitetos, Aldo Moro, pagou por ele com a vida, quando foi capturado e morto pelos terroristas da Brigada Vermelha. Para o Partido Comunista, o fim foi desapontamento previsvel na medida em que membros do partido e dos sindicatos saram em grandes nmeros. Sob sua tica, tudo o que o partido fez quando foi parte da maioria parlamentar foi encorajar os sindicatos a abandonarem reivindicaes salariais. Na eleio geral de 1979, o nmero de votos para o PCI caiu quatro pontos percentuais, e suas demandas por incorporao na coalizo com total participao no governo foram rejeitadas tanto pelos eleitores quanto pelos outros partidos. Com a chegada dos anos 80, a esquerda nunca pareceu to longe do governo. Um otimista poderia at argumentar que os Democratas Cristos haviam controlado a tempestade, que a economia havia atravessado sua pior crise e que a indstria italiana havia ganhado flego para se adaptar s consequncias do Autunno Caldo.)15

Passar desse contexto objetivo de incontveis dificuldades socioeconmicas e polticas, mas enfrentadas por sucessivos governos democrticos, indisfarvel insinuao de que leis, indispensveis para responder s graves condies de emergncia e votadas por parlamento de centro-esquerda com estrita observncia formal e material do ordenamento constitucional democrtico, tipificariam estado paralelo de exceo que reduziu as prerrogativas de defesa do extraditando, negando-lhe garantias do justo processo legal, exerccio de pura especulao ou manifestao do mais radical subjetivismo. No guarda compromisso algum com a verdade histrica. A Itlia no era nem encobria regime de exceo, no derrogou os fundamentos jurdicos de tutela dos direitos humanos, nem tampouco e isto decisivo aplicou ao extraditando, em dano de sua defesa, nem de qualquer outro direito seu, poderes de polcia e leis de exceo que, nas palavras da autoridade administrativa, compuseram todo um arsenal de que o prprio ordenamento jurdico forjado nos anos de chumbo dotou a
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HINE, David. Italy since 1945. In: HOLMES, George. The Oxford illustrated history of Italy. New york: Oxford University Press, 2001, p. 321-342. Grifos nossos.

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magistratura italiana, como, p. ex., inveno de novos delitos, cuja dilatao teria garantido a estratgia de abusos judicirios. No particular, no precisaria relevar, desde logo, que o instituto da delao premiada, objeto, na Itlia, de inmeras disposizioni premiali, e h muito adotado entre ns, no representa apangio de ordenamentos jurdicos totalitrios ou de exceo, como terei ocasio de demonstrar! Nem tampouco, que a natureza da unidade policial de operaes especiais, onde teria estado preso o extraditando como criminoso comum, lhe comprovaria, s por isso, o alegado carter poltico dos crimes. Conquanto me reserve apreciao oportuna e mais cuidadosa sobre o papel processual da delao premiada e as provas que sustentaram as condenaes do extraditando, no posso deixar de adiantar aqui a avaliao autntica, esclarecida e insuspeita de AdaPellegriniGrinover sobre a necessidade poltica, a eficincia prtica e a legitimidade constitucional daquela legislao de emergncia, que, bom no esquecer, no recaiu de nenhum modo sobre o extraditando:
Mas uma coisa certa e pode extrair-se do conjunto de medidas adotadas na Itlia: criou-se com elas um sistema completo contra o crime organizado, cuidando-se de aspectos penais, processuais e administrativos, passando pelo ordenamento penitencirio e chegando-se proteo dos colaboradores da justia e das vtimas. O sistema italiano no se limitou reforma das leis penais e processuais (estas, por vezes, criticveis), mas se preocupou em dotar os rgos de investigao e de persecuo dos instrumentos necessrios a enfrentar a criminalidade organizada, reequipando-os, modernizando-os e coordenando as atividades conjuntas do Ministrio Pblico e da polcia.16

E, de todo modo, no custa advertir que a existncia hipottica de um regime autoritrio no seria absolutamente incompatvel com a ideia ou a possibilidade de um concreto processo legal e justo, cuja justia e legalidade, em pedido de extradio, s podem ser avaliadas pelo rgo jurisdicional competente! 6. O segundo fundamento da deciso administrativa de que, na poca dos fatos, o governo do Estado requerente estava infiltrado de foras polticas eversivas, cujo poder oculto superou e excedeu, em atuaes ilegtimas, a prpria exceo legal, influindo, de maneira direta ou indireta, nas condenaes do extraditando, esse, sobre implicar gratuita e pesada afronta independncia e iseno da magistratura italiana, no transpe, na causa, as fronteiras largas da fantasia. No se apoia em nenhum dado de realidade! A conjectura, alis, mal se acomoda aos eventos que, poca, suscitaram a conhecida polmica sobre a inclinao ideolgica das toghe rosse, cuja qualificao tachava os magistrados da sinistra giudiziaria, que, com ativo foco em Milo, se agruparam,

O crime organizado no sistema italiano. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 3, n.12, outubro-dezembro, 1995, p. 86.

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durante toda a dcada de setenta, no movimento Magistratura Democrtica, sob o projeto comum de destruir o estado burgus (stato borghese).17 Que pudessem ter ocorrido, no incio dos anos setenta, aes ilegais isoladas de grupos do aparelho repressivo do Estado, em articulao com servios secretos, como se especula a respeito do chamado massacre da Praa Fontana, hiptese considervel luz da experincia, mas, ainda em relao a esse episdio, o mesmo Norberto Bobbio, cujo testemunho invocado na deciso administrativa, guarda-se de qualquer juzo temerrio, escrevendo sobre sua autoria: No fao conjecturas, no avano nenhuma hiptese. Mas o que mais admira o inexplicvel descompasso histrico dessa referncia. O evento, conhecido com Strage di Piazza Fontana, oriundo da exploso de poderosa bomba na sede do Banco de Agricultura de Milo e responsvel pela morte de dezesseis pessoas e ferimentos graves em noventa, deu-se na tarde do dia 12 de dezembro de 1969, dez anos antes da comisso dos delitos imputados ao extraditando! E convm lembrar, ainda, que, atribudo de incio a grupo de anarquistas, capturados logo depois e dos quais Giuseppe Pinelli caiu do edifcio onde estava sendo interrogado, foi objeto de mltiplas especulaes jornalsticas e no menos investigaes policiais e judiciais, concludas em 2005, sem condenao de nenhum dos suspeitos acusados de pertencerem a organizao internacional de extrema direita. Como, pois, conceber-se, em matria de tamanha gravidade, cuja soluo, racional e jurdica, deve emanar apenas da eficcia retrica da prova inconcussa de fatos, que as condenaes ulteriores do extraditando, em processos cuja legalidade est submetida ao escrutnio exclusivo desta Corte, teriam resultado, no da correta instruo e isento julgamento das causas, mas da ao oculta de pretensas foras eversivas do aparato estatal? 7. O terceiro fundamento afirma a natureza poltica dos crimes do extraditando. E, como tal, de ilegalidade ruidosa e redobrada, por no poucas nem leves razes, das quais a primeira, conquanto no menos incisiva e manifesta que as outras, est em que a autoridade administrativa carece de toda competncia na matria. Como j acentuei, da atribuio prevista no art. 102, inciso I, alnea g, da Constituio da Repblica, deflui, logo, que, enquanto objeto necessrio da cognio imanente competncia constitucional reservada jurisdio desta Corte, lhe toca apreciar, com inteira exclusividade, todas as questes relativas existncia de fatos configuradores de causasintrnsecas de no extradio, assim consideradas as que, no correspondendo a nenhuma das taxativas hipteses legais de concesso de refgio, submissas todas a juzo administrativo privativo mas vinculado, impedem deferimento da extradio solicitada por Estado estrangeiro.
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No seu congresso realizado em Roma, em dezembro de 1971, foi apresentada moo que conclamava os magistrados a destrurem o modelo de justia que servia de instrumento de tutela dos interesses das classes dominantes.

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Ora, nos clarssimos termos do disposto no art. 77, 2, da Lei federal 6.815/1980, c/c o art. 102, I, g, da Constituio da Repblica, cabe, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal a apreciao do carter da infrao, o que, sem resqucio de dvida, significa outorga de competncia exclusiva para definir se o fato constitui crime comum ou poltico. Essa a razo bvia por que, dentre as hipteses especficas de reconhecimento da condio de refugiado, previstas no art. 1 da Lei federal 9.474/1997, no consta a de que a pessoa tenha sido condenada por delito poltico. A coerncia de tal sistema normativo, que s escncaras exclui da competncia administrativa a indagao do carter do crime, perceptvel circunstncia de que a eventual conotao poltica deste no basta de per si para caracterizar fundado receio atual de perseguio poltica. que, em Estado democrtico, com instituies isentas e sistema jurdico legtimo, , em certa medida, direito inquestionvel do cidado discordar do regime vigente. E ser a maneira como tal Estado ir comportar-se diante da prtica de crime de inspirao poltica que demonstrar o grau de confiabilidade das instituies e de segurana dos cidados. Mas no se lhe pode imputar a pecha de perseguir uma pessoa ou de no tomar as medidas indispensveis para proteg-la, garantindo seus direitos, pelo s fato de, nos termos da lei, movimentar a mquina repressiva para coibir e punir eventuais delitos. O receio de perseguio no figura, pois, consequncia lgica necessria da mera admisso de terica natureza poltica do crime, o que, h de ver-se, nem de longe o caso. Seria falacioso outro raciocnio, at porque so distintos os bens jurdicos protegidos nas duas hipteses, a de recusa de extradio por prtica de crime poltico e a de concesso de refgio sempre por outras causas. Quando veda a extradio, o ordenamento tutela o direito da pessoa de lutar contra determinado regime. Na proviso de refgio, protege, alm desse, outros direitos fundamentais, como a vida, a dignidade humana e a integridade fsica e psquica. Na situao dos autos, trata-se mais diretamente do direito ao devido processo legal. 8. O quarto e ltimo fundamento alude s vicissitudes da estada do extraditando em Frana, de onde teria sido expulso, de fato, por deciso de cunho poltico. E esse impertinente s inteiras. No tocante aos acontecimentos ali ocorridos, escusa opor objees de ordem factual ou jurdica, tendo em vista serem, ao propsito, de todo irrelevantes as respectivas consideraes da deciso administrativa para o desate da causa. que a Lei 9.474/1997 exige, no art. 1, inciso I em cuja hiptese (fattispecie abstrata) se fundou o reconhecimento da condio de refugiado , como requisito tpico essencial, que a pessoa se ache fora do pas de nacionalidade, sob cuja proteo no queira ou no possa acolher-se. No caso destoutro fundamento decisrio, toda a particular motivao do asserto de perseguio poltica concerne a eventos sucedidos em terceiro pas, que no reclama extradio. 9. Desta j longa e minuciosa anlise de todos os fundamentos empricos e jurdicos do ato de concesso de refgio, tira-se que, se h, quanto sorte e s consequncias da extradio, algum fundado temor atual do extraditando,

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tal receio tem por nico objeto os desdobramentos legais da persecuo penal executria, e no, agravos imaginrios de perseguio poltica, de cujo risco no consta nem um s e plido indcio. Da, toda a pertinncia da distino que, constante do manual de procedimentos e critrios para determinar a condio de refugiado poltico, publicado, em 2004, pelo Alto Comissariado das Naes Unidas (ACNUR), deve ser observada, com rigor, neste tema, por que se no confundam nem embaralhem coisas to diversas entre si:
(d) Punio 56.Devesedistinguirperseguiodepunioprevistaporumainfrao dedireitocomum.Aspessoasquefogemdeprocedimentosjudiciaisoupu nioporinfraesdestanaturezanosonormalmenterefugiados.Convm relembrarqueumrefugiadoumavtimaouumavtimapotencialdain justiaenoalgumquefogedajustia. 57. A distino acima pode, no entanto, por vezes, ser menos clara. Em primeiro lugar, uma pessoa culpada de uma infrao de direito comum pode ser alvo de uma pena excessiva que pode ser equivalente a perseguio no sentido da definio. Alm disso, os procedimentos judiciais pelas razes mencionadas na definio (por exemplo, no que se refere a educao religiosa ilegal dada a uma criana) podem, por si s, equivaler a perseguio. 58. Em segundo lugar, surgem casos em que uma pessoa, alm de recear os procedimentos judiciais ou a punio por um crime de direito comum, pode, tambm, ter fundado temor de ser perseguida. Nestes casos, a pessoa em causa um refugiado. No entanto, pode ser necessrio ponderar se o crime em questo nodeumagravidadetalqueleveorequerenteaserabrangidoporumadas clusulasdeexcluso. Ver pargrafos 144 a 156. 59.Afimdedeterminarseosprocedimentosjudiciaisequivalemaper seguio,sertambmnecessrioconsiderarasleisdopasemcausa,pois possvelquealeinoestejaemconformidadecomospadresaceitosemma triadedireitoshumanos.maisfrequentemente,contudo,podenoseralei masasuaaplicaoquediscriminatria.Procedimentosjudiciaisporofensa ordempblica,porexemplopordistribuiodepanfletos,podemserum meiodeperseguiodoindivduodevidoaocontedopolticodapublicao. 60. Em tais casos, tendo em conta as dificuldades bvias que se apresentam na avaliao das leis de outro pas, as autoridades nacionais sero, com frequncia, levadas a tomar uma deciso tendo por referncia a sua prpria legislao nacional. Alm disso, pode ser til o recurso aos princpios enunciados nos diversos instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, em particular nos Pactos Internacionais de Direitos Humanos, que tm fora obrigatria para os Estados Partes e que so os instrumentos aos quais aderiram muitos dos Estados Partes da Conveno de 1951.18

Como se v, no aparecendo como vtima da injustia, seno como algum que foge da punio legal por crimes de natureza comum, no pode o extraditando aspirar condio de refugiado. 10. No tudo.
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P. 25-26. Grifos nossos.

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No campo dos chamados requisitos negativos, no menor a franca incompatibilidade entre a deciso administrativa e a lei. O manual do Acnur discerne ainda, neste ponto, trs grupos de condies ou clusulas que ho de ser observadas para efeito de reconhecimento da situao de refugiado poltico: as de incluso, de cessao e de excluso:
31. As clusulas de incluso definem os critrios que uma pessoa deve satisfazer para ser refugiado. Constituem os critrios positivos no reconhecimento do estatuto de refugiado. As clusulas ditas de cessao e de excluso tm um significado negativo; as primeiras indicam as condies em que um refugiado perde essa qualidade e as segundas enumeram as circunstncias em que uma pessoa excluda da aplicao da Conveno de 1951, mesmo que satisfaa os critrios positivos das clusulas de incluso.19

Sob essa luz metodolgica, veja-se o que preceitua o art. 1-F do Estatuto dos Refugiados:
F. As disposies desta Conveno no sero aplicveis s pessoas a respeito das quais houver razes srias para se pensar que: a) cometeram um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade, no sentido dado pelos instrumentos internacionais elaborados para prever tais crimes; b)cometeramumcrimegravededireitocomumforadopasderefgio antesdeseremneleadmitidascomorefugiados; c) tornaram-se culpadas de atos aos fins e princpios das Naes Unidas.20

O conjunto das normas expressas nesse texto foi complementado pela Lei 9.474/1997, que, ainda mais explcita, prescreve no art. 3:
Art. 3 No se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que: I j desfrutem de proteo ou assistncia por parte de organismo ou instituio das Naes Unidas que no o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR); II sejam residentes no territrio nacional e tenham direitos e obrigaes relacionados com a condio de nacional brasileiro; III tenhamcometidocrimecontraapaz,crimedeguerra,crimecontra ahumanidade,crimehediondo,participadodeatosterroristasoutrficode drogas; IV sejam considerados culpados de atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas. 21

inequvoco o sentido da regra que veda, expressamente, a atribuio da condio de refugiado a pessoas que tenham cometido crimes comuns graves, sobretudo se qualificados como hediondos. E, por antecipar-se e responder possvel objeo de que essa interdio seria avessa tutela internacional dos
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P. 17. Grifos nossos. Grifos tambm nossos.

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direitos humanos e s suas garantias fundamentais, basta ver que o padro legitimante de racionalidade normativa exigida lhe vem da inteira correspondncia com significativo enunciado da Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948:
Artigo XIV. 1. Todo ser humano, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros pases. 2.Estedireitonopodeserinvocadoemcasodeperseguiolegitima mentemotivadaporcrimesdedireitocomumouporatoscontrriosaosobje tivoseprincpiosdasNaesunidas.22

Pois bem, para afastar tal impedimento, assim se justificou, na deciso recursal, a autoridade administrativa:
42. Por fim, assinala-se que no h impedimentos jurdicos para o reconhecimento do carter de refugiado do Recorrente. Embora se reporte a diversos ilcitos que teriam sido praticados pelo Recorrente, em nenhum momento o Estado requerente noticia a condenao do mesmo por crimes impeditivos do reconhecimento da condio de refugiado, estabelecidos no art. 3, inciso III, da Lei 9.474/1997, o que importa no afastamento das vedaes estabelecidas no citado comando legal: Art. 3 No se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que: (...) III tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas.

Reportando-se ao fato de que, em nenhum momento o Estado requerente noticia a condenao do mesmo por crimes impeditivos da condio de refugiado, a deciso, proferida vista da documentao remetida pelo que, em sede de questo de refgio, foi impropriamente denominado Estado requerente,23 desconsidera todo o cristalino teor das sentenas condenatrias recobertas pela res iudicata. intuitivo que, para reconhecer a incidncia da clusula legal de preexcluso de refgio, no se exige que a sentena do outro Estado tenha, na sentena condenatria, usado expresso equivalente de crime contrrio aos princpios das Naes Unidas ou de crime hediondo. Esta s categoria conceitual do direito brasileiro, destinada a traduzir e disciplinar o alto grau de repulsa jurdica prtica de certos delitos reputados de superlativa gravidade e reprovabilidade e, como tais, capazes de inviabilizar a concesso de refgio, porque incompatveis com o carter humanitrio desse instituto. Cumpre, dessarte, apenas analisar os fundamentos textuais do pedido de refgio, em que, to s para fins de resposta preliminar, podem resumir-se no seguinte. Cesare Battisti foi condenado por quatro homicdios qualificados, nos termos da legislao italiana. Tambm o foi por outros crimes, mas essoutras con-

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Grifos nossos. A entrega deu-se em 1 de julho de 2008, mediante o Ofcio 4513/R (fls. 2800-2802).

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denaes no compem a fundamentao do pedido de extradio, de modo que me atenho s dos homicdios: a) Homicdio de Antonio Santoro, agente de custdia do crcere de Udine, acontecido nessa cidade em 6-6-1977. Ditado por mera averso s atividades profissionais da vtima e, ainda, provvel sentimento de desforra de desavenas pessoais geradas durante o encarceramento, o crime teria sido praticado por Batistti, que simulou estar namorando em local prximo ao do fato e se aproveitou da distrao da vtima para lhe desferir dois tiros pelas costas (arts. 110, 112 n. 1, 575, 577 n. 3, 61 n. 10 do Cdigo Penal italiano) 24; b) Homicdio de Lino Sabbadin, perpetrado em Mestre, em 16-2-1979. Battisti, no interior do estabelecimento comercial de propriedade da vtima, desfechou-lhe diversos tiros queima-roupa. O motivo apurado para o delito consistiria em vingana pelo assassinato de um amigo de Battisti pela vtima, em tentativa de assalto ao estabelecimento (arts. 110, 112 n. 1, 575, 577 n. 3 do Cdigo Penal italiano); c) Homicdio de Pierluigi Torregiani, cometido em Milo, em 16-2-1979. Battisti teria participado do planejamento do homicdio desse joalheiro, tambm por vingana, executando-o mediante emboscada (arts. 110, 112 n. 1, 575 do Cdigo Penal italiano); d) Homicdio de Andrea Campagna, ainda praticado em Milo, a 19-41979. Neste caso, Batistti participou do planejamento do crime e foi o autor dos cinco disparos que mataram a vtima traio. A motivao consistiu em ter a vtima participado da priso de alguns dos presumidos autores do homicdio de Torregiani (arts. 110, 112 n. 1, 61 n. 10, 575, 577 n. 3 do Cdigo Penal italiano). Sem avanar cognio sobre a questo da dupla tipicidade e de outros requisitos de extradio, esta sntese basta para evidenciar que, perante nosso ordenamento jurdico, tais delitos, sobre no apresentar nenhum trao de conotao poltica, entram com folga na classe dos crimes comuns graves, qualificados de hediondos nos termos do art. 1 da Lei 8.072/1990:

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Art. 575. Omicidio. Chiunque cagiona la morte di un uomo punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno. Art. 577. Altre circostanze aggravanti. Ergastolo. Si applica la pena dellergastolo se il fatto preveduto dallarticolo 575 commesso: 3. con premeditazione; Art. 61. Circostanze aggravanti comuni. Aggravano il reato quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali le circostanze seguenti: 10. lavere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualit di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nellatto o a causa delladempimento delle funzioni o del servizio;

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Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados: I homicdio(art.121),quandopraticadoematividadetpicadegrupo deextermnio,aindaquecometidoporumsagente,ehomicdioqualificado (art.121,2o,I,II,III,IVeV);

Diante da garantia constitucional da irretroatividade da lei penal danosa (art. 5, XL), pouco se d que os fatos, pelos quais, a ttulo de crimes comuns de perceptvel gravidade, foi condenado o extraditando, se deram antes do incio de vigncia da Lei 8.072, de 1990. que, em primeiro lugar, sua incidncia, no caso, no importa agravamento da situao jurdico-penal do extraditando enquantoru, at porque no est sendo, nem poderia ser rejulgado por esta Corte, seno mera qualificao jurdica da sua distinta situao de pretendente de reconhecimento da condio derefugiado, que s pode ser examinada, como, alis, o foi, luz da Lei 9.474, de 1997, a qual, suposto tambm posterior aos fatos, , sem dvida, a nica aplicvel espcie. Daqui, a segunda razo porque, sendo essa a lei regente, incide de imediato, sem retroagir, sobre a pretenso de refgio formulada sob sua vigncia, apanhando todos os fatos o passado histrico que constituem fundamentos do pedido, no para algum efeito penal, mas to s para estima da coexistncia, ou no, dos requisitos legais imprescindveis concesso do benefcio poltico. E tal escrutnio, como entra aos olhos, realizado, com carter meramente declaratrio, no momento em que se pede refgio. Isto significa apenas que, se os fatos principais, embora velhos ou anteriores ao requerimento, recebem, por sua concreta e objetiva gravidade, valorao negativa e consequente eficcia obstativa de outra lei em vigor (Lei 8.072/1990), o benefcio poltico no pode ser deferido, e no que a situao penal do extraditando seja exacerbada. Numa sntese irrespondvel, se a lei aplicvel impede o refgio quando seja grave o delito cometido antes dela, reconhecer-lhe a gravidade, na forma doutra lei vigente, de modo algum implica retroao, seno incidncia imediata. A gravidade, enquanto impeditiva da concesso de refgio, sempre objeto de juzo posterior ao fato criminoso, quer exista, quer no exista lei que a proclame! Da vem, desde logo, a existncia de condio legal excludente da concesso de refgio, como s remate e reforo do quadro da indiscutvel ilegalidade de que se revestiu a deciso administrativa que o deferiu ao extraditando. Trata-se, portanto, de ato administrativo, que, por sua manifesta, absoluta e irremedivel nulidade e ineficcia, no pode opor-se cognio nem a eventual procedncia do pedido de extradio, como, ademais, h de ficar ainda mais translcido no exame do mrito. O ato ilegal. Era correta a deciso do Conare.

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11. Argui a defesa, ainda em sede preliminar, defeito de forma do pedido de extradio, sobretudo no que se refere ao contedo das decises em que se funda e s respectivas tradues. No lhe assiste razo. Conquanto se reconhea que a traduo apresente pontuais deficincias em relao aos documentos redigidos em idioma italiano, tais impropriedades, todas secundrias e sem potencial de dano semntico, no comprometem a inteira inteligibilidade do contedo essencial que emerge dos atos traduzidos, nem tampouco o pleno exerccio do direito de defesa. o que se v logo diante do teor da larga e substanciosa defesa trazida aos autos s fls. 1823-1936 e 2540-2611. Esta Corte, ademais, no se cansa de proclamar:
Extradio (...) Documentos em lngua estrangeira Traduo deficiente Possibilidade de compreenso do contedo das peas documentais Inocorrncia de defeito formal. A eventual ocorrncia de impropriedades lxicas, a verificao de desvios sintticos, a configurao de incorrees gramaticais ou a inobservncia dos padres inerentes norma culta, s por si, no imprestabilizam a traduo produzida, pelo Estado estrangeiro, no processo extradicional, se se evidenciar que o contedo dos documentos, formalmente vertidos para o portugus, reveste-se de inteligibilidade. Precedentes.

(Ext744, Rel. Min. Celsodemello, DJ de 18-2-2000.)

Extradio. Suficincia descritiva do mandado de priso. Traduo capaz de permitir a compreenso do texto e sobranceira a objeo plausvel sua fidelidade, a despeito dos erros de portugus nela detectados. Embargos de declarao rejeitados, por no configurada a suposta contradio; tampouco omisso, obscuridade ou erro material a sanar.

(Ext737ED, Rel. Min. octavioGallotti, DJ de 14-5-1999.)

Extradio. Vcio formal: traduo que, embora deficiente em alguns pontos, foi produzida por perito tradutor do idioma portugus, no Estado requerente, atendendo norma da lei especial (Lei 6.815/1980, art. 80, 2).

(Ext483, Rel. Min. ClioBorja, RTJ 133/1063.)

Irretocvel, alis, a manifestao da Repblica Italiana, no que concerne s imprecises na traduo, sobretudo, da sentena condenatria de primeira instncia, ao demonstrar que, alm de marginais e irrelevantes, esto de todo supridas ou superadas por outras reprodues constantes dos autos:
(...) Como visto no item 2.1, retro, o extraditando sustenta a inviabilidade do pedido por no constar dos autos a ntegra das sentenas condenatrias em que se funda e, ainda, por deficincias da traduo dos documentos a ele acostados, as quais teriam sido feitas por pessoa que no ostenta a condio de tradutor juramentado no Brasil. No tem, no entanto, a relevncia pretendida, estando longe de comprometer a higidez do pedido, as falhas que o extraditando indica a partir da comparao entre

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documentos acostados s fls. 673 a 737 (supostamente a sentena n. 76/1988 da Crte da Assise) e documentos de fls. 108/179, que se diz ser as tradues da dita sentena (sic). Com efeito, so de todo desinfluentes. Isso de fcil constatao, consoante se passa a demonstrar de maneira cabal e inelutvel. Note-se bem que, de todas as falhas anotadas, apenas uma delas uma nica, aquela atinente alegada incompletude da fl. 721, ao final diz respeito a crime que fundamenta o pedido de extradio. No ponto, reclama a defesa que, no texto original da sentena n. 76/88, da 1 Corte dAssise di Milano, a imputao referente ao homicdio de Pierluigi Torregiani, a formulada, estaria incompleta por supresso da parte final. certo, contudo, que essa deficincia se encontra plenamente suprida fl. 1014 dos autos, onde se tem, no texto original da sentena n. 17/90, da Prima Corte dAssise dAppello di Milano, a reproduo integral daquela mesma imputao de crime comum, tal como constante da sentena de primeira instncia, da mesma forma que ali (fl. 1014) se reproduzem tambm as imputaes referentes aos outros trs crimes comuns de que cuida a imputao. Basta conferir os textos s fls. 721 e 1014 dos autos para comprovar-se que a deficincia est totalmente suprida. A reproduo da sentena de primeira instncia contida no texto original (italiano) da sentena n. 17/90, da Prima Corte dAssise dAppello di Milano, responde tambm dvidas levantadas pelo extraditando relativamente ao descompasso entre o texto da fl. 691 e das fls. 113/114, onde se tem a respectiva traduo. Pela leitura da fl. 984 que parte da reproduo da sentena n. 76/88, de primeira instncia, no original da sentena n. 17/90, da Prima Corte dAssise dAppello di Milano , confirma-se que correta a traduo de fl. 113/114, tanto no acrescimento referente a liras em dinheiro efetivo que roubavam das caixas do correio, agncia n. 5 de Via Cesare Abba, quanto na aduo atinente a todo o item 33) (ex 34).

(Fls. 2397-2398.) Convm advertir que no precisava nem precisa fosse juntada cpia integral da longussima sentena condenatria de primeira instncia, proferida em processo de causas mltiplas e mltiplos rus, por duas breves razes. A primeira, porque o foi todo o captulo concernente acusao e condenao do ora extraditando, excludos apenas os relativos a crimes e rus diversos, objeto de matria em tudo estranha extradio. A segunda, porque, como o esclarece o disposto no art. 512 do nosso Cdigo de Processo Civil, que enuncia princpio aplicvel a todas as classes de processos, a sentena confirmada ou reformada em grau de recurso j no subsiste como deciso, substituda que , nos pontos objeto de recurso, pelo acrdo que a reformou ou confirmou, pois de outro modo se teria o absurdo de, num s processo, existirem, sobre o mesmo pedido, tantas decises quantas tenham sido editadas nos sucessivos graus de jurisdio! A eficcia sempre do ltimo julgamento.25 Relevo, outrossim, que o Tratado de Extradio Brasil-Itlia, no artigo 10, nmero 2, no exige sequer que a traduo seja confeccionada por tradutor juramentado: Os pedidos de extradio e as outras comunicaes sero
Sobre ambos os pontos, cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. V, p. 268, n. 149, e p. 399-400, n. 224.
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apresentados na lngua da parte requerente, acompanhados de traduo na lngua da parte requerida. Bem preciso , por fim, o parecer do Procurador-Geral da Repblica, que ao propsito sintetiza e remata: No se vislumbra, portanto, o vcio de forma alegado pela defesa do extraditando, inclusive a respeito da autenticidade da traduo, tendo em vista o disposto no art. 80, 1, da Lei 6.815/1980, segundo o qual o encaminhamento do pedido por via diplomtica confere autenticidade aos documentos (fl. 2320). IImrito Passo a analisar o mrito. 12. Aduz a defesa que o extraditando nunca foi apresentado diante de qualquer Tribunal, tampouco interrogado, sendo julgado revelia e sem a observncia do devido processo legal (fl. 1851). O fato no tem relevo algum. E no o tem, desde logo, porque A circunstncia de que a condenao tenha ocorrido revelia no constitui, por si s, motivo de recusa para a extradio, conforme pactuado textualmente na segunda parte da alnea a do artigo 5 do Tratado de Extradio Brasil-Itlia. Ao depois, apreciando hiptese semelhante, nos autos da Ext 864 (Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 29-8-2003), o Plenrio da Corte decidiu: Independentemente da aplicao ao caso da parte final do art. V do Tratado de Extradio entre o Brasil e a Itlia, segundo o direito extradicional brasileiro, no impede, por si s, a extradio que o extraditando tenha sido condenado revelia no Estado requerente. E decidiu bem, porque, como o sabe hoje toda a gente, a condio de revelia j no guarda, seno no plano etimolgico, ideia pejorativa de rebeldia, mas apenas expressa o exerccio de faculdade jurdica que tem a parte de, por razes de estrita convenincia pessoal, indevassvel pelo Estado, no comparecer ao processo e no exercitar os poderes inerentes ao nus processual facultado. Porque, como elementar e bvio, no tem obrigao, seno nus de comparecer ao processo, nada obsta que o ru no comparea e, bem por isso, se no comparece, no tem como nem por onde invocar o fato prprio como cerceamento de defesa ou causa de nulidade processual, at porque, de outro modo, se beneficiaria de sua mesma torpeza. Posto o julgamento tenha tramitado revelia do extraditando, que poca se encontrava foragido, no h nenhuma dvida de que lhe foram assegurados todos os direitosdedefesacorrespondentes a essa condio processual, como exige a parte inicial da alnea a do citado artigo 5 do Tratado, em estrita observncia do princpio do devido processo legal. Como a prpria defesa deixa claro fl. 1852, ao extraditando foi nomeado inicialmente defensor de ofcio, quando das ditas investigaes pelo Ministrio Pblico e depois, constitudo advogado.

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O documento de fl. 401, cujo contedo revela a interposio de recurso de apelao pelo advogado do ora extraditando, no juzo criminal competente, alm de todo o exposto no minucioso relatrio da sentena condenatria de 1 grau (fls. 180-386) e nas decises proferidas, seja pelo Primeiro Tribunal do Jri de Apelao de Milo (fls. 404-531), seja pela Corte de Cassao (fls. 538-571), seja ainda pelo 2 Tribunal do Jri de Apelao de Milo, demonstra inconteste exerccio dos poderes do contraditrio e da ampla defesa, consectrios do due process of law. A combativa e intimorata defesa do extraditando, alis, o representou e defendeu perante os Tribunais do Jri e de Apelao do Jri de Milo, bem como perante a Corte de Cassao. Nesta, foi dado parcial provimento ao seu recurso, para anular a sentena impugnada (...) em relao a Battisti no assunto concernente participao no homicdio do Torregiani (fl. 570), posteriormente reafirmada pelo 2 Tribunal do Jri de Apelao. Isto, sem considerar, porque foge ao objeto do pedido, que o 1 Tribunal do Jri de Apelao de Milo, em acrdo datado de 16-2-1990, atendeu parcialmente a recurso da defesa, para absolver o extraditando dos delitos previstos nos itens 70 e 71 (fls. 433-434) e tambm afastar a circunstncia agravante prevista no item 110 da deciso (fl. 461) (fl. 528). Perante a Justia francesa, no trmite do pedido de extradio ali formulado, de igual modo e com no menor empenho, a defesa percorreu o Tribunal de Recursos de Paris (fls. 2442-2462), o Supremo Tribunal de Justia (fls. 24642503) e at o Conselho de Estado (fls. 2504-2514). A defesa de Cesare Battisti, ao cabo do processo de extradio, recorreu ainda Corte Europeia de Direitos Humanos, que, sobre as questes especficas da revelia e da validade dos mandatos outorgados aos advogados, observou e decidiu:
Neste contexto, a Corte observa que quando se encontrava foragido, o Requerente, por meio de duas cartas manuscritas e assinadas, endereadas respectivamente aos Ministrios Pblicos dos Tribunais de Udine e Milo em 10 de maio e 12 de julho de 1982, nomeou dois advogados para represent-lo nas instncias judicirias em curso. A Corte observa tambm que, atravs de outra carta, desta feita datilografada, mas por ele assinada, datada de fevereiro de 1990 e protocolada junto ao cartrio do Tribunal de Recursos de Milo em 19 de fevereiro de 1990, ele confirmou a escolha do advogado P. como seu defensor no processo pendente. Nessa carta, o Requerente indicou o nmero de protocolo do processo em curso perante a Justia italiana e outorgou ao advogado escolhido o mandado para apresentar em seu nome um recurso contra a sentena proferida pelo Tribunal de Recursos de Milo em 19 de fevereiro de 1990. Depreende-se dos autos, com base nos argumentos apresentados pelo Requerente perante a instncia judiciria francesa, que tambm tinha sido informado acerca do indeferimento de seu recurso por parte da Corte Suprema de Cassao italiana em 8 de abril de 1991. A Corte, tendo em vista as circunstncias do caso, constata portanto que o requerente estava manifestamente informado sobre a acusao contra ele, bem como do andamento do processo perante a Justia italiana, mesmo encontrando-se

(...)

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foragido. Por outro lado, o Requerente, que tinha voluntariamente decidido permanecer foragido aps sua fuga em 1981, era de fato assistido por vrios advogados especialmente escolhidos por ele durante o processo. Relativamente a este ltimo ponto, a Corte observa, alm do mais, que ele no levou ateno das autoridades competentes as eventuais dificuldades que teria encontrado na preparao da sua defesa junto aos seus advogados escolhidos (Hermi, supracitado, 96-97). luz de quanto acima afirmado, a Corte considera que era lcito s autoridades judicirias italianas em primeiro lugar e s autoridades judicirias francesas em seguida, concluir que o Requerente tinha renunciado de maneira inequvoca a seu direito de comparecer pessoalmente e de ser julgado em sua presena. Ela observa, por fim, que emerge de maneira expressa da sentena particularmente fundada proferida pelo Conselho de Estado em 18 de maro de 2005, que as autoridades francesas levaram devidamente em conta todas as circunstncias envolvendo a questo e a jurisprudncia da Corte para considerar legtimo o pedido de extradio apresentado pelas autoridades italianas.

(Fls. 2531-2532.) E de nenhum passo consta o mais dbil indcio de que os defensores constitudos tivessem sido ameaados, intimidados ou cerceados no exaustivo e eficiente desempenho de seu mister! A respeito tipifica-se, portanto, na inteireza, uma das duas hipteses que autorizam a concesso da extradio segundo a Lei 6.815/1980, qual seja, a decretao de priso por tribunal competente, capaz de assegurar ao acusado, no juzo criminal, a garantia plena de um julgamento imparcial, justo e independente (cf. Ext633, Rel. Min. Celsodemello, DJ de 6-4-2001). 13. Questiona a defesa, ainda, o prprio mrito da deciso que condenou o extraditando pena de priso perptua, em particular a autoria dos delitos e a fora retrica das provas que, colhidas durante a instruo, lhe fundamentaram o veredicto condenatrio. Segundo nosso sistema da contenciosidade limitada, ou, antes, de cognio restrita ( 1 do art. 85 da Lei 6.815/1980), compete ao Plenrio desta Corte to somente apreciar a defesa que verse sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradio. Ao propsito, leciona mirtFraga:26
Nos termos do 1, a defesa do extraditando no ampla, estando circunscrita a trs pontos, isto , identidade do extraditando, instruo do pedido e ilegalidade da extradio, segundo a lei brasileira ou o tratado aplicvel ao caso. Tudo que no esteja relacionado com esses trs aspectos ser ignorado, ou seja, ser considerado impertinente e no merecer acolhida do Supremo. Assim, a defesa fundada na decadncia do direito de propor a ao penal s ser admitida se coincidente a legislao do Estado requerente com a brasileira, ou se esta for mais benigna que aquela e se verificarem os pressupostos da extino da punibilidade. Da mesma forma, a justia ou injustia, a procedncia ou improcedncia da acusao, tambm, escapam ao exame da Corte.
26

O novo Estatuto do Estrangeiro comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 341-342.

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Igualmente no sero acolhidas as alegaes sobre vcio de citao, mrito da condenao e outros vcios processuais, questes de distribuio interna de competncia de Tribunais do Estado requerente; enfim, tudo quanto exceder o permitido no 1 se prende natureza do pedido de extradio e no ofende o preceito constitucional de ampla defesa, como decidiu bem recentemente a Corte. Afinal, o Supremo Tribunal no apura os fatos imputados ao extraditando, limitando-se a verificar a ocorrncia de pressupostos e condies da extradio e de ser o extraditando a pessoa reclamada.

A conhecer da alegao de fragilidade das provas produzidas na instruo criminal, estaria esta Corte a transpor os limites legais do poder de controle jurisdicional no processo de extradio, para entrar a rejulgar as causas! No pode faz-lo. No se cuida de juzo revisional de sentena estrangeira! esta a sua velha e aturada jurisprudncia:
Extradio passiva Sistema extradicional vigente no Brasil Possibilidade de controle jurisdicional limitado Juzo de delibao. O sistema extradicional vigente no direito brasileiro qualifica-se como sistema de controle limitado, com predominncia da atividade jurisdicional, que permite ao Supremo Tribunal Federal exercer fiscalizao concernente legalidade extrnseca do pedido de extradio formulado pelo Estado estrangeiro. O modelo que rege, no Brasil, a disciplina normativa da extradio passiva vinculado, quanto sua matriz jurdica, ao sistema misto ou belga no autoriza que se renove, no mbito do processo extradicional, o litgio penal que lhe deu origem, nem que se proceda ao reexame de mrito (rvision au fond) ou, ainda, reviso de aspectos formais concernentes regularidade dos atos de persecuo penal praticados no Estado requerente. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir juzo de mera delibao sobre a postulao extradicional, s excepcionalmente analisa aspectos materiais concernentes prpria substncia da imputao penal, desde que esse exame se torne indispensvel soluo de eventual controvrsia concernente (a) ocorrncia de prescrio penal, (b) observncia do princpio da dupla tipicidade ou (c) configurao eventualmente poltica do delito imputado ao extraditando. Mesmo em tais hipteses excepcionais, a apreciao jurisdicional do Supremo Tribunal Federal dever ter em considerao a verso emergente da denncia ou da deciso emanadas de rgos competentes no Estado estrangeiro. Estatuto do Estrangeiro Defesa do extraditando Limitaes Validade constitucional do art. 85, 1 da Lei 6.815/1980. O modelo extradicional institudo pelo ordenamento jurdico brasileiro (Estatuto do Estrangeiro), precisamente por consagrar o sistema de contenciosidade limitada, circunscreve o thema decidendum, nas aes de extradio passiva, mera anlise dos pressupostos (art. 77) e das condies (art. 78) inerentes ao pedido formulado pelo Estado estrangeiro. A pr-excluso de qualquer debate judicial em torno do contexto probatrio e das circunstncias de fato que envolvem a alegada prtica delituosa e o seu suposto autor justificada pelo modelo extradicional adotado pelo Direito brasileiro implica, por efeito consequencial, a necessidade de delimitar o mbito de impugnao material a ser deduzida pelo extraditando, consideradas a natureza da controvrsia instaurada no processo extradicional e as restries impostas prpria atuao do Supremo Tribunal Federal.

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As restries de ordem temtica que delimitam materialmente o mbito de exerccio do direito de defesa, estabelecidas pelo art. 85, 1, do Estatuto do Estrangeiro, no so inconstitucionais e nem ofendem a garantia da plenitude de defesa, em face da natureza mesma de que se reveste o processo extradicional no direito brasileiro. Precedente: RTJ 105/3.

(Ext669, Rel. Min. Celsodemello, DJ de 29-3-1996.)

O que interessa a verificao da existncia de fato tpico, vale dizer, acusao da prtica de fato tpico crime na legislao do Estado requerente, crime na legislao brasileira. Se isso ocorre, no tem relevncia a indagao a respeito da credibilidade das provas existentes contra o extraditando, sintetiza Carlos mriodaSilvaVelloso.27 14. Ainda dentro dos limites deste juzo de cognio horizontal restrita, aprecio o requerimento da defesa para que seja oficiado ao Governo requerente no sentido de fazer integrar aos autos a Sentena Judicial prolatada em 1978/1979, que o condenou (Cesare Battisti) pena de 12 anos e 10 meses de recluso por associao subversiva, que o excluiu taxativamente da participao em qualquer homicdio (fl. 2610 reiterado a fl. 2697). impertinente. A condenao por delito de associao subversiva no compe os fundamentos do pedido de extradio, cujo objeto est ntido na Nota Verbal de fl. 4, verbis:
A extradio de Cesare Battisti requerida com referncia aos seguintes crimes: homicdio premeditado do agente penitencirio Antonio Santoro, fato que aconteceu em Udine em 6 de junho de 1977; homicdio de Pierluigi Torregiani, ocorrido em Milo em 16 de fevereiro de 1979; homicdio premeditado de Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre em 16 de fevereiro de 1979 e homicdio premeditado do agente de Polcia, Andrea Campagna, ocorrido em Milo em 19 de abril de 1979.

Como no podia deixar de ser, o Estado requerente reafirmou o objeto e os limites do pedido, enfatizando: (...) impende observar que a sentena condenatria a aludida no foi juntada pela razo muito simples: elanoguardarelao comopedido, cujo objeto exclusivo, como j se viu, a execuo das sentenas condenatrias referentes aos homicdios (...) (fl. 2388 grifos no original). E complementa:
H mais, porm, a enfatizar: a Nota Verbal n. 126 volta ao ponto para registrar o compromissodoGovernodaRepblicaItaliananosentidodeque,caso
27

A extradio e seu controle pelo Supremo Tribunal Federal. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Org.). Terrorismo e direito Os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil: perspectivas poltico-jurdicas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 142.

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CesareBattistisejaentregueparaasAutoridadesitalianas,nolheseroapli cadassentenasdecondenaoparaasquaisaextradionofoirequerida, de acordo com a deciso adotada pelas Autoridades judicirias brasileiras (fl. 5). Definitivamente, portanto, tem-se a posio clarssima, inequvoca, do Estado requerente, o qual promove contra o extraditando legtima persecuo judicial internacional, por meio deste processo, unicamente em razo das condenaes decorrentes de crimes comuns.

(Fl. 2389.)28 Parece que a tese ou, antes, a pretenso da defesa est em conferir efeitos vinculantes e eficcia transcendente a consideraes marginais, enunciadas incidentalmente na motivao (obiter dicta) e desprovidas de maior importncia at em relao ao prprio contedo decisrio daqueloutro julgado, cujo limite objetivo da res iudicata a condenao de Cesare Battisti pelo s crime de associao subversiva, e, como tal, tentar desconstituir ou rescindir as sentenas condenatrias em que se apoia este pedido extradicional. Cuida-se de peculiar mas infrutfero ensaio de reexame do conjunto probatrio da causa penal autnoma, promovida pelas autoridades judicirias competentes contra o extraditando, vista de sentena que, noutro processo, o condenou pelo crime de associao subversiva. Da juntada ulterior, pela defesa mesma, de cpia da sentena proferida pela Corte DAssise de Milo n. 20/81 e pela Corte de Apelo DAssise de Milo (Apenso n. 5 e n. 6), posto desacompanhada de traduo, v-se que, muito embora o homicdio de Pierluigi Torregiani tenha sido ali objeto de referncia, no houve, naquela causa, imputao desse delito a Cesare Battisti, donde no poder excogitar-se coisa julgada ou bis in idem em relao ao processo que culminou na condenao do extraditando pelos quatro crimes de homicdio, cujo veredicto est raiz deste pedido de extradio. trusmo jurdico que a coisa julgada alcana somente o comando (decisum) pronunciado pelo juiz, na sentena, em correspondncia e resposta ao pedido, donde pressupor sempre identidade de demanda, informada pelas mesmas partes (personae), o mesmo pedido (petitum) e o mesmo fundamento (causa petendi), dizia magalhesNoronha.29 Nesse sentido, a clssica lio de Liebman, ao definir os limites objetivos da coisa julgada:
Por essa razo, ao invs de estabelecer os limites da coisa julgada com fundamento nas questes discutidas, convm lembrar que o que a coisa julgada deve assegurar, o resultado prtico e concreto do processo (ou, em outras palavras, o seu efeito), e nada mais que isso; e , pelo contrrio, irrelevante a amplitude da matria lgica discutida e examinada. Pode esta ter ultrapassado os limites da questo que foi deduzida no processo como seu objeto, ou pode tambm ter-se restringido mais do que ela poderia ter comportado, sem que por isso se altere o mbito em que
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Grifos do original. Op. cit., p. 72.

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opera a coisa julgada. Eparaidentificaroobjeto(sentidotcnico)doprocesso e,emconsequncia,dacoisajulgada,necessrioconsiderarqueasentena representaarespostadojuizaospedidosdaspartesequeporisso(prescin dindodahipteseexcepcionaldedecisoextra petita)temelaosmesmoslimites dessespedidos,queministram,assim,omaissegurocritrioparaestabelecer oslimitesdacoisajulgada.Emconcluso,exatodizerqueacoisajulgadase restringepartedispositivadasentena; a essa expresso, todavia, deve dar-se um sentido substancial e no formalstico, de modo que abranja no s a fase final da sentena, mas tambm qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes. Excluemse,porisso,dacoisajulgadaos motivos, mas so eles mesmos um elemento indispensvel para determinar comexatidoasignificaoeoalcancedodispositivo.30

A chamada eficcia negativa da coisa julgada material decorrncia lgica do vetusto princpio da segurana jurdica, transparente ao ne bis in idem, que, consagrado no plano internacional e no direito interno, supe, como bvio, identidade de causas:
Para se evitar que uma pessoa seja processada uma segunda vez pelos mesmos fatos, nosso Cdigo de Processo Penal (arts. 95, V, e 110) prev a denominada exceo de coisa julgada, que somente pode ser invocada regularmente quando h repetio da mesma causa. A mesma causa se repete quando so idnticos o pedido, as partes e a causa de pedir, observando-se que causa petendi no processo penal refere-se aos fatos narrados (e, no caso, j julgados). Alis, o que vale o fato principal que foi objeto da sentena precedente (CPP, art. 110, 2).31

o que se reconhece aqui e alhures, como relembra AntonioCassese:

Under the principle of double jeopardy a court may not institute proceedings against a person for a crime that has already been the object of criminal proceedings in the same State (internal ne bis in idem principle) or in another State, or in an international court (ne bis in idem principle applying to relations between States, or a State and an international court), and for which the person has already been convicted or acquitted.32 (Em virtude do princpio da [proibio da] dupla incriminao um juiz no pode instaurar processos contra uma pessoa por crime que j foi objeto de processo penal no mesmo Estado (princpio ne bis in idem no mbito interno) ou em outro Estado, ou em tribunal internacional (princpio ne bis in idem aplicvel s relaes entre Estados, ou um Estado e um tribunal internacional), e no qual a pessoa j foi condenada ou absolvida).
Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Traduo dos textos posteriores edio de 1945, de Ada Pellegrini Grinover, 4. edio com novas notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 62-63 (Aditamentos ao 3). Grifos nossos.
31 30

GOMES, Luiz Flavio. As garantias mnimas do devido processo criminal nos sistemas jurdicos brasileiro e interamericano: estudo introdutrio. In: GOMES, Luiz Flvio; PIOVESAN, Flvia (Coord.). O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 246. International criminal law. New york: Oxford University Press, 2003, p. 319.

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Ora, as informaes prestadas pelo Estado requerente e os documentos juntados da prpria defesa no deixam nenhuma dvida de que ao extraditando, naqueloutra causa, no lhe foi imputado o homicdio de Torregiani. Da que despropositado imaginar hiptese de dupla incriminao e, a fortiori, pretender atribuir, a ttulo de coisa julgada, sentena definitiva de 8-6-1983, proferida pela Corte dAssise dApelo de Milo, qualidade capaz de lhe conferir imutabilidade a respeito de imputao e deciso inexistentes! Confira-se:
(...) Sentena da Corte dAssise de Milo n. 20/81 De 27 de maio de 1981 Objeto da deciso O processo tem 23 rus (Pginas 3-6 apenso 5). O fato principal, evidentemente, o homicdio de Pierluigi Torregiani (16-2-1979). O processo, porm, se ocupa tambm de outros crimes, reunidos por conexo no mesmo processo. Repare-se que apesar de existir meno aos homicdios de Lino Sabbadin (16-21979) e de Andrea Campagna (19-4-1979), o processo somente trata do homicdio de Torregiani. As acusaes Da pgina 6 pgina 26 do Apenso 5, no captulo da sentena denominado Imputati, isto , Rus, encontra-se a sntese das acusaes trazidas pela denncia. So 48 itens diferentes denominados na sistemtica jurdica italiana de capi. Cada item diz respeito a um tipo penal especfico atribudo a um ou mais rus. A rubrica integral de cada item seria capo di imputazione, isto , o crime especfico atribudo ao ru. Deve-se ressaltar que h um item apenas que trata do homicdio de Pierluigi Torregiani. Trata-se do item 3, o qual se refere exclusivamente aos seguintes rus, tidos como executores do homicdio de Torregiani: Sante Fatone, Sebastiano Masala, Piero Mutti, Giuseppe Memeo e Gabriele Grimaldi (pgina 10 do Apenso 5). Battisti, portanto, ainda no acusado neste processo do homicdio de Torregiani! A Cesare Battisti so atribudos os itens 1, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 16-bis, 20, 21, 22, 23. Os itens 1, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 16-bis so atribudos simultaneamente a Battisti e a outros rus, enquanto os itens 20, 21, 22, 23 lhe dizem respeito de maneira exclusiva. Os crimes dos quais acusado Battisti, no mbito do processo relativo sentena em epgrafe, so relacionados aos arts. 61, 2 e 6, 81, 1, 110, 112, 270, 302, 306, 469, 477, 482, 496, 648, 697, todos do Cdigo Penal, e os arts. 2 e seguintes da Lei 895 de 2-11-1967. Sintetizando, Battisti acusado de participao em grupo armado (item 1, pgina 8, do Apenso 5) com finalidade subversiva (art. 270) e para instigao de crimes contra a personalidade do Estado, de diferentes crimes relacionados posse ilegal de armas e receptao (itens 11, 12, 13, 14, 15, 16, 16-bis) e de crimes contra a f pblica (itens 20, 21, 22, 23). Descrio dos Fatos Na descrio dos fatos relativos ao em que ocorreu o homicdio de Torregiani, no h nenhuma referncia direta a Battisti. O nome de Battisti, nos fatos, somente aparece por ocasio da descrio da busca e apreenso realizada em 26 de junho de 1979 no apartamento localizado na rua Castelfidardo 10 em Milo, que levou priso Silvana Marelli e mais quatro indivduos, entre os quais Battisti, e descoberta de uma grande quantidade de armas (pgina 50 do Apenso 5). Aqui

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os investigadores descobrem que Battisti j destinatrio de um mandado de priso por um roubo realizado na cidade de Latina. Sempre no contexto da referida busca e apreenso, os fatos relatam que Battisti e Marco Moretti, outro integrante dos PAC preso no apartamento de rua Castelfidardo, tentaram se livrar de algumas armas, jogando-as da janela (pgina 52 do Apenso 5). As investigaes verificaram que um dos dois revlveres dos quais Battisti e Moretti tentaram se livrar era do tipo e do calibre utilizado no homicdio de Andrea Campagna. O retrato falado do autor do crime, realizado pelos peritos da polcia cientfica, guardava semelhana com Battisti. Tudo isso justificou os pedidos do MP ao juiz da instruo para a realizao de ulteriores investigaes para averiguar a eventual ligao entre os dois episdios criminosos. Mas as investigaes no tiveram xito porque o referido revlver foi manipulado com a substituio do martelo e porque Battisti sempre se recusou a se submeter ao reconhecimento pessoal. As posies processuais so determinadas com base nas revelaes (delaes) do ru Walter Andreatta (pgina 67 do Apenso 5), que levam no curso das investigaes identificao dos executores do homicdio de Torregiani e denncia por constituio de grupo armado somente para alguns dos rus, sendo limitada para os demais, entre os quais Battisti, apenas participao a grupo armado. Neste processo, portanto, Battisti no julgado por nenhum homicdio, sendo que as investigaes ainda no haviam produzido elementos suficientes para tanto. Condenao Somente Sante Fatone, Sebastiano Masala, Gabriele Grimaldi e Giuseppe Memeo foram condenados pelo homicdio Torregiani, como seus executores. Pietro Mutti foi por sua vez absolvido desta acusao por insuficincia de provas (pgina 51 do Apenso 6). Battisti em primeiro grau foi condenado a 13 anos e cinco meses por todas as acusaes dirigidas no processo contra ele, exceto uma. Sua absolvio diz respeito a um fato secundrio que ser esclarecido no prximo tpico. Importante salientar que na dosimetria da pena cominada a Battisti, pelo crime mais grave, o da participao a grupo armado do art. 306 do CP italiano, foi condenado a 9 anos, isto , ao mximo da pena em abstrato prevista, em considerao do alto nvel de sua participao na organizao subversiva (...) aquele que trata, pelos PAC, os negcios relativos ao armamento do grupo; participa das reunies de cpula restritas do grupo em questo. Os juzes da Corte dAssise de Milo j antecipam, inclusive, que o ttulo de Partcipe trazido pelo processo cabe-lhe de maneira muito apertada, tendo em vista sua ficha e seu forte envolvimento na organizao. Os juzes destacam, enfim, seu comportamento processual, idntico ao do Memeo (um dos autores materiais do homicdio do Torregiani), caracterizado pela arrogncia, as ameaas e as ofensas Corte, circunstncias que provocaram seu afastamento definitivo dos debates. Os outros quatro anos lhe foram aplicados pela continuao delitiva. Absolvio Battisti foi absolvido pelo crime descrito no item 15 do rol das acusaes, mencionadas no incio da sentena, com relao arma referida no ponto 3 do item 11, sempre do rol das acusaes. A absolvio de Battisti, citada s pginas 35 e 51 do apenso 6, est aprofundadamente motivada pgina 219 do Apenso 5. O item 15 descreve o crime de posse de armas clandestinas, enquanto o ponto 3 do item 11 refere-se a uma pistola Beretta modelo 51 calibre 9 com matrcula raspada. O tipo penal de arma clandestina no admite interpretao extensiva e limita-se s armas de fogo comuns e no de guerra. Ora, a referida Beretta arma de guerra. Por isso

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a absolvio est motivada da seguinte forma porque o fato no subsiste, isto , conduta atpica. Mas se trata de fato absolutamente irrelevante. Sentena da Corte dAssise de Apelao de Milo n. 33/83 de 8 de junho de 1983 Objeto da deciso Na apelao os rus so 21, sendo inalterados os 48 itens do rol das acusaes da sentena de primeira instncia de 27-5-1981 (Pginas 55-87 do apenso 6). Battisti teve apenas sua condenao reduzida em dois meses de recluso. A pena que lhe foi aplicada, portanto, passou a ser de 12 anos e 10 meses de recluso, mais 5 meses de arresto. As novidades com relao ao julgamento de primeira instncia Os fatos permanecem os mesmos. No muda, portanto, o objeto do processo: o rol das acusaes permanece inalterado. A descrio dos fatos, porm, registra um profundo incremento de detalhes graas s revelaes de Pietro Mutti. Mutti protagonista de uma ampla e profunda confisso entre 5-2-1982 e 16-4-1982, como consta a partir da pgina 278 do Apenso 6 (captulo 21 da sentena, pgina 224 da mesma). As revelaes de Mutti comeam exatamente pelos homicdios com relao aos quais, por ocasio do julgamento de primeira instncia, o juiz da instruo tinha declarado a impossibilidade de prosseguir a ao penal, sendo desconhecidos os autores de tais delitos. Fala, portanto, do envolvimento de Battisti nos homicdios Sabbadin e Campagna (pginas 278-280 do Apenso 6), no homicdio Santoro (pgina 288 do Apenso 6) e tambm na organizao do assassinato de Torregiani (pgina 292 do Apenso 6). Com base na confisso, a Corte de Apelao de Milo decide realizar o interrogatrio de Mutti em contraditrio (pgina 311 do Apenso 6). O interrogatrio foi realizado nas audincias dos dias 18 e 23 de maio de 1982 (pginas 329 e seguintes do Apenso 6). A Corte esclarece que as revelaes de Mutti no servem a provar novas posies processuais dos rus e sim a propiciar a obteno de novos elementos probatrios com relao s acusaes objeto do processo, convidando, inclusive, Mutti a no mencionar fatos e circunstncias ainda protegidas pelo segredo dos novos inquritos instaurados para a mais ampla apurao dos fatos (pgina 357 do Apenso 6). A partir da mesma pgina inicia a descrio sinttica de todos os atos criminosos atribudos a membros dos PAC, entre os quais os homicdios de Santoro (pgina 364 do Apenso 6), Sabbadin (pgina 372 do Apenso 6), Torregiani (pgina 372 do Apenso 6) e Campagna (pgina 376 do Apenso 6). Note-se, enfim, que a Corte afirma, pgina 478 do Apenso 6, considerar plausveis as revelaes de Pietro Mutti com relao aos fatos relativos ao processo em exame e com relao aos fatos conexos j apurados e por apurar. Declara, porm, no poder de qualquer forma interferir, relativamente a esses fatos novos, nas investigaes a serem realizadas quanto aos mesmos. A corte confirma a condenao A parte da sentena de apelao relativa a Battisti encontra-se s pginas 555-561 do Apenso 6. A corte de apelao confirma a condenao de primeiro grau. Simplesmente determina uma reduo de dois meses de recluso tendo em vista que os delitos indicados aos itens 21 e 23 do rol das acusaes foram extintos pela anistia (pgina 561 do Apenso 6). A Corte confirma afinal o no reconhecimento de atenuantes diante tambm da evaso.

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A sentena da Corte de Cassao de 20-12-1984 O Apenso 6 traz tambm a meno a essa deciso pgina 594 (na parte escrita a mo) e 605 (transcrio datilografada). A Cassao declarou inadmissvel o recurso de Battisti. De tudo o que se contm nesses documentos, colhe-se que o extraditando Cesare Battisti no foi investigado nem julgado pela acusao de participao nos homicdios de Antonio Santoro, Andrea Campagna, Lino Sabbadin e Pierluigi Torregiani no processo que culminou com a sentena da Corte DAssise de Milo n. 20/81, de 27 de maio de 1981, e com a sentena da Corte DAssise de Apelao de Milo n. 33/83, de 8 de junho de 1983. Nesse processo, foram identificados e condenados alguns dos executores materiais do homicdio de Pierluigi Torregiani, tendo-se colhido nos autos outros elementos que levaram a novas investigaes que culminaram com a instaurao de novo processo e a completa elucidao dos homicdios acima mencionados com a identificao de todos os executores materiais e autores intelectuais, entre eles Cesare Battisti. E isto ocorreu em processo penal posterior de que resultou a sua condenao priso perptua como coautor material dos homicdios de Antonio Santorio, Andrea Campagna e Lino Sabbadin e como coautor intelectual do homicdio de Pierluigi Torregiani, nos termos da nota verbal com que se pediu a sua extradio e dos documentos que a instruem. No verdade, pois, que, ao proferir a condenao que deu origem ao pedido de extradio, houvessem as Cortes italianas violado as garantias da intangibilidade da coisa julgada e da proibio do non bis in idem, pois jamais houvera o extraditando sido anteriormente julgado, absolvido ou condenado pelo cometimento daquelas mesmas infraes penais.

(Fls. 3269-3277.) Como da ressai cristalino, a hiptese em nada se entende com coisa julgada, cuja exceo s legtima quando se verifique identidade de demandas entre ao pendente e outra j decidida por sentena transitada em julgado. Sobre coisa to rudimentar sublinhou o Tribunal Constitucional Federal Alemo: O princpio ne bis in idem exclui a persecuo penal repetida do mesmo ato que fora objeto do primeiro julgamento; por outro lado, quando uma outra ao est em questo, o princpio no se torna aplicvel pelo fato de que este ato e o primeiro tenham a mesma natureza. Decisivo o processo histrico ao qual a acusao [denncia] e a deciso judicial de [seu] recebimento [Erffnungsbeschluss] se referem, e no qual o acusado teria cometido ou participado de uma conduta tipificada.33 No caso, repita-se, nem a denncia da ao anterior imputou ao extraditando a autoria ou a coautoria do delito que vitimou Torregiani, nem tampouco a sentena, at para no incidir em grave e to primrio erro jurdico, decidiu tal matria. Ou seja, no processo que originou a sentena da Corte DAssise de Milo n. 20/81, seguida da sentena da Corte DAssise de Apelao de Milo n. 33/83, de 8 de junho de 1983, o extraditando no foi acusado, nem julgado por participao nos homicdios de Antonio Santoro, Andrea Campagna, Lino Sabbadin e Pierluigi Torregiani. O que sucedeu foi apenas que, com base nos
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SCHWABE, Jrgen (Comp.); MARTINS, Leonardo (Org.). Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2005, p. 943.

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elementos ali colhidos, se instaurou ao depois nova persecuo penal, agora contra Cesare Battisti, com o fim de apurar-lhe eventual participao nos mencionados homicdios. Apenas isso. E as revelaes de Mutti, que se presumem voluntrias, designadamente quanto participao do extraditando nos homicdios cujas condenaes sustentam o pedido de extradio, so legtimas na medida em continham circunstncias e elementos objetivos hbeis para desencadear nova persecutio criminis contra terceiro que nelas aparecia como partcipe das graves infraes penais. Alis, ningum tem hoje, nem aqui nem alhures, dvida sobre a legitimidade constitucional do instituto da delao premiada, introduzido, na Itlia, no bojo de providncias legislativas materiais e processuais destinadas a responder ao surto de novas formas da criminalidade organizada que, mediante difusa violncia contra as pessoas, a propriedade e a incolumidade pblica, se desatou a partir do massacre da Praa Fontana, antecedido de outros atos terroristas de menor consequncia no mesmo ano de 1969, corroendo a crena do povo nas instituies democrticas.34 Assim, a Lei 497, de 14 de outubro de 1974, deu nova redao ao art. 630 do Cdigo Penal, cuja norma premiante foi reproduzida, dias depois do sequestro de Aldo Moro, no Decreto-Lei 59, de 21 de maro de 1978, convertido, com modificaes, na Lei 191, de 18 de maio de 1978. Est hoje previsto, dentre outros, nos arts. 289 bis e 630 do Cdigo Penal e em diplomas italianos esparsos, aperfeioados pela Lei 45, de 13 de fevereiro de 2001,35 nos arts. 376 e 579, n. 3, do Cdigo Penal espanhol, e arts. 299, n. 4; 300, n. 6; e 301, n. 2, do Cdigo Penal portugus. Sua origem radica-se no instituto do plea bargain do direito norte-americano,36 onde objeto da rule 11 of the Federal Rules of Criminal Procedure, e cuja constitucionalidade, valia e eficincia como instrumento de poltica criminal foram ali proclamadas pela Suprema Corte.37 E, entre ns, esta
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O perodo de violentos atentados contra a ordem e a incolumidade pblicas ficou conhecido como Anni di Piombo (Anos de Chumbo), que foi o ttulo ali atribudo ao filme Die Bleierne Zeit, dirigido por Margarethe Von Trota, sobre dois militantes do grupo Baader-Meinhof.

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Revestidos, na origem, de propsitos antiterroristas, todos esses mecanismos legislativos de disciplina e tratamento dos chamados colaboradores da justia foram ao depois, e continuam sendo, de inestimvel importncia na luta permanente do Estado italiano contra a mfia e organizaes congneres. A doutrina brasileira costuma relacionar o instituto com as medidas previstas no Livro V, Ttulo VI, n. 12, e Ttulo CXVI, das Ordenaes Filipinas. Sobre sua atual disciplina, cf. ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha; SAAD, Marta. In: SILVA FRANCO, Alberto et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 817 et seq.

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Caso Santobello x New york (1971) (404 U.S. 257), de cujo acrdo consta: Disposition of charges after plea discussions is not only an essential part of the process, but a highly desirable part for many reasons. It leads to prompt and largely final disposition of most criminal cases; it avoids much of the corrosive impact of enforced idleness during pretrial confinement for those who are denied release pending trial; it protects the public from those accused persons who are prone to continue criminal conduct even while on pretrial release; and, by shortening the time between charge and disposition, it enhances whatever may be the rehabilitative prospects of the guilty when they are ultimately imprisoned. See Brady v. United States, 397 U. S. 742, 397 U. S. 751-752 (1970).

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Corte no lhe tem negado validez como expediente til de investigao38 e, at, como prova subsidiria, no sentido de que de per si no basta para veredicto condenatrio, no obstante sirva de considervel apoio ou reforo a outros elementos de convico.39 Para usar expresso de um dos muitos precedentes, alis, j antigo:
Mostra-se fundamentado o provimento judicial quando h referncia a depoimentos que respaldam delao de corrus. Se de um lado a delao, de forma isolada, no respalda condenao, de outro serve ao convencimento quando consentnea com as demais provas coligidas.

(HC75.226, Rel. Min. marcoAurlio, DJ de 19-9-1997.)

o que, como h de ver-se, quadraria ao caso, se fosse dado a esta Corte rever as provas em que se firmaram as condenaes. Reafirmo, pois, que ao extraditando foi assegurado, no Estado requerente, o devido processo legal. O sistema de controle jurisdicional limitado, adotado da nossa legislao (Lei 6.815/1980), repele toda a possibilidade de reviso ou reapreciao do mrito, seja dos supostos da acusao, seja dos fundamentos da condenao emitida no mbito do Estado requerente. O pronunciamento judicirio no visa decidir sobre o mrito da extradio. O juiz do Estado requerido no pode indagar dos pressupostos da persecuo penal no Estado requerente, nem cuidar da justia ou injustia da condenao neste pronunciada, leciona JosFredericomarques.40 E no menos aturada e velha a jurisprudncia da Corte que no tolera, no mbito do processo de extradio, controvrsia em torno da autoria do ilcito penal cuja persecuo ou condenao motiva o pedido:
Irrelevncia, perante o juzo de controle da legalidade da extradio, da negativa de autoria da ao criminosa, cujo exame cabe Justia do Estado requerente, competente para o exame do merecimento da ao penal.

(Ext661, Rel. Min. octavioGallotti, DJ de 14-11-1996.)

Processo extradicional Exame da prova penal produzida perante o EstadoestrangeiroNegativadeautoriadofatodelituosoInadmissibilidade. O modelo extradicional vigente no Brasil que consagra o sistema de contenciosidade limitada, fundado em norma legal (Estatuto do Estrangeiro, art. 85, 1) reputada compatvel com o texto da Constituio da Repblica (RTJ 105/4-5 RTJ 160/433-434 RTJ 161/409-411 Ext 804/Alemanha) no autoriza que se
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Cf. HC 90.688, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 25-4-2008, onde h, ao propsito, elucidativo voto do Min. Menezes Direito; terceira questo de ordem na AP 470, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 30-4-2009. HC 71.803, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 17-2-1995; HC 75.226, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 19-9-1997; RE 213.937, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 25-6-1999; HC 81.618, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 28-6-2002; RHC 84.845, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 6-5-2005; HC 94.034, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 10-6-2008. Tratado de direito penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1964, v. I, p. 319.

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renove, no mbito da ao de extradio passiva promovida perante o Supremo Tribunal Federal, o litgio penal que lhe deu origem, nem que se efetive o reexame do quadro probatrio ou a discusso sobre o mrito da acusao ou da condenao emanadas de rgo competente do Estado estrangeiro. Doutrina. Precedentes.

(Ext811, Rel. Min. Celsodemello, DJ de 28-2-2003.)

(...) A ao de extradio passiva no confere, ordinariamente, ao Supremo Tribunal Federal, qualquer poder de indagao sobre o mrito da pretenso deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto probatrio em que a postulao extradicional se apoia, no cabendo, ainda, a esta Corte Suprema, o exame da negativa de autoria invocada pelo extraditando em sua defesa. Precedentes. Doutrina. O sistema de contenciosidade limitada, que caracteriza o regime jurdico da extradio passiva no direito positivo brasileiro, no permite qualquer indagao probatria pertinente ao ilcito criminal cuja persecuo, no exterior, justificou o ajuizamento da demanda extradicional perante o Supremo Tribunal Federal.

(Ext1.082, Rel. Min. Celsodemello, DJ de 8-8-2008.)

15. Tudo isso se aplica, mutatis mutandis, ao requerimento de juntada dos originais dos instrumentos de mandato outorgado pelo extraditando aos advogados Pelazza e Fuga, para o fim de serem aqui periciados. A pretenso de exame pericial em documentos que compem os autos originais do processo, no Estado requerente, encontra bice intransponvel na letra expressa do 1 do art. 85 da Lei 6.815/1980, cujos limites foram objeto de solene reafirmao da Corte, dentre muitssimos outros, no julgamento da Ext 524 (Rel. Min. Celsodemello, DJ de 8-3-1991):
So limitados, juridicamente, os poderes do Supremo Tribunal Federal na esfera da demanda extradicional, eis que esta Corte, ao efetuar o controle de legalidade do pedido, no aprecia o mrito da condenao penal e nem reexamina a existncia de eventuais defeitos formais que hajam inquinado de nulidade a persecuo penal instaurada no mbito do Estado requerente. A necessidade de respeitar a soberania do pronunciamento jurisdicional emanado do Estado requerente impe ao Brasil, nas extradies passivas, a indeclinvel observncia desse dever jurdico.

A presumida autenticidade e validade dessas procuraes inseridas nos processos italianos (fl. 1761), com o consequente respeito aos postulados da ampla defesa e do contraditrio, foram, ademais, confirmadas, no apenas pela Corte Europeia de Direitos Humanos (fl. 2531-2532), consoante excerto j infratranscrito, mas tambm subentendidas e admitidas pelo Tribunal de Recursos de Paris, que advertiu (fl. 2459):
Considerando que depreende-se dessas constataes que os processos movidos contra Cesare Battisti no ano de 1988, de 1990 e 1993 perante os Tribunais Penais italianos, cuja composio parecida quela existente na Frana, desenrolaram-se, verdade na ausncia do interessado, declarado foragido e em lugar incerto, mas com a interveno de um ou mais defensores que atuaram nos atosprocessuaisouqueorepresentaramnasaudincias; que, igualmente, foram

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efetuados controles para garantir que o interessado no estivesse na impossibilidade de comparecer por causa de fora maior ou de impedimento legtimo; que de fato, conforme o procedimento penal italiano, uma deciso pode ser proferida revelia somente na medida em que seja possvel verificar que o acusado estava ciente de seu processo e que se absteve de comparecer voluntariamente e que foi portanto qualificado como foragido; quenocasoemapreoestprovadoqueBattisti,que pelosseusdefensoresvinhasendoinformadosobreoandamentodoprocesso penalematocontraelenaItlia,renuncioudeliberadamenteacomparecer; que nesse caso a conduta do extraditando fez com que fosse excludo do benefcio dos direitos previstos no artigo 6-1 da Conveno Europeia sobre Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais.

(Grifei.) E, a respeito, de semelhante teor a pronncia do Supremo Tribunal de Justia da Frana (fl. 2494). 16. Os delitos atribudos ao ora extraditando consistem na prtica de quatro homicdios, de (i) Antnio Santoro (consumado na cidade de Udine arts. 110, 112 n. 1, 575, 577 n. 3, 61 n. 10, do Cdigo Penal italiano) (fls. 120-121), (ii) Pierluigi Torregiani (praticado na cidade de Milo arts. 110, 112 n. 1, 575) (fl. 156), (iii) Lino Sabbadin (perpetrado na cidade de Mestre arts. 110, 112 n. 1, 575, 577 n. 3) (fls. 157-158) e Andrea Campagna (cometido na cidade de Milo arts. 110, 112 n. 1, 61 n. 10, 575, 577 n. 3) (fls. 165-166). requisito da extradio que o fato motivador do pedido seja considerado crime assim no Estado requerente, como no Brasil. Ora, tais delitos ajustam-se aos tipos penais descritos no inciso IV do 2 do art. 121, c/c o art. 29, ambos do Cdigo Penal brasileiro. Est, pois, caracterizada a dupla tipicidade, necessria ao deferimento do pleito de extradio. Segundo o contedo das sentenas condenatrias, a cujos termos deve aterse a cognio desta Corte como postulado, por definio a salvo de discutibilidade, ter-se-iam consumado os delitos em 6 de junho de 1977, 16 de fevereiro de 1979, 16 de fevereiro de 1979 e 19 de abril de 1979, respectivamente. O extraditando foi condenado pena de priso perptua, com isolamento diurno de seis meses, e as decises condenatrias transitaram em julgado em 8 de abril de 1991 e 10 de abril de 1993 (fl. 3). Perante nossa legislao penal, que repele imposio de igual pena, mister decidir a questo da prescrio da pretenso executria luz do mximo da pena abstratamente cominada para o correspondente tipo penal (homicdio qualificado), e que de trinta anos de recluso. Ora, segundo o inciso I do art. 109, c/c o art. 110, ambos do Cdigo Penal, a prescrio opera-se em vinte anos (cf. Ext843, Rel. Min. SeplvedaPertence, DJ de 28-2-2003; Ext855, Rel. Min. Celsodemello, DJ de 1-7-2005). Da no se ter cumprido esta causa de extino de punibilidade. Mas alega a defesa: Como no houve recurso do Ministrio Pblico, infere-se que a condenao tornou-se definitiva para a acusao na data em que a sentena foi proferida em audincia e depositada na Chancelaria (13 de dezembro de 1988 fls. 108, 400/401, 674, 963/965), mesmo porque, de acordo com

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o Cdigo de Processo Penal Italiano, em vigor poca da deciso, a leitura da exposio concisa dos motivos de fato e de direito sobre os quais a sentena fundada equivale notificao da sentena que est ou deve considerar-se presente em audincia, como o caso do Ministrio Pblico (fls. 3223-3224). E por essa razo, conclui, ter-se-ia consumado a prescrio da pretenso executria:
(...) Transitada em julgado a sentena condenatria para a acusao, a prescrio regula-se pela pena aplicada (art. 110, do CP), no caso 30 anos, j que a lei brasileira no prev pena superior a esta e a contagem do lapso prescricional, in casu, feita regressivamente, para o passado. Levando-se em conta que a sentena da Corte de Assise de Milo transitou em julgado em 13 de dezembro de 1989 (leia-se, 1988), ou, no mximo, em 13 de janeiro de 1989, contados 20 anos, conforme a regra do art. 109, I, c/c art. 110, do CP, encontra-se prescrita a pretenso executria desde 13 de dezembro de 2008, se tomada a data de 13 de dezembro de 1988, ou em 13 de janeiro de 2009, se tomada a data de 13 de dezembro de 1989 do trnsito em julgado para os imputados na ao como o marco do trnsito em julgado daquela deciso para a acusao.

(Fls. 3224-3225.) Desconsidera a defesa, no entanto, que sobre a hiptese incide, depois do trnsito em julgado da sentena, a causa suspensiva da prescrio, objeto do disposto no pargrafo nico do art. 116 do Cdigo Penal: Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. Ou seja, decretada a priso preventiva do extraditando em 1-3-2007, pelo ento Relator, Ministro Celsodemello, e devidamente cumprida em 18-3-2008, dessa data atua automaticamente a suspenso do prazo da prescrio executria segundo a legislao brasileira. Explica-se a respeito:
O pargrafo nico do art. 116 prev a suspenso do prazo prescricional da pretenso executria durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. A expresso outro motivo, constante do texto legal, tem dado origem a controvrsias. Aloysio de Carvalho Filho (Comentrios ao Cdigo Penal, ob. cit., p. 363) sustenta que, desde que o legislador no especificou a natureza, causa ou durao dessa priso, seria o intrprete induzido a concluir que qualquer priso, provisria ou definitiva, por crime ou outra razo, por breve ou longo tempo, produzir o efeito indicado. No raro, entretanto, ocorrer que uma tal interpretao extensiva facilite constrangimento e perseguies ao delinquente, por ao ou influncia de interessados em embaraar o livre curso da prescrio de sua condenao. Os casos concretos, determinantes da suspenso, devem ser considerados, portanto, com prudncia, e reduzidos aos de priso por mandado ou deciso judicial. (...) A ideia geral da norma que, enquanto o ru estiver cumprindo uma pena, no pode correr a prescrio por outra pena, imposta em outra comarca ou processo. masumcondenadonumlocalpodeviraserpresoemflagranteemoutraci dadeouEstado,enohavercomunicaoeficazaojuizdacondenao.Como

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aprisoprovisriapoder,nofuturo,emcasodecondenao,serdescontada dapena(art.42doCP),seguesequeasuspensodoprazodaprescrioexe cutria,relativacondenaoanterior,noinjusta.oEstado,comoumtodo, estexercendoopoderpunitivo.41

Ora, a priso preventiva para fins de extradio tem por objetivo assegurar, alm do terico desenvolvimento regular do processo, a eficcia do acrdo que a defira, com a efetiva entrega do extraditando ao Estado requerente, para que ali seja processado ou cumpra pena j imposta em sentena penal condenatria transitada em julgada. A racionalidade jurdica da priso preventiva, enquanto medida cautelar de constrio liberdade do extraditando, por fora de razes legais previamente estabelecidas, seja em Tratado, seja no Estatuto do Estrangeiro, evidentemente no se confunde com a da priso-sano estipulada no Estado requerente. Isto significa, em curtas palavras, que o motivo da priso preventiva diverso e, portanto, outro em relao ao motivo da priso do condenado a ttulo de execuo da pena, de modo que se aplica ao caso o disposto no art. 116, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Por isso, o Ministro Seplveda Pertence, no julgamento do HC 83.501 (Rel. Min. CarlosVelloso, DJ de 7-5-2004), reafirmou a tese de que a priso, no Brasil, suspende o curso da prescrio. E, na mesma assentada, reiterou que o pedido de refgio, por suspender compulsoriamente o processo de extradio, tambm obsta ao curso do prazo prescritivo:
(...) Penso que o pedido de refgio suspendeu e, consequentemente, durante todo o tempo que durou o processamento do pedido de refgio, considero que esteve suspensa a prescrio.

A Corte, na oportunidade, indeferiu o pedido de writ, como se lhe v da ementa:

Constitucional. Penal. Extradio: Prescrio superveniente. I Caso em que, deferida a extradio, ficou suspenso o processo em razo de pedido de refgio formulado pelos extraditandos, suspenso que decorre da lei que regula o pedido. Resolvido este, foram interpostos embargos de declarao que impediram a entrega do extraditando ao Estado requerente. II Interrupo da prescrio, pela lei estrangeira, com a priso do extraditando. III Habeas corpus indeferido.

E f-lo com inteiro acerto, at porque, no obstante a finalidade imediata da custdia preventiva seja o resguardo da eficcia do processo, cujo tramite, alis, a pressupe (art. 84 do Estatuto do Estrangeiro), o tempo de priso provisria, no Brasil, projeta reflexos decisivos sobre a pena privativa de liberdade por cumprir no Estado requerente. Tais prises, a preventiva e a executria, guardam ntima e singular conexo na matria.
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BETANHO, Luiz Carlos; ZILLI, Marcos. In: SILVA FRANCO, Alberto et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 602-603. Grifos meus.

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Nesse sentido, j dispe o art. 9 do Tratado Brasil-Itlia, sob a rubrica CmputodoPerododeDeteno: O perodo de deteno imposto pessoa extraditada na Parte requerida para fins do processo de extradio ser computado na pena a ser cumprida na Parte requerente. E, como consectrio nevrlgico da incidncia da detrao na espcie, onde o tempo da priso preventiva j em si tempo de cumprimento da pena, configura-se a causa interruptiva contemplada no inciso V do art. 117 do Cdigo Penal, segundo o qual o curso da prescrio interrompe-se pelo incio do cumprimento da pena. A hiptese em nada se assemelha quela tratada nos autos da Ext801 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 16-5-2001), e cuja tese foi recentemente reafirmada no julgamento da Ext1.075 (Rel. p/ o ac. Min. menezesDireito, DJ de 3-4-2008), no sentido de que [o] tempo de priso provisria, em Portugal e no Brasil, no pode ser computado para reduo do prazo prescricional, mas, sim, apenas para efeito de detrao. E no se assemelha, pela razo breve de que no proponho aqui subtrair o tempo de priso, para fins de extradio, do prazo prescricional da execuo da pena imposta ao extraditando no Estado requerente, considerando, bvio, a comutao exigida pelo ordenamento ptrio. O que sustento outra coisa. Assim, caso a Corte entendesse que a priso provisria para fins de extradio no seria decorrente de outro motivo, como prescreve o pargrafo nico do art. 116, seno para o fim ltimo de cumprimento da pena imposta no Estado requerente, caracterizada est a hiptese prevista no inciso V do art. 117, por consequncia natural dos efeitos projetados pela detrao. O Plenrio da Corte, ademais, j reconheceu legtima a aplicao do inciso V do art. 117 do Cdigo Penal, para reputar interrompido o curso do prazo prescricional nesta mesma hiptese: Alm disso, nos termos do art. 117-V do nosso Cdigo Penal, tambm tem efeito interruptivo a priso para fins de extradio, efetivada em 20-1-1999 (Ext774, Rel. Min. EllenGracie, DJ de 14-12-2001). Mas h, ainda, terceira causa suspensiva. que se deve considerar suspenso o curso prescricional desde a cogente suspenso deste processo em 1-7-2008 (fl. 2800), em razo do pedido de refgio formulado perante o Conare, at a deciso final proferida, no recurso, pelo Ministro de Estado da Justia a 14-1-2009 (fl. 2936). Nesse sentido, alis, votou o Min. Seplveda Pertence no mencionado HC83.501: [A]gora,parecemeinevitvelqueopedidoderefgiodado quesuspendeoprocessodeextradio,antesoudepoisdoseujulgamento (no caso, suspendeu depois do julgamento, impedindo a publicao do acrdo, conforme decidimos). ora,evidentequeaprescrio,a,nopodecorrer.42 E evidente, porque, paralisado o processo ex vi legis, j no pode a Corte decidir
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Grifos nossos.

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a causa a tempo de evitar a consumao da prescrio, por conta de fato externo obstativo e dependente apenas do arbtrio do extraditando em pedir refgio, ainda quando venha este a ser afinal denegado. De todo modo, no obstante incidirem essas vrias causas aptas a inibir a prescrio, observe-se que a primeira condenao de Cesare Battisti ocorreu, perante o 1 Tribunal do Jri de Milo, em sentena datada de 13-12-1988, a qual lhe imps pena de priso perptua, com isolamento diurno de seis meses (fl. 397), pela prtica, entre outros delitos, dos quatro homicdios de que trata este pedido, na forma do art. 81 do Cdigo Penal italiano43. A defesa recorreu ao 1 Tribunal do Jri de Apelao de Milo, que, em 16-2-1990, confirmou, em parte, a sentena condenatria (fls. 515-531). Novo recurso, ento, foi interposto pela defesa (fl. 533), agora junto Corte de Cassao. Ali, mediante acrdo datado de 8-4-1991, foi dado parcial provimento ao recurso, para anular a condenao referente ao homicdio de Torregiani. O dispositivo est vazado nos seguintes termos:
(...) Porestesmotivos (...) Anula a sentena impugnada em relao Spina no assunto que lhe diz respeito e em relao ao Battisti no assunto concernente participao no homicdio do Torregiani. Rejeita no restante o recurso do Battitsti. Reenvia para novo julgamento em relao ao Battisti e Spina sobre os itens acima indicados a outra seo do Tribunal de Jri de Apelao de Milo.

Por fim, em 31-3-1993, o 2 Tribunal do Jri de Apelao de Milo, julgando em sede de reenvio pela Corte Suprema de Cassao, de 8-4-1991, confirma a sentena recorrida versus Cesare Battisti, quanto ao homicdio Torregiani e o condena s novas despesas de justia, como tambm ao reembolso das despesas de representao e defesa da parte civil, que liquida no montante de trezentas mil liras (fl. 619). de solar evidncia que o clculo da prescrio da pretenso executria, para a acusao (1 parte do inciso I do art. 112 do CP ptrio), no se conta a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria de 1 instncia (1 Tribunal do Jri de Milo), datada de 13-12-1988. E no se conta por duas razes manifestssimas.
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Art. 81 Concorso formale. Reato continuato punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione piu grave aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette piu violazioni della medesima disposizione di legge. Alla stessa pena soggiace chi con piu azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi piu violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge. Nei casi preveduti da questarticolo, la pena non puo essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti. (Grifei.)

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Uma vez parcialmente anulado o acrdo proferido pelo 1 Tribunal do Jri de Apelao de Milo (2 instncia), sobretudo em relao ao homicdio de Torregiani, pela Corte de Cassao (3 instncia) (8-4-1991), sucedeu-lhe o acrdo datado de 31-3-1993, oriundo do 2 Tribunal do Jri de Apelao de Milo (2 instncia), contra o qual poderia a acusao ter recorrido, no tivesse sido aplicada a pena de priso perptua ao extraditando. Noutras palavras, com a anulao do acrdo do 1 Tribunal de Apelao de Milo, cujos termos sustentavam a condenao do extraditando pena de priso perptua pelo homicdio de Torregiani, deixou de subsistir trnsito em julgado para a acusao, que poderia ter recorrido, se a deciso do 2 Tribunal do Jri de Milo no houvera confirmado a pena de priso perptua. Da o termo final da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel, perante nosso ordenamento, como se ver, sobrevir apenas em 2013. Ainda que se considerasse, por amor do debate, to somente a pena do homicdio simples (art. 575 do CP italiano)44 pela morte de Torregiani, sem reconhecimento de nenhuma das circunstncias agravantes previstas nos itens 96 e 97 da primeira sentena condenatria (fls. 156-157), nem tampouco da forma continuada, a pena mnima seria de recluso no inferior a 21 anos. Como visto, a prescrio opera-se em vinte anos, nos termos do inciso I do art. 109, c/c o art. 110, ambos do Cdigo Penal brasileiro. Ora, se o acrdo condenatrio proferido pelo 2 Tribunal de Apelao do Jri de Milo data de 31-3-1993, a prescrio da pretenso executria consumar-se-, tambm nesta hiptese, somente em 2013. E, perante a legislao italiana, conquanto o art. 157 do Cdigo Penal determine que a prescrio no extingue os crimes para os quais a lei prev a pena de priso perptua, mesmo como efeito da aplicao das circunstncias agravantes (fl. 96), segundo a redao introduzida pela Lei 251, de 5 de dezembro de 2005, tal disposio no se aplica ao caso, porque o incio de sua vigncia sucedeu aos fatos e ao trnsito em julgado das sentenas penais condenatrias. Cumpre a esta Corte, ento, aferir o requisito da dupla punibilidade luz da legislao ento vigente, sobretudo no que concerne disciplina da prescrio. Ope, a defesa, a ocorrncia da prescrio executria de acordo com a legislao italiana, sob argumento de que prescreve em vinte anos o delito para o qual a lei estabelece a pena de recluso no inferior a vinte e quatro anos (fl. 3225). E remata:
A sentena de primeiro grau transitou em julgado para a acusao em 13 de dezembro de 1988. A pena imputada ao Peticionrio foi de priso perptua, portanto, no inferior a vinte e quatro anos (la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni a pena de recluso no inferior a vinte e quatro anos art. 157, do CPI).
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Art. 575 Omicidio. Chiunque cagiona la morte di un uomo punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno.

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De 13 de dezembro de 1988 at agora, j se passaram mais de 20 anos. Dessa maneira, est prescrito o crime, desde 13 de dezembro de 2008. E, de consequncia, a pretenso executria objeto da extradio.

(Fl. 3229.) No tem razo alguma. que esse fundamento legal, qual seja, a antiga redao do art. 157, 1, do Cdigo Penal italiano, no se acomoda hiptese. Tal dispositivo, em harmonia com os tipos penais que se lhe seguem (arts. 158, 159 e 160), regulamenta apenas a prescrio da pretenso punitiva, e, no, a prescrio da pretenso executria. Confira-se:
Art.157 Prescrizione. Tempo necessario a prescrivere La prescrizione estingue il reato: 1) in venti anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni; 2) in quindici anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a dieci anni; 3) in dieci anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a cinque anni; 4) in cinque anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione inferiore a cinque anni, o la pena della multa; 5) in tre anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dellarresto; 6) in due anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dellammenda (1). Per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo al massimo della pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato, tenuto conto dellaumento massimo di pena stabilito per le circostanze aggravanti e della diminuzione minima stabilita per le circostanze attenuanti. Nel caso di concorso di circostanze aggravanti e di circostanze attenuanti si applicano anche a tale effetto le disposizioni dellarticolo 69. Quando per il reato la legge stabilisce congiuntamente o alternativamente la pena detentiva e quella pecuniaria, per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo soltanto alla pena detentiva. Art.158 Decorrenza del termine della prescrizione Il termine della prescrizione decorre, per il reato consumato, dal giorno della consumazione; per il reato tentato, dal giorno in cui e cessata lattivita del colpevole; per il reato permanente o continuato, dal giorno in cui e cessata la permanenza o la continuazione. Quando la legge fa dipendere la punibilita del reato dal verificarsi di una condizione, il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si e verificata. Nondimeno, nei reati punibili a querela, istanza o richiesta, il termine della prescrizione decorre dal giorno del commesso reato. Art.159 Sospensione del corso della prescrizione Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere, o di questione deferita ad altro giudizio, e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia cautelare e imposta da una particolare disposizione di legge (1).

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La sospensione del corso della prescrizione, nei casi di autorizzazione a procedere di cui al primo comma, si verifica dal momento in cui il pubblico ministero effettua la relativa richiesta. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui e cessata la causa della sospensione. In caso di autorizzazione a procedere, il corso della prescrizione riprende dal giorno in cui lautorita competente accoglie la richiesta. Art.160 Interruzione del corso della prescrizione Il corso della prescrizione e interrotto dalla sentenza di condanna o dal decreto di condanna. Interrompono pure la prescrizione lordinanza che applica le misure cautelari personali e quella di convalida del fermo o dellarresto, linterrogatorio reso davanti al pubblico ministero o al giudice, linvito a presentarsi al pubblico ministero per rendere linterrogatorio, il provvedimento del giudice di fissazione delludienza in camera di consiglio per la decisione sulla richiesta di archiviazione, la richiesta di rinvio a giudizio, il decreto di fissazione della udienza preliminare, lordinanza che dispone il giudizio abbreviato, il decreto di fissazione della udienza per la decisione sulla richiesta di applicazione della pena, la presentazione o la citazione per il giudizio direttissimo, il decreto che dispone il giudizio immediato, il decreto che dispone il giudizio e il decreto di citazione a giudizio. La prescrizione interrotta comincia nuovamente a decorrere dal giorno della interruzione. Se piu sono gli atti interruttivi, la prescrizione decorre dallultimo di essi; ma in nessun caso i termini stabiliti nellarticolo 157 possono essere prolungati oltre la meta.

Ou seja, pleiteia-se reconhecimento da prescrio da pretenso executria com base em dispositivos legais aplicveis to s prescrio da pretenso punitiva! Que se no consumou prescrio da pretenso punitiva, isso nem o nega a defesa, porque, entre a data dos fatos e o trnsito em julgado das sentenas condenatrias, sem levar em conta qualquer das causas interruptivas infratranscritas, no decorreu o prazo previsto no art. 157 do Cdigo Penal italiano. Melhor sorte no lhe fica no que tange alegao de consumao da prescrio executria, objeto do art. 172 do CP italiano,45 que, na primeira alnea,
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Art. 172 Estinzione delle pene della reclusione e della multa per decorso del tempo La pena della reclusione si estingue col decorso di un tempo pari al doppio della pena inflitta e, in ogni caso, non superiore a trenta e non inferiore a dieci anni. La pena della multa si estingue nel termine di dieci anni. Quando, congiuntamente alla pena della reclusione, e inflitta la pena della multa, per lestinzione delluna e dellaltra pena si ha riguardo soltanto al decorso del tempo stabilito per la reclusione. Il termine decorre dal giorno in cui la condanna e divenuta irrevocabile, ovvero dal giorno in cui il condannato si e sottratto volontariamente alla esecuzione gia iniziata della pena. Se lesecuzione della pena e subordinata alla scadenza di un termine o al verificarsi di una condizione, il tempo necessario per la estinzione della pena decorre dal giorno in cui il termine e scaduto o la condizione si e verificata. Nel caso di concorso di reati si ha riguardo, per lestinzione della pena, a ciascuno di essi, anche se le pene sono state inflitte con la medesima sentenza. Lestinzione delle pene non ha luogo, se si tratta di recidivi, nei casi preveduti dai capoversi dellarticolo 99, o di delinquenti abituali, professionali o per tendenza; ovvero se il condannato, durante il tempo necessario per lestinzione della pena, riporta una condanna alla reclusione per un delitto della stessa indole.

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estatui: A pena de recluso extingue-se com o decurso de tempo equivalente ao duplo da pena infligida e, em todo o caso, no superior a trinta e no inferior a dez anos. E, noutra, reza: oprazodecorreapartirdodiaemqueaconde naosetornouirrevogvel, ou do dia em que o condenado se subtraiu voluntariamente execuo j iniciada (fl. 94)46 (cf. Ext774, Rel. Min. EllenGracie, DJ de 14-12-2001). Ora, como as condenaes transitaram em julgado, segundo o ordenamento italiano, em 8 de abril de 1991 e 10 de abril de 1993 (fl. 3), ainda quando seja caso de comutao da pena de priso perptua por aquela constante do art. 75 do nosso Cdigo Penal, no se operou prescrio da pretenso executria tampouco perante a legislao do Estado requerente. S se consumar no prazo de 30 anos, a contar da data do trnsito em julgado das sentenas condenatrias, nos exatos termos da norma vigente poca. Considero, pois, satisfeita a exigncia relativa ao duplo grau de punibilidade, por no se ter operado a prescrio, seja em face da legislao italiana, seja da brasileira. 17.Avalio agora a averbao da causa impeditiva prevista no inciso VII do art. 77 da Lei 6.815/1980, que formaliza, no plano infraconstitucional, o princpio da no extradio de estrangeiro por crime poltico, objeto da garantia consagrada no inciso LII do art. 5 da Constituio da Repblica: no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Suposto a maioria dos ordenamentos e os tratados em geral excluam a categoria dos crimes polticos daqueles submetidos ao regime da extradio, poucas so as legislaes que se propem a conceitu-los. Dentre elas, relembro a definio estampada no art. 8 do Cdigo Penal italiano: Agli effetti della legge penale, delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. altres considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici. sabido, porm, que o Estado dito requerido que arbitra, soberanamente, segundo as circunstncias, se o fato em razo do qual a extradio reclamada tem, ou no, cunho poltico. Compete, assim, a esta Corte aquilatar, com exclusividade, o carter das infraes que informam o pedido ( 2 do art. 77 do Estatuto do Estrangeiro). A aparente dificuldade terica inicial est em que os atos normativos que regem a matria, no Brasil, no definem delinquncia poltica. Sobressaem, no mbito doutrinrio, trs teorias: a objetiva, a subjetiva e a mista. A primeira conceitua o crime poltico segundo a natureza do bem jurdico tutelado (p. ex., a organizao poltico-jurdica do Estado). A segunda releva a finalidade perseguida pelo agente, qualquer que seja a natureza dos bens lesionados. A teoria mista, por fim, agrega as duas, exigindo que tanto o bem jurdico atacado, como a motivao do agente sejam de ndole poltica.
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Grifos nossos.

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Evoco a lio de LuisJimnezdeAsa: () nos parece indispensable valuar la personalidad del delincuente, las cualidades individuales en cada caso concreto, para evitar, como ha dicho Glaser (pg. 287), comentando la ley suiza de 1892, que el derecho de asilo se niegue a los verdaderos delincuentes polticos y en cambio se conceda de manera injusta a delincuentes comunes enmascarados de polticos47. O saudoso jurista sugere a seguinte classificao:
En orden a la extradicin es preciso distinguir: a) Delitos polticos puros, que son los que se dirigen contra la forma y organizacin polticas de un Estado; b) Delitos polticos complejos, que lesionan a la vez el orden poltico y el derecho comn, como el homicidio de un Jefe de Estado o de Gobierno; y c) Delitos conexos a la delincuencia poltica, en el sentido de medio a fin, o conexos para el objetivo de insurreccin poltica, realizados por los mismos motivos polticos.48

Precedentes da Corte, como se ver adiante, dividem os crimes polticos em puramente polticos e complexos, tambm chamados de relativos ou mistos, que seriam crimes comuns contaminados por motivao poltica, de modo que, nos casos em que prepondere o carter poltico do delito complexo em relao ao crime comum, o primeiro h de prevalecer. Em breve digresso acerca da legislao sobre a matria, v-se que, j no ano de 1911, a Lei 2.416 permitia a extradio no caso de predominncia do crime comum conexo sobre o crime poltico. O DL 394/1938, a seu turno, proibia a extradio por crime poltico ( 1 do art. 2), preceituando, todavia, que a alegao do fim ou motivo poltico no impedir a extradio quando o fato constituir, principalmente, uma infrao comum da lei penal, ou quando o crime comum, conexo dos referidos no inciso VII (crime puramente militar, contra a religio, poltico ou de opinio), constituir o fato principal. No plano dogmtico, a deciso do pedido de extradio bastante simplificada, se se cuida de infrao considerada puramente poltica. Se o delito poltico apresenta, porm, vis ou circunstncia elementar de crime comum, a questo algo complexa, pois se concebe extradio quando o fato constitua, sobretudo, infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, represente o fato principal na unidade delituosa. Da as vises ou concepes sistematizadas pela doutrina. Yussef Said Cahali, citando PaulFauchille, discrimina:
1) Sistema da separao desde que se cuida de infraes distintas que, a despeito de sua conexidade, podem ser encaradas separadamente, deve-se sempre conceder a extradio pela culpabilidade de direito comum. Esse sistema, porm, sujeita-se a dplice objeo: impossvel julgar um delito de direito comum
47 48

Tratado de derecho penal. Tomo II. Bueno Aires: Actual, p. 984. Ibidem, p. 988.

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cometido com um fim poltico, isolado do carter poltico que o remarca, e ademais o sistema restringe o princpio do asilo poltico, que de outra forma compreenderia apenas os delitos polticos puros. 2) Sistema da preponderncia deve-se examinar qual , das duas infraes, poltica e de direito comum, aquela que predomina, que constitui o fato principal: se a culpabilidade poltica a mais grave, o delito deve ser considerado como poltico e a extradio no ser possvel; se a culpabilidade de direito comum prevalece, no h seno uma infrao de direito comum passvel de extradio (von Liszt, Oppenheim, Ortolan). Pode-se reprovar esse sistema, por envolver qualquer coisa de arbitrrio. 3) Sistema do fim ou do motivo a infrao cujo motivo poltico deve obstar a extradio, a menos que o meio empregado para execut-la tenha um carter de atrocidade. A distino entre fim e motivo de um ato, porm, est eivada de dificuldades.49

O sistema adotado por nossa legislao o da preponderncia do carter poltico ou do comum no crime complexo, pois autoriza a extradio quando o crime comum conexo constitua o fato principal da unidade delituosa. o que dispe o atual Estatuto do Estrangeiro, na segunda parte do 1 do art. 77. Noutras palavras, no se conceder a extradio, quando o fato configurar crime poltico; mas esta exceo no impedir a extradio, quando o crime comum, conexo ao delito poltico, representar o fato principal. Toda infrao a que se atribui natureza poltica possui duas caractersticas: uma, decorrente da criminalidade comum, definida pelo direito penal, e a outra, representada por seu motivo ou fim. Eventual atrocidade do fato no produz nenhum efeito sobre a natureza de uma infrao poltica, mas, forosamente, anula ou diminui o seu feitio poltico, ressaltando-lhe o carter de ilcito grave de direito comum. sobremodo relevante lembrar que o 2 do art. 2 do j citado DL 394/1938 inseriu no ordenamento jurdico, mutatis mutandis, a chamada clusula do atentado,50 cujo contedo foi reproduzido no 3 do art. 77 do atual Estatuto do Estrangeiro: O Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social. Para mirtFraga, a regra do 3, cuja obrigatoriedade no decorre de si mesma, mas, sim, da obrigatoriedade das regras dos 1 e 2, vale apenas para realar ou enfatizar o carter de certos atos, baseados exclusivamente na
49 50

Estatuto do estrangeiro. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 349.

As legislaes positivas da maioria dos pases no definem o crime poltico. Antes, encontramos nos diferentes tratados a definio do que no seja crime poltico, com a incluso da frmula denominada clusula do atentado, adotada pela lei belga de 22 de maro de 1856: Ne sera pas reput politique, ni fait connexe um semblable dlit, lattentat contre la personne du chef dun gouvernement tranger ou contre celle dun membre de sa famille, losque cet attentat constitue le fait, soit de meurtre, soi dassassinat, soit dempoisonnement.

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violncia, que os propsitos construtivos da criminalidade poltica no justificam, nem podem justificar. So atos, em regra, em que a infrao lei penal comum aparece como fator absolutamente preponderante e, por isso mesmo, insuscetveis de merecer o tratamento dispensado aos crimes polticos puros.51 Esta Corte tem, luz do 1 do art. 77 do Estatuto do Estrangeiro, adotado o critrio de preponderncia do crime comum, quando o fato constitui, principalmente, ilcito penal comum, conexo ao delito de carter poltico. No julgamento da Ext399 (Rel. p/ o ac. Min. moreiraAlves, DJ de 14-101983), o Plenrio decidiu:
Crime complexo ou crime poltico relativo. Cabe ao STF, em face das circunstncias peculiares de cada caso, de terminar,nocrimecomplexoqueummistodecrimecomumedecrime poltico,nosendo,pois,peladiversidadedeseuselementosconstitutivos,de litointrinsecamentepoltico,seh,ouno,preponderncia,paraefeitode extradio,docrimecomum. Princpios gerais para essa aferio, na qual se levam em conta, inclusive, circunstncias exteriores ao delito, como a da confiana que inspira a Justia do pas que requer a extradio. Interpretao do 3 do art. 77 da Lei 6.815, de 19-8-1980. No est o STF vinculado a deciso deTribunal do outro pas que j tenhanegadoaextradiodooraextraditando,porentender,emfacedepe culiaridadesdeseusistemajurdico,queodelitoemcausaerapreponderan tementepoltico. ocorrncia,nocaso,decrimecomplexo,emquehprepondernciado delitocomum. Extradio deferida, com a ressalva de que o Estado requerente deve comutar a pena de priso perptua para a de trinta anos de recluso.52

Tiro do voto de Sua Excelncia:

Sob a tica da preponderncia do crime comum em face da atrocidade do meio empregado para alcanar o fim visado, e no como poderia parecer da redao da parte inicial do 3 do art. 77 da Lei 6.815, de 19-8-1980. (O Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social) por se dar ao STF a faculdade de afastar a vedao de extraditar por crime poltico, o legislador ordinrio, nesse pargrafo, enumera casos de crimes complexos em que, juzo final desta Corte, normalmente haver a preponderncia do crime comum sobre o crime poltico. Alis, Bento de Faria (apud Frederico marques, Tratado de Direito Penal,vol.I,2.ed.50,p.334,SoPaulo,1964)jacentuavaquehprepon dernciadocrimecomumquandoaviolaodointeresseprivadosobrepuja emgravidadedodelitopoltico.

51 52

O novo Estatuto do Estrangeiro comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 304. Grifos nossos.

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O que certo que este Tribunal, norteando-se por esses princpios gerais e pelas circunstncias peculiares a cada caso, pode determinar, no crime complexo, para efeito de extradio, quando prepondera o delito comum ou o poltico. Sua misso a mesma caracterizada, como relao ao Tribunal Federal da Sua, pelo Conselho Federal daquele pas, na mensagem com que o encaminhou o projeto que veio a transformar-se na lei, de 22 de janeiro de 1892, relativa extradio, e onde se adotou o sistema da preponderncia.

No caso Mrio Firmenich (Ext417, Rel. p/ ac. Min. oscarCorra, DJ de 21-9-1984), decidiu o Plenrio pela prevalncia dos crimes comuns sobre o poltico, aplicando-se o 1 ao 3 do art. 77 da Lei 6.815/1980, de exclusiva apreciao da Corte, tendo em vista que os fatos caracterizam, em princpio, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoas, propaganda de guerra e processos violentos de subverso da ordem. A matria foi tambm amplamente discutida na assentada em que se julgou a Ext615(Rel. Min. PauloBrossard, DJ de 5-12-1994):
Extradio executria. Natureza do processo extradicional. Limitao ao poder jurisdicional do STF. Tribunal de exceo. Crime poltico relativo. (...) Crimecomplexooucrimepolticorelativo,critrioparaasuacaracte rizaoassentadonapredominnciadainfraopenalcomumsobreaquelas de natureza poltica.Art. 77, 1 e 2, da Lei 6.815/1980. No havendo a Constituiodefinidoocrimepoltico,aoSupremocabe,emfacedaconceitua o da legislao ordinria vigente, dizer se os delitos pelos quais se pede a extradio,constitueminfraodenaturezapolticaouno,tendoemvistao sistemadaprincipalidadeoudapreponderncia. Tribunal de exceo. No caracterizao quando o julgamento se d com fundamento e de conformidade com leis, desde h muito vigentes, e por integrantes da suprema corte de justia do Pas, na ocasio, regularmente investidos em suas funes. (...) Se a Suprema Corte do pas requerente decidiu, formal e expressamente, que, em face de sua legislao, no ocorreu a prescrio, no cabe ao STF rever aquela deciso, sob pena de desrespeito soberania do pronunciamento jurisdicional do estado requerente. Extradio deferida, condicionada ao compromisso de no ser o extraditando preso ou processado por delito anterior, de detrair-se da pena o tempo de priso cumprido no Brasil e de observar-se conveno interamericana para prevenir e punir a tortura.

Com igual suporte no critrio da principalidade, no se cansa a Corte de indeferir pedidos de extradio, quando lhe aparece evidente a preponderncia dos delitos polticos sobre os crimes comuns, ou, ainda, quando se trata de extradio poltica disfarada, cujo pedido, com aparncia de crime comum, dissimula perseguio poltica. No caso Falco (Ext493, Rel. Min. SeplvedaPertence, DJ de 3-8-1990), o entendimento adotado foi de que os fatos tidos por delituosos estariam contaminados pela natureza poltica do fato principal conexo, a rebelio armada, qual se vincularam indissoluvelmente, de modo a constiturem delitos polticos

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relativos. E mais: no constitui terrorismo o ataque frontal a um estabelecimento militar, sem utilizao de armas de perigo comum nem criao de riscos generalizados para a populao civil. O acrdo est assim ementado:
Extradio. Argentina. Invaso do Quartel de la Tablada. Criminalidade poltica. Denegao. 1. Pedido de extradio: dele se conhece, embora formulado por carta rogatria de autoridade judicial, se as circunstncias do caso evidenciam que o assumiu o governo do Estado estrangeiro. 2. Associao ilcita qualificada e a rebelio agravada, como definidas no vigente Cdigo Penal argentino, so crimes polticos puros. 3. (a) fatos enquadrveis na lei penal comum e atribudos aos rebeldes roubo de veculo utilizado na invaso do quartel, e privaes de liberdade, leses corporais, homicdios e danos materiais, perpetrados em combate aberto, no contexto da rebelio , so absorvidos, no direito brasileiro, pelo atentado violento ao regime, tipo qualificado pela ocorrncia de leses graves e de mortes (lei de segurana nacional, art. 17): falta, pois, em relao a eles, o requisito da dplice incriminao. 3. (b) a imputao de dolo eventual quanto s mortes e leses graves no afasta necessariamente a unidade do crime por elas qualificados. 4. Ditos fatos, por outro lado, ainda quando considerados crimes diversos, estariam contaminados pela natureza poltica do fato principal conexo, a rebelio armada, a qual se vincularam indissoluvelmente, de modo a constiturem delitos polticos relativos. 5. No constitui terrorismo o ataque frontal a um estabelecimento militar,semutilizaodearmasdeperigocomumnemcriaoderiscosge neralizadosparaapopulaocivil:dispensvel,assim,oexamedaconstitucio nalidadedoart.77,3,doEstatutodosEstrangeiros.

(Grifei.) Confiram-se, ainda:

Extradio: Colmbia: crimes relacionados participao do extraditando ento sacerdote da Igreja Catlica em ao militar das Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia (FARC). Questo de ordem. Reconhecimento do status de refugiado do extraditando, por deciso do Comit Nacional para Refugiados (CONARE): pertinncia temtica entre a motivao do deferimento do refgio e o objeto do pedido de extradio: aplicao da Lei 9.474/1997, art. 33 (Estatuto do Refugiado), cuja constitucionalidade reconhecida: ausncia de violao do princpio constitucional da separao dos poderes. 1. De acordo com o art. 33 da Lei 9.474/1997, o reconhecimento administrativo da condio de refugiado, enquanto dure, elisiva, por definio, da extradio que tenha implicaes com os motivos do seu deferimento. 2. vlida a lei que reserva ao Poder Executivo a quem incumbe, por atribuio constitucional, a competncia para tomar decises que tenham reflexos no plano das relaes internacionais do Estado o poder privativo de conceder asilo ou refgio. 3. A circunstncia de o prejuzo do processo advir de ato de um outro Poder desde que compreendido na esfera de sua competncia no significa invaso da rea do Poder Judicirio. 4. Pedido de extradio no conhecido, extinto o processo, sem julgamento do mrito e determinada a soltura do extraditando. 5. Casoemquedequalquersorte,incidiriaaproibioconstitucionaldaextra dioporcrimepoltico,naqualsecompreendeaprticadeeventuaiscrimes

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contraapessoaoucontraopatrimnionocontextodeumfatoderebeliode motivaopoltica(Ext493).

(Ext1.008, Rel. Min. Gilmarmendes, DJ de 17-8-2007.) (Grifei.)

Extradio. Governo do Paraguai. Homicdio, leses corporais e associao criminosa. Correspondncia no Brasil. Prescrio: Inexistncia. Crime complexo: Crime poltico com preponderncia de delito comum. Extradio poltica disfarada. Revogao de prises de corrus. Indeferimento. Pressupostos do pedido atendidos. Correspondncia entre os tipos penais do Pas requerente e os do Brasil. Inexistncia de prescrio. 2. Choqueentrefacescontrriasempraapblica sob estado de comoo geral, do qual resultaram mortes e leses corporais: existnciadecrimescomunscomprevalnciadecrimepoltico. 2.1 Condutas imputadas ao extraditando e fatos a elas relacionados, caracterizados como crime complexo, visto que presentes, interativos, elementos constitutivos de delitos comuns e polticos. 2.2. Crime poltico subjacente, que se perpetrou por mo tivaodeordempblicaeporameaaestruturapolticaesocialdasorgani zaesdoEstado. 3. Assassinato de agentes pblicos aps emboscada, consumado por francos-atiradores: prevalncia do crime comum, malgrado a presena de componentes de crime poltico. 4. Extradio poltica disfarada: ocorre quando o pedido revela aparncia de crime comum, mas de fato dissimula perseguio poltica. 5. PeculiarsituaodoextraditandonavidapolticadoEstadorequerente,que lhe ensejou arraigada perseguio poltica, circunstncia que agrava a sub repodopedidoextradicional. 6. Corrus indiciados no mesmo procedimento, que tiveram as prises preventivas revogadas: situao de que no se beneficiou o extraditando e que sedimenta o intuito persecutrio. Hiptese de extradio poltica disfarada. 7. Extradio indeferida com base nos incisos LII do art. 5 da Constituio Federal e VII do art. 77 da Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980 (com a redao dada pela Lei 6.964/1981) e art. 22, item 8, da Conveno Americana sobre os Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica , aprovada pelo Decreto Legislativo 27/1992 e promulgada pelo Decreto 676/1992.

(Ext794, Rel. Min. maurcioCorra, DJ de 24-5-2002.) (Grifei.)

Extradio executria de penas. Prescrio. Crimes polticos: Critrio da preponderncia. 1. O extraditando foi condenado pela Justia Italiana, em julgamentos distintos, a trs penas de recluso: a) a primeira, de 1 ano, 8 meses e 20 dias; b)a segunda, de 5 anos e 6 meses; e c) a terceira, de 6 anos e 10 meses. 2. Quanto primeira, ocorreu a prescrio da pretenso punitiva, de acordo com a lei brasileira. E at a prescrio da pretenso executria da pena, seja pela lei brasileira, seja pela italiana. 3. No que concerne s duas outras, no se consumou qualquer espcie de prescrio, por uma ou outra leis. 4.mas,jnaprimeiracondenao,atingidapela prescrio,ficaraevidenciadoocarterpolticodosdelitos,consistentesemex plosesrealizadasnaviapblica,paraassustaradversriospolticos,nasproxi midadesdassedesdesuasentidades,semdanospessoais,porquerealizadasde madrugada,emlocaldesabitadoenofrequentado,naocasio,porqualquer pessoa,fatosocorridosem1974. 5.Asegundacondenaoimpostaaoextradi tandofoi,tambm,porcrimepoltico,consistenteemparticipaosimplesem bandoarmado,deroubodearmascontraempresaqueascomercializava,de roubodearmasededinheiro,contraentidadebancria,fatosocorridosem12 101978. Tudo, com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e social

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do Estado italiano, de promover uma insurreio armada e suscitar a guerra civil no territrio do Estado, de atentar contra a vida e a incolumidade de pessoas para fins de terrorismo e de everso da ordem democrtica. Essacondenaonocontmindi caodefatosconcretosdeparticipaodoextraditandoematosdeterrorismo oudeatentadocontraavidaouincolumidadefsicadaspessoas. (...) 6. Na terceira condenao por roubo contra Banco, agravado pelo uso de armas e pluralidade de agentes o julgado no diz que o delito tenha sido praticado com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e social do Estado italiano, como ocorreu na 2 condenao. No h dvida, porm, de que os fatos resultaram de um mesmo contexto de militncia poltica, ocorridos que foram poucos meses antes, ou seja, em poca anterior e prxima a 9-2-1978, envolvendo, inclusive, alguns agentes do mesmo grupo. 7.Igualmentenessecaso(3condenao),nose apontam,comrelaoaopaciente,fatosconcretoscaractersticosdeprticade terrorismo,oudeatentadoscontraavidaoualiberdadedaspessoas. 8. Diante de todas essas circunstncias, no o caso de o STF valer-se do 3 do art. 77 do Estatuto dos Estrangeiros, para, mesmo admitindo tratar-se de crimes polticos, deferir a extradio. 9. O 1 desse mesmo artigo (77) tambm no justifica, no caso, esse deferimento, pois evidente a preponderncia do carter poltico dos delitos, em relao aos crimes comuns. 10. E a Corte tem levado em conta o critrio da preponderncia para afastar a extradio, ou seja, nos crimes preponderantemente polticos (RTJ 108/18; Ext 412, DJ de 8-3-1985; e RTJ 132/62). 11. Com maior razo, ho de ser considerados crimes polticos, ao menos relativos, os praticados pelo extraditando, de muito menor gravidade que as de um dos precedentes, ainda que destinados contestao da ordem econmica e social, quais sejam, o de participao simples em bando armado, o de roubo de armas, veculos e dinheiro, tudo com a mesma finalidade. 12. Uma vez reconhecida a prescrio, seja pela lei brasileira, seja pela italiana, no que concerne primeira condenao (1 ano, 8 meses e 20 dias de recluso) e caracterizados crimes polticos, quanto s duas outras, o pedido de extradio, nas circunstncias do caso, no comporta deferimento. 13. Extradio indeferida. Plenrio. Deciso unnime.

(Ext694, Rel. Min. SydneySanches, DJ de 22-8-1997.) (Grifei.)

Extradio Crimes poltico e comum Contaminao. Uma vez constatado o entrelaamento de crimes de natureza poltica e comum, impe indeferir a extradio. Precedentes: Ext 493-0 e Ext 694-1, relatadas pelos Ministros Seplveda Pertence e Sydney Sanches, respectivamente.

(Ext994, Rel. Min. marcoAurlio, DJ de 4-8-2006.)

Neste precedente, o Ministro Relator descreveu com preciso o contexto ftico em que o delito atribudo ao extraditando foi praticado:
Relativamente morte de policial italiano, o extraditando veio a ser considerado responsvel presente o dolo eventual, no que organizara e participara da manifestao prevista e que foi reprimida ocorrendo choques entre os participantes e a polcia.

Em suma, no havendo a Constituio definido o crime poltico, ao Supremo cabe, em face da conceituao da legislao ordinria vigente, dizer se os delitos pelos quais se pede a extradio constituem infrao de natureza poltica ou no, tendo em vista o sistema da principalidade ou da preponderncia (Ext615, Rel. Min. PauloBrossard, DJ de 5-12-1994).

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Dito doutro modo, toca a esta Corte sopesar, caso a caso, o contexto ftico, histrico, poltico e social em que tenha sido praticada a conduta delituosa imputada ao extraditando, para da apurar o fato de carter preponderante no crime complexo.
Aqui parece estar a explicao de que a lei brasileira tenha enfatizado no art. 77, 2, logo aps adotar, no 1, a clusula sua que caber exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciao do carter da infrao: mais que simplesmente repetir a norma constitucional de competncia para o julgamento da extradio, o que seria suprfluo, pretendeu-se frisar, a exemplo da Corte Sua, o poder desta Casa para aferir in concreto, com ampla margem de valorao das circunstncias, o carter preponderante poltico ou no do fato ou do conjunto de fatos, que haja motivado o pedido de entrega.

(Ext493, Rel. Min. SeplvedaPertence, DJ de 3-8-1990.)

A fim de lhes identificar, pois, a feio predominante, imprescindvel valorar os comportamentos delituosos atribudos ao extraditando, luz da ordem poltico-constitucional em vigor, poca dos fatos, no Estado requerente. Ao propsito, j teci, em sede de cognio da liminar, largas e documentadas consideraes que, a meu aviso, abstradas idiossincrasias ideolgicas, erros de perspectiva histrica e distores maliciosas, repelem toda pretenso de negar Repblica Italiana a plena condio institucional de um Estado Democrtico de Direito, sobretudo data dos fatos subjacentes a esta causa. E, por no insistir em coisa to notria e evidente, congestionando os fundamentos do meu voto, limito-me a invocar agora testemunho insuspeito de quem, como observador profissional daquele perodo histrico, traz luzes especficas para as circunstncias que interessam, de perto, ao julgamento deste pedido de extradio. Refiro-me ao jornalista PedrodelPicchia, que, como correspondente da Folha de So Paulo, em Roma, de 1978 a 1981, retrata e resume, com clareza, a realidade poltica da Repblica Italiana ao tempo dos fatos:
Aps a queda do regime fascista e o fim da Segunda Guerra Mundial, o povo italiano decidiu pela instaurao do regime republicano, por meio de referendo, em 2 de junho de 1946, colocando fim monarquia. Na mesma data foi eleita a Assembleia Constituinte. A nova Carta entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1946, afirmando em seu art. 1 que a Itlia uma Repblica democrtica. Mais adiante estabelece o voto universal, a liberdade partidria e o sistema parlamentarista de governo. Com a introduo de emendas ao longo dos anos que no modificaram sua essncia, a Constituio de 48 permanece em vigor. Nesse contexto, vivi na Itlia de 1978 a 1981, trabalhando como correspondente desta Folha. Acompanhei de perto os inmeros atos terroristas praticados poca por grupos de esquerda e de direita. Em dezembro de 1970, ocorreu uma tentativa fracassada de golpe de Estado por parte da extrema direita. Este fato aulou os mbitos dos agrupamentos de extrema esquerda, que se tornaram mais ousados. As Brigadas Vermelhas, que surgiram em meados de 1970 ainda sob os ecos radicais do movimento de 1968, logo ganharam notoriedade por suas aes violentas.

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Os idelogos das Brigadas diziam que estavam dando continuidade Resistncia. Se os partigiani, nos anos 40, lutaram contra o fascismo e a ocupao alem, os brigatisti estavam dando continuidade luta de libertao nacional, agora contra o Estado Imperialista das Multinacionais da sigla SIM em italiano. Depois de ferir e assassinar dezenas de inimigos de classe, as Brigadas Vermelhas cometeram seu ato mais audacioso com o sequestro e assassinato de Aldo Moro, em 1978, que cobri para a Folha. Moro era uma espcie de paradigma moral da democracia Crist partido que liderava a coalizo de governo na poca. O grupo Proletrios Armados pelo Comunismo entrou em cena na segunda metade dos anos 70, na crista das aes espetaculares das Brigadas. importante deixar claro que, diferentemente da opinio de alguns analistas brasileiros, o governo da Itlia no era de extrema direita no final dos anos 70. Provavelmente at havia infiltrao de gente de extrema direita nos servios secretos italianos. Na ocasio, comentou-se e especulou-se muito sobre isso. Mas o governo, propriamente, era constitucional, democrtico, com um parlamento eleito pelo povo no pleito histrico de 1976, quando o Partido Comunista Italiano quase venceu a Democracia Crist. Alis, o PCI sempre foi contra os grupos terroristas, de esquerda e de direita. Tachava-os de antidemocrticos. Essa tambm era a opinio do presidente da Repblica, Sandro Pertini, que jamais poderia ser tachado de conivente com a direita. Pertini, socialista histrico, uma lenda da esquerda europeia, foi companheiro de crcere de Antonio Gramsci ambos presos pelo regime fascista. Uma das razes para o assassinato de Moro, segundo inmeros analistas, foi o fato de ele defender um entendimento direto entre Democracia Crist e o PCI. O democrata-cristo e o ento lder comunista Enrico Berlinguer propugnavam por um compromisso histrico uma nova aliana entre as duas maiores foras polticas do pas, visando a governabilidade e os avanos administrativos que a Itlia requeria para superar o pntano da burocracia, a ineficincia crnica do Estado e enfrentar os desafios da revoluo tecnocientfica que dava seus primeiros sinais. Evidentemente, para os extremistas direita e esquerda , o chamado compromisso histrico era inaceitvel. No podiam admitir a aliana entre os dois maiores partidos polticos do pas com a finalidade de renovar o Estado que combatiam. Aldo Moro foi assassinado por nostlgicos da Revoluo Bolchevique que eram, no apenas leninistas, mas stalinistas na mais crua e cruel definio desse qualificativo. Os brigadistas diziam, ento, que estavam golpeando o corao do Estado. De fato, esses radicais atacaram o Estado Democrtico de Direito que, com todas as imperfeies, mantinha-se na Itlia como se mantm at hoje desde o final da Segunda Guerra. Eles visavam declaradamente tomar de assalto o poder e implantar a ditadura do proletariado. At no nome, por exemplo, a organizao Proletrios Armados pelo Comunismo dizia a que vinha. No conheo o processo e, portanto, no sei se o Sr. Cesare Battisti cometeu os homicdios a ele atribudos. Mas, seguramente, sei que no era, nos anos 70, um perseguido poltico por um regime ditatorial. Ao contrrio, na vigncia do Estado de Direito, ele optou, por vontade prpria, pela subverso da democracia e, para isso, aceitou e incentivou o recurso s armas e ao terrorismo.53

53

Democracia e terrorismo na Itlia. Folha de So Paulo, 12-2-2009, p. A3.

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Atento, pois, soberania e ao sistema democrtico do Estado requerente, bem como ao regime jurdico da contenciosidade limitada, examino os delitos que levaram condenao de Cesare Battisti pena de priso perptua. Os fatos esto minuciosamente descritos s fls. 65-72, em documento que instrui o pedido,54 e donde destaco trechos imprescindveis sua inteira compreenso:
HomicdiodeAntonioSantoro,marechaldosagentesdecustdiadocar ceredeudine,acontecidoemudineem661978. Na manh de 6-6-1978 o marechal Santoro percorre p a rua Spalato em Udine para recar-se da sua casa ao trabalho, isto , ao crcere. Um jovem rapaz, que, finge estar namorando com uma moa dos cabelos ruivos, o espera no cruzamento entre aquela rua e via Albona e dispara dois tiros de pistola nas suas costas e o mata. Depois do tiroteio entra num carro branco onde se encontram outros dois jovens de sexo masculino, que se distanciam a forte velocidade em direo via Pola. Duas testemunhas retm de poder identificar o modelo do carro: um Simca 1300 ou um Fiat 124. L pelas 13:00 horas do mesmo dia, uma patrulha dos carabineiros encontra abandonada em via Goito um carro marca Simca 1300 branco, que resulta roubado na noite do dia anterior. O carro vem encontrado aberto e vem acertado que para faz-lo funcionar, os ladres tiveram que estrapar os fios do implante eltrico que eram coligados ao quadro com um grampo de cabelos. Os investigadores acertaram tambm que o carro estava estacionado no lugar onde foi achado j das 7:50 horas daquele mesmo dia, e isto , minutos imediatamente sucessivos ao momento no qual foi consumado o homicdio. As sucessivas investigaes permeteram de estabelecer que o autor material do homicdio de Santoro, isto , aquele que tinha disparado nas suas costas os dois tiros de pistola, se identificava no hodierno estradando Cesare Battisti, que, entre outras coisas, tinha j ficado preso no crcere de Udine. A modalidade exata de tal homicdio foi assim reconstruda: o Battisti e Enrica Migliorati, ficaram abraados por cerca 10 minutos apenas alguns metros de distncia do porto do prdio de Santoro, enquanto Pietro Mutti e Claudio Lavazza, esperavam no carro a chegada da vtima. Battisti se destacou imediamente da Migliorati, se aproximou correndo de Santoro, e o feriu primeiro com um tiro nas costas e com outros dois tiros, quase queima-roupa, quando o marechal era j a terra. Sbito depois o Battista e a Migliorati correram em direo do Simca 1300 que apenas tinha se posicionado no meio da rua, e assim escaparam todos os quatro. Chegaram ento na avenida principal, trocaram de carro, se desfizeram dos travestimentos (bigode e barba postia para o Battisti, peruca ruiva para a Migliorati, peruca preta para o Lavazza) e chegaram estao de Palmanova, onde o Battisti desceu, levando consigo a bolsa das armas e das maquiagens. Foi acertado tambm que a deciso de matar o Santoro partiu do Battisti que conhecia pessoalmente a vtima. HomicdiodeLinoSabbadinacontecidoemmestreem1621979 No dia 16-2-1979, l pelas 16:50 horas, dois indivduos de sexo masculino, com o rosto descoberto, mas com barba e bigode postios, entram num aougue
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Manifestao da Procuradoria-Geral da Repblica junto Corte de Apelao de Milo.

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dirigido por Lino Sabbadin em Caltana di Santa Maria di Sala perto de Mestre, e um destes, depois de ter-se certificado que aquele homem que era diante dele era o prprio Sabbadin em pessoa, extraiu fulmineamente uma pistola da uma bolsa que trazia consigo, e explodiu contra este dois golpes de pistola, fazendo-o cair pesantemente sobre o estrado atrs do balco onde naquele momento estava trabalhando; imediatamente depois dispara outros dois tiros sobre o alvo que no mais j a terra, e tudo com a clara inteno de matar. Depois disto os dois saem rpidamente da loja e entram num carro guiado por um terceiro cmplice, que se afasta a forte velocidade em direo do centro habitado de Caltana, para depois prosseguir em direo de Pianga. O Sabbadin vem carregado agonizante numa ambulncia, mas chega morto no Hospital de Mirano. Ficou acertado que a vtima, no curso de uma rapina que foi feita ao interno do seu negcio em dezembro de 1978, tinha usado uma arma da qual era legtimamente em possesso, ferindo a morte um dos assaltantes. As investigaes estabeleceram que os indivduos de sexo masculino que entraram na loja do Sabbadin eram Cessare Battisti e Diego Giacomini, este ltimo tinha aberto fogo com uma pistola semiautomtica calibre 7,65 depois de ter perguntado ao comerciante se era ele o Sabbadin e depois de ter recebido uma resposta positiva. Neste meio tempo, Paola Filippi, travestida com bigode e barba postia e com os cabelos presos dentro de un bon, tinha ficado esperando num carro precedentemente roubado e que foi usado para a fuga. HomicdiodePierluigiTorregiani,acontecidoemmiloem1621979 s 15:00 horas de 16-2-1979, enquanto se dirigia para a sua loja, p, em companhia de seus dois filhos menores, Pierluigi Torregiani cai vtima de uma emboscada. Dois jovens que o precedem, se giram improvisamente e disparam dois tiros na sua direo: o escudo antiprojtil que trazia consigo, diminuiu o impacto consentindo a sua defesa. Vem novamente ferido, mas desta vez ao fmur, e cai a terra. Dispara em direo de seus agressores, mas um projtil atinge o seu filho, ferindo-o gravemente; o joalheiro vem finalmente atingido na cabea. Vem transportado ao hospital onde chega morto. O filho rester paraplgico e ser incapaz de caminhar. Este homicdio foi cometido mais ou menos poucas horas antes daquele de Lino Sabbadin e, o Torregiani tambm, como o Sabbadin, em precedncia tinha reagido com arma da fogo uma rapina ao restaurante Transatlntico de Milo acontecido em 23-1-1979, no curso da qual um dos delinquentes morreu por causa dos tiros no de Torregiani, mas de um outro comensal que se encontrava no local. A deciso de matar o Torregiani amadureceu juntamente com aquela de matar o Sabbadin: as duas aes homicidas foram decididas juntamente, executadas quase contemporneamente e unitariamente reivindicadas. Para decidirem sobre os dois homicdios foram feitas uma srie de reunies na casa de Pietro Mutti e Luigi Bergamin, s quais o Battisti sempre participou e todos foram de acordo sobre a oportunidade de tais aes criminais. Portanto Battisti se assumiu a funo de executor material do homicdio de Lino Sabbadin mas teve funo decisiva no homicdio Torregiani, mesmo se no participou materialmente execuo de tal crime. Ao contrrio, sbito depois do homicdio de Sabbadin, Battisti procurou, como da precedente acordo, de contactar telefnicamente os autores materiais do

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homicdio Torregiani e, como no conseguiu localiz-los, fez o telefonema de reinvindicao, depois de ter sentido a notcia do assassinato de Torregiani pelo rdio. Alm disto, no curso das reunies acima citadas na casa de Mutti e de Bergamin, Battisti reforou muitas vezes a necessidade da inevitvel ao homicida, deixando, na noite de 14-2-1979 a casa de Bergamin, onde estavam reunidos alguns tpidos discordantes deste projeto de duplo homicdio, que no mais era j de imediata realizao, observando que a operao qual estavam trabalhando era j pronta e que teria partido para Pdova no dia seguinte. Dito isto se afastou sbito depois. Se faz presente que Pdova localizada nas proximidades de Caltana di Santa Maria di Sala onde dois dias depois Battisti participou materialmente ao homicdio de Lino Sabbadin. Em definitivo, o Battisti, seja enquanto partecipante da deciso colegial que diz respeito ambos homicdios, seja enquanto executor material do homicdio Sabbadin e autor da nica reinvidicao de ambas aes, foi condenado tambm por concurso no homicdio Torregiani. HomicdiodeAndreaCampagna,acontecidoemmilo1941979 s 14:00 horas do dia 19-4-1979, o agente de Polcia de Estado Andrea Campagna, membro da Digos de Milo, com funes de motorista, depois de ter visitado a namorada junta qual, como todos os dias, almoava, se preparava em companhia de seu futuro sogro, para pegar o seu carro estacionado via Modica, para depois acompanh-lo na sua loja de sapatos de via Bari. este ponto, vinha mprovisamente enfrentado por um jovem desconhecido, que, aparecendo de repente detrs de um carro estacionado ao lado do carro do policial, explodia contra ele, em rpida sucesso 5 tiros de pistola. Lorenzo Manfredi, pai da namorada do Campagna, tentava de intevir, mas o atirador lhe apontava a arma que ainda empunhava, apertando por duas vezes o grileto, sem que todavia partissem os tiros. Sbito depois, o jovem desconhecido fugia em direo cooperativa de via Modica, onde, em correspondncia da curva que ali existe, entrava num carro Fiat 127 dirigido por um cmplice; tal carro, depois de ter girado esquerda em via Biella, se afastava em direo de via Ettore Ponti. O Campagna vinham imediatamente socorrido, mas morria durante o transporte para o hospital. Os acertamentos mdico-legal dispostos sobre o cadver do agente assassinado consentiram de esclarecer que a vtima foi atingida por cinco tiros, todos explodidos em rapidssima sucesso da uma distncia muito prxima, quando o Campagna ainda vivo girava verso o homicida a metade esquerda do corpo. Como referido pelos familiares, o agente assassinado tinha aparecido de maneira muito ntida no curso de um servio televisivo em ocasio da priso de alguns dos autores do homicdio Torregiani, havendo o mesmo efetuado o transporte de tais presos da Questura ao crcere de San Vittore. A deciso de matar Campagna foi assumida, como emergeu do proseguimento das investigaes, principalmente por Battisti, por Claudio Lavazza, Pietro Mutti e Bergamin Luigi pois que o Campagna tinha participado priso de alguns presuntos autores do homicdio de Torregiani. A iniciativa mais importante seja na escolha do objetivo, seja na fase successiva de preparao do atentado, foi assunta pelo mesmo Battisti, que controlou por um perodo os movimentos e hbitos do Campagna.

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Alm disto foi o prprio Battisti que cometeu materialmente o homicdio explodindo cinco tiros na direo do policial, enquanto uma segunda pessoa o esperava bordo de um Fiat 127 roubado e utilizado para a fuga.

Como se v, a natureza dos delitos pelos quais o extraditando foi condenado, marcados sobremaneira pela absoluta carncia de motivao poltica, intensa premeditao, extrema violncia e grave intimidao social, no se afeioa de modo algum ao modelo conceptual de delito poltico que impede a extradio de sditos estrangeiros, ao menos nos contornos definidos e consolidados pela Corte nos precedentes j mencionados (Ext493, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 3-8-1990; Ext694, Rel. Min. SydneySanches, DJ de 22-81997; Ext794, Rel. Min. maurcioCorra, DJ de 24-5-2002; e Ext994, Rel. Min. marcoAurlio, DJ de 4-8-2006). No ignoro que a extrema violncia ou a excepcional crueldade que envolveu os crimes comuns atribudos ao extraditando, por si ss, no teriam fora para deferimento do pedido, se, tendo por vtimas outras pessoas, houvessem sido produto de uma ao poltica concebida em ambiente de luta aberta contra regime totalitrio, seja no contexto de uma comoo ou rebelio poltica, seja no de uma guerra civil, seja em circunstncias anlogas. Esta foi a hiptese ponderada exausto pela Corte, no julgamento da Ext 493(Rel. Min. SeplvedaPertence). Do substancioso voto do Ministro Relator, transcrevo:
(...) Vigorou por longo tempo a orientao segundo a qual os delitos comuns ainda que violentos, desde que praticados no curso da rebelio, so contaminados pela natureza essencialmente poltica desta, a no probarse mviles egostas e ajenos a la rebelin misma, doutrina, prossegue Asa (Tratado, II/1.003), que todos os pases europeus mantiveram entre 1872 e 1876, para recusar Frana a extradio dos rebeldes da Comuna, procurados por delitos objetivamente comuns, como roubos e assassinatos. 86. dessa poca, relembra o tratadista, a afirmao de Stuart Mill, em clebre discurso na Cmara dos Comuns: Um delito poltico todo delito praticado no curso de uma guerra civil, de uma insurreio ou de comoes polticas (A political offense is any offense committed in the course furthering on civil war, insurrection or political commotions). 87. Mas igualmente certo, faz cerca de um sculo, como tambm mostrou Jimnez de Asa (Tratado, II/1.004), que se seala una insistente tendencia a exceptuar de los delitos politicos los crmenes ms graves, aun cuando tengan finalidad o conexin poltica: dentre eles, o assassinato, as leses mais graves e, em geral, as violncias pessoais de maior crueldade. 88. Essa excluso, todavia, no jamais absoluta. Dela se tem subtrado sistematicamente os atos praticados em luta aberta, no contexto de rebelio ou de guerra civil, ou sempre que no estejam repudiados pelos usos de guerra, por sua excepcional crueldade. 89. Assim, documenta Quadri (ob. loc. cit., p. 46), em setembro de 1890, o Instituto de Direito Internacional, reunido em Oxford, adotava resoluo, a teor da

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qual, os fatos que reunissem todos os caracteres de crimes de direito comum (assassinatos, incndios, roubos) no devem ser excetuados da extradio, em razo apenas da inteno poltica dos seus autores: mas ressalva-se, logo em seguida, que para apreciar os fatos cometidos no curso de uma rebelio poltica, de uma insurreio ou de uma guerra civil, preciso demandar se eles seriam ou no escusados pelos usos da guerra: il faut se demander sils seraient ou non excuss pour les usages de la guerre. 90. A matria foi revista, dois anos depois, pelo Instituto, em reunio de Genebra, da advindo a resoluo de 8-9-1892 (Quadri, ob. loc. cits.). Excluam-se da extradio as infraes mistas ou conexas aos crimes polticos, chamados delitos polticos relativos, a menos, todavia, que se trate dos crimes mais graves luz da moral e do direito comum, tais como o assassinato, o homicdio (meurtre), o envenenamento, as mutilaes e os ferimentos graves voluntrios e premeditados, assim como as tentativas de crimes desses gneros e os atentados s propriedades mediante incndio, exploso, inundao, e tambm os roubos graves, notadamente os cometidos mo armada e com violncia (art. 1,2). Essa srie de restries no atingia, porm, os fatos praticados, no curso da insurreio ou da guerra civil, por uma das partes envolvidas e no interesse da causa; nesse contexto, s caberia a extradio e, apenas quando finda a guerra civil , se constitussem atos de barbrie odiosa ou de vandalismo, proibidos segundo as leis de guerra (art. 1,3): (...). 91. Essa frmula a que viria a adotar literalmente a famosa lei francesa de extradio de 1927 (cf. Claude Lombois, Droit Pnal International, Dalloz, 1971, p. 463) e que seria acolhida em numerosas convenes. 92. Diversas outras fontes do direito extradicional internacional ou comparado se tem limitado, de seu turno, a excluir da extraditabilidade dos crimes mais graves contra a pessoa os praticados em combate aberto, nas insurreies ou guerras civis: e.g., a conveno talo-finlandesa de 1929, tambm referida por Quadri, dispunha que em nenhum caso seriam reputados delitos polticos o homicdio voluntrio cometido com premeditao ou a tentativa de tal fato. 93. A frmula do Instituto de Direito Internacional, de 1892, acima lembrada, foi objeto de crtica por seu exagerado casusmo e critrio excessivamente restritivo , no Estudo sobre Delitos Polticos, de 1960, da Comisso Jurdica Interamericana trabalho analisado por Victor Nunes na Ext 232 (Cuba), RTJ 26/1,9, e no qual se aduzira, Se fosse aceita totalmente, conduziria ao fim do asilo. No entanto, proporciona alguns elementos que foram recolhidos pela jurisprudncia americana. Parece comumente aceito o princpio de que a teoria da predominncia de delito no tecnicamente perfeita, nem praticamente aceitvel. muito difcil verificar se o elemento poltico est em situao inferior em relao ao comum, ou vice-versa. Entretanto, necessrio reconhecer que quando o delito, embora tenha fim poltico crudelssimo ou bestial, constitui um caso dbio em que o interesse afetado no o de determinada ordem poltica, mas o da prpria humanidade. Os atos de barbria ou vandalismo, a que faz referncia o ltimo pargrafo da mencionada definio, afetam o esprito humanitrio dos povos americanos, esprito que constitui a essncia tica do asilo nos pases latino-americanos. evidente que no se pode premiar, com a impunidade que representa o benefcio de uma instituio criada para salvar o homem nos momentos de inclemncia, os que menosprezam, desapiedadamente a dignidade humana.

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94. Donde, a sugesto oferecida pela CJI XI Conferncia Interamericana, e aceita, naquele caso, pelo Tribunal, como critrio vlido para negar a predominncia poltica do fato questionado: 1. So delitos polticos as infraes contra a organizao e funcionamento do Estado. 2) So delitos polticos as infraes conexas com os mesmos. Existe conexidade quando a infrao se verificar: (1) para executar ou favorecer o atentado configurado no numero 1: (2) para obter a impunidade pelos delitos polticos. 3) No so delitos polticos os crimes de barbria e vandalismo e em geral todas as infraes que excedam os limites lcitos do ataque e da defesa. 4) No delito poltico o genocdio, de acordo com a Conveno das Naes Unidas.

Ora, o caso no reedita, sob nenhum aspecto, os elevados propsitos polticos que conduziram a Corte ao indeferimento do pedido de extradio naquela assentada. Ali, os homicdios reconhecidos aos invasores do quartel La Tablada foram frutos inevitveis da violncia em combate aberto ditadas pelas necessidades da empreitada rebelde ou da resistncia a ela: nem excederam, luz das normas de guerra, os limites lcitos do ataque e da defesa, nem podem caracterizar crimes de barbria e vandalismo. Os homicdios dolosos, cometidos com premeditao pelo ora extraditando, no guardam relao prxima nem remota com fins altrustas que caracterizam movimentos polticos voltados implantao de nova ordem econmica e social. Revelam, antes, puro intuito de vingana pessoal, enquanto praticados contra dois policiais, cujas funes eram exercidas em presdios que abrigavam presos polticos e comuns (i), e dois comerciantes que teriam reagido a anteriores tentativas de assalto a seus estabelecimentos (ii). Acrescente-se que o homicdio de Antonio Santoro, agente de custdia da priso de Udine, teria sido motivado por sua atividade profissional no crcere, alm de possveis desavenas pessoais durante o perodo em que Battisti, j criminoso comum, esteve detido naquela unidade carcerria. Veja-se:
No interrogatrio seguinte, de 8-2-1982, perante o Juiz de Instruo de Milo, Mutti toma novamente o discurso sobre Santoro; descreve-o nos mnimos por menores, assume-se a direta responsabilidade, confessando ter feito parte do ncleo operativo e precisamente ter conduzido o carro que serviu para a fuga; alm disso, fornece alguns detalhes importantes aos fins da avaliao das objetivas averiguaes: 1) a pistola usada para atingir Santoro. Mutti declara nesta sede que se tratava de uma Glisenti calibre 10,20; que foi empunhada por Battisti e que ele prprio foi retir-la daquele tal de Franco do qual havia falado ao Ministrio Pblico de Roma, pessoa agora plenamente identificada como Franco Fiorina. 2)aidentificaodeBattisti comoapessoaquepropsaao,motivada tambmpordetalhesrelativosatividadeespecficadeSantoronocrcerede udine:crcerenoqualsignificativamenteCavallinaeBattistiforamdetidos juntos;

(Fls. 184-185.)

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(...) DeCavallina, ainda no abertamente chamado em cumplicidade por Mutti, sabeseporoutroladoquefoidetidojuntocomBattistinocrceredeudine: postoqueoprimeiroeraumdetidopolticoeosegundoumcriminalcomum, na amizade entre os dois Battisti no podia ser o que arrastava o segundo, mas sim justamente o contrrio.

(Fl. 185.)
(...) O crime indicado no item 46 [homicdio de Antonio Santoro] agravado pelo fato de ter sido cometido contra um Oficial Pblico por causa do cumprimento de suas funes, bem como por terem os autores agido com premeditao aps terem estudado os hbitos, armando uma emboscada vtima enquanto esta estava indo de sua casa ao crcere de Udine onde prestava servio.

(Fl. 196.) Considere-se ainda referncia ao depoimento de Barbeta (fls. 202-203):

Tambm adquire importncia determinante no conjunto probatrio a declarao feita por Barbeta tanto na instruo e no juzo anulado como no presente debate: foi o prprio Battisti que lhe confessou a sua participao no homicdio do Sargento Santoro, dizendo-lhe que efeito olhar o sangue escorrendo de um homem atingido por disparos (pgina 75, transcrio de debate de II instncia anulado). (...) Battisti era conhecido como uma pessoa que possua um certo desembarao que lhe derivava da passada experincia de criminalidade comum: portanto no teria nenhum motivo para se gabar com a Barbetta como afirma a defesa de uma ao no cometida.55

Anlogo pretexto inspirou a execuo do agente de polcia Andrea Campagna, porque em Milo, em 19-4-1979 agindo em coautoria com Marelli Silvana, Memeo Giuseppe e, portanto, com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas, igual a cinco, decidindo todos junto a execuo do atentado; Battisti e Memeo tambm participando materialmente, atuando com premeditao e, em particular, aps terem estudados os hbitos, esperando-o perto do lugar onde ele havia estacionado o carro em que, depois do trabalho provocaram a morte do policial Campagna Andrea, em servio na Digos de Milo com tarefa de motorista, explodindo contra ele, de uma breve distncia, cinco tiros vitais do corpo, causando o seu falecimento durante o transporte ao hospital (fl. 166). As aes homicidas que vitimaram Lino Sabbadin e Pierluigi Torregiani tampouco se revestem de algum tnue matiz poltico, seno que antes denotam mesquinha inteno de vingana, capitaneada pelo ora extraditando e motivada pelo mau sucesso de aes delituosas anteriores, como se v s fls. 285 e seguintes:
Em 16-2-1978 Lino Sabbadin vtima de um assalto na sua loja de aougue: rege e mata um dos criminais. A primeira resposta a sinal imediata de quanto o
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Trata-se de trechos da traduo da sentena do 1 Tribunal do Jri, de Milo, e cuja cpia consta de fls. 108-400.

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tema do pacto social fosse, no Vneto, um fcil e frtil terreno de luta: em 7-179 a loja de Sabbadin foi objeto de um atentado dinamiteiro reivindicado por um guarda territorial comunista. Em 23-1-79 verificaram-se os fatos do Transatlntico: Torregiani reage aos agressores e no conflito de armas de fogo que se segue um dos criminais morre, no por mo de Torregiani, mas sim de outro commensal. Estes dois episdios associaram, na mente dos PAC, os dois homens: ambos so considerados inimigos do proletariado, porque defenderam seu patrimnio por meio da vida de um proletrio. (Por outro lado, o Ministrio Pblico referiu, numa audincia, que durante um inqurito originado pelas declaraes de ngelo Epaminonda apareceu que o assalto ao Transatlntico no foi uma ao do proletariado em luta, mas sim foi organizada por uma grande associao para delinquir de tipo mafioso, que tinha bases estruturas de apoio em Milo e foi cometido por elementos chegados de avio de Catania, a este propsito). (...) Os agentes da contrarrevoluo Torregiani e Sabbadin devem portanto ser justiciados. Sua morte contra a morte de dois revolucionrios. Lgica despiedada, fria, hoje no mais atual, mas perfeita na tica terrorista dos anos de chumbo.

E, diversamente do que sustenta a defesa, segundo a qual foi a partir das declaraes de Mutti, como colaborador da justia, tomadas como verdicas e nica razo de decidir que levaram s acusaes e consequentes condenaes do Extraditando (fl. 1846). Confirmando a condenao de Cesare Battisti por trs dos quatro homicdios de que se trata, assentou a Corte Suprema de Cassao, com base no mesmssimo princpio do valor retrico relativo da delao premiada :
Especialmente, em relao questo levantada pelos apelantes supramencionados, o juiz no pode utilizar as declaraes do imputado de reato conexo ou ligado como elemento nico do qual deduzir a existncia do evento a ser provado porque a declarao pr-mencionada deve ser acompanhada pelo menos de outro elemento de prova que tenha aptido racional para convalid-la. O problema, que foi resolvido de vrias maneiras por doutrina e jurisprudncia, representado pelo significado a ser atribudo expresso elementos de prova; se, isto , deve tratar-se exclusivamente de circunstncias factuais que ligam por si mesma o imputado ao evento, ou se, no extremo oposto, suficiente s mesmo a declarao de outro imputado, ou mesmo s a prova indiciria, ou uma declarao testemunhal. O Tribunal considera que deve ser preferida esta ltima soluo, mesmo se devem certamente ser excludos meros argumentos lgicos, ou seja, sem ulteriores elementos factuais e que, como tais, no podem constituir elementos de prova e que no convalidem a acusao. Alm disso, todo o art. 192.3 do Cdigo de Procedimento Penal cita outros elementos de prova que confirmam a fidedignidade da acusao de cumplicidade sem distinguir os vrios tipos de prova e sem estabelecer classificaes no valor probatrio. E inteno declarada do novo legislador ter ultrapassado todas as disputas que se discutiam a esse respeito em relao natureza e importncia da acusao de cumplicidade (se indcio, se simples notcia de delito, se prova), associando-a a categoria geral dos elementos de prova.

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Alm disso, pela leitura do texto e pela experincia dos outros pases que j experimentaram este instituto deve deduzir-se que a acusao de cumplicidade e a verificao necessria devem ser avaliadas conjuntamente, no sentido que este ltima no deve ter, por si s, a consistncia de prova suficiente de culpabilidade porque acabaria por tornar suprflua a prpria declarao (Supremo Tribunal de Justia, seco I 30-1-91 Vassalo). Por fim, no deve esquecer-se que o texto definitivo realizou uma modificao no projeto preliminar que sobre este argumento falava somente de avaliao junto com as provas e com os indcios que a confirmam, denotando claramente a vontade do legislador de superar qualquer distino e de considerar a acusao como elemento de prova parecido com todos os outros a que est associado, mas do qual necessrio somente um controle externo de fidedignidade, porque no pode ser utilizada validamente sozinha, mas deve ser avaliada junto com outros elementos externos de verificao. Em concluso, ento, a acusao pode ser convalidada tambm por elementos de prova orais, sejam estes outras acusaes, ou seja, provas testemunhais em sentido tcnico. Nesse sentido, Veja Supremo Tribunal de Justia, Seco II 5-7-88, Belfiore; Seo VI 20-2-90, Brienzo; Seces Unidas 9-2-90, Belli e outras. No existe nenhuma razo plausvel para chegar a uma disparidade de tratamento e avaliao entre elementos de verificao reais, documentais e testemunhais em sentido prprio e outros elementos deduzidos pelas assim chamadas acusaes mltiplas, desde que estas ltimas, naturalmente, apresentem algumas caractersticas, entre as quais as principais so a concordncia e tambm a autonomia das fontes de delao. (...) Em relao base destes princpios, o Tribunal acha certa a motivao da sentena sobre o argumento referente aos apelantes Battisti, Bergamin, Migliorati e Carnelutti. Em relao ao Battisti, a sentena, no que se refere ao homicdio do Santoro e do Campagna, se baseia na acusao de cumplicidade do mutto queavaliajuntamentecomoutroselementosconsistentesnasdeclaraesdo Fatone e naquelas do Barbetta, bem como na observao da semelhana do aspectosomticoentreoatiradoreoapelante. Certeza semelhante foi reconhecida quanto ao homicdio do Sabbadin portodasasobservaescontidasnapgina101dasentenaepelasdeclara esdosvrioscoimputados.56

(Fls. 547-549 e 550-551.) Com a anulao no mesmo acrdo, por essa Corte Suprema, da condenao do ora extraditando pelo homicdio de Torregiani, o acrdo que, em seu cumprimento, foi proferido pela 2 Corte do Jri de Apelao de Milo, tornou, nos primeiros pargrafos da motivao, a apontar as mltiplas fontes probatrias da responsabilidade que, com res iudicata, lhe reconheceu tambm por essoutro homicdio:
Na verdade, no h nenhuma dvida acerca da posio de Cesare Battisti, como imputado de concurso no homicdio Torregiani, pois que a anulao parece fruto de um equvoco ou, em todo caso, de um erro material no indicar o lugar de reenvio da motivao de apelao. Antes de mais, devem ser acolhidas nesta sede,
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Grifos nossos.

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com explcito reenvio, as motivaes transcritas nas pginas 181 e seguintes da sentena anulada, a propsito da posio de Diogo Giacomini. Posio certamente menos comprometida do que a de Battisti na tica do concurso no homicdio Torregiani e, todavia julgada suficiente pela Corte Suprema a integrar uma responsabilidade penal tambm por este delito. Bastaria,portanto,apenastransferiramotivao dasentenadaCassao,emconfirmaodacondenaodeGiacomini,para afirmar,consequentementearesponsabilidadedeBattisti. Mas neste caso no se trata de mera participao moral do imputado (Battisti) no homicdio de Torregiani, enquanto apurado autor material do paralelo homicdio Sabbadin; com efeito, antes de mais nada foi provado contra ele um papel decisrio direto no delito contra o joalheiro milans. J se disse que Battitsti indicado por mltiplas fontes (no s mutti, mas sucessivamente tambm Fatone e Cavallina)comomembrorelevantedacomissodosPAC,queseocupavado chamadopactosocial.Nointeriordesteorganismomaturaramasdecises homicidirias e, em particular, a deliberao de matarTorregiani, na quali dadedeagentedacontrarrevoluo. EconstaqueBattistiparticipoudetodasasreuniespreparatriasquese realizaramnascasasdemuttiedeBergamin,apoiandoaresoluomaisdrstica. melhor,serecordaradecisiva(...)tomadadeposiodeBattisti,porta vozdosvnetosGiacominieFilippi,porocasiodoacochodeliberativofinal: nanoitede14defevereiro,nacasadeBergamin,Battistisilenciaasoposies (...), colocandoas diante do fato consumado de uma deciso homicidiria j decididaparaSabbadine,portanto,objetivamenteinevitveltambmparaa aodemilo. (...) Battisti, portanto, contribuiu diretamente e autorizadamente (neste sentido o seu carisma de membro histrico do grupo e a sua aguda personalidade operacional substituem a inexistente hierarquia interna) a decidir a morte de Pierluigi Torregiani. Mas no s deste modo deu causa a este homicdio: ele, como Giacomini tambm reforou o intento e a vontade criminosa dos executores materiais, assumindo e realizando o encargo de exercer uma parte no secundria do complexo plano. Battisti, com efeito, executou o homicdio de Sabbadin, como j judiciariamente certo. E igualmente certa e reconhecida nos itens da deciso transitados em julgado a estreita interdependncia das duas aes, de modo que se pode bem dizer que quem colaborou para uma contribuiu tambm para a outra, dada a plena conscincia de cada um de realizar a parte de um todo. Como estabeleceu a Corte Suprema na sentena de anulao j referida, esta interdependncia univocamente demonstrada pelo fato que os homicdios foram decididos juntos, executados simultaneamente e unitariamente reivindicados (cf. p. 26-27). E pacfico, como se disse, que Battisti tinha plena conscincia desta interdependncia, a ponto de exercer o papel de oficial de ligao entre os agentes das duas aes homicidirias, segundo o encargo especfico assumido na reunio de Desenzano. sintomtico a este propsito tambm o comportamento de Battisti logo depois do homicdio Sabbadin, quando procura o contato telefnico com Milo antes de fazer a reivindicao comum: o que confirma a existncia de um acordo global precedente, do qual Battisti era protagonista consciente. E no se pode sustentar, como o faz a defesa, a falta de fidedignidade intrnseca da declarao acusatria do corru Mutti: sobre este ponto sempre unvoca, reiterada, precisa nos pormenores, como j se referiu e como ainda se falar e

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como definitivamente apurado pelas condenaes relativas aos autores do delito Sabbadin, Torregiani e Santoro. Mutti, de resto, no tinha motivo algum de rancor contra Battisti e mesmo o fato de ter organizado a sua fuga do crcere de Frosinone demonstra exatamente o contrrio. A acusao de mutti no ficou destituda de comprovaes: acusam Battisti e reconstroem o seu papel decisivo tambm as vozes de Fatone e de Cavallina,textualmenteacimareportadas.Easnarraesdelesencontramnu merosasconfirmaesobjetivasnasmodalidadesdascondutashomicidrias, apuradasalhures(pelasperciastcnicasepelastestemunhasoculares)como conformessdescriesreferidaspelosimputadosconfessos. Assim reconstrudo, de fato, o papel de Cesare Battisti, basta ento lembrar para afirmar a consequncia jurdica da sua responsabilidade penal pelo homicdio Torregiani que suficiente uma contribuio causal ao, acompanhada da conscincia do projeto criminoso do corru (Cass. 5-7-85, n. 6684) mesmo quando a contribuio se delineia na fase preparatria e de idealizao do delito (Cass. 4-10-83, n. 7845), ou seja, na forma de atividade de vrias pessoas convergente ao alcance de um resultado de interesse comum (Cass. Sec. Um. 28-11-81), embora quando idnea somente a reforar o projeto criminoso j concebido e deliberado pelo outro concorrente ou a tornar definitivo e sem mais exequvel o projeto criminoso j concebido, mas ainda definitivamente deliberado (Cass. 11-4-83 in Justia Penal 1984, II, 153, 151). correta e partilhvel tambm a determinao dos Juzes de primeira instncia acerca da medida alis estabelecida no mnimo do aumento de pena a calcular sobre a priso perptua infligida para o mais grave homicdio Santoro. A sentena de primeira instncia deve ser sobre este ponto totalmente confirmada, tambm no que se refere ao ressarcimento do dano parte civil constituda. Da segue a condenao de Battisti s despesas deste grau de juzo e de representao e defesa da parte cvel, segundo o que foi requerido com a nota anexa e liquidado no dispositivo.

(Fls. 606-610.)57 No h como emprestar carter poltico s aes homicidas cujas condenaes fundamentam o pedido, pois foram praticadas em contextos diversos, margem de propsitos legtimos de tomada do Estado. mauriceTravers, citado por manoelCoelhoRodrigues, enfatiza que o perfil poltico do crime complexo s se reputa predominante quando coexistam trs condies: 1) ter sido o acto commettido com o fim de preparar ou assegurar o xito de um acto poltico puro, isto , um emprehendimento dirigido contra a organizao poltica ou social do Estado; 2) uma relao directa existente entre o facto incriminado e o fim que se impoz um partido para modificar a organizao poltica do Estado. No seria bastante uma relao mais ou menos perceptvel, diz o mesmo autor; 3) no ser a atrocidade do meio empregado de tal ordem, que o caracter de direito commum se torne predominante, apesar da natureza poltica do fim almejado.58
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Grifos nossos.

A extradio no direito brasileiro e na legislao comparada. Tomo I. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1930, p. 496.

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Como salta aos olhos, no o caso, onde o extraditando foi condenado pelo crime mais antigo da humanidade, o homicdio! Precisa, no tema, a manifestao do Procurador-Geral da Repblica (fls. 2318-2331), Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, ao analisar o objeto deste pedido luz dos precedentes da Corte (Ext694, Ext493 e Ext994):
(...) A anlise desses trs precedentes revela que o Supremo Tribunal Federal considerou que a motivao poltica dos fatos no autoriza, por si s, a classificao dos crimes como polticos. Com efeito, na Ext 694 levou-se em conta no haver indicao de participao do extraditando em atos de terrorismo ou de atentado contra a vida ou a incolumidade das pessoas. No que tange Ext 493, observa-se que os fatos ocorreram no contexto da invaso do quartel La Tablada, de modo que os homicdios e as leses a outros indivduos aconteceram por ocasio de uma manifestao organizada por grupos de extrema esquerda, quando houve confronto entre estes e a Polcia. Com relao Ext 994, a morte de um vice-brigadeiro e as leses a outros indivduos aconteceram por ocasio de uma manifestao organizada por grupos de extrema esquerda, quando houve confronto entre estes e a Polcia. Tais eventos diferem do contexto ftico em que ocorreram os crimes pelos quais o extraditando foi condenado, em que pese terem sido provocados por membros de uma faco poltica. Cesare Battisti foi condenado por homicdios que, embora guardem certa motivao poltica, no tiveram como plano de fundo, por exemplo, uma manifestao ou rebelio, alm do que ceifaram a vida de civis e de autoridades que se encontravam ento indefesos. (...) Como se pode constatar, os fatos transcritos diferem dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, nos quais os crimes comuns encontravam-se entrelaados em meio a uma ao poltica mais ampla, como foi o caso da Ext 994 e da Ext 493. Ademais, os atentados vida e incolumidade das pessoas confrontam com a observao cuidadosa que fez essa Corte na Ext 694. De fato, o simples mvel poltico no autoriza a prtica de homicdios premeditados e de violncia contra quem quer que seja, de modo que o elemento subjetivo exclusivamente no legitima a classificao dos fatos como crimes polticos. Os homicdios que fundamentam este pedido de extradio parecem marcados por certa frieza e desprezo pela vida humana, o que contrasta com o carter nobre de uma ao poltica voltada para reformas no Estado.

18.Por todas essas razes, que no so poucas, no quadra hiptese tratamento anlogo quele reservado aos delitos polticos, sobretudo na moldura da Lei de Anistia. Preconiza a defesa que, sendo polticos os crimes cometidos pelo extraditando, teriam sido, como tais, alcanados pela anistia concedida, no Brasil, pela EC 26, de 27-11-1985. A concesso de anistia, acrescenta, levaria a conflito com o princpio da dupla tipicidade, por conta da extino da punibilidade dos fatos imputados ao extraditando, ocorridos todos antes da emenda.

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O argumento, tendente a aplicar na hiptese a restrio contida no art. 3, 1, c, do Tratado de Extradio entre Brasil e Itlia, radica-se em premissa falsa, consistente no suposto carter poltico dos delitos. Caindo a premissa, cai todo o raciocnio, at porque, segundo essa regra do Tratado, a extradio no ser concedida, se o fato pelo qual pedida tiver sido objeto de anistia na Parte requerida, e estiver sob a jurisdio penal desta. Ora, (i) nem os delitos pelos quais acabou condenado o extraditando foram objeto da anistia, porque crimes comuns, no polticos, (ii) nem esto sujeitos jurisdio penal brasileira. 19. Convm ressaltar, ainda, que a Justia Francesa deferiu idntico pedido de extradio formulado pela Repblica Italiana contra o ora extraditando, razo, alis, que o levou a refugiar-se no Brasil. A Repblica Italiana, na manifestao de fls. 2379-2437, recorda: Positivamente, o presente pedido tem por fundamento sentenas condenatrias advindas do cometimento de crimes comuns. Registre-se, de resto, que isso foi reconhecido e proclamado pela Justia Francesa ao deferir postulao da Repblica Italiana formulada com base nos mesmssimos fatos de que ora se cuida para que lhe fosse entregue Cesare Battisti, quando este vivia na Frana. A deciso proferida pelo Tribunal de Recursos de Paris em 30-6-2004 considerou que oscrimespelosquais sepediaaextradionosodenaturezapolticaemilitare,mais,queno constaqueopedidodeextradiotenhasidoformuladopormotivoderaa, dereligio,decidadaniaoudeopiniespolticasouqueasituaodomesmo [o extraditando] possaagravarseemconsequnciadequalquerumdosmotivos acima (fl. 12 do documento 2, em anexo com a respectiva traduo) (fl. 2430). E continua:
Acentue-se que, esgotadas todas as possibilidades de recurso, a aludida deciso do Tribunal de Recurso de Paris foi convalidada pelo Supremo Tribunal de Justia da Frana em 13-10-2005 e, finalmente, pela insuspeita Corte Europeia de Direitos Humanos em 12-12-2006 (documentos 3, 4 e 5, em anexo com as respectivas tradues). bvio que as decises da Justia da Frana e do Conselho de Estado francs, bem como a deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos, em nada vinculam esse col. Supremo Tribunal Federal que, em sua plena soberania, julgar o pleito instaurado na jurisdio brasileira pelo Estado Requerente em razo da fuga do extraditando da Frana para o Brasil. Mas no menos certo que afastam a estrambtica teoria da conspirao dos Governos da Frana e da Itlia contra o extraditando.

(Fl. 2430.) Da sentena de extradio de Cesare Battisti proferida pelo Tribunal de Recursos de Paris, extraio:
(...) Considerando que os fatos atribudos a Battisti so tipificados como homicdios dolosos qualificados e como tentativa de homicdio doloso qualificado, crimes previstos e passveis de punio pelos arts. 56, 61, 81, 110, 112, n. I e 575 do Cdigo

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Penal italiano; que as decises de condenao base do pedido de extradio declararam-no culpado, em um ou outro caso, de ser o autor ou o cmplice; Considerando que com relao ao princpio da dupla incriminao, os fatos acima expostos e qualificados pelo Pas requerente podem, no direito francs, ter qualificao de homicdio e de tentativa de homicdio agravado na qualidade de autor, coautor ou cmplice, crimes ou tentativa de crime previstos e passveis de punio pelos arts. 121-4, 121-5, 121-6, 121-7, 221-1, 221-3 e 221-4 do Cdigo Penal; Considerando que os fatos pelos quais requerida a extradio so punveis no direito francs com uma pena no inferior a dois anos de recluso e no direito italiano com uma pena no inferior a um ano de recluso, conforme as exigncias previstas no art. 61 da Conveno de Schengen; Considerando que os crimes apenados pelas decises judicirias italianas, pelos quais est sendo pedida a extradio, no so de natureza poltica, nem militar. que, ainda, no consta que o pedido de extradio tenha sido formulado por motivos de raa, de religio, de cidadania ou de opinies polticas ou que a situao do mesmo possa agravar-se em consequncia de qualquer um dos motivos acima. que Cesare Battisti no possui cidadania francesa e no foi julgado definitivamente na Frana por esses crimes. que, com relao s condenaes proferidas contra ele, a pena no resulta estar prescrita nem pelo direito italiano nem pelo direito francs; Considerando, enfim, que as condies jurdicas legais da extradio parecem reunidas; que no foi constatado qualquer erro evidente; que, consequentemente, cabvel emitir parecer favorvel ao pedido de extradio formulado pelo Governo da Itlia contra Cesare Battisti. Porestasrazes oTribunal Vista a Conveno Europeia sobre Extradio de 13 de dezembro de 1957, em particular os arts. 1, 18, 20, 22, 24, 27 e 28, Vista a conveno de aplicao do acordo de Schengen de 19 de junho de 1990. Vista a Lei de 10 de maro de 1927 relativa a extradio dos estrangeiros, em particular os arts. 1, 14, 16 e 17, Vistos os arts. 696-1 e seguintes do Cdigo de Processo Penal e o art. 214. III da Lei de 9 de maro de 2004; Rejeita os argumentos alegados nos relatrios apresentados pelos advogados de defesa do extraditando; Julgacabveldeferirfavoravelmenteo pedido de extradio apresentado pelo Governo da Itlia contra: Cesare Battisti, nascido aos 18 de Dezembro de 1954 em Cisterna di Latina(ItIia),cidadoitaliano.

(Fls. 2461-2462). Contra to incisiva deciso, o ora extraditando interps recurso junto ao Supremo Tribunal de Justia da Frana, que o rejeitou (fls. 2478-2503). Da, novo recurso foi endereado CorteEuropeiadeDireitosHumanos, com fundamento no 1 do art. 6 da Conveno Europeia de Salvaguarda dos Direitos Humanos, e de cuja deciso consta:

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(...) A Corte, tendo em vista as circunstncias do caso, constata portanto que o Requerente estava manifestamente informado sobre a acusao contra ele, bem como do andamento do processo perante a Justia italiana, mesmo encontrando-se foragido. Por outro lado, o Requerente, que tinha voluntariamente decidido permanecer foragido aps sua fuga em 1981, era de fato assistido por vrios advogados especialmente escolhidos por ele durante o processo. Relativamente a este ltimo ponto, a Corte observa, alm do mais, que ele teria encontrado na preparao da sua defesa junto aos seus advogados escolhidos (Hermi, supracitado, 96-97). luz de quanto acima afirmado, a Corte considera que era lcito s autoridades judicirias italianas em primeiro lugar e s autoridades judicirias francesas em seguida, concluir que o Requerente tinha renunciado de maneira inequvoca a seu direito de comparecer pessoalmente e de ser julgado em sua presena. Ela observa, por fim, que emerge de maneira expressa da sentena particularmente fundada proferida pelo Conselho de Estado em 18 de maro de 2005, que as autoridades francesas levaram devidamente em conta todas as circunstncias envolvendo a questo e a jurisprudncia da Corte para considerar legtimo o pedido de extradio apresentado pelas autoridades italianas. Conclui-se que o pedido claramente infundado nos termos do art. 35, 3 da Conveno e que deve ser rejeitado conforme determina o art. 35, 4. Por esses motivos, a Corte, por unanimidade, Declara negado o pedido.

(Fls. 2532-2533.) 20.No se objete que, com o deferimento da extradio, o Brasil estaria a descumprir suas obrigaes internacionais ou a violar garantias concernentes aos direitos humanos do extraditando. que o deferimento no insulta o princpio do non-refoulement (no devoluo), o qual consiste em que o Estado no envie o refugiado a territrio em que possa sofrer qualquer ameaa vida ou liberdade. Est tipificado no art. 33 da Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 (Decreto 50.215, de 28 de janeiro de 1961), nestes termos:
Artigo 33 Proibio de expulso ou de rechao 1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsar ou rechaar, de forma alguma, um refugiado para as fronteiras dos territrios em que sua vida ou liberdade seja ameaada em decorrncia da sua raa, religio, nacionalidade, grupo social a que pertena ou opinies polticas. 2. O benefcio da presente disposio no poder, todavia, ser invocado por um refugiado que por motivos srios seja considerado um perigo segurana do pas no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaa para a comunidade do referido pas.

O texto contm, entre outras, duas condies que no concorrem no caso: a)existncia de status de refugiado. O reconhecimento do status de refugiado ato declaratrio do Estado de que a pessoa atende aos requisitos legais cuja coexistncia lhe permite obter tal condio.

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Por isso, o princpio tambm convm queles que ainda no lograram o reconhecimento formal. Mas de modo algum alcana quem, no preenchendo todos os requisitos necessrios, jamais seria, vlida e eficazmente, reconhecido como refugiado. Ora, j se viu que absolutamente nula e ineficaz a deciso recursal administrativa que reconheceu ao extraditando a condio de refugiado, pela curta mas boa razo jurdica de que sua situao no entra em nenhuma das taxativas hipteses legais que autorizariam reconhec-la. Donde, porque, no quadro da causa, jamais poderia o extraditando ser tido por refugiado poltico, no se lhe aplicar o princpio. b) no encaminhamento do refugiado para fronteira de territrios em que sua vida ou liberdade seja ameaada em decorrncia de sua raa, religio, nacionalidade, grupo social a que pertena ou opinies polticas. Esta hiptese de exceo ao princpio, a qual recomenda no seja o estrangeiro encaminhado para lugar em que corra risco pessoal. Est, alis, prevista na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969 (Pacto de So Jos da Costa Rica), no art. 22 (8), como direito de qualquer estrangeiro:
8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro pas, seja ou no de origem, onde seu direito vida ou liberdade pessoal esteja em risco de violao por causa da sua raa, nacionalidade, religio, condio social ou de suas opinies polticas.

Tampouco convm ao caso, onde tambm j se demonstrou, abundncia, que o extraditando no corre nenhum risco, atual nem futuro, de violao de qualquer direito subjetivo, por perseguio ou discriminao, no territrio italiano. 21. O extraditando foi condenado pena de priso perptua, com isolamento diurno de seis meses, pelos homicdios praticados contra Antnio Santoro, Pierluigi Torregiani, Lino Sabbadin e Andrea Campagna (fls. 3-5). Daqui, a necessria advertncia: A extradio somente ser deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos punveis com priso perptua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comut-la em pena no superior durao mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais considerado o que dispe o art. 5, XLVII, b, da Constituio da Repblica, que veda as sanes penais de carter perptuo esto necessariamente sujeitos autoridade hierrquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da reviso, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudncia em tema de extradio passiva. (Ext855, Rel. Min. Celsodemello, DJ de 1-11-2006.) Imprescindvel, pois, que o Governo da Itlia assuma formal compromisso de comutar a pena de priso perptua, estatuda nas condenaes, por pena privativa de liberdade no superior a trinta anos de recluso, em consonncia com a letra b do inciso XLVII do art. 5 da Constituio Federal. 22. Examino, por fim, conspcua questo sobre a obrigatoriedade, ou no, de o Presidente da Repblica, uma vez acolhido o pedido de extradio, efetivar a entrega do extraditando ao Estado requerente.

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A Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Italiana assinaram, em 17 de outubro de 1989, em Roma, Tratado de Extradio, cuja aprovao pelo Congresso Nacional deu-se em 20-11-1992, mediante o Decreto Legislativo 78. O Presidente da Repblica, no uso da atribuio que lhe confere o inciso VIII do art. 84 da CF, em 9-7-1993, por meio do Decreto 863, promulgou-o, nos seguintes termos:
Art. 1o O Tratado de Extradio, firmado entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Italiana, em 17 de outubro de 1989 apenso por cpia ao presente decreto, ser executado e cumprido to inteiramente como nele se contm. Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 9 de julho de 1993; 172o da Independncia e 105o da Repblica.59

A autoridade do Chefe de Estado no domnio da celebrao de tratados internacionais no conhece limites: ele ostenta, em razo do cargo, competncia para negociar e firmar acordo e, ainda, para exprimir desde logo, ou mediante ratificao ulterior o consentimento estatal definitivo.60 Embora ntido o comando constitucional acerca da colaborao entre o poder Executivo (art. 84, VIII, da CF) e o Legislativo (art. 59, VI, da CF) na concluso de tratados internacionais, a vontade discricionria do Presidente da Repblica manifesta-se soberana em dois momentos: (i) na plenitude da representatividade externa, consubstanciada pela assinatura, que fixa e autentica, sem dvida, o texto do compromisso, (ii) e na ratificao do tratado, aps aprovao do parlamento. O Congresso Nacional s delibera definitivamente sobre tratado, quando rejeita o acordo, caso em que o Presidente da Repblica fica impedido de o ratificar. Aprovado o tratado por decreto legislativo, estar o chefe do Executivo autorizado a ratific-lo, ou no, segundo juzo de oportunidade e convenincia. Desde o momento prprio, portanto idealmente, aquele em que coincidam a entrada em vigor no plano internacional e o idntico fenmeno nas ordens jurdicas interiores s partes , o tratado passa a integrar cada uma dessas ordens.61 Aperfeioado o tratado, de sua compulsria executoriedade no plano positivo interno j decidiu o Plenrio:
O exame da vigente Constituio Federal permite constatar que a execuo dos tratados internacionais e a sua incorporao ordem jurdica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugao de duas vontades homogneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), tambm dispe enquanto Chefe de Estado que da competncia para promulg-los mediante decreto. oiterprocedi mentaldeincorporaodostratadosinternacionaissuperadasasfasesprvias dacelebraodaconvenointernacional,desuaaprovaocongressionaleda
59 60 61

Grifos nossos. REZEK, Jos Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 205. Ibidem, p. 394.

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ratificaopeloChefedeEstadoconcluisecomaexpedio,peloPresidente daRepblica,dedecreto,decujaedioderivamtrsefeitosbsicosquelheso inerentes:(a)apromulgaodotratadointernacional;(b)apublicaooficialde seutexto;e(c)aexecutoriedadedoatointernacional,quepassa,ento,esomente ento,avinculareaobrigarnoplanododireitopositivointerno.Precedentes.

(ADI1.480mC, Rel. Min. Celsodemello, DJ de 18-5-2001.)62

Tal vinculao, imanente natureza dos pactos, explicitada no art. 26 da Conveno de Viena, de 1969, que dispe sobre a obrigatoriedade de observncia dos tratados, nos seguintes termos: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-f. [O] que se extrai do enunciado do art. 26 da Conveno de Viena que a obrigao de respeitar os tratados um princpio necessrio do Direito Internacional; necessrio porque sem ele a segurana das relaes entre os povos e a paz internacional seriam impossveis. Alm do mais, a referncia feita boa-f bem demonstra a necessidade de uma convivncia harmoniosa entre os Estados, o que no seria possvel sem o cumprimento das normas nascidas do seio da sociedade internacional. [O] que o art. 26 da Conveno de Viena fez foi consagrar, de maneira expressa, o prprio fundamento jurdico dos tratados internacionais, segundo a qual a obrigao de respeit-los repousa na conscincia e nos sentimentos de justia internacional.63 Sobre o poder de indeferimento, por iniciativa do Governo, de pedido de extradio, esclarece FranciscoRezek:
(...) 5. Submisso do pedido ao exame judicirio Excluda a hiptese de que o Governo, livre de obrigaes convencionais, decida pela recusa sumria, impor-se-lhe- a submisso do pedido ao crivo do judicirio (6). Este se justifica, na doutrina internacional, pela elementar circunstncia de se encontrar em causa a liberdade do ser humano. Nossa lei fundamental, que cobre de garantias tanto os nacionais quanto os estrangeiros residentes no Pas (art. 153), defere Suprema Corte o exame da legalidade da demanda extraditria (art. 119, I, g), a se operar luz da lei interna e do tratado por ventura existente. Percebe-se que a fase judiciria do procedimento est situada entre duas fases governamentais, inerente a primeira recepo e ao encaminhamento do pedido, e a segunda efetivao da medida, ou, indeferida esta, simples comunicao do fato ao Estado interessado. de se perguntar se a faculdade da recusa, quando presente, deve ser exercitada pelo Governo antes ou depois do pronunciamento do Tribunal. A propsito, o Decreto-lei n. 941/69 guarda implacvel silncio, e sua linguagem, notadamente nos arts. 92 e 101, chega a produzir a impresso de que nenhum poder decisrio, em nenhum caso, reveste o Executivo, responsvel to s pelo desempenho de encargos pr-moldados e subalternos.

62 63

Grifos nossos.

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 204.

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6 Ressalvo, ainda aqui, a possibilidade de imediata rejeio do pedido que, apoiado embora em tratado, ostente ilegalidade flagrante, para cuja proclamao no seria lgico que o Governo dependesse do pronunciamento do Tribunal (v. gr., o pedido de extradio de brasileiro). Na realidade, nenhum dos tratados em vigor impe ao Governo brasileiro o dever da consulta ao Judicirio. Seus textos se referem, no obstante, ao exame dos pressupostos da extradio pelo rgo ou autoridade competente do Estado requerido, e assim, combinados com a legislao domstica, repelem, em princpio, a declarao de ilegalidade pela voz do Governo, somente defensvel em circunstncias excepcionais como as do aventado acima. 6. Oportunidade do indeferimento por iniciativa do Governo Conveno-me de que a opo governamental deve ser formulada na fase pr-judiciria do procedimento, e a tanto sou levado por mais de uma razo. Cabe assinalar, antes de mais nada, que o processo extraditrio no Supremo Tribunal Federal reclama, ao longo de seu curso, o encarceramento do extraditando, e nesse particular no admite excees (art. 95 e 1). Talvez fosse isso o bastante para que, cogitando do indeferimento, o Poder Executivo no fizesse esperar sua palavra final. Existe, alm do mais, uma impresso generalizada, e a todos os ttulos defensvel, de que a transmisso do pedido ao Tribunal traduz aquiescncia da parte do Governo. O Estado requerente, sobretudo, tende a ver nesse ato a aceitao de sua garantia de reciprocidade, passando a crer que a partir de ento somente o juzo negativo da Corte sobre a legalidade da demanda lhe poder vir a frustrar ointento. Nasceu, como era de se esperar que nascesse, por fora de tais fatores, no Supremo Tribunal Federal, o costume de se manifestar sobre o pedido extraditrio em termos definitivos. Julgando-a legal e procedente, o Tribunal defere a extradio. No se limita, assim, a declar-la vivel, qual se entendesse que depois de seu pronunciamento o regime jurdico do instituto autoriza ao Governo uma deciso discricionria (7). 7 Penso ser nica, nos ltimos anos, a exceo feita a essa regra pelo Caso Stangl (Ext 272-4). O relator, Ministro Victor Nunes, conclua seu voto antolgico ... autorizando a entrega do extraditando Alemanha..., e nesses termos resultou lavrado o acrdo unnime do Plenrio (RTJ 43/209). No nos dado saber se o relator, atento circunstncia de que tanto a Alemanha quanto a ustria haviam fundado seus pedidos em promessa de reciprocidade, entendia que o Governo os pudesse indeferir depois do julgamento, ou se o emprego da frmula autorizando a entrega foi motivado to s pelo fato de que ainda cumpria reclamar ao Estado interessado os compromissos prprios dessa fase, alguns dos quais, no acrdo, o Tribunal fez questo de explicitar, face peculiaridade da espcie. 7. Efetivao da extradio deferida Negada a extradio pela Corte, limitam-se os deveres do Poder Executivo libertao do extraditando e comunicao desse desfecho ao Estado requerente. Deferida, incumbe-lhe efetiv-la nos termos dos arts. 96 e seguintes do DL n. 941/69.64

A Corte, no julgamento do HC57.087 (Rel. Min. XavierdeAlbuquerque, DJ de 9-5-1980), embora diverso seu objeto principal, decidiu, uma vez pre64

Estudos de direito pblico em homenagem a Aliomar Baleeiro. Braslia: Universidade de Braslia, 1976, p. 239-241.

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sentes os requisitos dispostos no Tratado Brasil-Sua, pela obrigatoriedade da extradio:

(...) O acordo externo servir, nas nossas relaes com a potncia contratante, para tornar obrigatria a extradio que, sem ela, seria facultativa. (...) Prefiro ater-me s diretrizes lucidamente traadas pelo citado Claude Lombois e assentadas na distino entre extradio obrigatria no sentido de com ela estar comprometido, por fora do tratado, o Estado requerido, satisfeitos que sejam, naturalmente, os demais requisitos convencionados e extradio facultativa no sentido de autorizada, to somente, pela lei interna do Estado requerido. Se a extradio, pela lei, pode ser deferida a qualquer Estado que a requeira sob oferta de reciprocidade, pouco importa que no a autorize, em certo caso concreto, o tratado acaso celebrado, porque o deferimento se d a ttulo facultativo, no sentido j salientado. Se, ao contrrio, a lei no autoriza, por si mesma, a extradio, mas h tratado que o faz e que aproveita a determinado caso, h de a extradio ser tambm deferida, agora a ttulo obrigatrio, no sentido igualmente registrado. Se, finalmente, tanto a lei quanto o tratado autorizam a extradio, mas discrepam em regras secundrias de ndole formal, aqui sim, deve prevalecer, no conflito entre tais regras, aquela que, atendida a homogeneidade do sistema normativo, favorecer a efetividade da colaborao internacional objetivada assim pela lei como pelo tratado.

Observe-se que o Estatuto do Estrangeiro, na hiptese de deferimento do pedido de extradio pela Corte, no confere ao Presidente da Repblica discricionariedade para efetiv-la, ou no. Essa concluso confirmada pela regra excepcional prevista no art. 89, caput e pargrafo nico, da Lei 6.815/1980, que apenas atribui ao Presidente da Repblica a faculdade de adiar a execuo da extradio em casos certos, mas nunca de deixar de efetiv-la:
Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punvel com pena privativa de liberdade, a extradio ser executada somente depois de concluso do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no art. 67. Pargrafo nico. A entrega do extraditando ficar igualmente adiada se a efetivao da medida puser em risco a sua vida por causa de enfermidade grave comprovada por laudo mdico oficial.

Se, de um lado, no h previso legal que confira ao chefe do Poder Executivo, diante do deferimento do pedido, poder soberano de decidir sobre a efetivao da extradio, de outro ainda releva que, comprometendo-se a desenvolver cooperao na rea judiciria nessa matria, acordaram a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Italiana, j no art. 1 do Tratado, a mesma obrigao de extraditar:
Cada uma das Partes obrigase a entregar outra, mediante solicitao, segundo as normas e condies estabelecidas no presente Tratado, as pessoas que se encontrem em seu territrio e que sejam procuradas pelas autoridades judicirias

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da Parte requerente, para serem submetidas a processo penal ou para a execuo de uma pena restritiva de liberdade pessoal.65

E ainda convencionaram, de maneira no menos expressa, os casos que autorizam a extradio (art. 2)66 (i), os de recusa de extradio (art. 3)67 (ii) e tambm as hipteses de recusa facultativa da extradio (art. 6)68 (iii).
65 66

Grifos nossos.

Artigo 2 Casos que Autorizam a Extradio 1. Ser concedida a extradio por fatos que, segundo a lei de ambas as Partes, constiturem crimes punveis com uma pena privativa de liberdade pessoal cuja durao mxima prevista for superior a um ano, ou mais grave. 2. Ademais, se a extradio for solicitada para execuo de uma pena, ser necessrio que o perodo da pena ainda por cumprir seja superior a nove meses. 3. Quando o pedido de extradio referir-se a mais de um crime, e algum ou alguns deles no atenderem s condies previstas no primeiro pargrafo, a extradio, se concedida por um crime que preencha tais condies, poder ser estendida tambm para os demais. Ademais, quando a extradio for solicitada para a execuo de penas privativas de liberdade pessoal aplicadas por crimes diversos, ser concedida se o total das penas ainda por cumprir for superior a 9 meses. 4. Em matria de taxas, impostos, alfndega e cmbio, a extradio no poder ser negada pelo fato da lei da Parte requerida no prever o mesmo tipo de tributo ou obrigao, ou no contemplar a mesma disciplina em matria fiscal, alfandegria ou cambial que a lei da Parte requerente. Artigo 3 Casos de Recusa de Extradio 1. A extradio no ser concedida: a) se, pelo mesmo fato, a pessoa reclamada estiver sendo submetida a processo penal, ou j tiver sido julgada pelas autoridades judicirias da Parte requerida; b) se, na ocasio do recebimento do pedido, segundo a lei de uma das Partes, houver ocorrido prescrio do crime ou da pena; c) se o fato pelo qual pedida tiver sido objeto de anistia na Parte requerida, e estiver sob a jurisdio penal desta; d) se a pessoa reclamada tiver sido ou vier a ser submetida a julgamento por um tribunal de exceo na Parte requerente; e) se o fato pelo qual pedida for considerado, pela Parte requerida, crime poltico; f) se a Parte requerida tiver razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados; g) se o fato pelo qual pedida constituir, segundo a lei da Parte requerida, crime exclusivamente militar. Para os fins deste Tratado, consideram-se exclusivamente militares os crimes previstos e punveis pela lei militar, que no constituam crimes de direito comum.

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Artigo 6 Recusa Facultativa da Extradio 1. Quando a pessoa reclamada, no momento do recebimento do pedido, for nacional do Estado requerido, este no ser obrigado a entreg-la. Neste caso, no sendo concedida a extradio, a Parte requerida, a pedido da Parte requerente, submeter o caso s suas autoridades competentes para eventual instaurao de procedimento penal. Para tal finalidade, a Parte requerente dever fornecer os elementos teis. A Parte requerida comunicar sem demora o andamento dado causa e, posteriormente, a deciso final. 2. A extradio poder igualmente ser recusada: a) se o fato pelo qual for pedida tiver sido cometido, no todo ou em parte, no territrio da Parte requerida ou em lugar considerado como tal pela sua legislao;

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De modo que, em resumo, preenchidos todos os requisitos que autorizam a extradio e, por conseguinte, no caindo o pedido em nenhuma das hipteses de recusa ou de recusa facultativa, est a parte requerida obrigada a entregar outra as pessoas procuradas que se encontrem em seu territrio. Este princpio capital da teoria e prtica dos tratados, pois no tem nexo nem senso conceber que sejam celebrados para no ser cumpridos por nenhum dos Estados contraentes! Tenho, assim, que, no caso, uma vez satisfeitas todas as exigncias para concesso de extradio, sem caracterizar-se nenhuma das hipteses de recusa previstas no art. 6 do Tratado e, por conseguinte, deferido o pedido do Estado requerente, no se reconhece discricionariedade legtima ao Presidente da Repblica para deixar de efetivar a entrega do extraditando. Diante das informaes extradas do stio eletrnico da Justia Federal no Estado do Rio de Janeiro, de que, contra Cesare Battisti, perante a 2 Vara Federal Criminal, tramita a Ao Penal 2007.51.01.804297-5, cujo objeto a imputao da prtica do delito de falsificao e/ou uso de passaporte falso, incide o disposto no art. 89 da Lei 6.815/1980. Ou seja, deferido o pedido e, portanto, constitudo o ttulo jurdico sem o qual o Presidente da Repblica no pode determinar a extradio (cf. Ext 1.114, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 22-8-2008), a efetiva entrega do sdito ao Estado requerente poder ser diferida, nos termos do art. 89 do Estatuto do Estrangeiro, bem como do item 1 do art. 15 do Tratado Bilateral Brasil-Itlia, que prescreve:
Artigo 15 Entrega Diferida ou Temporria 1. Se a pessoa reclamada for submetida a processo penal, ou deva cumprir pena em territrio da Parte requerida por um crime que no aquele que motiva o pedido de extradio, a Parte requerida dever igualmente decidir sem demora sobre o pedido de extradio e dar a conhecer sua deciso outra Parte. Caso o pedido de extradio vier a ser acolhido, a entrega da pessoa extraditada poder ser adiada at a concluso do processo penal ou at o cumprimento da pena.

23. Tendo por cumpridos os requisitos legais constantes do Estatuto do Estrangeiro e do Tratado de Extradio firmado entre o Governo da Itlia e o da Repblica Federativa do Brasil, defiro a extradio de Cesare Battisti, sob a condio formal de comutao da pena perptua por privativa de liberdade por tempo no superior a trinta anos, com detrao do perodo em que est preso neste Pas, e, em consequncia, julgo prejudicado o mandado de segurana.

b) se o fato pela qual for pedida tiver sido cometido fora do territrio das Partes, e a lei da Parte requerida no previr a punibilidade para o mesmo quando cometido fora do seu territrio.

R.T.J. 215 VOTO (Aditamento)

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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, fiz algumas anotaes sobre as belssimas intervenes dos senhores advogados e do ilustre Procurador-Geral da Repblica, para explicitar que o fato de o extraditando ser comunista no entra em nenhuma cogitao, pois no crime, nem foi ele condenado por isso. O fato de que teria fugido da Itlia e deixado o feito revelia no tem justificao histrica, porque, ao que consta, ningum foi morto no crcere pela polcia nessa poca. E a reao das autoridades italianas, que foi objeto de comentrio, a coisa mais natural por seu objeto representar, de certo modo, agresso condio institucional do prprio Governo italiano e que, por isso mesmo, s poderia suscitar, da parte do Governo da Itlia, violenta reao, justificada pelos termos com que foi apresentada como regime de exceo. Alis, Senhor Presidente e a ltima observao , noto que a ilustre Procuradoria-Geral da Repblica reconhece, preliminarmente, que os crimes so crimes comuns. Isso textual no parecer da douta Procuradoria e na manifestao, de hoje, do eminente Procurador-Geral da Repblica. Reconhece que os crimes so crimes comuns. Da, tira consequncias e, a meu ver, em raciocnio absolutamente incompatvel com essa premissa de crimes polticos, a partir de crimes que ele mesmo reconhece como de natureza comum! DEBATE A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, eu comeo por enfatizar o brilhantssimo voto do eminente Ministro Relator, ao qual eu gostaria, no entanto, de formular duas questes iniciais, se me permite o Ministro Peluso. Em primeiro lugar, Vossa Excelncia iniciou afirmando que a questo relativa anlise da possibilidade de ser examinada a legalidade dos motivos do ato de concesso, ou do prprio ato de concesso da legalidade de refgio, seria prejudicial da extradio, na primeira preliminar. Certo? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Preliminar, no prejudicial. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Sim, ento, preliminar. A preliminar da extradio seria essa. Ocorre e a Vossa Excelncia discorre longamente sobre a legalidade do ato, a natureza, segundo Vossa Excelncia, vinculada do ato que a prpria Repblica Italiana quando impetra o mandado de segurana, que Vossa Excelncia, ao final, declarou prejudicado, pe jurisdio deste Tribunal, e s vem a este Tribunal exatamente porque vinculada a extradio, rigorosamente, esta matria e este o objeto no mandado de segurana. Este o objeto do mandado de segurana. Alis, a Repblica Italiana, nas 61 laudas da petio inicial, diz que, sem afastar o bice, que seria a concesso de refgio, no poderia ter seguimento a extradio. Razo pela qual que a Repblica Italiana impetra o

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mandado de segurana contra este ato praticado pelo Ministro da Justia e que, na esteira da jurisprudncia do Supremo, atrai a nossa competncia. Como Vossa Excelncia conheceu desta matria em preliminar, e esta matria o prprio objeto do mandado de segurana, que Vossa Excelncia, ao final, declarou prejudicado, eu consulto se, sendo o mesmo objeto, no seria o caso de ns julgarmos, inicialmente, o mandado de segurana. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No, Senhora Ministra, pelo seguinte: como se trata de uma matria de ordem pblica, que o Tribunal tem o dever de conhecer de ofcio, e que o controle jurisdicional da legalidade dos atos administrativos, o mandado de segurana, de fato, prejudicado no apenas pelo resultado do meu voto, mas pelo fato de que, a meu sentir, com o devido respeito, a Repblica Italiana no teria interesse processual para impetrar outro mandado de segurana, porque a questo entraria, necessariamente, como preliminar no processo de extradio. Noutras palavras, para examinar a legalidade do ato administrativo no se precisa impetrar mandado de segurana autnomo. Em qualquer causa em que esteja em jogo a questo de um ato administrativo, todos os tribunais, e no apenas o Supremo, tm que, em primeiro lugar, verificar se o ato ou no legal. E, nesse caso, h uma agravante: que se trata de ato tipicamente vinculado, em que no h mnima margem de discricionariedade, pois expresso em declarar que o refgio s pode ser concedido em uma daquelas trs hipteses; portanto, so trs modelos. E a deciso administrativa do Excelentssimo Senhor Ministro da Justia se baseou, exatamente, na hiptese prevista no inciso I do art. 1 da Lei 9.474/1997. Noutras palavras, o que a Corte tinha de fazer, preliminarmente, ainda que no houvesse, o mandado de segurana, ou a despeito dele, examinar se o motivo declarado corresponde, ou no, aos fatos que esto provados. E o que fiz foi simplesmente examinar o que a deciso administrativa declarou como motivo da prtica do ato e a realidade, porque no veio prova de nenhum fato que significasse perseguio poltica. Trata-se, pura e simplesmente, conforme meu voto concluiu, de receio de execuo de sentenas penais transitadas em julgado. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vossa Excelncia, Ministra Crmen Lcia, me permite? A Sra. Ministra Crmen Lcia: Claro, por favor. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, temos balizas na extradio e, evidentemente, o pedido inicial da extradio no se faz dirigido contra certo ato de Ministro de Estado. Tanto no se fez dirigido contra o ato do Ministro de Estado da Justia que houve uma impetrao, formalizada, creio, por um exemplar profissional do Direito, para discutir-se justamente o merecimento, o acerto ou o desacerto da vinda balha de fato jurdico que esta Corte j assentou que obstaculiza a extradio, ou seja, o reconhecimento da qualidade de refugiado ao extraditando.

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Da a impossibilidade de conferirmos a esta ao, que a extradio, uma polivalncia, a ponto de direcion-la conforme os fatos ocorridos na tramitao, direcion-la contra um ato do Ministro de Estado da Justia. Creio que, presente a instrumentalidade e os preceitos processuais so imperativos , no dado queimar etapas e pretender eleger, como preliminar da extradio, do pedido formalizado pelo Governo, a apreciao do ato do Ministro de Estado da Justia. Onde ficou, afinal, este ato? Ns o fulminamos mediante qual instrumento? A extradio? A extradio no visa a fulminar ato de Ministro de Estado. Visa to somente a estabelecer se h legalidade ou ilegalidade no pleito formulado pelo Governo requerente. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Ministro Marco Aurlio, se Vossa Excelncia me permitir, eu fao questo de ler o que est na linha deste Supremo Tribunal na muitas vezes citada Ext 1.008, em que Vossa Excelncia, Ministro Peluso, fl. 263 daqueles autos, afirma:
Tirante o caso concreto, segundo os exemplos que j foram dados pelo Ministro e por Vossa Excelncia falando ao Ministro Celso de Mello , que resultaria na inobservncia de um requisito de ordem constitucional ou convencional, o fato gerador da concesso de refgio impeditivo da concesso de extradio. No importa que a lei, no caso, considere o processo prejudicado, porque a norma enuncia que o processo no deve prosseguir, pois chegaria ao fim inutilmente por ser um caso de inadmissibilidade superveniente de extradio.

Mas ainda afirma Vossa Excelncia fl. 264:

No vejo nenhum motivo de reconhecimento de inconstitucionalidade ao disposto no art. 33 Vossa Excelncia reafirmou isso hoje absolutamente no est em jogo, a meu ver, e com o devido respeito, o princpio da separao de poderes. Assim como nos outros casos em que lei discipline hipteses nas quais a competncia do Supremo est adstrita observncia de certos requisitos legais, no h aqui interferncia nenhuma e cada Poder age dentro de sua esfera de competncia. o caso que a lei disciplina como de inadmissibilidade de extradio.

Na linha, portanto, dessa jurisprudncia eu mesma votei naquela extradio nesse sentido. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Se Vossa Excelncia me permite, eu dou a interpretao do que eu afirmei. No apenas afirmei, como reafirmo. Por que naquele caso eu afirmei? Porque o ato de concesso era legal. A Sra. Ministra Crmen Lcia: No foi examinado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Perdo, Ministra. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No foi examinado, porque no houve impugnao na via prpria que seria a impetrao contra o ato do Ministro de Estado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No, no foi por isso.

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A Sra. Ministra Crmen Lcia: A jurisprudncia : o art. 33 se aplica se ele constitucional. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Se Vossas Excelncias permitirem que eu diga por que fiz essa afirmao, eu o farei. Mas, se Vossas Excelncias acham que so melhores intrpretes do que afirmei, eu me calo. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Todos temos palavra no Plenrio. Todos, indistintamente. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Naquele caso, afirmei e reafirmo, porque no havia nenhum motivo prximo nem remoto para pr em dvida a legalidade do ato administrativo de concesso. Se tivesse havido alguma dvida a respeito da legalidade do ato de concesso, independentemente da existncia de mandado de segurana ou de arguio especfica, primeiramente eu teria dever jurdico de examinar a legalidade do ato administrativo. De mais a mais, coisa corriqueira na experincia judiciria que no apenas este, mas todos os tribunais e juzes do Pas, quando, em qualquer processo, no apenas em mandado de segurana, examina um ato administrativo, se ele deve ou no ser cumprido, a primeira coisa que lhes cumpre fazer examinar se ato discricionrio ou ato vinculado. Sendo discricionrio, s em casos excepcionais poderia investigar a legalidade; mas, sendo ato vinculado, a primeira coisa que o tribunal tem que examinar, os juzes tm que examinar, se o ato observou, ou no, os requisitos legais de sua existncia. Se o juzo ou o tribunal verificar at de ofcio que, sendo vinculado, o ato no atendeu aos requisitos legais, o tribunal tem obrigao de lhe decretar a ilegalidade porque se trata de nulidade absoluta. E as nulidades absolutas independem de arguio, so pronunciveis de ofcio por dever do Tribunal. Noutras palavras, o Judicirio tem a obrigao de velar pela legalidade estrita dos atos administrativos nas causas que lhe so sujeitas. Esta foi a razo pela qual eu no pus em dvida a legalidade da concesso naquele caso. Se, em outro caso, aparecer concesso de refgio que no corresponda a uma das suas trs hipteses legais, vou tornar a reafirmar, com aspas, tudo o que eu afirmei nesta oportunidade. Com o devido respeito, no vejo contradio nenhuma e muito menos hostilidade jurisprudncia da Corte. Alis, nem fiz nenhuma referncia, nem l nem c, a respeito da questo da constitucionalidade do art. 33, que poderia at ser objeto de cogitao num outro caso, no, porm, aqui. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, fico a imaginar se o recurso contra o ato negativo do Conare fosse para o Presidente da Repblica. Julgaramos uma impetrao contra o ato de Sua Excelncia e o que fazemos no campo das desapropriaes. Por que apreciamos mandado de segurana contra ato que declara de utilidade pblica imvel, se possvel, na ao desapropriatria, surgir o incidente e colocar-se na lata do lixo esse mesmo ato?

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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Se Vossa Excelncia me permite, vou esclarecer. Senhor Presidente, evidentemente nenhum pedido de extradio dirigido contra ato do Ministro da Justia. O ato do Ministro da Justia aparece como um incidente, como um fato superveniente no curso do processo de extradio. Quando surge esse ato, a Corte tem que apreci-lo. O Sr. Ministro Carlos Britto: ato externo ao processo extradicional. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No problema de imaginar que os pedidos de extradio sejam dirigidos contra ato do Ministro da Justia. Isso no tem propsito. O pedido de extradio dirigido Corte em face do Governo brasileiro para entrega do sdito, apenas isso. Se, porm, nos termos do ordenamento jurdico que prev a possibilidade de concesso de refgio, o qual pode constituir fato obstativo externo da extradio, praticado no curso do processo de extradio, a primeira coisa que o Tribunal tem de examinar se o ato vlido para obstar, se o ato vlido para impedir o prosseguimento do processo de extradio. A meu ver, com o devido e mximo respeito s opinies em contrrio, seria despropsito, seria um absurdo a Corte, reconhecendo a nulidade absoluta de um ato administrativo, dizer que esse ato administrativo, a despeito de ser absolutamente nulo e ineficaz, produza o efeito de impedir o prosseguimento do processo de extradio! Noutras palavras, se o ato administrativo absolutamente nulo e ineficaz, o Tribunal no pode emprestar-lhe o efeito, que a lei prev, de impedir a continuidade do processo. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vamos apreciar o desacerto ou acerto do ato mediante instrumento prprio. a organicidade do Direito. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Eu j vou citar um caso para Vossa Excelncia ver, com o devido respeito, que no bem isso. que o exame do ato no depende da propositura de mandado de segurana, ele entra na cognio oficial do Tribunal em relao aos atos absolutamente nulos. Todo ato absolutamente nulo pode ser conhecido e declarado, a qualquer tempo e por qualquer tribunal. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: De ofcio, Ministro Peluso? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Claro. Esta uma das diferenas, Ministro, na teoria das nulidades dos atos jurdicos, entre nulidade absoluta e nulidade relativa. A nulidade relativa, esta sim, que depende sempre de provocao do interessado. As absolutas no, porque so consideradas, pelo ordenamento jurdico, como coisa nenhuma em Direito, embora no entrem na categoria de inexistncia, que outra categoria, mas no plano da validade; e retirada toda validade e, por consequncia, toda eficcia do ato. De modo que o Tribunal, deparando-se com ato absolutamente nulo, no tem alternativa seno proclam-lo. Digo novidade? de todo dia que reconhecemos nulidade de atos administrativos, desde do Tribunal de Contas da Unio, quando tira penso de viva, at nos casos mais corriqueiros. Praticamos isso todo dia. Vossas Excelncias vo me perdoar a expresso, mas estou, de certo

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modo, surpreso, como se eu tivesse introduzido na teoria jurdica brasileira uma novidade. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: uma novidade, Ministro Peluso. A Sra. Ministra Crmen Lcia: porque isso aqui no ato administrativo, um ato poltico-administrativo, como reconhecido inclusive por este Tribunal. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Sim, mas ato administrativo, Ministra. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Portanto, ele no vinculado, na minha compreenso, como Vossa Excelncia concluiu. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ministra, ato administrativo vinculado. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Na opinio abalizada de Vossa Excelncia, mas no a minha. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): E no apenas vinculado, como motivado expressamente. O Excelentssimo Senhor Ministro da Justia declarou expressamente quais os motivos factuais em que se fundou. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Art. 1, inciso I, da Lei 9.474. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Eu simplesmente me limitei a dizer que os motivos factuais no correspondem s provas. S isso. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ministro Peluso, Vossa Excelncia me permite? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Com o maior prazer. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Veja o que Vossa Excelncia est propondo. O ato de concesso de refgio pelo Ministro de Estado, que na verdade um ato cuja responsabilidade poltica derradeira do Presidente da Repblica, porque o Presidente da Repblica quem tem competncia, quem detm a titularidade das relaes internacionais do Brasil. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Art. 84 da Constituio. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Vossa Excelncia est propondo que um ato dessa natureza, dessa envergadura, possa ser afastado de ofcio no bojo de um processo de extradio. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ministro Joaquim, nem Vossa Excelncia nem eu temos culpa de que o ordenamento jurdico brasileiro atribua essa competncia no ao Presidente da Repblica, mas ao Ministro de Estado. o ordenamento jurdico. A no ser que Vossa Excelncia agora introduza a tese de que inconstitucional o artigo que o permite, porque a competncia devia ser do Presidente da Repblica. Se Vossa Excelncia disser isso, eu vou reconhecer a nulidade por outro motivo, por inconstitucionalidade. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Concesso de refgio, Ministro, ato que se inscreve nas relaes internacionais de Estados soberanos.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): E por que a lei o atribui ao Ministro da Justia? O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Se esse ato praticado no Brasil, ele o por delegao do Presidente da Repblica, porque quem o titular o Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Marco Aurlio: A pergunta nica: por que no julgar o mandado de segurana? O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Jogar na lata do lixo um ato dessa natureza, de ofcio, uma exorbitncia, a meu ver, inadmissvel. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Absolutamente. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ns temos que examinar o mandado de segurana, a no ser que a parte desista. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Eu no vejo interesse processual em examinar o mandado de segurana. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Eu no ouvi desistncia do mandado de segurana. Alis, gostaria de fazer uma pergunta: Vossa Excelncia ouviu o Ministro da Justia, j que quer anular o seu ato, na extradio? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Claro! No mandado de segurana. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ah! O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Sim. Ele est defendendo o ato onde devia. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Vossa Excelncia deveria ter a cautela de ouvir o Ministro da Justia. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Eu ouvi. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Na extradio, j que Vossa Excelncia no quer julgar o mandado de segurana. Ns no podemos anular um ato administrativo, calcado numa lei declarada constitucional por esta Corte. O Sr. Ministro Carlos Britto: Tinha que ouvir no mandado de segurana, porque o Ministro da Justia era autoridade impetrada. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Mas ele foi ouvido. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Ns temos que julgar o mandado de segurana. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O Relator no quer julgar o mandado de segurana.

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O Sr. Ministro Marco Aurlio: Uma lei que gera um fato jurdico que o refgio. Enquanto no derrubado este, segundo a nossa jurisprudncia e o escore foi o acachapante de nove a um , ele prevalece. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No apenas o ouvi, como o ouvi muito bem. E digo mais, ningum mais ciente e consciente do que ele de que estava sendo discutido seu ato em relao extradio. Ser que o Ministro da Justia imaginou que a discusso do seu ato era para outro efeito que no para a extradio? Ele sabe. Tanto sabe que, textualmente, sustentou que no podia ser concedida a extradio, porque considerou o ato como legal. Ouvi-lo a mais para que fim? O lugar onde se ouve, se for mais perto, ouve-se melhor. Mas, por favor, o fato de ter sido ouvido no mandado de segurana no significa que no foi ouvido. Foi ouvido muito bem e se manifestou novamente, hoje, atravs da advogada que brilhantemente ocupou a tribuna. Noutras palavras, foi ouvido quanto devia. Infelizmente, no lhe posso aceitar os motivos. O Sr. Ministro Carlos Britto: O loccusprocessual adequado o mandado de segurana. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O loccus o mandado de segurana. Ns temos que decidir o mandado de segurana. PROPOSTA A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, gostaria de ler at porque o nobre advogado, Dr. Nabor, veio tribuna, novamente, e explicou com a honestidade intelectual que lhe prpria uma passagem do que a Repblica Italiana afirma. E, de pronto, farei uma observao. O que est posto, neste caso que estamos examinando, no , a meu ver, a democracia da Repblica Italiana, nem agora nem antes, menos ainda o respeito enorme que nossa nao amiga tem de todos os cidados italianos. O que est posto em exame to somente a soberania democrtica do Estado de Direito da Repblica Federativa do Brasil, de que este Supremo Tribunal Federal guardio, e a competncia das nossas autoridades nacionais na forma legalmente determinada para exercer as suas competncias, tal como fez no caso do art. 33 da Lei 9.474. Ou seja, afastar de pronto que o tema aqui jurdico e diz respeito rigorosamente alis no que foi posto, estou apenas enfatizando, pelo Ministro Relator , no estarmos levando em considerao se h ou no democracia, at porque esta no uma questo que precisa ser posta e que no da competncia do Supremo Tribunal Federal. Estamos guardando a Constituio Brasileira, a soberania brasileira como princpio do art. 1 da Constituio. Passo leitura do que diz a Repblica Italiana, fl. 22, na sua petio inicial:
(...) a possibilidade jurdica de ajuizamento do presente writ para atacar a deciso concessiva de refgio, cuja desconstituio pelos relevantes e amplos fundamentos aqui deduzidos pela impetrante, ainda que eventualmente no fossem

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acolhidas as objees incidentais feitas no processo de extradio, admite-se para argumentar, certamente levaro manuteno do feito extradicional com a apreciao do seu merecimento pelo Supremo Tribunal Federal, como lhe garantido pelo Tratado de Extradio firmado com a Repblica Federativa do Brasil, pela Lei n 6.815/80 (art. 76) e pelo art. 102, i, g, da Constituio Federal. Afinal, com j reconhecido pelo eminente Ministro Cezar Peluso, a legitimidade e o interesse da impetrante quanto impugnao da deciso externa invocada pelo extraditando para extinguir o processo de que a primeira autora so induvidosos.

Em face disso, proponho a Vossa Excelncia que, inicialmente, tomssemos os votos sobre se vamos ou no conhecer o mandado de segurana, porque o Ministro Relator opina no sentido do prejuzo. Mas eu, por exemplo, acho que o conhecimento desse ato necessrio. Talvez haja outros que pensem como eu. E, como isso , inicialmente, necessrio para que a gente, ento, organize at as ideias e a votao, eu gostaria de propor a Vossa Excelncia que tomssemos os votos. VOTO (Sobre proposta) A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, voto no sentido de conhecer e julgar o mandado de segurana que foi impetrado pela Repblica Italiana. VOTO (Sobre proposta) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, eu entendo que ns possamos passar a examinar diretamente a matria prejudicial, seja porque foi suscitada pelo Governo italiano, seja porque a matria poderia ser, eventualmente, levantada de ofcio como o disse o eminente Ministro Cezar Peluso , por se tratar de matria de ordem pblica. Portanto, creio que, primeiramente, podemos e devemos examinar a prejudicial. VOTO (Sobre proposta) O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, eu vou ser muito sucinto, mas vou acompanhar a Ministra Crmen Lcia pelas seguintes razes. A imputao que se faz, nesse mandado de segurana, ao Ministro da Justia muito grave. Aqui se afirma que ele teria praticado, consumando alegaes falsas e desenvolvido construo cerebrina para traduzir interesse de natureza pessoal.

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No caso no importa discutir se vinculado ou no , o que deveria ter determinado o ato do Ministro da Justia seria no o interesse pessoal, mas a avaliao de fundado temor de perseguio. Aqui, a questo no est em o ato ser vinculado ou no, mas considerarmos o que entendemos, cada um, por fundado temor de perseguio. E essa matria prejudicial, sim, da extradio. Porque, se no couber o mandado de segurana, ou melhor, se o mandado de segurana no puder ser provido, a extradio est extinta. E, mais grave ainda: no se deu ao Ministro da Justia a oportunidade de manifestar-se, exercendo o contraditrio. Penso que a nica palavra escrita do Ministro da Justia que se pode ter a considerar so as informaes. Vou acompanhar a proposta da Ministra Crmen Lcia para votar o mandado de segurana, e, quem sabe, at, abreviar as coisas. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Ministro Eros Grau, Vossa Excelncia me permite? Apenas para ponderar a Vossa Excelncia, a fim de que a Corte que j entra pela noite discutindo essa matria no perca o foco da discusso. A questo de saber-se se o ato do Ministro da Justia ou no vlido, ou no legal, corresponde a necessria preliminar como colocou o eminente Relator ao exame do prprio processo de extradio. De modo que a ordem dos fatores, neste caso, no me parece que altere o produto. Se, evidentemente, for, por algum outro defeito, afastado o mandado de segurana que Vossa Excelncia prope seja julgado inicialmente , ainda assim, no bojo do processo de extradio at porque o mandado de segurana subsidirio a uma manifestao do Estado italiano, constante nos autos da extradio , ter de ser examinada a matria. De modo que a matria foi exaustivamente colocada pelo eminente Relator e deve ser votada. Eu creio haver condies de a Corte manifestar-se, por cada um dos seus membros, se considera que o ato legal ou se considera que o ato fugiu s normas da legalidade. E, a, passamos, ento, ao exame do pedido extradicional. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): to simples: no mandado de segurana ou fora. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ainda no percebi a razo da resistncia em julgar-se uma ao que est em mesa para ser julgada, em relao qual houve o prego do processo. Ainda no compreendi. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): que a matria processual passou a ser mais importante do que a matria substancial, que diz respeito validade do ato de refgio. A Sra. Ministra Crmen Lcia: No, Ministro, que nossa jurisprudncia diz que se aplica o 33 nesses casos. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No, no que seja mais importante. O processo constitui liberdade em seu sentido maior. saber o que pode, ou no,

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ocorrer na tramitao de um processo. O que no d para levar o julgamento de cambulhada. Isso no d, de forma alguma. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Essa a questo substancial: se vai ser decidida a sua validez no mbito de mandado de segurana, ou incidenter tantum no processo de extradio, absolutamente irrelevante; , realmente, reverenciar a forma pela forma, porque o que interessa a questo da validez do ato. S isso. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Por que Vossa Excelncia quer tirar dos autos a defesa do Ministro da Justia? Por que Vossa Excelncia quer dizer que o Ministro da Justia no se manifestou ou que aquilo que ele disse no vale? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ministro, ento Vossa Excelncia deveria ter dito ao advogado do Ministro da Justia que precisaria ter apresentado resposta melhor. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Vossa Excelncia que est dizendo que no ficou satisfeito com a resposta do Ministro da Justia. O Sr. Ministro Eros Grau: Eu me limitarei a votar. Acho que devemos defender o Estado art. 5, LV, da Constituio, que d direito ao contraditrio at ao prprio Estado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Mas o Estado se defendeu, Ministro. O Sr. Ministro Eros Grau:Senhor Presidente, j disse o que eu devia dizer. VOTO (Sobre proposta) O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, entendo que julgar o processo de extradio sem passar pelo julgamento do mandado de segurana um atalho incompreensvel diria mesmo ser um desvio de procedimento. O mandado de segurana est posto em mesa para julgamento, foi apregoado, no houve desistncia da parte do impetrante; dever, portanto, deste Tribunal julg-lo. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Mas pode haver desistncia. Acho que isso demonstra a inanidade da tentativa de faz-lo. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O pronunciamento pela prejudicialidade no deixa de ser um julgamento; uma manifestao da Corte. O Sr. Advogado Nabor Bulhes: Presidente, o pedido da Repblica Italiana foi no sentido de que se apreciasse, em ultima ratio, incidentalmente na extradio o merecimento do ato; quando no, impetrou subsidiariamente o mandado de segurana. Ento, a Repblica Italiana s poderia desistir do mandado de segurana se tivesse a segurana de que o Tribunal iria apreciar incidentalmente o seu primeiro pedido. Existem pedidos vinculados: um principal e um subsidirio; um principal, na extradio, e um subsidirio, no mandado de segurana.

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Como a Repblica pode desistir sem a segurana de que o Tribunal versar incidentalmente o merecimento do ato? O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Gostaria de lembrar ao Tribunal que, quando trouxe a extradio a respeito do caso Medina, suscitei de ofcio a questo relativa constitucionalidade da lei. Por qu? Porque h uma intercesso entre o processo de refgio e a extradio, j que no passado o Tribunal j fizera e a todos os precedentes citados a partir de Victor Nunes Leal a conexo entre asilo e extradio, dizendo no haver incompatibilidade. Foi deciso prpria do Tribunal, dizendo que poderia aferir a legitimidade da concesso do asilo se, eventualmente, ele incidisse de forma indevida sobre a extradio. O que o Relator prope no tem nada de heterodoxo. Simplesmente h uma competncia constitucional do Tribunal para decidir a extradio. Se algum procedimento administrativo puder afetar o procedimento de extradio, esse procedimento poder ser examinado no seu bojo. s isso, e por isso o exame incidental. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: H um problema a, h um dado cronolgico: a extradio foi proposta em 2007; o ato do Ministro da Justia surgiu em 2009. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Ministro Joaquim Barbosa, Vossa Excelncia me permite um minuto, por favor? O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Pois no. A Sra. Ministra Crmen Lcia: O Presidente disse que suscitou exatamente isso na Ext 1.008. Entretanto, estou aqui com o acrdo, Ministro, e o que prevaleceu foi:
Ementa: Extradio: Colmbia: crimes relacionados participao do extraditando (...)

Depois, disse:
1. De acordo com o art. 33 da Lei 9.474/1997, o reconhecimento administrativo (...)

O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ministra Crmen Lcia, quanto ao mrito no h nenhuma dvida, tanto que eu suscitava a questo de ordem e fazia o juzo prvio de que, naquele caso, no caso Medina, havia, para mim, crime poltico. Tanto que dizia que estava fazendo porque era a primeira vez. O primeiro caso que ns tivemos e que trouxe tantos processos para o Tribunal foi o caso Glria Trevi, que teve incidentes inclusive em primeira instncia, exame de DNA, e todos acabaram vindo para o Supremo pela vis atrativa da competncia do processo de extradio. Mas ali o pedido de refgio foi negado. No caso Medina houve o deferimento do pedido de refgio a primeira vez que houve uma intercesso clara do procedimento de refgio com o processo de extradio. Da a necessidade de se fazer o exame, e por isso que eu trouxe a questo, embora eu j at antecipasse que me manifestaria no sentido do indeferimento da extradio, mas eu a considerava relevante.

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Naquele momento, o Tribunal conheceu da questo de ordem, rejeitou o argumento da inconstitucionalidade, mas a aceitou como legtima, suscitada pelo Relator. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Sem mandado de segurana. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Sem nenhum mandado, quer dizer, a questo foi colocada por conta dessa intercesso. Agora, o que o Relator est propondo no o juzo de inconstitucionalidade do art. 33, mas to somente o exame da legalidade do ato administrativo, que foi impugnado tambm nas vias administrativas e na via judicial adequada. Mas s isso. Portanto, no h nada de heterodoxo no que se est fazendo. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Esse exame da legalidade, Senhor Presidente, vem na esteira da jurisprudncia da Corte desde Victor Nunes Leal. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente. No! Antes de Victor Nunes Leal. O meu voto deve ter sido longo, por isso, provavelmente, os Senhores Ministros no devem estar lembrados de que invoquei aqui o julgamento anterior de um ato de expulso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Um caso antigo. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Um caso antigo, em habeas corpus. O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: , Vossa Excelncia citou. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): O Tribunal ali reconheceu a ilegalidade do ato de expulso, que discricionrio, em habeas corpus, e ningum precisou impetrar mandado de segurana por causa disso. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Mas era objeto do habeas corpus. Objeto da extradio outra coisa. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No, Ministro. O Sr. Ministro Marco Aurlio: aferir-se a legalidade ou ilegalidade do pedido formulado pelo Governo requerente. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Mas o caso, Ministro. H um pedido de extradio que no se quer deferir. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, entendo com a Ministra Crmen Lcia, que ns temos que julgar o mandado de segurana, porque, como eu disse, seria, a meu ver, um desvio de procedimento; portanto, um abuso, o Tribunal, num processo de extradio cujos objetivos so precisos, so especficos, a cognoscibilidade restritssima, no vejo como inovar num processo dessa natureza, proposto h dois anos, e trazer discusso a higidez, ou no, de um ato administrativo que s surgiu no mundo jurdico h poucos meses. um salto, o Tribunal est dando um salto mortal. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas por isso mesmo, que houve um fato superveniente no processo.

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O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Eu indaguei do eminente Advogado se ele est desistindo do mandado de segurana. Ele acaba de dizer que no est desistindo. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Houve uma manifestao da parte no mesmo processo e, pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio, ns temos que nos pronunciar sobre esse requerimento. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): At porque em todas as hipteses de asilo sempre sero fatos supervenientes. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O meu voto pelo exame inicialmente do mandado de segurana. Ou seja, observar o rito normal. O Sr. Advogado Nabor Bulhes: Eminente Presidente. Se a Corte declarar que examina incidentalmente o ato, eu desisto do mandado de segurana, mas eu no posso desistir sem o exame primeiro da questo submetida ao Tribunal. o pedido da prpria parte. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Se ele no desiste, ns temos que julgar. VOTO (Antecipao) voto. O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, eu queria antecipar o meu

Eu quero votar pela extino da extradio em razo da higidez do ato de refgio. VOTO (Sobre proposta) O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, o Ministro Eros fez a conexo de que estamos a falar. Disse Sua Excelncia: Dou pela extino do processo extradicional porque reconheo a higidez do ato de concesso do refgio. exatamente o que o Ministro Peluso props no exame de legalidade do ato de refgio; o foco esse. Ento, vamos fazer o exame no de inconstitucionalidade do ato de refgio, at porque a Constituio no cuida de refgio; a Constituio trata exclusivamente de asilo poltico. Ento, h uma conexo constitucional entre asilo poltico e processo extradicional, assim como h uma conexo legal entre concesso de refgio e ato extradicional. Essa ltima, de base legal, exclusivamente legal. A primeira, de base constitucional. O foco esse, por isso vou acompanhar o Ministro Cezar Peluso.

R.T.J. 215 VOTO (Sobre proposta)

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O Sr. Ministro Marco Aurlio: Senhor Presidente, para mim, este julgamento emblemtico quanto minha primeira fala nesta assentada no Plenrio, quando disse que ofcio judicante no pode ser tarifado, considerado o volume de processos, considerado o fator tempo. Aguardam julgamento no Plenrio cerca de setecentos processos. Estamos aqui reunidos desde pelo menos foi a hora marcada para o incio da sesso nove horas da manh. Vejo que, por vezes, o julgamento ganha um certo sabor lotrico, conforme, at mesmo, a distribuio do processo. Em relao a este caso, jamais compreendi a convivncia do status de refugiado com a submisso custdia do Estado, que deferiu essa condio, essa qualidade de refugiado, mas no tive a oportunidade de pronunciar-me sobre esse tema. Presidente, processo para mim no forma pela forma, no fetichismo da forma, liberdade, como costumo dizer, em seu sentido maior. saber o que pode, ou no, ocorrer na tramitao, no andamento de uma ao ajuizada. Mesmo assim, contando a Ptria com normas processuais imperativas, h certos solavancos, certas surpresas e isso sem falar de rgo judicante acometido da denominada juizite. Presidente, a organicidade, a dinmica do Direito instrumental indispensvel efetivao do Direito material, do Direito substancial, a dar-se, no exerccio da misso sublime, que a de julgar, a cada um o que seu. Em um Estado de Direito perdoem-me , o fim no justifica o meio. Quando se tem embate aparentemente desequilibrado, o equilbrio decorre, justamente, do arcabouo normativo e, essencialmente, do arcabouo normativo constitucional. Esta Corte dizia aquele que ocupou durante um longo perodo esta cadeira que ora ocupo, o Ministro Nri da Silveira uma Corte e continuo acreditando nisso comprometida com princpios. Tive oportunidade de afirmar, neste Plenrio, que um suspiro nosso observado externamente, observado pelos demais rgos do Judicirio e que, quanto mais escassa a possibilidade de reverter-se o quadro decisrio, maior deve ser o apego daquele que personifica o Estado-juiz pela ordem jurdica. Presidente, as balizas subjetivas da extradio so nicas. Tem-se, de um lado, o Governo requerente e, do lado contrrio, o extraditando. No me consta que o Ministro de Estado da Justia seja parte, seja ator no processo de extradio. No me consta que atos de Sua Excelncia, praticados a presuno quanto aos atos administrativos segundo os ditames legais, possam ser aferidos, sob o ngulo do descompasso, sob a nomenclatura de preliminar da extradio. Quanto s balizas objetivas, o que visa o pedido de extradio? Derrubar fato subsequente, derrubar consequncia jurdica a menos que se declare inconstitucional o preceito que a prev estabelecida em norma? No, Presidente. A ao no polivalente, no uma ao que no curso possa ser

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redirecionada a ponto de apanhar e poder-se fulminar um ato que a ela, de incio, estranho. No possui consequncia a desaguar no afastamento de um fato jurdico que permanece no cenrio at que venha a ser fulminado. Perquirimos, quando julgamos um pedido de extradio com as partes bem definidas, Governo requerente e extraditando, a harmonia, ou no, desse pedido com a legalidade. Apenas prolatamos, segundo a melhor doutrina, cito Jos Afonso da Silva, uma deciso declaratria, muito embora, num vcio de linguagem, eu mesmo devo me penitenciar, tenhamos consagrado a frmula concesso da extradio, deferimento da extradio. No, Presidente. No podemos substituir-nos ao Chefe de Estado no que conduz a poltica internacional e receei at que se pudesse implementar um mandado de priso preventivo contra Sua Excelncia, pelo ato omissivo de no entregar o extraditando no julgamento da extradio, se esta for deferida. Presidente, creio que o ilustre representante processual do Estado requerente atuou com apego boa tcnica, ao tentar afastar o que seria um bice, como j proclamado por esta Corte, por um escore acachapante de nove a um, e Marco Aurlio no foi o vencido. Defrontamo-nos, ante o surgimento de um fato jurdico novo, subsequente, ulterior, portanto, ao pedido de entrega do estrangeiro formulado pelo Governo requerente, com um mandado de segurana, que diria, em boa hora formalizado pelo Doutor Nabor Bulhes, como representante do Governo requerente. Minha homenagem a Sua Excelncia, muito embora o elogio seja de corpo presente! Presidente, minha f no Direito posto inquebrantvel, muito embora tenha me referido quadra vivenciada de perda de parmetros, de abandono de princpios. E o Direito posto, especialmente o instrumental, conducente a meu ver sem qualquer dvida necessidade de apreciar-se o mandado de segurana que visa a afastar do cenrio jurdico o ato de Sua Excelncia, o Ministro de Estado da Justia, praticado, portanto, por um auxiliar do Presidente da Repblica. Para prosseguir-se no exame do pedido de extradio, h de afastar-se o que esta Corte j assentou como obstculo o refgio. Nada surge, j diziam os filsofos materialistas gregos, sem uma causa, sem uma necessidade. Eis o princpio do determinismo. O mandado de segurana surgiu porque se mostrava o nico meio adequado para ter-se caminho aberto para o enfrentamento da matria de fundo do processo de extradio. O que houve no precedente mencionado na Ext 1.008? Discutimos o merecimento, acerto ou desacerto do ato do Ministro de Estado da Justia que implicara o reconhecimento da condio de refugiado? No. No discutimos, e a razo mostra-se muito simples: no fomos provocados a faz-lo pelo meio prprio. Aqui, sim, a forma essencial valia do ato, essencial valia do pronunciamento da Corte quanto ao refgio. A forma nica para atacar-se ato do Ministro de Estado da Justia: o mandado de segurana.

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Poderamos ter naquela assentada e no o fizemos declarado o conflito da lei do refgio com a Carta da Repblica, no que, a, sim, incidentalmente, poderamos faz-lo, em verdadeiro incidente. Seria o caso de haver suscitado, naquela oportunidade, a erronia do ato do Ministro de Estado da Justia, mas no se suscitou, no se bateu porta do protocolo do Supremo com uma impetrao visando a questionar aquele ato. E, ento, ultrapassado o incidente, proclamada a harmonia da lei de refgio com a Carta da Repblica, simplesmente constatamos, consignamos a existncia de um obstculo maior, como querido pela lei, sequncia do julgamento da extradio. No abrimos o embrulho para ver o que tinha dentro dele, considerado o simples pedido de extradio. Presidente, no vejo como simplesmente afirmar-se que a parte tinha dois caminhos a utilizar. Para cada situao jurdica que se diga defeituosa a alcanar certo interesse, existe remdio prprio, no podendo haver variao, no se podendo, como qu, jogar com duas possibilidades, at mesmo porque poderia o mandado de segurana ter ficado aparelhado antes do processo a versar o pedido de extradio. Presidente, para mim, o meio continuar a justificar o fim. Somente posso chegar a uma prestao jurisdicional se afinada, integralmente, com o figurino que a ela prprio. Peo vnia para no adentrar, Presidente, o campo perigoso, perigosssimo, do pragmatismo e, simplesmente, asseverar que tanto faz julgar a matria considerada a provocao prpria, a revelada pela impetrao, ou apreci-la mediante esse instituto, que no tem faces bem definidas, que de uma subjetividade maior, o instituto da preliminar e, ento, dizer-se que o ato de figura da Repblica, como o Ministro de Estado, pode, simplesmente, ser alijado, como disse, jogado na lata do lixo, sem o exame do mandado de segurana impetrado. Presidente, resisto sempre a avanar mediante atropelo a minha ptica, no a dos Colegas e espero que a carapua no entre em cabea qualquer , a avanar a partir do pragmatismo, potencializando-o e atropelando o que implica, em uma sociedade minimamente organizada, a segurana jurdica, ou seja, a forma quando ela substancial, essencial valia do ato. Peo vnia queles que entendem de forma diversa para acompanhar a Ministra Crmen Lcia no voto proferido e assentar que se impe o julgamento do mandado de segurana no que conduz matria prejudicial ao exame do pedido de extradio. VOTO (Sobre proposta) O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Tenho voto na matria e peo vnia Ministra Crmen Lcia, e a todos que a acompanharam, para me manifestar no sentido j expresso pelo Ministro Cezar Peluso, e por aqueles que

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tambm o acompanharam a partir do Ministro Carlos Britto: Ministro Ricardo Lewandowski e Ministra Ellen Gracie. A rigor, uma verdade comezinha, e isso est em todos os tratados. Eu cito, por exemplo, o grande professor da USP, Guido Soares, que diz que o instituto do refgio, na verdade, uma significativa interveno no direito interno, ele fala inclusive na face intrusiva desse instituto. De modo que, exatamente para que se d essa intruso e disso que estamos a falar no processo de extradio , ele tem que ser praticado segundo os ditames prprios do tratado que lhe d base e da legislao. Do contrrio, ns corremos o risco de uma nulificao do prprio processo de extradio, como de resto j fora advertido anteriormente em relao ao asilo que entre ns tem essa caracterstica de direito subjetivo. Portanto, preciso estar atento a essa dimenso. Por isso que surgiram tantos casos, tantas vezes ns discutimos a constitucionalidade da lei do refgio, dada essa intercesso. H uma competncia que extremamente relevante do Supremo Tribunal Federal, e que concedida com essa nobreza especfica ao Supremo Tribunal Federal. Em outros pases, essa competncia inclusive de outras cortes, s vezes, at da primeira instncia. Mas no Brasil se concedeu ao Supremo Tribunal Federal. E por isso o Supremo, inclusive, ao longo do tempo, fez uma srie de construes, como sabemos. Eu citava o caso Gloria Trevi em que o Tribunal decidiu at medidas cautelares, singulares, que a rigor seriam da competncia da Justia de primeiro grau, o clebre caso do exame de DNA a que se submeteu a ento extraditanda e tambm as pessoas que lhe prestaram custdia na Polcia Federal. Tudo decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, essa questo que se colocou e que foi agitada devidamente no mandado de segurana poderia e deveria ser objeto de exame no prprio processo de extradio. Estou muito tranquilo para suscitar essa questo, porque j o fizera anteriormente colocando o tema luz da prpria constitucionalidade, dizendo que um eventual abuso na concesso do refgio afetaria a nossa prpria competncia. No caso especfico, o eminente Relator j fez outras consideraes, mostrando que, ao enveredar para a discusso sobre o crime poltico, o Ministro da Justia entrou na seara da competncia do Supremo Tribunal Federal. a Constituio que afirma que a negativa de extradio h de se dar quando se imputar crime poltico, mas quem avalia, quem afere, o Supremo Tribunal Federal. De modo que no h nenhuma heterodoxia, portanto, no h nenhuma quebra de procedimento no que diz respeito formulao trazida pelo eminente Relator. Claro, o refgio superveniente e o ser sempre no nosso caso em relao extradio. Por isso esses incidentes esto se tornando banais. Pedida a extradio, decretada a priso preventiva, vem o pedido de refgio e claro haver a afetao, a intercesso com o procedimento de extradio. Da, a soluo que eu reputo extremamente saudvel, inteligente, trazida pelo eminente Relator, de permitir-se no a discusso sobre a constitucionalidade

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que, talvez, tivesse consequncias muito mais danosas e complexas, tendo em vista, inclusive, os nossos compromissos internacionais no mbito da questo dos refugiados. Mas a necessidade que se afira a legitimidade do ato, que ato realmente vinculado, e isso decorre no s da lei, mas do prprio tratado. Quer dizer, do contrrio, ns teramos uma situao, que poderia levar nulificao do prprio processo de extradio, com artifcios os mais variados e deplorveis. Uma das definies que eu sempre cito do Estado de Direito que ele no compatvel com a ideia de soberania, todos esto submetidos s regras do Direito. Nesse caso, admitir a indenidade desse ato, em face do processo de extradio, o mesmo que dizer que o Ministro da Justia soberano, em face de todo sistema. No, no se pode transitar com esta bandeira. De modo que, pedindo vnia divergncia, eu tambm me manifesto no sentido assim defendido pelo eminente Relator. Portanto, ns estamos decidindo o prosseguimento do julgamento. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Ns estamos decidindo nessa fase pelo prejuzo do mandado de segurana. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Pelo exame da questo da legalidade e da ilegalidade no mbito do prprio processo de extradio. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Como proposto pelo Relator. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Para aqueles que assim entenderem. O Sr. Ministro Carlos Britto: Como proposto pelo Relator. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vamos julgar o acerto, ou no, do refgio na extradio? Eis a questo. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Ou no. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ou no. O Sr. Ministro Marco Aurlio: O Ministro Relator aponta que o ato do Ministro de Estado de Justia foi equivocado. Julga a matria como preliminar declarando o prejuzo do mandado de segurana. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Ou se pode caminhar pela manuteno da jurisprudncia, no sentido de que, exatamente, o ato de refgio, sendo hgido, aplica-se o art. 33. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ns apenas transferimos o campo do julgamento. VOTO O Sr. Ministro Joaquim Barbosa:Senhor Presidente, no vejo como examinar esse caso sem antes tecer algumas consideraes sobre a natureza do processo de extradio.

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O direito brasileiro apresenta uma caracterstica marcante no que diz respeito ao regime jurdico da extradio. Em primeiro lugar, como todos sabemos, o processo de extradio tramita inicialmente pelos canais diplomticos, ou seja, atravs de uma Nota Verbal emitida pelo pas requerente da extradio e endereada ao nosso Ministrio das Relaes Exteriores que o procedimento se inicia. O pedido, portanto, formulado inicialmente na via diplomtico-administrativa e s num segundo momento que ele submetido ao crivo do Poder Judicirio, mais precisamente desta Corte Suprema de Justia. Portanto, a natureza do controle exercido por esta Corte constitui, a meu sentir, o cerne da controvrsia a ser solucionada nesta assentada, e constitui elemento decisivo para a concluso do meu voto. Pases h, poucos verdade, em que a extradio de pessoas para fins criminais se d no nvel puramente administrativo, sem interveno do Poder Judicirio. A est, como se v, uma primeira marca distintiva do processo extradicional tal como praticado no Brasil, em que h a interveno do Poder Judicirio. Em inmeros outros pases, o processo de extradio confiado a juzes situados nos baixos escales da hierarquia judiciria, alguns deles ostentando at mesmo a dbia condio de magistrates, isto , autoridades que, no direito anglo-saxo, se situam a meio-caminho entre autoridades administrativas com funes judicantes e os magistrados de verdade, detentores de todas as prerrogativas da magistratura. No Brasil, no apenas o processo extradicional se submete a um procedimento jurisdicional, ainda que de cognio limitada, mas tambm apresenta uma exorbitncia tipicamente nossa: sua tramitao, altamente jurisdicionalizada e morosa, transcorre perante a Corte Suprema do pas, como se esse rgo jurisdicional no tivesse outros afazeres mais relevantes do que examinar a legalidade das pretenses de outras naes soberanas, que eventualmente queiram ter de volta os seus nacionais que lograram escapar s garras da sua Justia criminal. A primeira concluso a que se chega, portanto, de que o sistema brasileiro de extradio extremamente protetor. Protetor porque no permite a extradio sem o aval do Poder Judicirio. Mas essa proteo se efetua em prol da pessoa cuja extradio pedida ao governo brasileiro, claro. Todo esse excesso de zelo brasileiro, que vem de longa data, foi concebido com um propsito nico: proporcionar garantias legais seguras pessoa objeto do pedido de extradio. O sistema extradicional brasileiro apresenta ainda outra caracterstica importante. que ele hbrido, como j mencionei. Alm da fase diplomtico-administrativa j mencionada, em que o Estado estrangeiro requerente, seguindo os procedimentos formais tpicos das relaes bilaterais entre Estados soberanos, formula o pedido primeiramente perante o rgo incumbido de auxiliar o

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Presidente da Repblica na conduo das relaes internacionais do nosso Pas, ou seja, o Ministrio das Relaes Exteriores; h, na sequncia, a instaurao de uma fase judicial, que se inicia quando o processo encaminhado a este Supremo Tribunal Federal, que, de acordo com a lei de regncia da matria, desde logo decreta a priso do extraditando. Qual seria, ento, o sentido da interveno do Judicirio no processo de extradio, j que em realidade se cuida de um mecanismo de cooperao entre dois Estados? A interveno do Judicirio se d para fins de controle da legalidade de todo o procedimento. Com efeito, cabe Corte, no exerccio desse controle de legalidade, por exemplo, verificar se esto presentes os requisitos de forma e de fundo previstos na lei de extradio; incumbe-lhe igualmente averiguar se o pedido formulado pelo Estado estrangeiro no contm qualquer risco potencial ou latente de violao a direitos fundamentais da pessoa que se busca extraditar; incumbe-lhe examinar se no h, no ordenamento jurdico-penal do Estado-Requerente, normas de cunho punitivo que eventualmente guardem incompatibilidade com o nosso sistema de justia criminal; por fim, cumpre Corte avaliar se ainda subsiste a pretenso punitiva do Estado requerente ou se esta j caducou. Ou seja, a Constituio brasileira e a lei de regncia da extradio conferem ao Supremo Tribunal Federal a misso de promover um escrutnio jurdico do pedido formulado pelo Estado estrangeiro luz das normas de direitos fundamentais vigentes entre ns. No por outra razo, alis, que o tema extradio tratado precisamente no captulo dos direitos fundamentais da nossa Constituio. A Constituio trata da questo, portanto, com um olhar protetor e no persecutrio (art. 5, incisos LI e LII). Com isso quero dizer que a interveno do Supremo Tribunal Federal no processo de extradio h de ser compreendida como um controle que se opera em prol do extraditando e no em seu detrimento. H que se ter em mente, por outro lado, o fato de que, embora a Constituio disponha no seu art. 102, inciso I, letra g que cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar a extradio, esta Corte no detm a palavra final na matria. A extradio, como todos sabemos, inscreve-se no rol de atos e procedimentos que formam as relaes internacionais de um dado pas. Matria, portanto, indiscutivelmente da alada do Poder Executivo. No o Supremo Tribunal Federal quem concede a extradio, mas sim o Presidente da Repblica, a quem cabe a palavra final em matria de relaes internacionais. Como j dito, limita-se esta Corte a examinar alguns aspectos atinentes legalidade do pedido formulado pelo Estado estrangeiro. Ao Supremo Tribunal Federal no cabe avaliar a gravidade do crime eventualmente praticado pelo extraditando, nem mesmo se ele efetivamente o praticou. Cabe-lhe, como j disse, um mero controle da legalidade externa da pretenso formulada pelo Estado estrangeiro. J a deciso poltica de entregar ou no o estrangeiro situa-se na no mbito decisrio exclusivo e discricionrio do Chefe de Estado.

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Em julgado recente (Ext 1.114, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 22-8-2008 Repblica do Chile), decidido por unanimidade por este Plenrio, esta Corte, nas palavras lapidares da Ministra Crmen Lcia, assim decidiu:
O Supremo Tribunal Federal limita-se a analisar a legalidade e a procedncia do pedido de extradio (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 207; Constituio da Repblica, art. 102, inciso I, alnea g; e Lei 6.815/1980, art. 83): indeferido o pedido, deixa-se de constituir o ttulo jurdico sem o qual o Presidente da Repblica no pode efetivar a extradio; se deferida, a entrega do sdito ao Estado requerente fica a critrio discricionrio do Presidente da Repblica.

Noutras palavras, de acordo com o sistema extradicional brasileiro, o Presidente da Repblica no pode proceder extradio de uma pessoa sem a chancela jurdica desta Corte. Mas o Chefe de Estado pode, no obstante a deciso favorvel deste Tribunal, simplesmente decidir no extraditar o estrangeiro procurado por outro pas. Pode at mesmo deixar de submeter o pedido a esta Corte, como efetivamente j ocorreu no caso Stroessner. Tudo isso, senhores Ministros, expresso da soberania do Estado, princpio fundamental disciplina das relaes internacionais entre os Estados soberanos. Como bem disse Jos Frederico Marques em passagem conhecida:
No o Judicirio quem concede a extradio. Este ato do Executivo, como rgo do Estado incumbido de o representar nas relaes com o exterior. Como Galdino Siqueira ensina, a extradio negcio internacional e pe em contato dois Estados, pelo que s o Poder Executivo, poder ativo, de ao e funcionamento contnuo, e que representa a nao nas relaes exteriores, que pode solicit-la ou conced-la.

Portanto, este Supremo Tribunal Federal no tem prerrogativas prprias a defender em matria extradicional. Sua interveno se traduz em garantia criada pelo nosso sistema jurdico para proteger o extraditando. Na nossa sistemtica, o Poder Executivo no pode entregar algum a um Estado estrangeiro se este Supremo Tribunal Federal disser que a entrega ilegal. Mas, na situao inversa, isto , se o Executivo, que o rgo titular das relaes internacionais do nosso Pas, decidir comunicar ao Estado estrangeiro que no proceder entrega da pessoa procurada, fazendo uso do princpio de soberania que rege as relaes internacionais, no poder o Supremo Tribunal Federal forar o Executivo a extraditar a pessoa. No poder por dois motivos essenciais. Em primeiro lugar, porque no tem competncia para tanto. Em segundo lugar, porque, como j disse, a interveno do Tribunal no processo de extradio se d em benefcio do extraditando. uma garantia a ele outorgada pelo nosso ordenamento jurdico. Assim, seria juridicamente inconcebvel que o rgo jurisdicional, cuja interveno no processo de extradio foi concebida como uma garantia em prol do extraditando, subvertendo completamente o papel que lhe reservado nessa matria pela Constituio, dirigisse as suas armas contra a pessoa objeto da proteo constitucional, para determinar coercitivamente a efetivao de uma extra-

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dio que o rgo titular das relaes internacionais do pas, competente para a matria, no mais pretendesse efetivar. Seria uma monumental incongruncia jurdica! Meu voto neste caso tambm se baseia em outros fundamentos que me so caros. que eu sempre procuro me pautar, no exerccio da honrosa condio de membro desta Corte, segundo alguns princpios que, na viso de Aaron Barak (The Role of a Supreme Court Judge), devem sempre nortear o comportamento do juiz supremo ou constitucional. Refiro-me aos princpios da colegialidade e do respeito aos precedentes. Com efeito, no faz muito tempo este Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ext 1.008, Rel. p/ o ac. Min. Seplveda Pertence, DJE de 17-8-2007, procedeu a duas importantes tomadas de posio. Em primeiro lugar, por maioria, declarou a constitucionalidade do art. 33 da Lei 9.474/1997, cuja redao a seguinte:
Art. 33. O reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso do refgio.

Em segundo lugar, a Corte firmou o entendimento de que o deferimento do refgio questo da competncia poltica do Poder Executivo, condutor das relaes internacionais do pas, nas palavras do Ministro Seplveda Pertence, autor do voto vencedor. Decidiu ainda a Corte que:
a concesso de refgio gera a extino do processo de extradio, desde que haja pertinncia temtica entre a motivao do deferimento do refgio e o objeto do pedido de extradio, de modo que, presente a referida relao de pertinncia, o ato de concesso de refgio gera, por fora de lei, a inadmissibilidade da extradio.

A rationale subjacente a esse posicionamento do STF harmoniza-se perfeitamente com o entendimento mundialmente consagrado acerca do processo de extradio. Ou seja, extradio mecanismo inerente s relaes internacionais travadas entre Estados soberanos. A competncia primria para dela tratar dos rgos do Poder Executivo. Nesse campo, alis, a Constituio brasileira eloquente ao estabelecer, no seu art. 84, inciso VII, que cabe ao Presidente da Repblica, manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos. Inserido nesse rol de competncias executivas tambm se encontra o poder que detm o Chefe de Estado de firmar tratados com outros pases, inclusive em matria de extradio (art. 84, inciso VIII, da Constituio). O maior ou menor grau de interveno do Poder Judicirio no processo de extradio varia, como se v, em funo da maior ou menor proteo que o ordenamento jurdico do Estado requerido queira outorgar ao extraditando. Nessas condies, causa perplexidade, no caso ora sob exame, o fato de o Poder de Estado incontestavelmente competente para a conduta das nossas relaes internacionais haver concedido refgio poltico ao extraditando e,

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portanto, fechado as portas possibilidade de sua entrega ao Estado Requerente da extradio, ao passo que o rgo constitucional cuja interveno no processo extradicional, segundo a Constituio, deve se operar no sentido da proteo jurdica dos direitos do extraditando, contra ele se volte e determine a sua entrega ao seu pas de origem!!! No vejo qualquer distino relevante entre este caso e a Ext 1.008. Com efeito, como bem disse o Procurador-Geral da Repblica em seu parecer:
A circunstncia de a concesso do refgio decorrer de deciso do Ministro da Justia, no exerccio de atribuio recursal, e no de deliberao do Conare, ao que penso, no constitui dado distintivo relevante capaz de justificar que esse Tribunal, s por isso, adote concluso diversa daquela estabelecida na Extradio n 1.008.

Voto no sentido de declarar extinto o processo de extradio como consequncia da deciso do Ministro da Justia de conceder refgio ao extraditando. Aplico, portanto, a lei vigente e j declarada constitucional por este Supremo Tribunal Federal, bem como o precedente firmado na Ext 1.008. Determino, ainda, a expedio de alvar de soltura em benefcio do extraditando, pois considero que a sua priso tornou-se ilegal desde 15 de janeiro de 2009, data em que o Ministro da Justia concedeu-lhe o refgio poltico. como voto. VOTO A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, tenho um voto, pois fiz voto em separado sobre o mandado de segurana e sobre a extradio. No vou ler; vou fazer juntada com prejuzo, evidentemente, do voto relativo ao mandado de segurana , mas vou fazer um apanhado geral de quatro pontos, alguns dos quais parece-me j abordados no voto do Ministro Joaquim Barbosa. De toda sorte, fao referncias razo pela qual peo vnia ao eminente Relator que, como eu disse no incio da minha primeira manifestao, leu um voto realmente brilhante, estudado, aprofundado para no concordar com ele, nos seus termos e principalmente na sua concluso, uma vez que igualmente me ponho na linha da divergncia, no sentido de extinguir a extradio exatamente em razo da higidez do ato do Ministro da Justia e independentemente de consideraes que faa sobre ele, que acho no serem de competncia deste Supremo Tribunal na medida em que o art. 33 considerado constitucional, fato hoje reafirmado aqui. Eu gostaria de tecer algumas observaes referentes, primeiramente na linha da jurisprudncia consolidada deste Supremo Tribunal Federal , manuteno do art. 33 e, com ele, competncia do Ministro da Justia para, em grau de recurso, como aconteceu neste caso, conceder o refgio pleiteado pelo extraditando. Por essa razo, no vejo nenhuma ilegalidade, pelo menos nos termos postos nos autos, e peo desculpas por discordar do Ministro Relator neste ponto.

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No vejo, Senhor Presidente, Senhores Ministros, como aceitar a argumentao de que o refgio seria defeso porque o requerente foi legitimamente condenado pela Justia italiana por quatro crimes de especial gravidade, crimes qualificados, definidos na legislao brasileira como hediondos. Chama-se ateno aqui a que o fundamento jurdico do provimento do recurso pelo senhor Ministro da Justia foi o art. 1, inciso I. No vejo o porqu, pois nos termos constitucionalmente estabelecidos art. 5, inciso XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Os crimes pelos quais foi condenado Cesare Battisti na Justia italiana datam de 1977 e 1979, e a lei que considera hediondos alguns crimes, dentre os quais tipos que podem ser tidos como de igual natureza daqueles praticados ou imputados ao extraditando refugiado, data de 1990 Lei 8.072 , pelo que, naquela qualificao, no se poderiam incluir as prticas imputadas ao cidado italiano, porque se teria, neste caso, uma reformatio in pejus. Descabe tambm cogitar-se aqui, a meu ver, o que foi chamado de causa da ilegalidade ou de abuso de poder praticado, porque os motivos determinantes contidos no ato de provimento de recurso, legalmente acolhidos nos termos do art. 90, da Lei 9.474/1997, no corresponderiam ao quadro ftico. O Ministro Relator chega a dizer que haveria a possibilidade de uma requalificao dos fatos. Parece-me que este realmente o ncleo do ato e, por isso mesmo, este ncleo onde reside a convenincia e a oportunidade, que no dado ao Poder Judicirio se substituir. A situao descrita nos autos no cuida, a meu ver, de vinculao da motivao do ato ao desfecho, pois o que examinado pelo Ministro da Justia foi explicitado, na forma do seu convencimento, a partir de anlise de elementos apresentados no processo de pedido de refgio, e este processo seguiu rigorosamente o previsto na Lei 9.474. A pretenso, portanto, da Repblica Italiana seria no sentido de promover a reviso das razes apresentadas pela autoridade poltico-administrativa brasileira, o que no considero ser de competncia deste Supremo Tribunal. Por outro lado, entre as argumentaes apresentadas, fez-se uma referncia e o Ministro Relator foi enftico em afirmar que o ato do Ministro da Justia seria um ato vinculado. Peo desculpas por no concordar com isso, lembrando que o Direito Administrativo, hoje, j nem fala em ato vinculado e ato discricionrio. O que temos, verdadeiramente, que no h um ato inteiramente vinculado nem um ato inteiramente discricionrio. Todos os atos tm alguns elementos vinculados por exemplo, competncia, forma, finalidade e alguns tm um mbito de discricionariedade maior e, portanto, alguns elementos da discricionariedade. Alis, isso no muito novo. Cito no meu voto Vitor Nunes Leal, o qual, em um estudo, j chamava a ateno para o fato que: O mais acertado no falar-se em ato discricionrio; o certo falar-se de poder discricionrio, mas como frequentemente certos atos s tm existncia material depois que a administrao manifestou a opo referida sem a qual o

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ato no existiria , admissvel que se use em tais casos a expresso atos discricionrios, contanto que se reconhea a deficincia conceitual da expresso. Quando se afirma que os atos discricionrios escapam reviso do poder discricionrio, o que se quer dizer que o poder discricionrio est imune reviso jurisdicional. preciso ter-se em mente que uma coisa a limitao do poder discricionrio, que pode ser conferido pela Constituio ou pelas leis em bases mais amplas ou mais restritas; outra coisa a possibilidade de reviso jurisdicional da ao discricionria dos rgos administrativos. Est bem claro que poder discricionrio o que se move em uma zona livre, isto , no vinculada pela legislao. Pouco importa, para se conceituar o poder discricionrio, a extenso dessa zona livre, desde que nessa zona livre, a critrio da administrao, se pudesse sobrepor outro critrio, a saber, o do Judicirio. Ento, j no teramos essa zona livre nem se poderia mais falar de poder discricionrio. Essa expresso seria, no caso, completamente vazia de sentido e estaria destinada ao museu das velharias jurdicas. De forma inovadora e atual do cuidado do tema, Celso Antonio Bandeira de Melo pondera que: Da necessria submisso da administrao lei, percebe-se que o chamado poder discricionrio tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcanar a finalidade legal. S assim poder ser corretamente entendido e dimensionado, compreendendo-se, ento, que o que h um dever discricionrio, antes que poder discricionrio. Uma vez assentido que os demais poderes so meros veculos instrumentais para propiciar, cumprir o seu dever, ter-se- da discricionariedade provavelmente uma viso totalmente distinta daquela que habitualmente se tem. Sabe-se que a ideia corrente da discricionariedade, entretanto, enfatiza a noo de poder; enfatiza, por conseguinte, a presuno de que o agente pblico, quando a lei lhe outorga aquilo que se denomina discricionariedade, dispe de um poder para fazer escolhas livres, na suposio de que, dentre as alternativas comportadas pela norma em abstrato, qualquer delas so de indiferente aplicao ao caso concreto. essa a ideia que se tem de discricionariedade. Ele ento chama ateno: Casos h, embora excepcionais, em que a regra de Direito defere, no contedo da norma, certa margem de liberdade ao administrador. Essa relativa liberdade ora outorga-lhe competncia para ajuizar sobre o momento adequado para faz-lo, ora permite-lhe uma opo quanto forma que revestir o ato, ora, finalmente, autoriza-o a decidir sobre a providncia a ser tomada entre pelo menos duas alternativas abertas pela norma e aplicada. Esta ltima hiptese tem lugar quando o administrador pode deferir ou indeferir algo, praticar o ato tal ou qual. No pudesse a autoridade do Poder Executivo decidir sobre o pedido de refgio em grau recursal, seria incua, de um lado, a competncia a ela conferida para examin-lo, em logro ao interessado de outro, que lhe v oferecida uma garantia constitucional, qual seja, a do duplo grau de exame do seu pedido, para, logo em seguida, ver-se retirada substantivamente tal alternativa. Ou a norma do

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art. 29 da Lei 9.474 seria um nada normativo ou seria ineficaz, pois inconstitucional este Supremo Tribunal j afirmou que ela no e hoje isso foi repetido aqui. Esta, alis, a garantia do devido processo legal. Portanto, todas as consideraes feitas sobre eventual desvio de finalidade ou at abuso de poder no tm lugar, de tudo que se examina nos alentados autos deste processo. O que se teve na espcie, portanto, foi exatamente o exerccio dos elementos de discricionariedade do ato recursal provido pelo Ministro da Justia, que atuou no desempenho de competncia que lhe foi conferida legalmente e que agiu a partir dos elementos processuais havidos nos autos que examinou e, ao final do qual, concluiu. Bem se diga que, objetivamente, os elementos teriam sido contrariados pela deciso recorrida, como pretende a Repblica Italiana, porque at mesmo no Conare os debates foram to acirrados e sujeitos a dvidas que a deciso se deu pela diferena de um voto, exatamente a ttulo de desempate, como, ento, a se afirmar que a reviso apurada no poderia chegar concluso diversa e que tanto significaria invalidar ou comprometer o juzo poltico administrativo revisor. No vislumbro qualquer ndoa a macular o ato decisrio no recurso emitido pelo Ministro da Justia. No acho que seja competncia jurisdicional rever, independentemente do que, na condio de cidad, eu pudesse pensar ou deixar de pensar sobre aquilo; no entanto, na condio de juza, no vejo no proceder do Ministro da Justia diferena sobre o que antes decidiu reiteradamente este Supremo Tribunal na matria, quando fixou na jurisprudncia como reafirmado ainda hoje aqui , com chamada especfica para o que se contm na Ext 1.008, o reconhecimento da condio de refugiado, nos termos do art. 33 da Lei 9.474/1997, o qual impede o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos mesmos fatos que fundamentaram a concesso de refgio que foi rigorosamente o ocorrido no caso e, alis, expressamente reconhecido pela Repblica Italiana em algumas passagens da petio inicial do mandado de segurana. Eu relembro, sobre a constitucionalidade e a aplicabilidade do art. 33, que, na Ext 1.008, o Ministro Seplveda Pertence dizia no existir neste artigo nenhuma afronta competncia do Tribunal para julgar o processo de extradio. O processo instrumento da composio jurisdicional de um conflito presente. Se desaparece o seu objeto pela concesso do refgio, extingue-se o processo sem julgamento de mrito de extradio. A circunstncia de o prejuzo do processo advir de ato de um outro Poder, desde que compreendido na esfera de sua competncia, no significa invaso da rea do Poder Judicirio. Por outro lado, parece-me que, quando se fala e o Ministro Joaquim Barbosa acabou de tecer longas consideraes a esse respeito sobre a competncia do Poder Executivo nas relaes internacionais, o princpio no Brasil o da no entrega. Ou no se entrega porque o Poder Judicirio no caso, este Supremo Tribunal Federal conclui que no se cumprem juridicamente as razes para a entrega; ou no se cumpre porque o Poder Executivo no encaminha o processo de extradio; ou encaminha, e, no havendo nenhum bice por parte do Supremo

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Tribunal, no segue o encaminhamento aps a deciso aqui tomada e discrio do Presidente da Repblica, nos termos do art. 84, VI, da Constituio ; ou no entrega porque o Poder Executivo, verificando, analisando e concluindo um pedido de refgio, entende que o caso de no entrega desta pessoa instncia de outro Estado. No vejo, portanto, nenhuma mcula a, de alguma forma, enodoar o processo que teve lugar no Poder Executivo nacional. E chamo ateno para a circunstncia de que ns j tivemos caso por exemplo, na Ext 785 em que, depois de julgada a extradio por este Plenrio, houve o pedido de extradio e imediatamente foi suspenso ainda que j tivesse havido julgamento; e o Ministro Nri da Silveira, o Relator, entendeu que no poderia haver o prosseguimento por causa da natureza elisiva existente na concesso de refgio. No verifico, portanto, nenhum dado, nenhum elemento que pudesse viciar o processo de concesso de refgio, que pudesse, de alguma maneira, deixar de incidir diretamente como disse o Procurador-Geral da Repblica nos efeitos deste processo de extradio. Por essas razes como disse ao incio, fao a juntada de voto , peo vnia ao Ministro Relator, mas sigo a divergncia, j pronunciada em dois votos, no sentido da extino da extradio em razo da concesso de refgio. VOTO O Sr. MinistroRicardo Lewandowski: IDosfatos Trata-se de pedido de extradio executria do nacional italiano Cesare Battisti formulado pelo Governo da Itlia, com base no Tratado firmado com o Brasil em 17 de outubro de 1989, aprovado pelo Decreto Legislativo 78/1992 e promulgado mediante o Decreto presidencial 863/1993. O pleito tem como fundamento a condenao irrecorrvel do extraditando pela Justia italiana pena de priso perptua, pela prtica de quatro homicdios qualificados, a saber: do agente penitencirio Antonio Santoro, em Udine, do comerciante Pierluigi Torregiani, em Milo, do comerciante Lino Sabbadin, em Mestre, e do agente policial Andra Campagna, ocorridos, respectivamente, nas datas de 6 de junho de 1977, 16 de fevereiro de 1979, 16 de fevereiro de 1979 e 19 de abril de 1979. Como se sabe, o sistema adotado pelo Brasil no concernente extradio o da contenciosidade limitada, tambm conhecido como sistema de delibao, em que o Supremo Tribunal Federal apenas examina a legalidade extrnseca do pedido formulado pelo Estado requerente, no cabendo aos seus magistrados fazer quaisquer consideraes acerca das provas que ensejaram a condenao do extraditando ou dos fatos que determinaram sua priso, nem tampouco quanto a eventuais vcios processuais ou procedimentais.

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Entretanto, tendo em conta os veementes protestos dos patronos do extraditando no sentido da inexistncia de provas hbeis sua condenao, bem assim de que teria ocorrido, no curso do processo, leso irreparvel aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, permito-me tecer alguns breves comentrios sobre tais assertivas, quando mais no seja como exerccio intelectual prvio anlise dos aspectos formais da extradio para o meu autoconvencimento no tocante verdade real subjacente aos autos. Inicialmente, constato que o extraditando foi condenado pelo cometimento de quatro crimes de homicdio, tipificados no Cdigo Penal italiano, mais especificamente em seu art. 575, e no, como alega a defesa, pela execuo de ilcitos de natureza poltica, capitulados nalgum diploma legal de exceo, embora os atos delituosos pelos quais se pede a extradio tenham sido levados a efeito em meio a vrios outros, como sequestros, roubos, furtos, leses corporais e porte ilegal de armas, que visavam ao menos segundo o discurso dos respectivos agentes derrubada do regime poltico vigente na Itlia. Na sequncia, verifico que a condenao de Battisti, longe de basear-se, exclusivamente, na chamada do corru Pietro Mutti, beneficiado com o instituto da delao premiada, como afirmam os seus defensores, foi corroborada por diversos outros elementos de convico, com destaque para provas materiais, testemunhais, periciais e, at mesmo, circunstanciais, conforme deflui de uma leitura atenta dos ditos condenatrios. Observo, a seguir, que o extraditando foi julgado em conformidade com o princpio do juiz natural, no tendo sido submetido, ao contrrio do que se insinua, a um juzo ad hoc ou de exceo. Assim que a Corte de Assise de Milo, com fundamento no conjunto probatrio encartado nos autos, condenou o extraditando pena de priso perptua, em 13 de dezembro de 1988, pela prtica de diferentes crimes, inclusive os quatro homicdios pelos quais o Governo da Itlia requer a sua extradio. Essa deciso foi confirmada pela Corte de Apelao de Milo, em 16 de dezembro de 1990. No dia 8 de abril de 1991, todavia, o Tribunal de Cassao anulou a deciso relativamente ao homicdio de Pierluigi Torregiani, tendo a Corte de Apelao, depois de reexaminar as provas, confirmado a condenao de Battisti quanto a esta vtima, em 31 de maro de 1993. O extraditando, apesar de julgado revelia, indicou advogados de sua escolha, no tendo alegado, tempestivamente, qualquer vcio de consentimento no tocante a essa nomeao. Anoto, ainda, que Battisti, depois ser preso em 1979, escapou do crcere em 1981, fugindo, primeiro, para o Mxico e, depois, para a Frana, onde viveu por cerca de quatorze, sob a proteo do Governo de Franois Miterrand. Quando as autoridades italianas tomaram cincia do paradeiro de Battisti, requereram e obtiveram a sua extradio para cumprir a pena a que foi condenado, aps longo iter processual que compreendeu decises proferidas em todas as instncias do Judicirio francs, a saber, o Tribunal de Recursos de Paris, o Supremo Tribunal de Justia e o Conselho de Estado da Frana.

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Tais decises foram confirmadas pela Corte Europeia de Direitos Humanos, especialmente no que concerne observncia do due process of law nos processos judiciais aos quais foi submetido o extraditando. Colocado em liberdade na pendncia de apelo ao Tribunal de Recursos de Paris, Battisti fugiu para o Brasil, ao que consta em setembro de 2004, aqui ingressando com passaporte falso, delito pelo qual responde a processo na 2 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. Battisti, ao invs de apresentar-se, prontamente, s autoridades brasileiras, nos termos do que determina o art. 31, 1, da Conveno de 1951 sobre Estatuto dos Refugiados, com o fito de lhes expor, na dico do referido dispositivo, razes aceitveis para a sua entrada ou permanncia irregulares, quedou-se homiziado de forma clandestina no Pas, cnscio de sua condio de fugitivo da Justia italiana, at o advento de sua priso preventiva, ocorrida em 18 de maro de 2007, em razo do pedido de extradio. Somente depois de instaurado o processo de extradio, e aps a manifestao do Procurador-Geral da Repblica pelo deferimento do pedido, que o extraditando ingressou com requerimento de refgio, perante o Comit Nacional de Refugiados (CONARE), rgo vinculado ao Ministrio da Justia, mais precisamente em 27 de junho de 2008, o qual restou indeferido, fundamentadamente, aos 28 de novembro do mesmo ano. Em 13 de janeiro de 2009, porm, o Ministro da Justia deu provimento a recurso interposto por Battisti, reconhecendo sua condio de refugiado, nos termos do art. 1, I, da Lei 9.474, de 22 de setembro de 1997. Essa deciso foi comunicada a esta Suprema Corte, para os fins previstos no art. 33 do referido diploma legal. IIDocancelamentodorefgio A extradio constitui um processo formal mediante o qual um Estado (Estado requerido) entrega uma pessoa a outro Estado (Estado requerente) a fim de submet-la a um processo penal ou execuo de uma sentena criminal. Como esclarece o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR), em documento que trata especificamente do assunto, a proteo internacional dos refugiados e a aplicao do direito penal no so mutuamente excludentes, visto que a Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e o seu Protocolo de 1967 no impedem o julgamento de refugiados ou de solicitantes de refgio que tenham praticado determinados crimes69. Isso porque o denominado princpio da no devoluo ou do non-refoulement, pedra angular do direito internacional de proteo dos refugiados, contemplado no art. 33, 1, da Conveno de 1951, comporta algumas excees, como aquela prevista em seu art. 33, 2, que estabelece que tal princpio no pode ser invocado por algum que tenha sofrido condenao definitiva em virtude da
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Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados ACNUR. Nota de Orientao sobre Extradio e Proteo Internacional de Refugiados. Genebra, 2008, p. 5.

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prtica de um crime ou delito particularmente grave, e desde que o solicitante constitua uma ameaa para a comunidade do pas de refgio. A referida Conveno prev, tambm, a chamada clusula de excluso, estabelecida em seu art. 1, 6, b, a qual, no obstante a prevalncia, como regra, do princpio do non-refoulement, admite a extradio de pessoas acerca das quais haja srias razes para pensar que (...) cometeram um crime grave de direito comum fora do pas de refgio, antes de serem nele admitidas como refugiados. que o princpio da no devoluo tem como escopo impedir que os refugiados sejam expostos ao risco de injusta perseguio no pas de que provieram originalmente. O princpio, em suma, visa a evitar que um refugiado, caso devolvido, seja arbitrariamente privado de sua vida, submetido a torturas, a penas cruis ou infamantes ou, ainda, que venha sofrer outras violaes graves de em seus direitos fundamentais. Tal princpio, porm, no se presta a dar guarida queles que tenham cometido crimes graves e que, em virtude deles, estejam sendo legitimamente processados ou tenham sido legalmente condenados em outras jurisdies. O Acnur, no documento acima citado, explicita, em sntese, os critrios para a aplicao da clusula de excluso:
(...) os delitos devem ser de carter no poltico. No contexto de uma valorao de excluso, os critrios para determinar se um delito ou no de natureza poltica derivam de enfoques utilizados na jurisprudncia do direito de extradio. Entre os fatores relevantes, cabe destacar a motivao, o contexto, os mtodos e a proporcionalidade do crime com respeito aos seus objetivos. importante levar em considerao que h um nmero cada vez maior de atos delitivos que se consideram no polticos para efeitos de extradio (...). Entretanto, a aplicabilidade do artigo 1 F (b) da Conveno de 1951 fica sujeita a uma valorao parte que se deve fazer luz dos fatos particulares do caso70.

O prprio Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados, nesse sentido, lembra que:
Desde a dcada de setenta [que corresponde poca em que os crimes atribudos ao extraditando teriam sido praticados] o mbito deste motivo de negao [isto a natureza poltica dos ilcitos] tem se reduzido de maneira significativa, dado que um crescente nmero de delitos foi reconhecido como no polticos para efeitos de extradio nos tratados de extradio e outros instrumentos internacionais, incluindo vrias convenes e protocolos relacionados ao terrorismo71.

At o advento da Lei 9.474, de 22 de julho de 1997, que define mecanismos para a implementao do Estatuto dos Refugiados no Brasil, a Conveno de 1951, por fora do Decreto 50.215, de 28 de janeiro de 1961, passou a vigorar entre ns tal como originalmente subscrita pelo Executivo, com a ressalva
70 71

Ob. cit., p. 39-40. Idem, p. 23.

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feita pelo Congresso Nacional quanto aos arts. 15 e 17, nos termos do Decreto Legislativo 11, de 7 de julho de 1960. Depois, a referida Lei 9.474/1997, em seu art. 3, III, ao cuidar da clusula de excluso mencionada no art. 1, 6, b, da Conveno de 1951, ao invs de empregar a expresso original crime grave de direito comum, consignou, em seu art. 3, III, que no se beneficiaro da condio de refugiado as pessoas que tenham cometido crimes contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas (grifos meus). Lembro, todavia, por oportuno, que os crimes atribudos ao extraditando foram cometidos na dcada de setenta e suas condenaes tornaram-se irrevogveis, na terminologia empregada pelas autoridades italianas, em 1991 e 1993, antes do advento da Lei 9.474/1997. Isso significa que a sua situao jurdica, do ponto de vista material, j se encontrava consolidada luz da redao original da Conveno de 1951, internalizada pelo Decreto 50.215/1961, no ponto em que vedava a concesso de refgio queles que tivessem cometido crimes graves de direito comum. Ainda que assim no fosse, a expresso crime hediondo no pode ser interpretada na estrita acepo que lhe empresta o direito penal brasileiro, pois a Lei 9.474/1997 no revogou a Conveno de 1951, mas tem apenas o escopo definir mecanismos para a implementao do Estatuto dos Refugiados no Brasil. Ela no poderia, destarte, emprestar novo sentido ao art. 33, 2, da Conveno de 1951 insista-se, regularmente incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 50.215/1961 , o qual estabelece uma exceo ao princpio do non-refoulement queles que tenham sofrido condenao definitiva em virtude da prtica de um crime particularmente grave. Tanto assim que o art. 49 da Lei 9.474/1997 estabelece que ela entrar em vigor da data de sua publicao, ou seja, sem contemplar a tradicional clusula revogadas as disposies em contrrio, o que significa dizer que permanecem hgidas todas as disposies da Conveno de 1951, tal como internalizadas e com as ressalvas feitas pelo Congresso Nacional. E h mais: o art. 47 da Lei 9.474/1997 consigna que os seus preceitos devero ser interpretados em harmonia com a Conveno sobre o Estatuto do Refugiado de 1951, entre outros documentos internacionais que tratam do tema subscritos pelo Governo brasileiro. dizer, a expresso crimes hediondos equivale ao conceito de crime ou delito particularmente grave a que se refere o art. 33, , 2, da Conveno de 1951. J a Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil, embora vede, em seu art. 77, VII, a extradio em se tratando de crime poltico, ressalva, no 1 do mesmo dispositivo, que ela admitida quando o fato constituir, principalmente, infrao da lei comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constitui o fato principal. Essa norma abriga o denominado princpio da preponderncia, no qual a

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Procuradoria-Geral da Repblica se arrimou para opinar no sentido do deferimento do pleito do Governo da Itlia, ora sob exame. vista dessas consideraes parece-me perfeitamente possvel cogitar-se da anulao ou cancelamento da condio de refugiado da pessoa requerida, seja na esfera judicial, seja no prprio mbito administrativo. E a prpria Acnur que o afirma, nos termos abaixo:
O cancelamento refere-se deciso de anular o reconhecimento da condio de refugiado, o qual no se deveria haver reconhecido (...) porque a pessoa em questo no reunia os critrios de elegibilidade no momento em que se adotou a deciso original. O cancelamento afeta as determinaes definitivas, ou seja, as que j no admitem apelao ou reviso. Entram em vigor a partir do momento em que se tomou a deciso incorreta (ab initio ou ex tunc desde o incio ou a partir de ento).72

O fundamento para a anulao do ato que concedeu o refgio pode consistir em no ter a pessoa beneficiada demonstrado temor fundado de perseguio por pertencer a determinada raa, religio, nacionalidade, grupo social ou em razo de possuir certa opinio poltica. Pode, ainda, ter como motivo o fato de estar enquadrada em alguma das excludentes de proteo dos refugiados previstas na Conveno de 1951, dentre as quais a de haver o solicitante cometido um crime de direito comum fora do pas de refgio73. certo que alguns lanam dvidas quanto possibilidade de o Judicirio anular um refgio concedido pelo Executivo, tendo em conta o princpio da separao dos poderes. Tal dvida, todavia, segundo entendo, pode ser solucionada sem grandes dificuldades, tendo-se em conta a diferena entre os institutos do refgio e do asilo. Embora tenham ambos, em sua origem, razes humanitrias, o refgio e o asilo apresentam distines marcantes do ponto de vista ontolgico. O ato que concede o refgio tem natureza declaratria, devendo estar devidamente fundamentado, a teor do que dispe o art. 26 da Lei 9.474/1997, ao passo que o ato que outorga o asilo apresenta carter constitutivo74. dizer, o primeiro deve amoldarse aos requisitos estabelecidos nas convenes internacionais e na legislao do Pas, enquanto o segundo prescinde de maior motivao, visto configurar deciso de cunho eminentemente poltico. O asilo, com efeito, consubstancia um ato de soberania, exercido pelo Chefe do Estado, o qual se submete unicamente ao crivo da opinio pblica, no estando sujeito a quaisquer outras restries, nem mesmo, por bvio, s clusulas de excluso que restringem o direito de refgio. Ressalto, porm, que a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, em seu art. XIV, 1 e 2, recomenda que no se d asilo nos casos de perseguio legitimamente
72 73 74

Ibidem, p. 44. Ibidem, loc. cit., nota 130.

Veja-se, nesse sentido, o artigo de BASTOS, Carlos Eduardo e GARCIA, Mrcio, Battisti. Refgio ou asilo, in www.conjur.com.br, acesso em 10-3-2009.

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motivada por crimes de direito comum ou por atos contrrios aos objetivos e princpios das Naes Unidas. A concesso do refgio, no Brasil, compete, em primeira instncia, ao Comit Nacional para Refugiados (CONARE), de cujas decises cabe recurso ao Ministro da Justia75. Este, ao referendar ou rever as decises do Conare no pratica, por evidente, inclusive por cuidar-se de agente estatal demissvel ad nutum pelo Presidente da Repblica, qualquer ato de soberania, mas mero ato administrativo, de carter vinculado e no discricionrio , por isso mesmo passvel de exame pela Justia quanto correspondncia entre a sua motivao e o substrato legal ou ftico que lhe serve de arrimo. Em outras palavras, o Judicirio pode, se instado a tal, verificar se esto ou no presentes, a justificar o ato de concesso de refgio, os elementos subjetivos e objetivos previstos na Lei 9.474/1997 e na Conveno de 1951, dentre os quais, o temor e o fundado receio de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinio poltica, bem assim as hipteses que elidem o princpio da no devoluo. Por essas razes no me parece coadunar-se com a melhor tcnica hermenutica a interpretao dada ao art. 33 da Lei 9.474/1997 que perfilhei, em voto oral, embora com reservas, no julgamento da Ext 1.008 , segundo a qual o reconhecimento da condio de refugiado tem o condo de obstar, automaticamente, o seguimento de qualquer pedido de extradio, mesmo aqueles objeto de processos em tramitao no Supremo Tribunal Federal. que esse entendimento, a meu ver, permitiria que a jurisdio da Suprema Corte para pronunciar-se sobre extradies, que emana diretamente do texto constitucional, fosse coarctada por uma deciso administrativa prolatada por um rgo do Ministrio da Justia ou mesmo do titular daquela Pasta, estas amparadas em dispositivos de simples lei ordinria. Ademais, impediria o STF de decidir, no exerccio de sua competncia constitucional, sobre a real natureza do crime atribuda ao extraditando, inclusive para fazer valer, se for o caso, a vedao constante do art. 5, LII, da Carta Magna, no tocante extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Essa tradicional competncia, alis, desde h muito vem regulada em diploma especializado, qual seja, o Estatuto do Estrangeiro, consubstanciado na j na mencionada Lei 6.815/1990, a qual estabelece, em seu art. 77, 2, que compete privativamente ao Supremo Tribunal Federal, em se cuidando de extradio, definir a natureza do crime, se poltico ou comum. E mais: o 3 do mesmo dispositivo, em reforo, consigna que a Suprema Corte, no desempenho desse mister, poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social.
75

Art. 40 da Lei 9.474/1997.

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Nessa linha de raciocnio, adoto, agora, o entendimento do Ministro Gilmar Mendes no julgamento da citada Ext 1.008, assim explicitado:
(...) a aplicao do art. 33 da Lei 9.474/1997 precisa ser calibrada quanto considerao, de ordem constitucional, a respeito da competncia deste STF quanto ao juzo de extraditabilidade (CF, art. 102, I, g). dizer, entendo que, para fins de aplicao desse dispositivo, a deciso administrativa do Conare que determina a concesso de refgio no pode obstar, de modo absoluto e genrico, todo e qualquer pedido de extradio apresentado a essa Suprema Corte.

Com esteio nessa linha de argumentao, verifico que o extraditando enquadra-se em pelo menos uma das clusulas de excluso, impeditivas da concesso do refgio, a saber, o cometimento de crimes comuns, isto , de quatro homicdios, pelos quais foi condenado, de forma irrecorrvel, pela Justia italiana, priso perptua por decises emanadas de tribunais ordinrios, e que no provieram, ao contrrio do que se pretende fazer crer, de juzos de exceo. A sua condenao, de resto, deu-se com fundamento na lei penal comum, e no com base na legislao que trata de ilcitos de natureza poltica. Ainda que se pudesse cogitar que os homicdios que lhe so imputados foram praticados no contexto de aes que tinham como fim a subverso das instituies italianas, as circunstncias e o modo em que foram levados a efeito, ou seja, mediante premeditao e por mero sentimento de vingana e emulao, leva a inescapvel concluso em especial em face do princpio da preponderncia, acima referido, abrigado no art. 77, VII, 1, da Lei 6.815/1980 que os delitos pelos quais o Governo da Itlia requer a extradio de Cesare Battisti so de natureza comum e, mais do que isso, constituem crimes hediondos. IIIDavinculaodoexecutivodeciso O instituto da extradio tem origem na necessidade de cooperao entre os pases para o exerccio do jus puniendi estatal para alm das fronteiras nacionais. No Brasil, a Constituio Federal comete ao Presidente da Republica, em seu art. 84, VII, a incumbncia de manter relaes com Estados estrangeiros e, portanto, de levar a efeito o ato extradicional propriamente dito, ou seja, a entrega do extraditando s autoridades estrangeiras. Por essa razo, os estudiosos tm entendido que, entre ns, a deciso final quanto extradio compete ao Chefe do Poder Executivo da Unio. Com efeito, ao decidir definitivamente sobre a entrega de um estrangeiro, ao fim e ao cabo de um processo de extradio, o Presidente da Repblica age discricionariamente, embora no arbitrariamente, e sempre aps ouvir o Judicirio. Nesse sentido, Ronaldo Rebello de Brito Poletti assenta que:

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(...) andou bem a lei brasileira ao estabelecer sistema prximo do misto na apreciao e efetivao do pedido extraditrio. De um lado submeteu ao Judicirio o julgamento da legalidade e procedncia do pedido e, de outro, erigiu o Executivo em juiz absoluto da convenincia e interesse em executar a extradio. Noutras palavras, o STF julga se a extradio , ou no, proibida pela lei; e o Executivo a concede, ou no, se ela no proibir. A deciso judicial vincula apenas pela negativa: ento no se poder extraditar; no vincula, todavia, pela possibilidade, ou seja, pela declarao de no se proibir76.

Na mesma linha o ensinamento de Celso de Albuquerque Mello:

O Executivo pode negar uma extradio que tenha parecer favorvel do STF, mas no pode conced-la quando a considera ilegal ou ainda sem pronunciamento do Judicirio.77

Em suma, possvel concluir que o Presidente da Repblica, com fundamento em sua competncia constitucional privativa de entreter relaes com Estados estrangeiros, pode negar-se a extraditar algum ou mesmo postergar a entrega de um extraditando dentro, certo, das hipteses previstas em lei, em especial no Estatuto do Estrangeiro ,78 mesmo em face de manifestao favorvel do Supremo Tribunal Federal, embora no lhe seja lcito conced-la quando este a tenha considerado ilegal ou contrria Constituio Federal. Tal questo foi muito bem enfocada pelo Ministro Celso de Mello na Ext 1.222-ED/Estado de Israel, que, em seu voto, assentou que a execuo do acrdo compete, na esfera poltico administrativa, desde que o Supremo Tribunal Federal tenha deferido o pedido de extradio, ao Senhor Presidente da Repblica, em sua condio de Chefe de Estado. E esclarece, mais, o eminente Ministro:
A deciso do Supremo Tribunal Federal, que julga procedente a ao de extradio passiva, qualifica-se como pressuposto indeclinvel de efetivao da entrega extradicional. que o acolhimento do pedido de extradio atua, nesse contexto, como verdadeira conditio sine qua non, eis que o indeferimento desse pleito obsta, de modo absoluto, a implementao executiva de qualquer medida que objetiva a entrega do extraditando a um determinado Estado estrangeiro. O fato que a realizao da mencionada entrega inclui-se na esfera de competncia exclusiva do Poder Executivo da Unio.

Ocorre que, na espcie, o Brasil celebrou com a Itlia um tratado de extradio, o qual foi, como j visto, aprovado por meio do Decreto Legislativo 78/1992 e promulgado mediante o Decreto presidencial 863/1993 obrigando-se
76

POLLETI, Ronaldo Rebello de Brito. Das diferenas entre extradio, expulso e deportao. Revista dos Tribunais 498: 267, 1977.

MELLO, Celso de Albuquerque. Direito penal internacional, 1978, p. 60-61; Curso de direito internacional pblico, v. II, 2004, p. 1038.
78

77

Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980, arts. 67, 89 e 90.

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as partes, reciprocamente, a promover as extradies por elas requeridas, nos termos nele especificados. O Brasil, ademais, subscreveu a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, aprovada pelo Decreto Legislativo 496/2009, e depositada pelo Governo brasileiro na Secretaria da Organizao das Naes Unidas, em 29 de outubro de 2009, a qual abriga, em seu art. 26, o princpio universal de direito pacta sunt servanda, ao consignar que todo do tratado em vigor vinculante para as partes e deve ser executado por elas em boa-f. Ainda que o Brasil no tivesse assinado a mencionada Conveno, seus preceitos so tidos, pela doutrina especializada, como uma expresso maior do direito consuetudinrio internacional, sendo, por isso mesmo, de longa data, adotados pelos distintos Estados no dia a dia de suas relaes79. Essa foi tambm a concluso do Ministro Celso de Mello, no julgamento da extradio acima citada, manifestando-se nos seguintes termos:
Se o fundamento jurdico do pleito extradicional residir em compromisso de reciprocidade (...), prevalecer, a, ento, o regime de ampla discricionariedade. Havendo, no entanto, tratado bilateral de extradio, as relaes jurdicas entre as Altas Partes Contratantes reger-se-o pelo que dispuser a conveno internacional entre ambas celebrada, incidindo, ento, na espcie, o velho adgio pacta sunt servanda, eis que, em tal hiptese, o Estado brasileiro sujeitar-se- aos vnculos obrigacionais derivados do referido acordo. Nessa ltima hiptese, em que a extradio encontra fundamento jurdico em tratado internacional, a discrio governamental d lugar obrigao convencional fundada no acordo de extradio, cujas clusulas vincularo os Estados pactuantes, que estaro, assim, obrigados a cumprir seus deveres jurdicos, sob pena de configurao, na hiptese de inadimplemento, de grave responsabilidade internacional do Estado transgressor.

Mas no apenas isso. Os tratados, como se sabe, uma vez internalizados, apresentam, no mnimo, o status de lei ordinria ou, como ocorre com aqueles que versam sobre a proteo de direitos fundamentais, a hierarquia de norma supralegal ou mesmo constitucional. So, pois, escusado dizer, de observncia obrigatria tanto pelas autoridades e como por particulares. Nesse sentido, ensina Jos Francisco Rezek o quanto segue:
Desde o momento prprio idealmente, aquele em que coincidem a entrada em vigor no plano internacional e idntico fenmeno nas ordens jurdicas interiores s partes , o tratado passa a integrar cada uma dessas ordens (...). Importa que se retenha desde logo a noo de que o tratado, embora produzido em foro diverso das fontes legislativas domsticas, no se distingue, enquanto norma jurdica, dos diplomas legais que destas promanam.80

MAZUOLLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 131.
80

79

REZEK, Jos Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 394.

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Disso deflui que o descumprimento de um tratado ratificado pelo Parlamento, configura, simultaneamente, um ilcito internacional e uma ofensa ao ordenamento jurdico interno, que sujeitam os infratores s sanes correspondentes. Em sntese, a obrigao do Chefe do Poder Executivo de extraditar Cesare Battisti decorre do pronunciamento afirmativo, do nihil obstat, veiculado Supremo Tribunal Federal relativamente sua extradio, somado s disposies contidas em tratado celebrado com a Itlia para tal efeito, ao qual o Brasil, no exerccio de sua soberania, entendeu por bem sujeitar-se. IVConcluso Em face do exposto, pelo meu voto, defiro o pedido de extradio, nos termos supra. VOTO O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Presidente, eu comeo adiantando que o eminente Relator, sem dvida produtor de um magnfico voto, convenceu-me, inclusive mostrando que o caso peculiar se comparado com o caso Olivrio Medina. H peculiaridades neste caso que saltam aos olhos, bastando lembrar que, no Caso Medina, o carter poltico da infrao era vistoso, no sofreu maior contestao, tanto assim que o Conare, colegiadamente, pronunciou-se pelo refgio. Aqui, no. Aqui h um dissenso endgeno, porque operante no prprio mbito do processo administrativo. O Conare se pronunciou de uma forma e seu rgo de cpula que o Ministro da Justia se pronunciou por outra j em grau de recurso. Tambm l na Ext 108, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, a pertinncia temtica foi demonstrada de plano, porque a motivao do ato administrativo de concesso do refgio coincidia com os fundamentos do pedido de extradio, coisa que no me parece acontecer no caso presente. Ou seja, o eminente Ministro Relator me mostrou que o caso tem peculiaridades justificadoras da concluso a que se chegou Sua Excelncia: pelo conhecimento do pedido e seu deferimento. Sua Excelncia tambm mostrou magnificamente que h um imbricamento ou uma conexo material exatamente entre a concesso de refgio, o ato de concesso de refgio e o processamento do pedido extradicional. O foco esse j disse a Ministra Ellen Gracie numa primeira interveno. Se o ato concessivo do refgio se processou legalmente, a consequncia obstar o processamento da extradio; seno a extradio prossegue conforme agora votou secundando Sua Excelncia o Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Esse foco de que falou a Ministra Ellen Gracie evidentemente binrio: ele se baseia no art. 1 o Relator tambm disse isso da Lei 9.474, de julho de 1997, lei que define mecanismos para a implementao do Estatuto dos Refugiados, de 1951, assim como no art. 33. So dois artigos emblemticos dessa

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lei que se colocam agora como objeto de nossa cognio, como ncora normativa para o nosso pensar interpretativo, revelador da validade, ou no, da higidez, ou no, do ato de concesso do refgio, e, por consequncia, do pedido extradicional. Quando a lei diz:
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas;

Essa lei avana pressupostos e finalidades que so, limpidamente, sindicveis pela via jurisdicional, at pela via administrativa. Afinal de contas, foi em grau de recurso administrativo que a deciso do Colegiado foi reformada pelo Ministro da Justia. E essa sindicabilidade agora jurisdicional tambm salta aos olhos. Diz a lei:
I devido a fundados temores de perseguio (...)

Ora, fundados temores, temores, para alm de toda dvida razovel; temores objetivamente demonstrados, e no subjetivamente invocados, porque fica muito fcil artificializar a incidncia da lei no plano da mera subjetividade. E diz mais:
(...) por motivos de raa [e preciso definir o que seja raa], religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas (...)

Isso j revela a prpria natureza do refgio. O refgio mais amplo do que o asilo. O asilo est circunscrito, est limitado pela sua motivao poltica. Ele adjetivado assim mesmo pela Constituio inciso X do art. 4. Asilo poltico um dos princpios regentes das relaes internacionais do Brasil. Refgio no tem essa previso constitucional explcita, deita razes na prpria lei, imediatamente. O refgio concedido no mbito desse moderno constitucionalismo, dessa ltima dimenso do constitucionalismo que o da fraternidade, e que, na Itlia mesma, chamada de constitucionalismo solidrio ou altrusta. Concede-se o refgio por motivos eminentemente humanitrios, para servir ao princpio do pluralismo sobretudo cultural estabelecedor da sadia convivncia dos contrrios, da respeitosa convivncia dos contrrios, e pela quebra de preconceitos. No h que se admitir preconceitos no plano internacional porque isso ofensivo ao princpio da dignidade da pessoa humana. Alis, a prpria Constituio, quando versa o tema do asilo, no inciso X, refere-se, no inciso II do mesmo art. 4, prevalncia dos direitos humanos. Surpreendentemente para no dizer atecnicamente , esse art. 1, depois de corretamente falar devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social, acrescentou opinies polticas. Ora, opinies polticas j se colocam em um outro locus institucional, o locus do pressuposto do asilo poltico. Entretanto, no vamos questionar isso

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porque, talvez, a minha observao exigisse de nossa parte uma interpretao conforme para impedir essa confuso entre refgio e asilo, que so institutos diferentes. Agora, se a base do ato administrativo legal, h de se aferir a compatibilidade do ato com a lei que o respalda, que lhe d fundamento, at porque essa lei consagradora de toda uma processualstica. O ato concessivo no nasce de um jato, de um s tomo, de uma s vez; ele vem sendo produzido aos poucos at culminar naquilo que Pietro Virga chama de ato central e conclusivo do processo administrativo. Ento, todas essas fases de um processo administrativo que desgua na concesso do asilo so juridicamente sindicveis. At por uma outra razo: para saber da compatibilidade do contedo do ato com a finalidade do instituto que toma o nome de refgio. Se no houver compatibilidade entre o contedo do ato e a finalidade, h um desvio de finalidade. Alis, o Ministro Cezar Peluso disse isso e citou Celso Antonio Bandeira de Mello que eu fui conferir, Ministro Cezar Peluso, no por desconfiana da honestidade intelectual de Vossa Excelncia, mas pelo prazer de revisitar intelectualmente esse jurista de primeirssima grandeza que Celso Antonio Bandeira de Mello. De fato, ele abre o Captulo XIX do seu Curso de direito administrativo, 23. edio, com o ttulo de Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial. A discricionariedade um modo alternativo pelo qual a lei se deseja aplicada. A lei se deseja aplicada por mais de uma forma, e preciso ver se o destinatrio do poder administrativo se situou nos quadrantes, nos limites da lei e obedeceu finalidade para a qual a discricionariedade foi outorgada. Ministro Cezar Peluso, conferi inclusive Caio Tcito citado por Vossa Excelncia dizendo que no se discute mais hoje isso coisa antiga a possibilidade de o Poder Judicirio sindicar do mrito do ato administrativo, no para substituir o administrador, mas exatamente para saber se o administrador se conteve nos lindes, nos marcos da discricionariedade que lhe foi conferida. Vossa Excelncia fez isso muito bem e, graas sua instigao, sua provocao, Ministro Cezar Peluso, procurei reler a deciso do Ministro da Justia. Encontrei algo que me parece agora j na linha do voto do Ministro Ricardo Lewandowski contrariar esta expresso: devido a fundados temores de perseguio. Primeiro, eu j tenho dvida se possvel falar de perseguio diante do que houve nesse caso. A extradio do tipo executrio; ns estamos apreciando um pedido de execuo de uma deciso judicial. Aqui, a lei diz: devido a fundados temores. E como decidiu o Ministro da Justia, ao final? Disse o seguinte:
bom que reste claro que o carter humanitrio, que tambm princpio da proteo internacional da pessoa humana, perpassa o refgio, implicando o

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princpio in dubio pro reo: na dvida, a deciso de reconhecimento dever inclinar-se a favor do solicitante do refgio.

E mais. Disse Sua Excelncia, falando dos delitos de homicdios imputados ao recorrente, das condies que se desenrolaram nos processos:
(...) no mnimo, geram uma profunda dvida sobre se o recorrente teve direito ao devido processo legal.

Ou seja, o Ministro no est afirmando que o direito ao devido processo legal foi negado ao extraditando. A lei diz: devido a fundados temores de perseguio, que me parece uma expresso suplantadora de toda dvida razovel. algo mais do que duvidoso; se no algo absolutamente certo, pelo menos provvel, mas no apenas possvel, no apenas duvidoso. Finalmente, Ministro Peluso, Vossa Excelncia fincou p de uma interpretao que me pareceu tambm acertada do art. 33 da lei em causa, cuja dico esta:
Art. 33. O reconhecimento da condio de refugiado (...) [mas evidente que da condio legal, o reconhecimento da condio legal. para isso que serve a interpretao lgica; para reciclar ou policiar as insuficincias da interpretao literal.]

Ora, logicamente interpretado, esse dispositivo s pode significar: O reconhecimento legal da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio. E essa parte final, baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio, ainda uma vez d razo a Vossa Excelncia, porque consagra a prefalada pertinncia temtica. preciso uma coincidncia entre a motivao do ato de concesso do refgio e os fundamentos do pedido de extradio. E, no caso, aqui, no h essa coincidncia, pelo menos de modo vistoso. Pelo contrrio. O que interpreta o Ministro da Justia contrabatido s inteiras pelo governo da Itlia. O governo da Itlia finca p na sua acusao de que os crimes cometidos foram de natureza comum, crimes de sangue com resultado morte. Alis, tambm me impressiona mal devo diz-lo o nome da organizao de que participava o extraditando, j numa poca de normalidade democrtica. Parece-me que, no Proletrios Armados para o Comunismo (PAC), o adjetivo armados j desnatura o objetivo ideolgico, o objetivo poltico da instituio, porque uma organizao que se autointitula de armada j se predispe ao cometimento de crimes comuns, de crimes de sangue com resultado morte. E, no limite, at mesmo ao terrorismo. Esse terrorismo que a nossa Constituio rechaa, repudia s expressas e cuja prtica inconcilivel, seja com a concesso do asilo poltico, seja com a concesso do refgio. Senhor Presidente, no mais, eu tambm entendo que o devido processo legal foi razoavelmente observado e a prescrio no ocorreu essa pretenso estatal permanece ntegra, permanece hgida. Tambm s acrescento ao voto do Relator a detrao. preciso detrair como disse o Ministro Lewandowski do

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tempo restante, alis do tempo da pena privativa de liberdade, os anos j cumpridos aqui, de recluso no Brasil. como voto, Senhor Presidente. VOTO A Sra. Ministra Ellen Gracie: Trata-se de pedido de extradio executria formulado pelo Governo da Itlia, com fulcro no Tratado de Extradio firmado com o Brasil, do nacional italiano Cesare Battisti, o qual foi condenado pena de priso perptua, com isolamento diurno de seis meses, pelos homicdios praticados contra Antonio Santoro, ocorrido em Udine, em 6 de junho de 1977; Pierluigi Torregiani, ocorrido em Milo, em 16 de fevereiro de 1979; Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre, em 16 de fevereiro de 1979; e Andrea Campagna, ocorrido em Milo, em 19 de abril de 1979 (fls. 3-5). A priso preventiva do extraditando foi decretada em 1 de maro de 2007 (fls. 11-12, PPE 581-4) e efetivada em 18 de maro de 2007 (fl. 63, PPE 581-4). No curso do processo, o Ministro de Estado da Justia reconheceu a condio de refugiado do extraditando, nos termos do art. 1, I, da Lei 9.474/1997, consoante deciso publicada no Dirio Oficial da Unio de 15 de janeiro do corrente ano (fls. 2937-2949). Sustenta a defesa que o reconhecimento do status de refugiado constitui bice ao seguimento do presente pedido de extradio, de acordo com o art. 33 da Lei 9.474/1997. A questo preliminar a ser resolvida consiste, portanto, em saber se o reconhecimento da condio de refugiado do extraditando impede o prosseguimento e julgamento, por parte do Supremo Tribunal Federal, do presente pedido extradicional. O eminente Procurador-Geral da Repblica opinou pela extino do processo sem julgamento do mrito, em razo do disposto no art. 33 da Lei 9.474/1997, com a consequente expedio de alvar de soltura em favor do extraditando. Entretanto, caso analisado o mrito por esta Suprema Corte, opinou o Senhor Procurador-Geral no sentido da procedncia do pedido de extradio. Esta Corte j teve oportunidade de apreciar a questo, quando do julgamento da Ext 1.008/CB, requerida pelo Governo da Colmbia. Naquela ocasio, o Pleno deste Tribunal entendeu, por maioria, que o reconhecimento administrativo da condio de refugiado, enquanto dure, elisiva, por definio, da extradio que tenha implicaes com os motivos do seu deferimento. O acrdo ficou assim ementado:
Extradio: Colmbia: crimes relacionados participao do extraditando ento sacerdote da Igreja Catlica em ao militar das Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia (FARC). Questo de ordem. Reconhecimento do status de refugiado do extraditando, por deciso do Comit Nacional para Refugiados (CONARE): pertinncia temtica entre a motivao do deferimento do refgio e o

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objeto do pedido de extradio: aplicao da Lei 9.474/1997, art. 33 (Estatuto do Refugiado), cuja constitucionalidade reconhecida: ausncia de violao do princpio constitucional da separao dos poderes. 1. De acordo com o art. 33 da Lei 9.474/1997, o reconhecimento administrativo da condio de refugiado, enquanto dure, elisiva, por definio, da extradio que tenha implicaes com os motivos do seu deferimento. 2. vlida a lei que reserva ao Poder Executivo a quem incumbe, por atribuio constitucional, a competncia para tomar decises que tenham reflexos no plano das relaes internacionais do Estado o poder privativo de conceder asilo ou refgio. 3. A circunstncia de o prejuzo do processo advir de ato de um outro Poder desde que compreendido na esfera de sua competncia no significa invaso da rea do Poder Judicirio. 4. Pedido de extradio no conhecido, extinto o processo, sem julgamento do mrito e determinada a soltura do extraditando. 5. Caso em que de qualquer sorte, incidiria a proibio constitucional da extradio por crime poltico, na qual se compreende a prtica de eventuais crimes contra a pessoa ou contra o patrimnio no contexto de um fato de rebelio de motivao poltica (Ext 493).

(Ext 1.008/CB Colmbia Rel. Min. Gilmar Mendes Rel. p/ o ac. Min. Seplveda Pertence DJ de 17-8-2007.) No estive presente a este julgamento, porque licenciada poca. O eminente Ministro Gilmar Mendes, na condio de relator originrio da Ext 1.008, votou no sentido de se conferir ao art. 33 da Lei 9.474/1997 interpretao conforme a Constituio Federal (CF, art. 5, LII, e art. 102, I, g), para que a extradio somente seja obstada nos casos em que se impute ao extraditando crime poltico ou de opinio ou ainda quando as circunstncias subjacentes ao do estado requerente demonstrem a configurao de inaceitvel extradio poltica disfarada. Na fundamentao de seu voto, destacou Sua Exa. que a aplicao do art. 33 da Lei 9.474/1997 precisa ser calibrada quanto considerao, de ordem constitucional, a respeito da competncia deste STF quanto ao juzo de extraditabilidade (CF, art. 102, I, g). dizer, entendo que, para fins de aplicao desse dispositivo, a deciso administrativa do Conare que determina a concesso do refgio no pode obstar, de modo absoluto e genrico, todo e qualquer pedido de extradio apresentado a essa Suprema Corte. Ressaltou, ainda, o ilustre Relator que no possvel dissociarmos o tema do prosseguimento do pedido extradicional da anlise, por este Supremo Tribunal Federal, da ocorrncia, ou no, de crimes de natureza poltica no caso concreto. Alinho-me ao raciocnio desenvolvido pelo ilustre Ministro Gilmar Mendes. O precedente no se adapta espcie. Compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de pedido de extradio formulado por Estado estrangeiro, consoante dispe o art. 102, I, g, da Constituio Federal.

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De outro lado, a prpria Carta constitucional veda a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (art. 5, LII). Ocorre que, a apreciao do carter da infrao, ou seja, se o crime comum, poltico ou de opinio, cabe, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do 2 do art. 77 da Lei 6.815/1980. Transcrevo, por oportuno, a lio de Jos Afonso da Silva:
Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar ordinariamente a extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g). E a Lei 6.815/80 lhe atribuiu, com exclusividade, a apreciao do carter da infrao, dando-lhe ainda a faculdade de no considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou qualquer outra pessoa que exera autoridade, assim como os atos de anarquismo, terrorismo, ou sabotagem, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica e social (art. 77, 2 e 3), de onde se pode perceber que a lei tem tais delitos como de natureza poltica; apenas admite que o Supremo, dadas as circunstncias de fato, possa reconhecer neles outra qualificao, quando, ento, a extradio suscetvel de ser concedida.

(In Curso de direito constitucional positivo, 27. ed., Malheiros, p. 341.) (Grifou-se.) No mesmo diapaso, o ensinamento de yussef Said Cahali:
O poder discricionrio que o art. 77, 2, do Estatuto concede ao Supremo Tribunal Federal para apreciar, com exclusividade, o carter da infrao, no sofre qualquer limitao (...)

(In Estatuto do Estrangeiro, Saraiva, 1983, p. 347.) Deste modo, entendo que o art. 33 da Lei 9.474/1997 no pode ter o efeito absoluto e genrico de impedir o julgamento de pedido de extradio por esta Suprema Corte, sob pena, no s de violao do princpio basilar da separao dos poderes (art. 2, CF), mas tambm de supresso de expressa competncia constitucional do Supremo Tribunal Federal para julgar extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g, CF). Diante disso, o art. 33 da Lei 9.474/1997 s pode ser interpretado no sentido de que, o reconhecimento da condio de refugiado obstar o pedido de extradio quando se imputar ao extraditando crime poltico ou de opinio, reconhecida esta natureza pelo Supremo Tribunal Federal. Vale lembrar, que em relao ao asilo poltico, esta Suprema Corte tem jurisprudncia pacfica no sentido de quea sua concesso no impede, s por si, a extradio, cuja procedncia apreciada pelo Supremo Tribunal, e no pelo Governo (Ext 232/CA Rel. Min. Victor Nunes DJ de 17-12-1962). Tal entendimento foi reafirmado por esta Corte no julgamento da Ext 524/ Paraguai em preciso voto da lavra do eminente Ministro Celso de Mello, do qual extraio o seguinte trecho:

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No h, pois, incompatibilidade absoluta entre os institutos do asilo poltico e da extradio, na exata medida em que o Supremo Tribunal Federal no est vinculado ao juzo formulado pelo Poder Executivo na concesso daquele benefcio regido pelo Direito das Gentes. Demais disso o pedido extradicional poder ter suporte em fatos outros, estranhos queles que motivaram o deferimento do asilo, diplomtico ou territorial.

No mesmo tom, transcrevo a lio de yussef Said Cahali, verbis:

(...) permite-se afirmar desde logo que a condio de asilado poltico do estrangeiro no constitui bice sua extradio: a) quando solicitada esta por um pas diverso daquele do qual se afastou por motivo de perseguio poltica; b) quando a condio de crime poltico, pressuposta na concesso administrativa do asilo, no reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal ao ser apreciado o pedido de extradio.

(In Estatuto do Estrangeiro, Saraiva, 1983, p. 158-159.) O asilo tem sua origem histrica na Grcia Antiga (a = no e sylao = arrebatar, tirar, sacar, extrair; ou seja, no expulso) e visava proteo da vida do perseguido, geralmente acolhido nos templos sagrados. Posteriormente, durante o Imprio Romano, o asilo adquiriu, tambm, o carter jurdico, sendo concedido s pessoas injustamente perseguidas pelo Poder Pblico ou por particulares. H registros da prtica do asilo em diferentes pocas da histria, sendo relevante notar que, segundo Jos H. Fischel de Andrade, o sculo XVII foi de grande importncia para o desenvolvimento do instituto, quando Grotius, um dos precursores do Direito Internacional, sustentou que as pessoas expulsas de seus lares tinham o direito de adquirir residncia permanente em outro pas, submetendo-se ao governo que l detivesse a autoridade (Direito Internacional dos Refugiados Evoluo Histrica (1921-1952, Renovar, 1996, p. 14-15). Ainda de acordo com o referido autor, Grotius estabeleceu uma diferena entre ofensas polticas e ofensas comuns, defendendo que o asilo deveria ser concedido to somente queles que sofressem perseguies polticas ou religiosas. O instituto do asilo, tanto na modalidade de asilo territorial, como na de asilo diplomtico, possui uma longa tradio na Amrica Latina, em razo das instabilidades polticas da regio, sendo previsto, inicialmente, no Tratado de Direito Penal de Montevidu, de 1889, bem como nos seguintes documentos: Conveno sobre Asilo (VI Conferncia Pan-americana, Havana, 1928); Conveno sobre Asilo Poltico (VII Conferncia Internacional Americana, Montevidu, 1933); Declarao dos Direitos e Deveres do Homem sobre asilo territorial (IX Conferncia Pan-americana, 1948) e Conveno sobre Asilo Diplomtico (X Conferncia Interamericana, Caracas, 1954). J o refgio surgiu como instituto jurdico a partir de 1921, sob o plio da Liga das Naes, visando, principalmente, dar proteo ao grande nmero de refugiados que surgiu no perodo posterior a Primeira Grande Guerra. J sob a gide da Organizao das Naes Unidas (ONU), o instituto foi regulado pela Conveno de 1951, que reconheceu a condio de refugiado a qualquer pessoa que temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo

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social ou opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas (art. 1, 1, c). Como se pode observar, o asilo e o refgio so institutos assemelhados, visto que ambos possuem como escopo a proteo do ser humano que est sendo perseguido, havendo, inclusive, quem no faa distino entre os institutos. Segundo Liliana Lyra Jubilut, os institutos apresentam um carter de complementaridade, tanto em relao aos sistemas nacionais de proteo j que somente se verificam quando o pacto social que assegura a proteo do indivduo pelo Estado falhou quanto entre si posto que o instituto do asilo mais abrangente, podendo ser usado quando no h a possibilidade de aplicao do instituto mais especfico do refgio. (in O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro, p. 36, 2007, Mtodo). O Decreto 55.929/1965 que promulgou a Conveno sobre Asilo Territorial, assinada em Caracas, em maro de 1954, garante o direito de asilo aos perseguidos por suas crenas, opinies e filiao poltica ou por atos que possam ser considerados delitos polticos (arts. I e II). Por sua vez, a Lei 9.474/1997, que implementou o Estatuto dos Refugiados de 1951, tambm protege o perseguido em razo de opinio poltica (art. 1, I). Ora, sendo os dois institutos asilo e refgio semelhantes na essncia, no h razo para tratamento jurdico diverso quando se est diante de pedido de extradio, no sentido de que se concedidos sob o fundamento de perseguio poltica ou prtica de crime poltico, no podem obstar a apreciao do pedido extradicional pelo Supremo Tribunal Federal, que possui competncia exclusiva para apreciao do carter dos delitos imputados ao extraditando. Na hiptese de concesso de asilo pelo Poder Executivo, tendo como fundamento a prtica de crime poltico pelo asilado, o Supremo Tribunal Federal no fica vinculado deciso administrativa, pois tem competncia exclusiva para processar e julgar a extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g, da CF) e para apreciar o carter da infrao imputada ao extraditando (art. 77, 2, da Lei 6.815/1980). Assim, a concesso do asilo estribada na prtica de crime poltico pelo asilado somente importar na sua inextraditabilidade quando o carter poltico da infrao for reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal (Ext 232/Cuba e Ext 524/Paraguai). Na esteira do mesmo raciocnio, o refgio concedido em razo da prtica de delito poltico pelo refugiado como no presente caso ser obstculo para a sua extradio, desde que a natureza poltica do delito imputado no pedido extradicional seja confirmada por esta Suprema Corte. Atribuir deciso administrativa que concede o status de refugiado ao extraditando, tendo como pressuposto a prtica de crime poltico, o efeito

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automtico e absoluto de obstar o pedido extradicional, implica em suprimir competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, ainda que se admita que a mera concesso do refgio pelo Poder Executivo impede, de forma absoluta e automtica, o pedido de extradio, penso que tal deciso administrativa no est imune ao controle de sua legalidade e constitucionalidade por parte do Poder Judicirio. Com efeito, entendo que a deciso do Plenrio desta Corte no sentido de afirmar a constitucionalidade do art. 33 da Lei 9.474/1997, por ocasio do julgamento da Ext 1.008/Colmbia, no impede a verificao da legalidade e da constitucionalidade do ato administrativo de reconhecimento da qualidade de refugiado pelo Supremo Tribunal Federal, diante do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV). No presente caso, a deciso concedendo refgio em favor do extraditando pelo eminente Ministro da Justia foi expressamente impugnada pelo Estado requerente (fls. 3081/3101). O art. 31 da lei 9.474/1997 ao dispor que a deciso do ministro da justia no ser passvel de recurso, por bvio, se refere a recurso administrativo, pois, caso contrrio, teramos um ato administrativo imune ao exame de sua legalidade por parte do poder judicirio, o que no se admite no nosso ordenamento jurdico. In casu, data venia, a deciso do Ministro da Justia invadiu competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, violando os arts. 2 e 102, I, g, da Constituio Federal e o art. 77, 2, da Lei 6.815/1980, alm de infringir, como se ver mais adiante, o art. 3, III, da Lei 9.474/1997. O reconhecimento da condio de refugiado est disciplinado na Lei 9.474/1997, que assim dispe em seu art. 1, verbis:
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas; II no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; III devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas.

Como se verifica da leitura do referido dispositivo legal, diversos so os motivos previstos para o reconhecimento da condio de refugiado, dentre eles o fundado temor de perseguio por opinies polticas. Ao dar provimento ao recurso administrativo interposto pelo extraditando e reconhecer a sua condio de refugiado, o Excelentssimo Senhor Ministro de Estado da Justia entendeu ser irrefutvel a participao poltica do Recorrente, o seu envolvimento poltico insurrecional e a pretenso, sua e de seu grupo,

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de instituir um poder soberano fora do ordenamento. Ou seja, de constitu-lo pela via revolucionria atravs da afronta poltica e militar ao Estado de Direito italiano. Afirmou ainda Sua Excelncia:
Por motivos polticos o Recorrente envolveu-se em organizaes ilegais criminalmente perseguidas no Estado requerente. Por motivos polticos foi abrigado na Frana e tambm por motivos polticos, originrios de deciso poltica do Estado Francs, decidiu, mais tarde, voltar a fugir. Enxergou o Recorrente, ainda, razes polticas para os reiterados pedidos de extradio Itlia-Frana, bem como para a concesso da extradio, que, conforme o Recorrente, estariam vinculadas situao eleitoral francesa. oelementosubjetivodofundadotemordeperseguio necessrio para o reconhecimento da condio de refugiado est, portanto, claramenteconfigurado.

(Grifos no original.) Ao final, concluiu o Ministro da Justia que o contexto em que ocorreram os delitos de homicdio imputados ao recorrente, as condies nas quais se desenrolaram os seus processos, a sua potencial impossibilidade de ampla defesa face radicalizao da situao poltica na Itlia, no mnimo, geram uma pro fundadvida sobre se o recorrente teve direito ao devido processo legal (grifo no original). No obstante os judiciosos fundamentos do culto Ministro da Justia, entendo, com a devida vnia, que a deciso que reconheceu o status de refugiado ao extraditando deve ser revista. Como j ressaltei anteriormente, cabe, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal apreciar o carter da infrao imputada ao extraditando, consoante o disposto no art. 77, 2, da Lei 6.815/1980. Ora, ao considerar que os crimes imputados ao extraditando foram praticados em razo da sua participao poltica e de seu envolvimento poltico insurrecional, o Excelentssimo Ministro da Justia acabou invadindo competncia exclusiva desta Suprema Corte de apreciar o carter dos delitos descritos no pedido extradicional formulado pela Repblica Italiana. Segundo a Nota Verbal de fls. 3/5, a extradio de Cesare Battisti foi requerida em razo da sua condenao pelos homicdios praticados contra Antonio Santoro, ocorrido em Udine, em 6 de junho de 1977; Pierluigi Torregiani, ocorrido em Milo, em 16 de fevereiro de 1979; Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre, em 16 de fevereiro de 1979; e Andrea Campagna, ocorrido em Milo, em 19 de abril de 1979. Os delitos imputados ao extraditando foram assim descritos (fls. 65/72):
HomicdiodeAntonioSantoro,marechaldosagentesdecustdiadocar ceredeudine,acontecidoemudineem6.6.1978. Na manh de 6.6.1978 o marechal Santoro percorre a p a ma Spalato em Udine para recar-se (sic) da sua casa ao trabalho, isto , ao crcere.

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Um jovem rapaz, que, finge estar namorando com uma moa dos cabelos ruivos, o espera no cruzamento entre aquela rua e via Albona e dispara dois tiros de pistola nas suas costas e o mata. Depois do tiroteio entra num carro branco onde se encontram outros dois jovens de sexo masculino, que se distanciam a forte velocidade em direo a via Pola. Duas testemunhas retm (sic) de poder identificar o modelo do carro: um L Simca 1300 ou um Fiat 124. L pelas 13.00 horas do mesmo dia, uma patrulha dos carabineiros encontra abandonada em via Goito um carro marca Simca 1300 branco, que resulta roubado na noite do dia anterior. O carro vem encontrado aberto e vem acertado que para faz-lo funcionar, os ladres tiveram que estrapar (sic) os fios do implante eltrico que eram coligados ao quadro com um grampo de cabelos. Os investigadores acertaram tambm que o carro estava estacionado no lugar onde foi achado j das 7:50 horas daquele mesmo dia, e isto , minutos imediatamente sucessivos ao momento no qual foi consumado o homicdio. As sucessivas investigaes, permeteram (sic) de estabelecer que o autor material do homicdio de Santoro, isto , aquele que tinha disparado nas suas costas os dois tiros de pistola, se identificava no hodierno estradando (sic) Cesare Battisti, que, entre outras coisas, tinha j ficado preso no crcere de Udine. A modalidade exata de tal homicdio foi assim reconstruida (sic): o Battisti e Enrica Migliorati, ficaram abraados por cerca 10 minutos a apenas alguns metros de distncia do porto do prdio de Santoro, enquanto Pietro Mutti e Claudio Lavazza, esperavam no carro a chegada da vtima. Battisti se destacou imediamente (sic) da Migliorati, se aproximou correndo de Santoro, e o feriu primeiro com um tiro nas costas e com outros dois tiros, quase a queima-roupa, quando o marechal era j a terra. Sbito depois o Battista e a Migliorati correram em direo do Simca 1300 que apenas tinha se posicionado no meio da rua, e assim escaparam todos os quatro. Chegaram ento na avenida principal, trocaram de carro, se desfizeram dos travestimentos (sic) (bigode e barba postia para o Battisti, peruca ruiva para a Migliorati, peruca preta para o Lavazza) e chegaram a estao de Palmanova, onde o Battisti desceu, levando consigo a bolsa das armas e das maquiagens. Foi acertado tambm que a deciso de matar o Santoro partiu do Battisti que conhecia pessoalmente a vtima. HomicdiodeLinoSabbadinacontecidoemmestreem16.2.1979 No dia 16.2.1979, l pelas 16:50 horas, dois indivduos de sexo masculino, com o rosto descoberto, mas com barba e bigode postios, entram num aougue dirigido por Lino Sabbadin em Caltana di Santa Maria di Sala perto de Mestre, e um destes, depois de ter-se certificado que aquele homem que era diante dele era o prprio Sabbadin em pessoa, extraiu fulmineamente (sic) uma pistola da uma bolsa que trazia consigo, e explodiu contra este dois golpes de pistola, fazendo-o cair pesantemente (sic) sobre o estrado atrs do balco onde naquele momento estava trabalhando; imediatamente depois dispara outros dois tiros sobre o alvo que no mais j a terra, e tudo com a clara inteno de matar. Depois disto os dois saem rpidamente (sic) da loja e entram num carro guiado por um terceiro cmplice, que se afasta a forte velocidade em direo do centro habitado de Caltana, para depois prosseguir em direo de Pianga.

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O Sabbadin vem carregado agonizante numa ambulncia, mas chega morto no Hospital de Mirano. Ficou acertado que a vtima, no curso de uma rapina que foi feita ao interno do seu negcio em dezembro de 1978, tinha usado uma arma da qual era legtimamente em possesso (sic), ferindo a morte um dos assaltantes. As investigaes estabeleceram que os indivduos de sexo masculino que entraram na loja do Sabbadin eram Cessare Battisti e Diego Giacomini, este ltimo tinha aberto fogo com uma pistola semiautomtica calibre 7,65 depois de ter perguntado ao comerciante se era ele o Sabbadin e depois de ter recebido uma resposta positiva. Neste meio tempo, Paola Filippi, travestida com bigode e barba postia e com os cabelos presos dentro de un (sic) bon, tinha ficado esperando num carro precedentemente roubado e que foi usado para a fuga. HomicdiodePierluigiTorregiani,acontecidoemmiloem16.2.1979 s 15:00 horas de 16.2.1979, enquanto se dirigia para a sua loja, a p, em companhia de seus dois filhos menores, Pierluigi Torregiani cai vtima de uma emboscada. Dois jovens que o precedem, se giram improvisamente (sic) e disparam dois tiros na sua direo: o escudo anti-projtil que trazia consigo, diminuiu o impacto consentindo a sua defesa. Vem novamente ferido, mas desta vez ao fmur, e cai a terra. Dispara em direo de seus agressores, mas um projtil atinge o seu filho, ferindo-o gravemente; o joalheiro vem finalmente atingido na cabea. Vem transportado ao hospital onde chega morto. O filho rester (sic) paraplgico e ser incapaz de caminhar. Este homicdio foi cometido mais ou menos poucas horas antes daquele de Lino Sabbadin e, o Torregiani tambm, como o Sabbadin, em precedncia tinha reagido com arma da fogo a uma rapina ao restaurante Transatlntico de Milo acontecido em 23.1.1979, no curso da qual um dos delinquentes morreu por causa dos tiros no de Torregiani, mas de um outro comensal que se incontrava (sic) no local. A deciso de matar o Torregiani amadureceu juntamente com aquela de matar o Sabbadin: as duas aes homicidas foram decididas juntamente, executadas quase contemporneamente (sic) e unitriamente (sic) reivindicadas. Para decidirem sobre os dois homicdios foram feitas uma srie de reunies na casa de Pietro Mutti e Luigi Bergamin, as quais o Battisti sempre partecipou (sic) e, todos foram de acordo sobre a oportunidade de tais aes criminais. Portanto Battisti se assumiu a funo de executor material do homicidio de Lino Sabbadin mas teve funo decisiva no homicidio Torregiani, mesmo se no partecipou (sic) materialmente a execuo de tal crime. Ao contrrio, sbito depois do homicidio de Sabbadin, Battisti procurou, como da precedente acordo, de contactar telefonicamente (sic) os autores materiais do homicdio Torregiani e, se como no conseguiu localiz-los, fez o telefonema de reinvindicao (sic), depois de ter sentido a notcia do assassinato de Torregiani pelo rdio. Alm disto, no curso das reunies acima citadas na casa de Mutti e de Bergamin, Battisti reforou muitas vezes a necessidade da inevitvel ao homicida, deixando, na noite de 14.2.1979 a casa de Bergamin, onde estavam reunidos alguns tpidos discordantes deste projeto de duplo homicidio, que no mais era j de imediata realizao, observando que a operao a qual estavam trabalhando era j pronta e que teria partido para Pdova no dia seguinte. Dito isto se afastou sbito depois.

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Se faz presente que Pdova localizada nas proximidades de Caltana di Santa Maria di Sala onde dois dias depois Battisti partecipou (sic) materialmente ao homicdio de Lino Sabbadin. Em definitivo, o Battisti, seja enquanto partecipante (sic) da deciso colegial que diz respeito a ambos homicdios, seja enquanto executor material do homicdio Sabbadin e autor da nica reinvidicao (sic) de ambas aes, foi condenado tambm por concurso no homicdio Torregiani. HomicdiodeAndreaCampagna,acontecidoemmilo s 14:00 horas do dia 19.4.1979, o agente de Polcia de Estado Andrea Campagna, membro da Digos de Milo, com funes de motorista, depois de ter visitado a namorada junta a qual, como todos os dias, almoava, se preparava em companhia de seu futuro sogro, para pegar o seu carro estacionado a via Modica, para depois acompanh-lo na sua loja de sapatos de via Bari. A este ponto, vinha improvisamente enfrentado por um jovem desconhecido, que, aparecendo de repente detrs de um carro estacionado ao lado do carro do policial, explodia contra ele, em rpida sucesso 5 tiros de pistola. Lorenzo Manfredi, pai da namorada do Campagna, tentava de intevir (sic), mas o atirador lhe apontava a arma que ainda empunhava, apertando por duas vezes o grileto, sem que todavia partissem os tiros. Sbito depois, o jovem desconhecido fugia em direo cooperativa de via Modica, onde, em correspondncia da curva que ali existe, entrava num carro Fiat 127 dirigido por um cmplice; tal carro, depois de ter girado a esquerda em via Biella, se afastava em direo de via Ettore Ponti. O Campagna vinham (sic) imediatamente socorrido, mas morria durante o transporte para o hospital. Os acertamentos mdico-legal dispostos (sic) sobre o cadver do agente assassinado consentiram de esclarecer que a vtima foi atingida por cinco tiros, todos explodidos em rapidssima sucesso da uma distncia muito prxima, quando o Campagna ainda vivo girava verso (sic) o homicida a metade esquerda do corpo. Como referido pelos familiares, o agente assassinado tinha aparecido de maneira muito ntida no curso de um servio televisivo em ocasio da priso de alguns dos autores do homicdio Torregiani, havendo o mesmo efetuado o transporte de tais presos da Questura ao crcere de San Vittore. A deciso de matar Campagna foi assumida, como emergeu (sic) do proseguimento (sic) das investigaes, principalmente por Battisti, por Claudio Lavazza, Pietro Mutti e Bergamin Luigi, pois que o Campagna tinha partecipado (sic) a priso de alguns presuntos autores do homicdio de Torregiani. A iniciativa mais importante seja na escolha do objetivo, seja na fase successiva (sic) de preparao do atentado, foi assunta pelo mesmo Battisti, que controlou por um perodo os movimentos e hbitos do Campagna. Alm disto foi o prprio Battisti que cometeu materialmente o homicdio explodindo cinco tiros na direo do policial, enquanto uma segunda pessoa o esperava a bordo de um Fiat 127 roubado e utilizado para a fuga.

Crimes polticos, na lio de Hungria, so aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado como unidade orgnica das instituies polticas e sociais (in Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, p. 187).

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A doutrina divide os crimes polticos em puros e relativos, estes compreendendo os crimes polticos complexos ou mistos e os crimes comuns conexos a crimes polticos. Crimes polticos puros so aqueles perpetrados diretamente contra a ordem poltica do Estado, e.g., os crimes de traio e espionagem. J os crimes polticos complexos ou mistos ofendem tanto a ordem poltico-social como o direito comum. Por fim, os crimes conexos aos crimes polticos que so os crimes comuns praticados com motivao poltica e para a consecuo de um fim poltico. Ao enfrentar o tema, esta Suprema Corte definiu os delitos polticos como aqueles cometidos contra as instituies polticas e sociais do Estado Democrtico, atentando contra o regime poltico vigente e contra os rgos componentes da estrutura estatal (RE 160.841/SP, Min. Seplveda Pertence, DJ de 22-9-1995; Ext 347, Min. Djaci Falco, DJ de 9-6-1978; e Ext 794/Repblica do Paraguai, Min. Maurcio Corra, DJ de 24-5-2002). Entendo que os fatos imputados ao extraditando, ao contrrio do que pretende a defesa, no se caracterizam como crimes polticos, ainda que na modalidade de delitos polticos relativos. Segundo Joo Marcello de Arajo Jnior:
Os crimes polticos relativos caracterizam-se pela motivao e pelo objetivo poltico do autor, porm so praticados atravs da violncia, no contexto de uma guerra civil, de uma revoluo ou de um movimento de libertao nacional. Caso a violncia no atinja a pessoas inocentes, nem os fatos constituam, principalmente, uma infrao penal comum, o entendimento dominante no sentido de que em relao a eles, tambm, no deva ser deferida a extradio. Entretanto, se a ao violenta for dirigida contra terceiros no envolvidos no conflito (inocentes) ou os fatos constitutivos da infrao caracterizarem, fundamentalmente, um crime comum, o delito perder a sua conotao poltica principal e, por isso, a extradio dever ser concedida.

(In Revista Forense, v. 326, p. 69.) (Grifou-se.) Esta justamente a hiptese dos autos. O extraditando foi condenado pelos homicdios perpetrados contra Antonio Santoro, Pierluigi Torregiani, Lino Sabbadin e Andrea Campagna. Tais crimes no foram cometidos no contexto de uma guerra civil, de uma revoluo, ou, durante uma manifestao poltica. Ao contrrio, pelo que consta dos autos, os homicdios foram praticados de forma premeditada e contra pessoas inocentes, cabendo ressaltar, que Lino Sabbadin era aougueiro e Pierluigi Torregiani era joalheiro. No julgamento da Ext 694/Itlia, o Supremo Tribunal Federal, ao negar o pedido extradicional, deixou claro que no se pode considerar de natureza poltica os delitos imputados ao extraditando, quando praticados contra a vida ou

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incolumidade fsica das pessoas. Transcrevo a ementa do referido julgado, de relatoria do eminente Ministro Sydney Sanches:
Extradio executria de penas. Prescrio. Crimes polticos: critrio da preponderncia. 1. O extraditando foi condenado pela Justia italiana, em julgamentos distintos, a trs penas de recluso: a) a primeira, de 1 ano, 8 meses e 20 dias; b) a segunda, de 5 anos e 6 meses; e c) a terceira, de 6 anos e 10 meses. 2. Quanto primeira, ocorreu a prescrio da pretenso punitiva, de acordo com a lei brasileira. E at a prescrio da pretenso executria da pena, seja pela lei brasileira, seja pela italiana. 3. No que concerne s duas outras, no se consumou qualquer espcie de prescrio, por uma ou outra leis. 4. Mas, j na primeira condenao, atingida pela prescrio, ficara evidenciado o carter poltico dos delitos, consistentes em exploses realizadas na via pblica, para assustar adversrios polticos, nas proximidades das sedes de suas entidades, semdanospessoais, porque realizadas de madrugada, em local desabitado e no frequentado, na ocasio, por qualquer pessoa, fatos ocorridos em 1974. 5. A segunda condenao imposta ao extraditando foi, tambm, por crime poltico, consistente em participao simples em bando armado, de roubo de armas contra empresa que as comercializava, de roubo de armas e de dinheiro, contra entidade bancria, fatos ocorridos em 12-10-1978. Tudo, com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e social do Estado italiano, de promover uma insurreio armada e suscitar a guerra civil no territrio do estado, de atentar contra a vida e a incolumidade de pessoas para fins de terrorismo e de everso da ordem democrtica. Essa condenao no contm indicao de fatos concretos de participao do extraditando em atos de terrorismo ou de atentado contra a vida ou incolumidade fsica das pessoas. E o texto omisso quanto s condutas que justificaram a condenao dos demais agentes, de sorte que no se pode aferir quais foram os fatos globalmente considerados. E no h dvida de que se tratava de insubmisso ordem econmica e social do Estado italiano, por razes polticas, inspiradas na militncia do paciente e de seu grupo. Trata-se, pois, tambm, nesse caso, de crime poltico, hiptese em que a concesso da extradio est expressamente afastada pelo inciso LII do art. 5 da Constituio Federal, verbis: no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. 6.Na terceira condenao por roubo contra Banco, agravado pelo uso de armas e pluralidade de agentes o julgado no diz que o delito tenha sido praticado com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e social do Estado italiano, como ocorreu na 2 condenao. No h dvida, porm, de que os fatos resultaram de um mesmo contexto de militncia poltica, ocorridos que foram poucos meses antes, ou seja, em poca anterior e prxima a 09.02.1978, envolvendo, inclusive, alguns agentes do mesmo grupo. 7. Igualmente nesse caso (3 condenao), no se apontam, com relao ao paciente, fatos concretos caractersticos de prtica de terrorismo, ou de atentados contra a vida ou a liberdade das pessoas. 8. Diante de todas essas circunstncias, no o caso de o STF valer-se do 3 do art. 77 do Estatuto dos Estrangeiros, para, mesmo admitindo tratar-se de crimes polticos, deferir a extradio. 9. O pargrafo 1 desse mesmo artigo (77) tambm no justifica, no caso, esse deferimento, pois evidente a preponderncia do carter poltico dos delitos, em relao aos crimes comuns. 10. E a Corte tem levado em conta o critrio da preponderncia para afastar a extradio, ou seja, nos crimes preponderantemente polticos (RTJ 108/18; Ext 412, DJ de 8-3-1985; e RTJ 132/62). 11. Com maior razo, ho de ser considerados crimes polticos, ao menos relativos,

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os praticados pelo extraditando, de muito menor gravidade que as de um dos precedentes, ainda que destinados contestao da ordem econmica e social, quais sejam, o de participao simples em bando armado, o de roubo de armas, veculos e dinheiro, tudo com a mesma finalidade. 12. Uma vez reconhecida a prescrio, seja pela lei brasileira, seja pela italiana, no que concerne primeira condenao (1 ano, 8 meses e 20 dias de recluso) e caracterizados crimes polticos, quanto s duas outras, o pedido de extradio, nas circunstncias do caso, no comporta deferimento. 13.Extradio indeferida. Plenrio. Deciso unnime.

(Grifou-se.) Mesmo considerando a atividade poltica do extraditando que pertencia a um grupo extremista , h nas condutas imputadas no pedido extradicional evidente preponderncia das infraes penais comuns, o que afasta a alegao de crime poltico. O fato do extraditando ter pertencido ao grupo extremista Proletrios Armados para o Comunismo, que tinha como objetivo poltico subverter a ordem do Estado, para que o proletariado tomasse o poder, no capaz, s por si, de transformar todas as eventuais aes criminosas por ele praticadas em delitos polticos. A participao em movimentos polticos insurrecionais no pode servir de escudo para evitar a aplicao da lei penal, mormente, quando da prtica de crimes graves contra pessoas inocentes. Dos autos do presente pedido extradicional, no se extrai nenhum carter poltico dos quatro homicdios imputados ao extraditando, nem que este tenha sido condenado em razo de suas opinies polticas. Registro, neste ponto, a precisa lio do eminente Ministro Fracisco Rezek:
(...) o que jaz por trs desta expresso crime de natureza poltica, o que nos deve guiar em decises dessa natureza, a considerao do intento do Estado requerente. Est esse Estado visando a aplicar a justia criminal no seu aspecto ordinrio ou no? Em caso de resposta negativa, o elemento poltico impede a extradio; em caso de resposta afirmativa, conced-la-emos.

(RTJ 108/26-27.) No caso concreto, os documentos acostados aos autos no permitem concluir que a Repblica Italiana pretenda se valer do presente pedido de extradio para perseguir politicamente o extraditando. O extraditando foi julgado pela Corte de Assise de Milo (juzo natural para a causa), tendo a sentena condenatria de 13 de dezembro de 1988 sido confirmada em segundo grau pelas decises da Corte de Assise de Apelao de Milo, proferidas em 16 de fevereiro de 1990 e 31 de maro de 1993. Os julgamentos se deram perante tribunais ordinrios, previamente constitudos e competentes, o que afasta, por completo, a possibilidade de julgamento por tribunal de exceo. Vale mencionar, outrossim, que, nesta poca, a Itlia no estava vivendo um regime ditatorial e, portanto, havia o regular funcionamento de suas instituies.

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Aps a queda do regime fascista e o final da Segunda Guerra Mundial, foi instaurado na Itlia o regime republicano, por meio do referendo de 2 de junho de 1946, tendo, nesta mesma data, sido eleita a Assembleia Constituinte, responsvel pela Constituio de 1 de janeiro de 1948. Portanto, desde 1948 a Itlia uma Repblica democrtica, com instituies regularmente constitudas. A tramitao do processo criminal instaurado contra o extraditando levou vrios anos e atravessou diversos governos, todos democraticamente eleitos. No h nos autos nenhuma prova de parcialidade dos tribunais responsveis pelo julgamento do extraditando, sendo oportuno destacar que suas alegaes no sentido de que no teve direito a um processo justo, por ter sido condenado revelia, sem ter tido a oportunidade de apresentar de maneira eficaz sua defesa, foram rechaadas pela Justia francesa, por ocasio do julgamento de seu pedido de extradio, assim como no foram acolhidas pela Corte Europeia de Direitos Humanos (fls. 2523/2533). De fato, o Governo italiano requereu a extradio de Cesare Battisti ao Governo francs pelos mesmos homicdios descritos no presente feito, tendo sido o pedido deferido pelo Tribunal de Recursos de Paris e confirmado pelo Supremo Tribunal de Justia e pelo Conselho de Estado da Frana (fls. 2442/2514). Inconformado com as decises das trs instncias da Justia francesa, o extraditando interps recurso perante a Corte Europeia de Direitos Humanos em 3 de agosto de 2005, alegando, em sntese, que no teve direito a um processo justo na Justia italiana. Tal apelo, no entanto, foi rejeitado, por unanimidade, pela Corte Europeia, em 12 de dezembro de 2006 (fls. 2516/2533). Observo que a Repblica Italiana requereu a extradio de Cesare Battisti ao Governo francs por duas vezes, sendo que o primeiro pedido foi apresentado em 1991 e somente recebeu parecer desfavorvel, porque no poderia ser deferido com base em mandados de priso expedidos em 1982 e 1983, quando, aps estes, foram proferidas decises condenatrias contra o extraditando (fl. 2525). O que se constata, portanto, no uma perseguio poltica ao extraditando pelo Governo italiano, mas, sim, o legtimo exerccio do seu direito de executar a pena imposta a um criminoso foragido, da qual este tenta escapar h mais de 20 anos. Para acolher as alegaes da defesa, teramos que acreditar na existncia de um verdadeiro compl internacional contra o extraditando, com o envolvimento no s dos Governos da Itlia e da Frana mas dos sistemas judicirios dos dois pases e da prpria Corte Europeia de Direitos Humanos, o que, convenhamos, no se revela plausvel, nem encontra amparo no conjunto probatrio dos autos. Da leitura dos julgamentos realizados pela Justia francesa e pela Corte Europeia de Direitos Humanos, constata-se que o extraditando, em momento algum, nas razes de seus recursos, alegou ter sofrido perseguio, em razo de suas opinies polticas, pela Itlia.

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Aps fugir da priso na Itlia, o extraditando morou por nove anos no Mxico e por quatorze anos na Frana, sendo que no consta dos autos que tenha pedido asilo ou refgio a esses pases por motivo de perseguio poltica. Mesmo ao chegar ao Brasil, em setembro de 2004 (fl. 3076), o extraditando no requereu refgio poltico, permanecendo de forma clandestina e irregular no Pas at o momento de sua priso para fim de extradio decretada pelo Supremo Tribunal Federal e efetivada em maro de 2007. Portanto, da anlise dos autos, conclui-se que o fundado temor de perseguio poltica somente surgiu para o extraditando, 27anos aps sua fuga do presdio de Frosinone, na Itlia, quando veio, ento, requerer o reconhecimento da condio de refugiado ao Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), em 27 de junho de 2008. Ora, se o extraditando temia estar sendo perseguido por suas opinies polticas pela Itlia, por que razo no solicitou asilo ou refgio poltico no Mxico e na Frana? Por que no requereu ao Governo brasileiro o reconhecimento da sua condio de refugiado por ocasio de sua entrada no Pas em 2004, deixando para faz-lo somente em junho de 2008, no curso do processo de extradio, pelo qual estava preso desde maro de 2007? Repise-se, que em nenhum dos recursos apresentados perante a Justia francesa e a Corte Europeia de Direitos Humanos, o extraditando alegou que suas condenaes foram fruto de perseguio poltica por parte da Repblica Italiana. A principal alegao do extraditando para tentar obstar o pedido de extradio feito pelo Governo italiano ao Governo francs foi a de que no teve direito a um processo justo, por ter sido julgado revelia. Tal argumento foi repelido em todas as instncias da Justia francesa e pela Corte Europeia de Direitos Humanos. O julgamento revelia no impede o exerccio do direito de defesa, nem implica em supresso do devido processo legal. O fato do extraditando ter sido condenado revelia no impede, s por si, o deferimento da extradio. Alis, a jurisprudncia desta Corte pacfica no sentido de que a decretao da revelia do extraditando, por rgo competente do Estado requerente, no constitui, s por si, motivo bastante para justificar a recusa de extradio. O fato de o extraditando haver sido julgado in absentia por seu juiz natural, em processo no qual lhe foram asseguradas as garantias bsicas que assistem a qualquer acusado, no atua como causa obstativa do deferimento do pedido extradicional (Ext 917/Frana Rel. Min. Celso de Mello DJ de 11-11-2005). No caso concreto, o extraditando foi julgado revelia por estar foragido da Justia italiana, eis que fugiu da penitenciria Frosinone em 5 de outubro de 1981. Por outro lado, consta dos autos que o extraditando, mesmo foragido, constituiu, por meio de duas cartas manuscritas, em 10 de maio e 12 de julho de 1982,

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dois advogados para defend-lo nos processo em curso na Justia italiana, tendo ainda em fevereiro de 1990, por meio de carta datilografada e assinada, confirmado a escolha de advogado como seu defensor, outorgando-lhe procurao para apresentar recurso em seu favor. Desse modo, constata-se que, apesar de revel, o extraditando foi defendido por dois advogados por ele indicados, tendo, assim, seus direitos bsicos de defesa assegurados. As alegaes de negativa de autoria dos delitos, de fragilidade probatria e de eventual falsidade das procuraes outorgadas ultrapassam os limites do juzo de delibao tpico do processo extradicional que, pelo sistema belga ao qual se filia o brasileiro, impede o exame da procedncia das acusaes que pesam sobre o extraditando, inviabilizando a apreciao dos fatos e dos fundamentos embasadores das acusaes e do mrito das sentenas que sustentam o pedido de extradio (Ext 703, Min. Seplveda Pertence, e Ext 762, Min. Moreira Alves). Destarte, aps analisar detidamente todo o acervo probatrio dos autos, constato que o extraditando no foi julgado por tribunal de exceo, mas, sim, por Tribunais regular e previamente constitudos, quais sejam, a Corte da Assise de Milo e a Corte de Assise de Apelao de Milo. A Itlia no vivia perodo de ditadura poca dos julgamentos, pois se consolidou como um Estado Democrtico de Direito, desde a Constituio de 1948. No h nenhuma prova no sentido de que no se tenha observado a imparcialidade nos julgamentos ou os direitos bsicos de defesa do extraditando. A alegao do extraditando de que no teve direito a um processo justo foi analisada e rejeitada pela Justia francesa quando do julgamento do pedido de extradio formulado pela Repblica Italiana ao Governo francs e pela Corte Europeia de Direitos Humanos. O extraditando no solicitou asilo ou refgio poltico no Mxico (onde morou por nove anos) ou na Frana (onde viveu por quatorze anos), vindo a requer-lo somente no Brasil, mais de trs anos aps seu ingresso no Pas e quando j se encontrava preso em razo do presente processo de extradio. Assim, ao meu sentir, com a devida vnia, no h respaldo nos autos para sustentar a alegao de que haveria, por parte do extraditando, um fundado temor de perseguio por motivo poltico, o que afasta, portanto, a hiptese de concesso de refgio, com base no art. 1, I, da Lei 9.474/1997. Essa tambm foi a concluso do Conare ao apreciar o pedido de refgio formulado pelo extraditando:
(...) no h que se falar na existncia de nexo causal entre a perseguio alegada e a solicitao de refgio. Se for feita uma anlise real da situao do Senhor Cesare Battisti, verifica-se que o mesmo foge da condenao desde 1981 quando escapou das prises italianas. O ora solicitante tambm foi procurado pelo Governo italiano, em territrio francs, em 1991, em 2003 e agora no Brasil, sempre pelos mesmos crimes e por vrios Governos.

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Assim, no h como enquadrar o pedido nos preceitos de elegibilidade previstos na Lei n 9.474/97, eis que no se vislumbra a existncia de fundado temor de perseguio pelos motivos ali elencados, assim como no h que se falar em generalizada violao de direitos humanos na Itlia.

(Fl. 3077.) Outra questo, que no meu entendimento, veda o reconhecimento da condio de refugiado do extraditando a sua condenao pela prtica de homicdios qualificados. Ao menos em relao aos homicdios de Antonio Santoro e Pierluigi Torregiani, consta da Nota Verbal, expressamente (fls. 121 e 68), que os crimes foram cometidos de emboscada, o que, de acordo com o nosso Cdigo Penal, configura forma qualificada de homicdio (art. 121, 2, IV). Como cedio, o homicdio qualificado considerado crime hediondo, nos termos do disposto no art. 1, I, da Lei 8.072/1990. Ora, o art. 3, III, da Lei 9.474/1997 veda o reconhecimento da condio de refugiado ao indivduo que tenha cometido crime hediondo, verbis:
Art. 3 No se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que: (...) III tenham cometido crime contra a paz, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas;

Tal vedao se justifica diante do carter eminentemente humanitrio do instituto do refgio que visa, precipuamente, a proteo de pessoas pacficas que estejam sofrendo perseguio. O reconhecimento da condio de refugiado de indivduo condenado pela prtica de crime qualificado como hediondo, como no caso em tela, desvirtua a natureza do refgio e garante impunidade ao criminoso comum. A concesso do refgio deve observar, de forma criteriosa, no s os requisitos legais mas, primordialmente, a essncia humanitria e o escopo do instituto, que busca proteger o indivduo de ndole pacfica que esteja sendo perseguido por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, sob pena de beneficiar o criminoso comum, que pretende escapar da aplicao da lei. Desse modo, pelos motivos expostos, entendo que o extraditando no faz jus ao status de refugiado, afastando, assim, eventual bice ao prosseguimento do pedido de extradio formulado pela Repblica Italiana. Passo a analisar o pedido extradicional. Inicialmente, alega a defesa do extraditando, em preliminar, o vcio de forma dos documentos apresentados pelo Estado requerente. Argumenta que as sentenas acostadas no esto na ntegra, bem como que as respectivas tradues no coincidem com os textos da lngua italiana, alm de no terem sido feitas por tradutor juramentado no Brasil. No merece acolhida a preliminar suscitada pela defesa.

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O pedido extradicional atende aos requisitos do art. 80 da Lei 6.815/1980, trazendo cpia da sentena condenatria e documentos que indicam, de modo preciso, os locais, as datas, a natureza, as circunstncias dos delitos e a identidade do extraditando, alm de textos legais sobre os crimes, as penas e a prescrio. A Lei 6.815/1980 no exige cpia integral da sentena condenatria, eis que faculta ao Estado requerente a juntada de simples certido (art. 80). Ademais, os documentos mencionados no art. 80 visam instruir o processo de extradio e possibilitar o exame da legalidade do pedido, mormente quanto competncia jurisdicional do Estado requerente em relao aos crimes imputados ao extraditando, assim como a existncia de sentena condenatria definitiva ou de priso, devidamente autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente (art. 78, I e II, da Lei 6.815/1980). Tais formalidades foram devidamente cumpridas pela Repblica Italiana. Quanto alegao de falhas na traduo, a jurisprudncia desta Suprema Corte firme no sentido de que a deficincia na traduo, desde que permita a compreenso do pedido extradicional e autorize a percepo do contedo das peas documentais que o instruem, no se qualifica como obstculo ao acolhimento da postulao deduzido pelo Estado requerente (Ext 822/Itlia, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 28-3-2003). Por fim, na dico do art. 80, 1, da Lei 6.815/1980, o fato da traduo no ter sido feita por tradutor juramentado no Brasil, no retira a autenticidade dos documentos, eis que o pedido extradicional foi encaminhado por via diplomtica. Pretende, ainda, a defesa discutir a prova que teria embasado a condenao do extraditando. Tal pretenso se mostra de todo invivel, visto que, diante do sistema de delibao adotado pelo Brasil, no cabe ao Supremo Tribunal Federal reexaminar o mrito da causa ou emitir juzo acerca de eventuais vcios que tenham maculado o processo no Estado requerente. Em respeito soberania da Justia do Estado requerente, no cabe ao Supremo Tribunal Federal atuar como instncia recursal para revisar a sentena condenatria imposta pela Justia italiana ao extraditando. Com efeito, a jurisprudncia da Corte pacfica no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, no sistema de contenciosidade limitada adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro, no dispe de poderes para proceder, em sede de extradio passiva, a qualquer tipo de indagao probatria destinada a demonstrar a improcedncia da acusao penal ou a constatar eventual injustia da condenao criminal emanadas de autoridades competentes do Estado estrangeiro que formulou o pedido extradicional (Ext 678/Itlia, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-9-1996). No mesmo sentido, me permito colacionar os seguintes acrdos:
Extradio. Governo da Itlia. Presena dos requisitos do art. 80 da Lei 6.815/1980 e do art. XI, 1 e 2, do Tratado de Extradio firmado entre a Itlia e o Brasil em 17-10-1989. Alegaes da defesa repelidas. O fato de o extraditando estar respondendo a processos no Brasil no causa impeditiva da extradio, apenas

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tendo o condo de diferir o prazo de sua entrega ao pas requerente, ressalvada a hiptese do art. 67 da Lei 6.815/1980. A negativa da prtica dos crimes ultrapassa os limites do juzo de delibao tpico do processo extradicional, nos termos do sistema belga ao qual se filia o brasileiro, impedindo o exame da procedncia das acusaes e do mrito das sentenas que sustentam o pedido (Precedentes: Ext 703 e Ext 762). Correspondncia dos crimes verificada. Ocorrncia da prescrio, pela legislao brasileira, quanto ao crime de homicdio culposo constante da Sentena 1. Excluso do crime de porte ilegal de arma de fogo (considerado, pela nossa legislao, na poca dos fatos, como simples contraveno) e do crime de posse de munies (anistiado) constantes da Sentena 3. Excluso do crime de disparo de arma de fogo(anistiado) e do crime de posse e porte ilegal de armas (simples contraveno na poca), includos na Sentena 4. Quanto aos demais crimes previstos nas Sentenas 2, 3, 4, 5 e 6, no se consumou a prescrio, tanto pela legislao brasileira quanto pela italiana. Pedido deferido parcialmente para excluir o crime de homicdio culposo da Sentena 1, os crimes de deteno e porte ilegais de armas e posse de munies, previstos na Sentena 3 e os crimes de disparo de arma de fogo e de posse e porte ilegal de armas, objeto da Sentena 4. Observncia do disposto no art. 89, caput, da referida lei e no art. XV do aludido tratado, tendo em vista as penas objeto de cumprimento perante a Vara de Execues Penais da Comarca do Rio de Janeiro/ RJ, tendo sido concedido ao extraditando livramento condicional at 18-2-2003.

(Ext 774/Itlia, minha relatoria, DJ de 14-12-2001.)

I Extradio: no sistema belga ao qual filiada a lei extradicional brasileira, no afetada pelo Tratado com a Itlia o papel da autoridade judiciria do Estado requerido se limita a um juzo de legalidade extrnseca do pedido, sem penetrar no exame de mrito sobre a procedncia, luz das provas, da acusao formulada no Estado requerente contra o extraditando: a rara e eventual delibao acerca da substncia da imputao faz-se na estrita necessidade de deciso de questes como as da dplice incriminao, da qualificao poltica do crime ou da prescrio, sempre, porm, a partir da verso de fatos acolhidos, no Estado requerente, conforme a pea de acusao ou a deciso judicial que suportar o pedido. II Extradio: delitos de associao criminosa: desnecessidade de individualizao da conduta do extraditando nos crimes atribudos ao bando, na medida em que no se visa persecuo do extraditando a ttulo de autoria ou coautoria deles.

(Ext 703/Itlia, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 20-2-1998.)

Extradio instrutria Trfico internacional de entorpecentes Pressupostos de extraditabilidade atendidos Condies legais preenchidas Aplicao extraterritorial da lei penal austraca aos fatos ensejadores da extradio (importao de cocana da Colmbia para o Brasil, com o objetivo de introduzi-la em territrio austraco) Possibilidade Incidncia, no caso, do princpio da personalidade ativa (a nacionalidade austraca do extraditando como elemento de conexo) Ausncia, no Brasil, de procedimento de persecuo penal instaurado, contra o extraditando, em razo dos mesmos fatos Afastamento, em tal hiptese, do carter prevalente da jurisdio penal brasileira Consequente inexistncia de concurso de jurisdies penais entre o Brasil e a ustria Viabilidade de acolhimento, em tal situao, do pleito extradicional Conveno nica de Nova York, na verso do protocolo de reviso de Genebra (1972) Legitimidade de sua invocao pelo Estado austraco Princpio da Justia universal A necessidade de efetiva cooperao internacional

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na represso ao crime de trfico de entorpecentes Modelo extradicional vigente no Brasil Sistema de contenciosidade limitada Impossibilidade de reviso ou de reapreciao do mrito da acusao penal ou da condenao criminal emanadas do Estado estrangeiro Extradio deferida.

(Ext 658/ustria, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 216.) A condenao do extraditando revelia pelo Estado requerente, como j ressaltado, no impede, s por si, a extradio. Alis, o prprio Tratado bilateral dispe, em seu art. V, a, que tal circunstncia no constitui motivo para recusa do pedido extradicional. A alegao de que o extraditando teria cometido crime poltico foi devidamente analisada no incio do voto, motivo pelo qual deixo de repetir os argumentos utilizados para afast-la. No houve prescrio dos delitos, como bem observou o ilustre Procurador-Geral da Repblica no parecer de fls. 2318/2331, do qual extraio o seguinte trecho:
Ao se examinar a pena aplicada e a prescrio a ela correspondente verifica-se que ainda no ocorreu a extino da punibilidade. Conforme mencionado, o extraditando foi condenado priso perptua, tendo as decises condenatrias transitado em julgado em 08 de abril de 1991 e 10 de abril de 1993 (fls. 03). De acordo com a lei italiana, a prescrio no extingue os crimes para os quais a lei prev a pena de priso perptua, mesmo como efeito da aplicao de circunstncias agravantes (fls. 96). Por outro lado, luz do ordenamento jurdico brasileiro, pelo fato de no ser admissvel a pena de priso perptua, h que se analisar a prescrio da pretenso executria com base na pena mxima possvel de ser aplicada, qual seja, 30 anos. Nos termos do art. 109, I, do Cdigo Penal, tal pena extinta em 20 (vinte) anos, o que somente ocorreria em 2011 e 2013.

(Fl. 2323.) O requisito da dupla tipicidade tambm restou atendido, eis que a tipificao do homicdio no art. 575 do Cdigo Penal italiano (fl. 83) corresponde ao art. 121 do Cdigo Penal brasileiro. Por fim, considerando que o extraditando foi condenado pena de priso perptua, deve ser aplicada a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a extradio somente ser deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos punveis com priso perptua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comut-la em pena no superior durao mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais considerado o que dispe o art. 5, XLVII, b, da Constituio da Repblica, que veda as sanes penais de carter perptuo esto necessariamente sujeitos autoridade hierrquico-normativa da Lei Fundamental brasileira (Ext 855/Chile, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1-7-2005.) Deste modo, faz-se necessrio que a Repblica Italiana assuma, formalmente, o compromisso de comutar a pena de priso perptua imposta ao

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extraditando por pena privativa de liberdade no superior a trinta anos de recluso, nos termos do art. 5, XLVII, b, da Constituio Federal. Alm disso, deve igualmente o Estado requerente assumir o compromisso de computar o tempo de priso cumprido pelo extraditando por fora da custdia cautelar decretada no presente pedido extradicional, consoante o disposto no art. 91, II, da Lei 6.815/1980 e no art. IX do Tratado de Extradio celebrado entre Brasil e Itlia. Ante o exposto, voto no sentido de deferir o pedido de extradio, com a exigncia de comutao da pena de priso perptua por pena privativa de liberdade no superior a trinta anos, bem como assegurada a detrao do tempo que o extraditando permaneceu preso preventivamente no Brasil. PEDIDO DE VISTA O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, em primeiro lugar, consigno que vou me manifestar sobre a matria prejudicial, tendo em conta o que deliberado pela sempre ilustrada maioria, ou seja, que o meio prprio no seria o mandado de segurana, mas, sim, como preconizado no voto do Relator, a prpria extradio. Fao essa observao para evitar a atividade dos que aponto como maledicentes e que, posteriormente, invocam, empolgam precedente que no se revela, realmente, do integrante da Corte. Presidente, por mais douta que seja a ptica prevalecente, no estou convencido do acerto do que assentado pelo Plenrio. bom que isso fique bem estampado no voto, para efeito de documentao. Presidente, comeo por considerar e j adianto que ficarei nessa matria e que pedirei vista quanto s demais causas de pedir, j que o Ministro Relator prolatou um voto muito longo e todos sabemos ser ele um juiz de carreira , e leu muito rpido, o que no permitiu acompanhamento maior por ns outros. Comeo por ressaltar a natureza do ato. O ato de refgio se coloca dentro do grande mbito que pode ser rotulado como poltica institucional internacional, e esta incumbe, como previsto na Carta Federal, ao Presidente da Repblica, ao Chefe do Poder Executivo, ao dignitrio da Nao, ao Chefe de Estado e Chefede Governo. A atividade do Ministro de Estado se faz considerada a qualificao de auxiliar do Presidente da Repblica. um ato poltico poltico, Presidente, no no sentido da politicagem, mas poltico no bom sentido que no passvel de ser perquirido na extenso dos demais atos, presente o conceito de direito subjetivo. um ato que pode, sim, ser objeto como j se pronunciou o Supremo em outras situaes de anlise, mas no campo da exceo. No h abrangncia maior para a anlise. Digo que ocorre a bilateralidade. O que estou afirmando est ligado no s quele que se mostraria no caso de uma deciso negativa quanto ao refgio

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interessado nesse refgio, como tambm na espcie, ao Governo requerente da extradio. No vejo a possibilidade de diante de uma deciso pela improcedncia do recurso interposto para o Ministro de Estado contra o pronunciamento do Conare o estrangeiro vir a Juzo e questionar, na extenso plena, o acerto ou o desacerto desse ato. Tudo dever ocorrer tendo em conta o campo do denominado desvio de finalidade. saber se o Ministro, deferindo ou indeferindo o refgio, extravasou o razovel, o que se espera, presente sem afastamento, portanto o implemento da poltica. Isso tambm se verifica, Presidente aqui me refiro a dados que vieram com o abalizado memorial confeccionado pelo Escritrio Luis Roberto Barroso em prol do extraditando , por exemplo, quando o Poder Legislativo julga o Presidente da Repblica considerado o crime de responsabilidade. De incio, esse ato no passvel de perquirio maior pelo Judicirio. No entanto, se houver a demonstrao de desvio de finalidade, poder ocorrer o controle jurisdicional. Assim decidiu o Tribunal no julgamento do MS 23.689/DF, tendo funcionado como Relator aquele que entrou no Tribunal de braos dados comigo mas no samos do Tribunal de braos dados , o Ministro Carlos Velloso. Tomamos posse juntos no dia 13 de junho de 1990, dia de Santo Antnio. Presidente, h outra situao jurdica que pode ensejar o controle jurisdicional, a envolver a denominada quebra de decoro pelo parlamentar. No se pode perquirir o fundo, como no se pode perquirir o fundo quanto ao reconhecimento do status de refugiado, mas dado estabelecer se o ato de cassao do parlamentar por quebra de decoro se fez, ou no, luz do ordenamento jurdico, j que o Congresso Nacional tambm est submetido ao arcabouo normativo, principalmente ao arcabouo normativo constitucional. H, ainda, uma outra situao, Presidente e estou curioso para ver posteriormente qual ser o enfoque do Plenrio , que diz respeito substituio do regime anterior para ter-se a persecuo criminal quanto a parlamentares, deputados e senadores. Anteriormente se exigia a licena da Casa Legislativa. Agora prev o texto constitucional ante emenda, ante alterao do teor primitivo que o Legislativo pode deliberar quanto suspenso da tramitao do processo no Supremo. matria que fica aberta. Presidente, ressaltei que no podemos mergulhar fundo para, a partir de at mesmo uma concepo quanto aos elementos fticos envolvidos, dizer se, no caso, h, ou no, a legitimidade do ato praticado. O que nos cabe, sob pena de nos substituirmos ao Executivo, to somente perquirir, indagar, questionar se restou configurado, ou no, o desvio de conduta, que, em relao a uma autoridade da gradao do Ministro de Estado da Justia, no se presume, deve ser devidamente comprovado. Quais foram as premissas do Ministro de Estado da Justia? Colho esses dados, repito, do elogivel memorial da defesa, e no de defesa, porque

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o Governo requerido tambm exerce defesa. Em primeiro lugar, asseverou o Ministro de Estado:
a) A Itlia um Estado democrtico de direito que precisou reagir a um conjunto de movimentos polticos, aes armadas e mobilizaes sociais que pretendiam, mediante o emprego de aes violentas [e aqui o Ministro Carlos Ayres Britto fez aluso ao engajamento em um movimento dito comunista, um movimento armado], a instalao de um novo regime poltico-social (itens 12 e 13).

Certamente, o Ministro de Estado Tarso Genro teve presente que o ttulo condenatrio encerra o abandono do princpio unitrio, ressaltado por Disraeli, o abandono, portanto, do princpio da conglobao. Teve presente que se cuidou, at mesmo, apontando-se o elo entre as prticas delituosas, envolvida a subverso, da unidade de desgnios tanto assim que se apanhou uma condenao pretrita, considerada a subverso e, ante o entrelaamento das aes constantes do ttulo condenatrio, chegou-se a uma pena total, pena de priso perptua. Parece e isso quero, depois, refletir um pouco mais que o Supremo est entendendo vivel, mesmo presente a necessidade de se ter assimetria, essa espcie de juno de penas constantes de ttulos diversos. Mas matria que vou refletir a respeito. Assentou o Ministro de Estado da Justia:
Ao reagir atuao das organizaes revolucionrias [e estreme de dvidas que houve, realmente, esse momento extravagante na Itlia, em duas dcadas, penso], durante os anos de chumbo, o Estado italiano editou legislao de exceo, que reduziu as prerrogativas de defesa dos acusados de subverso e/ou aes violentas (item 14).

H notcias de prises que se projetaram no tempo, para depois, at mesmo, proceder-se liberao dos custodiados. Outro item:
Situaes de extrema tenso social e poltica, como as vividas pela Itlia, levam ao funcionamento de aparatos ilegais e/ou paralelos ao Estado [como ns tivemos aqui no Brasil, considerada at aquela Operao Condor, envolvendo militares brasileiros, argentinos e uruguaios], comandados por justiceiros de fato, configurando, por vezes, forte crise de legalidade (item 15) ou justiamento. pblico e notrio que os mecanismos de funcionamento da exceo operaram, na Itlia, tambm fora das regras da prpria excepcionalidade prevista em lei (item 17). Determinadas medidas adotadas pela Itlia nos anos de chumbo [essa nomenclatura se mostrou, poca, consagrada] ressoam ainda hoje nas organizaes internacionais [assentou o Ministro de Estado da Justia] que lidam com direitos humanos, como se verifica do relatrio da Anistia Internacional e do Comit Europeu para Preveno da Tortura (item 20).

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No estou aqui a dizer que teria a Itlia voltado poca da Inquisio. No isso. No fao essa injustia com o Estado-irmo, com o Pas-irmo que a Itlia. Prossegue o ato do Ministro de Estado da Justia nas premissas que conduziram ao reconhecimento do status de refugiado:
Diversos pases, inclusive no europeus, levando em conta os fatores referidos anteriormente, recusaram a extradio de ativistas italianos e/ou os abrigaram em seus territrios (item 20).

H notas de rodap envolvendo o Reino Unido, o Japo e a Nicargua. E continua:

Outros evadidos da Itlia por motivos polticos vinculados situao do pas na dcada de 70 e incio dos anos 80 no foram extraditados pelo Supremo Tribunal Federal (item 21).

Aqui tivemos situaes concretas em que tambm havia o denominado crime de sangue, o resultado morte, ou seja, o que se aponta como homicdio. Prossegue:
As acusaes feitas contra o requerente fundamentaram-se, precipuamente, [registre-se a honestidade intelectual de Sua Excelncia] em uma testemunha de acusao implicada pelos prprios fatos delituosos (...)

H aqui matria para ser apreciada porque, segundo o ordenamento jurdico brasileiro, a palavra do corru no conduz condenao do acusado:
(...) qual seja, o delator premiado Pietro Mutti.

s vezes muito fcil transferir-se a culpa a terceiro que no se encontra, inclusive, no pas em que implementada a persecuo criminal.
j) A despeito da alegao [prosseguiu o Ministro de Estado da Justia] de que as acusaes ao requerente dizem respeito violao da lei comum, de se notar que [a vem um trecho importantssimo] a prpria deciso sobre os homicdios afirma ter agido ele com a finalidade [o entrelaamento que levou ao abandono do critrio unitrio, a ter-se uma pena global para todos os delitos ligados s mortes e tambm aos atos de subverso, agindo ele com a finalidade (est entre aspas porque consta do ttulo condenatrio)] de subverter a ordem do Estado, subverter as instituies e a fazer com que o proletariado tomasse o poder [a viso, hoje, sabidamente mope da ideologia comunista] e produzir subverso violenta do sistema econmico e social do prprio pas (itens 8 e 26).

So trechos criados pelo Ministro de Estado da Justia? A resposta desenganadamente negativa. E Sua Excelncia um jurista consagrado na minha rea de origem, a Justia do Trabalho.

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(...) e produzir subverso violenta do sistema econmico e social do prprio pas (itens 8 e 26). k) fato irrefutvel a participao poltica do requerente, o seu envolvimento poltico insurreicional e a pretenso de instituir um poder soberano fora do ordenamento ou fora da situao reinante. A natureza poltica da atuao do requerente confirmada por carta [talvez um irresponsvel, mas no endosso esse enquadramento] do ex-Primeiro Ministro e ex-Presidente Francesco Cossiga.

Presidente, prossegue o Ministro de Estado da Justia e aponta que:

l) O requerente esteve abrigado em solo francs durante o Governo de Franois Miterrand tendo sido acolhido juntamente com vrios militantes da extrema esquerda italiana, na mesma situao.

Mais ainda:
m) A situao do requerente foi alterada durante o Governo Chirac, que mudou a poltica de abrigo aos militantes italianos. [O que bem diz do envolvimento aqui de questes polticas.] A extradio do requerente, que havia sido negada anteriormente pela Frana, veio a ser concedida, no contexto de mudanas polticas naquele pas. n) O refgio [proclamou o Ministro da Justia num ato que est sendo agora glosado pela maioria], como instrumento de proteo internacional da pessoa humana, tem carter humanitrio, aplicando-se a ele o princpio in dubio pro reo; na dvida, a deciso de reconhecimento dever inclinar-se a favor do solicitante do refgio.

Por ltimo ou penltimo, merece destaque o fato de o requerente ter renunciado luta armada e constitudo famlia, ser pai de duas moas e viver pacificamente como escritor h muitos anos. O pedido de extradio para cumprimento de priso perptua! Presidente, reafirmo: No cabe questionar na profundidade maior, na plenitude maior, o ato poltico no vou falar em ato discricionrio do Ministro de Estado da Justia. O que nos cumpre presente a Constituio, presente a impossibilidade de dizer-se que certos atos esto ao abrigo a ponto de no se ter submisso jurisdio saber se esse ato, tal como lanado, consubstancia, ou no, desvio de finalidade. A resposta, para mim, com pureza dalma, Presidente, negativa. Por isso, limito-me no voto e pretendo, inclusive, pensar na problemtica da prescrio, no que aqui se asseverou, at mesmo, que a detrao implica a interrupo da prescrio. Jamais ouvi falar que o fato de se considerar a priso preventiva no Brasil, a custdia preventiva de algum, resulta em fator interruptivo, sendo que os preceitos penais que revelam a interrupo devem ser interpretados de forma estrita, tais como eles se contm. No h preceito algum, nem na Lei do Refgio, que diga da interrupo da prescrio, nem na suspenso, e muito menos preceito que diga que o fato de ele ter sido preso, processualmente, no Brasil, para uma possvel entrega, tambm revele qualquer desses fenmenos. So questes sobre as quais quero realmente refletir.

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Por ora, Presidente, limito-me, com ressalva de entendimento, porque penso que essa matria deveria ser analisada no mandado de segurana sob a minha ptica, impetrado corretamente pelo Governo requerente , a acompanhar a divergncia iniciada pela Ministra Crmen Lcia. E vejo que somos quatro, e no trs escoteiros! EXPLICAO O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Senhores Ministros, como eu j tive oportunidade de me manifestar em relao questo preliminar suscitada, adentrei inclusive posio no s quanto possibilidade de que o Tribunal examine a questo preliminar, mas que o faa tambm em carter incidental; e adiantei posio no que concerne possibilidade de se fazer o exame e prpria incompatibilidade daquilo que se assentou no ato do Ministro da Justia em face do que est estabelecido na Lei do Refgio, os critrios estabelecidos, fazendo, inclusive, a reviso daquela interpretao conforme que inicialmente eu propusera em torno do art. 33; ficando, agora, apenas o exame da legalidade. Entendo que perfeitamente cabvel esse exame e, mais do que isso, o contraste com o ato administrativo eu nem vou me deter anlise, porque ela j foi feita sobejamente pelos votos que antecederam e que caminharam no sentido do reconhecimento da iliceidade do ato, mas as passagens so evidentes. O ltimo destaque foi do voto do Ministro Carlos Britto, quando o Ministro da Justia, por exemplo, afirma que tal regra no vale no caso da criminalidade poltica, enfatizando, portanto, que estava fazendo este tipo de exame em sede do processo de refgio. J o disse bem o Ministro Britto que essa era matria da competncia do Supremo Tribunal Federal. No s a Constituio que diz, mas a prpria lei estabelece. Depois, outras consideraes de ndole poltica: a questo do fundado temor de perseguio. Eu at sado o pedido de vista do Ministro Marco Aurlio, porque me parece uma impropriedade a invocao do in dubio pro reo aqui. Sem dvida um tratamento que at ento no se tinha, quer dizer, em uma extradio j em execuo, fazer a invocao do in dubio pro reo, como se ns tivssemos um poder de reviso sobre a sentena transitada em julgado. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ministro, faamos justia ao Ministro de Estado. Ele asseverou, quando da definio do refgio, no a culpabilidade, a conotao poltica do julgamento verificado, com aquele entrelaamento, a que me referi, dos crimes de subverso contra o Estado e os de homicdio. Tanto assim que se fixou pena nica para todos os crimes e tambm se assentou e se tem de ver se h simetria com o nosso Direito que essa reunio teria implicado, no caso, a interrupo da prescrio. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Essa uma outra questo. Mas o que estou a dizer a invocao do princpio do in dubio pro reo nesta medida

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para os fins da justificao do recurso. E j me manifestei sobre a questo da preliminar, de forma at inextrincvel. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, os que deferem acompanham o Relator na extenso do voto proferido. Pelo menos presumi assim. Eu me pronunciei apenas quanto prejudicial, ou seja, o refgio. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Ministro Marco Aurlio, eu abreviei o meu voto exatamente para no repetir as mesmas razes do Relator com relao a todos os demais pressupostos exigveis em extradio. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Mas, quandofaleidaprelimi nar, eu jtinhaadiantadoojuzoquantocompatibilidade. E da, portanto, entender exatamente no sentido inverso do Ministro Marco Aurlio, que, aqui, essas imbricaes e implicaes levam a um juzodeiliceidadedadeciso. Portanto, vou nesse sentido me manifestar claramente. Claro, se o Ministro Marco Aurlio depois trouxer razes em outro sentido, poderemos ter uma outra concluso. Quantoaojuzodefinitivoparaaextradio,vouaguardarovotodo ministromarcoAurlio, uma vez que Sua Excelncia pediu vista dos autos. Entendo que plenamente cabvel, aqui, o juzopositivoquantoilicei dade do ato praticado por Sua Excelncia o ministro da Justia, tanto no que diz respeito cognocibilidade da preliminar, quanto ao juzo de censura. Portanto, h possibilidade de controle do ato tal como j havia manifestado quando do meu voto. Quantoaodeferimentoounodaextradio,vamosaguardarovoto doministromarcoAurlio. EXTRATO DA ATA Ext 1.085/Repblica Italiana Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governo da Itlia (Advogado: Antnio Nabor Areias Bulhes). Extraditando: Cesare Battisti (Advogados: Luiz Eduardo Greenhalgh e outro, Suzana Anglica Paim Figuerdo, Georghio Alessando Tomelin, Rosa Maria Assef Gargiulo, Lus Roberto Barroso e Renata Saraiva). Deciso: Preliminarmente, o Tribunal homologou o pedido de desistncia do recurso de agravo regimental na Ext 1.085 e indeferiu o pedido de sustentao oral em dobro, tendo em vista o julgamento conjunto. Votou o Presidente. Em seguida, o Tribunal rejeitou questo de ordem suscitada pela Ministra Crmen Lcia no sentido de julgar o MS 27.875 antes do pedido de extradio, vencidos a suscitante e os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio. O Tribunal, por maioria, julgou prejudicado o pedido de mandado de segurana, por reconhecer nos autos da extradio a ilegalidade do ato de concesso de status de refugiado concedido pelo Ministro de Estado da Justia ao extraditando, vencidos os Ministros Crmen Lcia, Eros Grau, Joaquim Barbosa e Marco

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Aurlio. Votou o Presidente. Em seguida, aps o voto do Ministro Cezar Peluso (Relator), deferindo o pedido da Ext 1.085, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Ellen Gracie, os votos dos Ministros Eros Grau e Crmen Lcia, julgando extinto o pedido de extradio em funo da concesso de refgio pelo Ministro de Estado da Justia, e o voto do Ministro Joaquim Barbosa, pela prejudicialidade do pedido, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurlio. Falaram, pelo requerente e impetrante (Ext 1.085 e MS 27.875), o Dr. Antnio Nabor Areias Bulhes, pelo impetrado (MS 27.875), a Dra. Fabola Souza Arajo, representando a Advocacia-Geral da Unio, pelo extraditando e litisconsorte passivo (Ext 1.085 e MS 27.875), o Dr. Lus Roberto Barroso e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Ausente, por haver declarado suspeio no julgamento da Ext 1.085, o Ministro Celso de Mello. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Crmen Lcia. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Braslia, 9 de setembro de 2009 Luiz Tomimatsu, Secretrio. QUESTO DE ORDEM O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, em primeiro lugar, para ser coerente com o que sempre sustentei neste Plenrio, aponto uma questo de ordem. Estamos a julgar um processo que envolve matria constitucional. Segundo o Regimento Interno, precisa-se contar, no Plenrio, com, no mnimo, oito integrantes. Peo a Vossa Excelncia que submeta a matria ao Colegiado. ESCLARECIMENTO O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Submeto a questo ao Colegiado. Ns j tivemos recentemente essa questo posta quando lembrava da interpretao que foi formulada no MS 21.564, caso do julgamento do Presidente Collor de Mello. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Do qual no participei. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Mas j uma deciso antiga e tradicional do Tribunal de que aquela clusula e o Ministro Moreira Alves fez at algumas consideraes sobre os aspectos histricos, a razo do prprio Regimento Interno, firmando a orientao de que este quorum fundamental e decisivo para a declarao de inconstitucionalidade, mas no afeta o julgamento de matria que envolva questo constitucional.

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R.T.J. 215 VOTO (Sobre questo de ordem)

A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, ainda outro dia o Ministro Marco Aurlio tinha levantado, o que foi muito bom, porque me levou a reestudar a matria, e realmente verifiquei que na petio, no estou aqui com os dados que me levaram ao estudo e concluso, mas que realmente isso foi aqui debatido numa petio cujo nmero agora no me lembro. E o Plenrio, naquela ocasio, se manifestou no sentido de que, com a mudana das competncias constitucionais advindas com a Constituio de 1988, praticamente todas as matrias so realmente matrias constitucionais trazidas ao Supremo e, portanto, ao Plenrio. E que as Turmas, inclusive, a no ser nos casos em que no haja declarao de inconstitucionalidade, ou que precise de haver a verificao e a concluso sobre a constitucionalidade ou no de determinada norma, j no precisaria deste nmero mnimo de oito para que se tratasse de matria constitucional. Naquela ocasio, parece-me que os Ministros Paulo Brossard e Seplveda Pertence manifestaram exatamente que a mudana se dava em razo das mudanas de atribuies de competncias conferidas ao Supremo. Ento, eu concluo exatamente no sentido de manter essa posio, pedindo vnia ao Ministro Marco Aurlio, at agradecendo, porque foi realmente um belo estudo que ele me levou a fazer sobre essa mudana de orientao. E, neste caso, reconheo que, a no ser que se tenha de declarar, ou no, a inconstitucionalidade de uma determinada norma, aquele quorum fixado constitucionalmente para a declarao, ou no, de inconstitucionalidade, e no para o cuidado, por este Plenrio, de uma matria constitucional. Peo vnia ao Ministro Marco Aurlio, mas realmente tenho de divergir no sentido de considerar que o quorum suficiente para o conhecimento da matria, ainda que tenha matria constitucional, mas que ela no est posta em questo a determinada norma. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Tambm, Senhor Presidente, peo vnia ao eminente Ministro Marco Aurlio para entender que o quorummnimo de oito cinge-se apenas declarao de inconstitucionalidade. Mantenho-me, portanto, fiel ao precedente da Corte. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Eros Grau: Eu tambm vou pedir vnia ao Ministro Marco Aurlio, considerando que houve votos anteriores e que me manifestei em outra

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ocasio, com a reserva de reestudar o assunto. Mas neste caso ns j temos a votos colhidos e, a meu juzo, nem h matria constitucional. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Carlos Britto: Tambm, Senhor Presidente, perfilho idntico entendimento, data venia do ponto de vista contrrio, do Ministro Marco Aurlio. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, tambm. E, alm do mais, com o devido respeito, dois dos Ministros ausentes, assim como outros, j proferiram voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Marco Aurlio: Inicialmente, consigno haver ocorrido proclamao quanto aos seguintes temas: a) desistncia do agravo regimental interposto; b) indeferimento do pedido de dobra do prazo de sustentao oral; c) rejeio da questo de ordem suscitada pela Ministra Crmen Lcia para julgar-se, em primeiro lugar, o MS 27.875, impetrado contra o ato do Ministro de Estado da Justia que implicou o reconhecimento do status de refugiado poltico ao extraditando, vencidos os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, a proponente e eu; d) prejuzo do mandado de segurana por abordagem, no prprio processo de extradio, do que sustentado relativamente ao refgio, vencidos os Ministros Crmen Lcia, Eros Grau, Joaquim Barbosa e eu, havendo votado o Presidente. Em seguida, aps o voto do Relator, fulminando o ato de refgio e deferindo o pedido de extradio, no que veio a ser acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto e Ellen Gracie, tendo votado em sentido contrrio os Ministros Eros Grau, Crmen Lcia ambos assentaram a extino do pedido de extradio, ante a concesso de refgio e Joaquim Barbosa o qual se pronunciou pelo prejuzo do pleito de extradio, indeferimento e ausncia de execuo da deciso do Supremo , anunciei a necessidade de reflexo sobre determinados tpicos e solicitei vista do processo. Confiram com a ata da sesso. As balizas subjetivas e objetivas deste processo esto bem delineadas. Envolve pedido de extradio de Cesare Battisti formulado pelo Governo da Itlia. No se trata de ao movida contra ato quer do Ministro de Estado da Justia, quer, muito menos, do dirigente maior do Pas, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva.

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de ressaltar que o ato do Ministro de Estado da Justia, reconhecendo a condio de refugiado ao extraditando, foi praticado depois da apresentao do pedido de extradio. Ento, o advogado do Governo da Itlia impetrou mandado de segurana apontando a referida autoridade brasileira como coatora para atacar o refgio formalizado. Em outras palavras, o pedido de invalidao do refgio no poderia estar compreendido no pleito de extradio porque, sob o ngulo temporal, o objeto surgiu aps o incio da tramitao deste processo. Presente a utilidade e, mais do que isso, a necessidade, deu-se a impetrao, porquanto, consoante a Lei 9.474/1997, a condio de refugiado obstculo sequncia do pedido de extradio: O reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio art. 33. Vale dizer que no coabitam o mesmo teto o reconhecimento da condio de refugiado e o processo de extradio, o que se dir da possibilidade de acolher-se o pedido formulado nesse ltimo. Assim sempre concluiu este Tribunal, jamais tendo apreciado, no bojo do prprio processo de extradio, o acerto ou o desacerto do ato administrativo a implicar o reconhecimento da condio de refugiado. Cito, para exemplificar, o que decidido na Ext 1.008/Colmbia, cujo acrdo foi redigido pelo proficiente Ministro Seplveda Pertence. Sua Excelncia, de forma direta, fez ver:
1. De acordo com o art. 33 da Lei 9.474/1997, o reconhecimento administrativo da condio de refugiado, enquanto dure, elisivo, por definio, da extradio que tenha implicaes com os motivos do seu deferimento.

Nesse sentido se constatam outros pronunciamentos da Corte: Ext 785-8-QO-Segunda, Estados Unidos Mexicanos, Rel. Min. Carlos Velloso, julgada em 13 de setembro de 2001, acrdo publicado no DJ de 14 de novembro de 2003; HC 83.501-5/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, acrdo veiculado no DJ de 7 de maio de 2004; e HC 81.127-2/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, acrdo publicado no DJ de 26 de setembro de 2003. H necessidade de preservarem-se princpios, parmetros e valores nica forma de avanar-se culturalmente e aprimorar-se o Estado Democrtico de Direito. O julgamento desordenado, embaralhando-se temas, no se coaduna com a organicidade do Direito, com a segurana jurdica garantida constitucionalmente. At aqui, o que se verifica a existncia de bice intransponvel ao seguimento do pedido de extradio, devendo-se ressaltar o comezinho enfoque segundo o qual, em Direito, o meio justifica o fim, mas no este, aquele. Ato jurdico relevante, em face dos termos claros e precisos da lei, como o reconhecimento da qualidade de refugiado quanto ao extraditando, impede a sequncia do pleito do Governo requerente e, enquanto no afastado mediante o devido processo legal, enquanto pendente a ao voltada a infirm-lo, h de merecer das autoridades constitudas e, especialmente, do Supremo o acatamento imposto de forma normativa cogente.

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A esta altura, o Tribunal proclamou extinto o mandado de segurana oportunamente impetrado pelo Governo da Itlia contra o ato do Ministro de Estado da Justia, mas entende ser possvel aquilatar, no prprio processo de extradio, o merecimento do que decidido, relegando inocuidade premissa constitucional a revelar que se tem ato exercitvel pelo Executivo, de forma discricionria, que no passvel de exame sob o aspecto da definio poltica que o norteou, apenas cabendo, mediante o instrumental pertinente e este seria o mandado de segurana extinto , perquirir eventual desvio de finalidade. Sim, a via das mais afuniladas, no se abrindo campo para assentar-se, de maneira ampla, de maneira linear, mediante simples reviso, como ocorreu quanto ao ato do Conare, o acerto ou o desacerto da deciso concessiva do refgio. No se pode transformar o pedido de extradio, contrariando-se o critrio sequencial contemplado no arcabouo normativo, a ordem natural das coisas, em verdadeiro recurso contra o ato do Ministro de Estado da Justia. A lei assim no prev. E esse enfoque surge bilateral. Concerne no s ao pronunciamento positivo de reconhecimento administrativo da condio de refugiado como tambm ao negativo de indeferimento do pleito formulado por estrangeiro. O estrangeiro no tem o direito subjetivo pblico e exercitvel a ser reconhecido como refugiado. Em sntese, deferido o pedido de refgio, Governo interessado em ver entregue o estrangeiro para efeito de persecuo criminal ou execuo da pena tem acesso restrito ao Poder Judicirio. No pode pretender a reviso ampla do ato. A discusso consentnea com a ordem jurdica diz respeito ao desvio de finalidade e h de ocorrer mediante o instrumental prprio, e no por meio de processo de extradio cujo objeto a entrega do estrangeiro. O mesmo acontece se indeferido o refgio. O estrangeiro no poder postular tutelajurisdicional para simplesmente ser revisto o ato denegatrio. E a razo nica. Ao Judicirio, ainda que na palavra do Supremo, no compete a prtica de ato estrito de soberania que o circunscrito conduo desta ou daquela poltica internacional. Implement-la cumpre ao Presidente da Repblica, privativamente, conforme previso explcita, contida em claro e preciso preceito, em bom vernculo, na Carta Federal:
Seo II Das Atribuies do Presidente da Repblica Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: I - (...) (...) VII manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...) XIX declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional;

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XX celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; (...) XXII permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; (...) XXVII exercer outras atribuies previstas nesta Constituio.

Relembrem as balizas constitucionais, tendo presente alicerce da Repblica a harmonia e a separao dos Poderes, tal como pedagogicamente, em advertncia a afoitos, esto versadas no art. 2 do Diploma Maior. Essa ptica a mesma atinente, por exemplo, cassao de parlamentar por quebra de decoro, ao julgamento de impeachment a envolver o Presidente da Repblica. Repito exausto: a menos que se substitua ao Executivo, ao Judicirio no incumbe proceder a reviso, simples reviso, de ato praticado por aquele Poder no campo da poltica internacional. No lhe compete declarar o merecimento ou no quer de refgio, quer de asilo formalizados. Por isso, resumindo o pensamento da maioria formada na ocasio, ficou vencido o Ministro Gilmar Mendes , e vejo ser das mais bruscas a guinada que se delineia, em que pese inexistncia de mudana constitucional, o Ministro Seplveda Pertence, Redator do acrdo na Ext 1.008/Colmbia, deixou consignado:
vlida a lei que reserva ao Poder Executivo a quem incumbe, por atribuio constitucional, a competncia para tomar decises que tenham reflexos no plano das relaes internacionais do Estado o poder privativo de conceder asilo ou refgio. A circunstncia de o prejuzo do processo advir de ato de um outro Poder desde que compreendido na esfera de sua competncia no significa invaso da rea do Poder Judicirio.

Eis a viso consentnea com as balizas constitucionais. Eis a viso que retrata o sistema de freios e contrapesos prprios a um Estado Democrtico, evitando a concentrao de poder, aquela que adviria de entender-se pela abertura de campo amplo atuao do Judicirio, atuao do Supremo, que tem a ltima palavra sobre o alcance da Carta Federal devendo a Corte, nessa prtica, guardar absoluta fidelidade, atuar com deferncia, sob pena de vingar a babel, chegando-se pior das ditaduras, a do Judicirio. O fato de no haver, na estrutura desse Poder, um rgo que possa rever as decises deste Tribunal no pode lev-lo, legitimamente, a esse temido extremo. ptica diversa implica consagrar o critrio de planto, com a quebra do sistema constitucional, sendo as consequncias imprevisveis. Em face da circunstncia de encontrar-se vencida a questo de ordem suscitada, em boa hora, pela Ministra Crmen Lcia, acerca da necessidade imperiosa de julgar-se em primeiro lugar o mandado de segurana impetrado contra o ato de refgio, tendo concludo a maioria pela possibilidade de redirecionar o exame do pedido para o bojo do processo de extradio, em preliminar e que preliminar! , passo a votar sobre a matria.

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Antes, reafirmo a crena de s se poder emitir entendimento no tocante ao desvio de finalidade, pois no cabe a reviso linear para tratar, como fez o Ministro de Estado da Justia, aspectos relativos a poltica internacional envolvidos na espcie. Mesmo assim, nesta quadra vivenciada no Brasil, de sobressaltos e solavancos, de flexibilizao da ordem jurdico-constitucional, de abandono a princpios, a parmetros, de inverso de valores, porque compelido pela toga e j agora ante a postura da maioria de votar de forma ampla, com ressalva perene de entendimento pessoal, examino, em profundidade, o ato praticado, como procederam os que j votaram na matria, acompanhando o Relator. Repito: no estou aqui a adentrar o campo da apostasia, a desertar de uma opinio que tenho como correta, a abandonar a f jurdica quando, no julgamento da Ext 1.008/Colmbia, verificado recentemente, em 21 de maro de 2007, em aparte, consignei:
Para mim, o refgio um fato jurdico que no pode ser colocado em segundo plano por esta Corte no julgamento da extradio, tendo em conta a previso do art. 33 da Lei 9.474/1997. No cabe ao Supremo perquirir o acerto ou o desacerto do ato do Executivo que haja implicado o reconhecimento do status de refugiado. um fato a ser constatado, a ser provado no processo. At que reste fulminado pelo juzo competente, deve repercutir no cenrio prprio revelado pelo processo de extradio. No posso examinar, porquanto relegaria o mencionado art. 33 inocuidade, se se d, ou no, na espcie, o envolvimento de crime poltico. Basta o texto constitucional para obstaculizar a extradio. Caso contrrio, no haveria razo para o preceito do art. 33 em comento.

No mesmo sentido: Ext 785-8-QO-Segunda/Estados Unidos Mexicanos, Rel. Min. Carlos Velloso, julgada em 13 de setembro de 2001, acrdo publicado no DJ de 14 de novembro de 2003. Esse foi o enfoque que sempre prevaleceu no Supremo, mas eis que, repito, sem mudana normativa, sem mudana, especialmente, normativo-constitucional, parte-se para viso diametralmente oposta, indo-se matria de fundo que serviu de base ao ato do Ministro de Estado da Justia. De um lado, tem-se como prevalecente a intangibilidade do ato do Ministro de Estado da Justia. De outro, h a sinalizao do Plenrio e esta foi a causa de julgar-se extinto o mandado de segurana, ante a prejudicialidade de poder-se adentrar a matria, sem qualquer limite, a ttulo de simples preliminar. Ento, torno a frisar, para no fugir jurisdio, ressalvando, como disse, o entendimento pessoal sobre o tema e, portanto, observando a viso da sempre ilustrada maioria, passo a apreciar o merecimento do que decidido pelo Executivo, sentindo-me, at certo ponto, a integr-lo, muito embora a cadeira que ocupe esteja no mbito de poder diverso, ou seja, do Judicirio. A tanto me leva o critrio democrtico da prevalncia do que sustentado pela corrente majoritrio. No Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), o pedido de concesso de refgio foi indeferido por maioria de votos, consoante certido juntada no apenso 17 do MS 27.875 (fl. 680). O requerente acionou o disposto no art. 29 da Lei 9.474, de 22 de julho de 1997. interessante perceber que o recurso admi-

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nistrativo somente se mostra adequado se negativa a deciso do Colegiado, fato a confirmar no deter terceiro o direito subjetivo de question-lo:
Art. 29. No caso de deciso negativa, esta dever ser fundamentada na notificao ao solicitante, cabendo direito de recurso ao Ministro de Estado da Justia, no prazo de quinze dias, contados do recebimento da notificao.

Faam ao menos justia a Sua Excelncia o Ministro Tarso Genro, cujo domnio do Direito todos reconhecem. E Sua Excelncia certamente no praticou ato sem o conhecimento e a aquiescncia do Presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva , presuno nsita ao fato de haver atuado como auxiliar deste, personificando-o. A deciso prolatada baseou-se nas seguintes premissas:
a) O Estado requerente no ofereceu oposio alegada conotao poltica aventada quanto aos fatos pelos quais o nacional italiano reclamado. Ao contrrio, consignou expressamente em sentena que, nos diversos crimes listados, agiu o recorrente com a finalidade de subverter a ordem do Estado, afirmando ainda que os panfletos e as aes criminosas por ele praticadas objetivavam subverter as instituies e a fazer com que o proletariado tomasse o poder; b) H que se definir os elementos subjetivo e objetivo do temor a que alude o artigo 1, inciso I, da Lei n 9.474/97, o primeiro relativo ao foro ntimo do recorrente e o segundo relacionado com as razes concretas que justifiquem aquele temor. necessrio, em primeiro lugar, tomar como referncia o contexto de turbulncia poltica poca dos supostos delitos em que o recorrente teria incorrido; c) A represso legtima, pelo Estado italiano, militncia de esquerda, que pretendeu, pelas armas, derrubar o regime durante os chamados anos de chumbo das dcadas de 1970 e 1980, traduz-se por fatos pblicos e notrios, sobre os quais no existe qualquer contencioso. de acentuada convulso social o momento histrico no qual o recorrente foi condenado pela Justia italiana, como autor e coautor de homicdios ocorridos entre junho de 1978 e abril de 1979. d) Durante esse perodo, a sociedade italiana e o Estado de Direito na Itlia foram assediados por um conjunto de movimentos poticos (sic), aes armadas e mobilizaes sociais que pretendiam, alguns deles, a instalao de um novo regime poltico-social. Na esteira do desmantelamento das polticas da era social-democrata ento em declnio, formaram-se organizaes revolucionrias de ao direta que operavam em zonas cinzentas, na estreita faixa entre a ao poltica insurreicional de carter armado e a ao marginal do banditismo social. e) Como possvel e necessrio nos Estados Democrticos de Direito, o Estado italiano reagiu. E o fez no s aplicando normas jurdicas em vigor poca, mas tambm criando excees, por meio de leis de defesa do Estado, que reduziram prerrogativas de defesa dos acusados de subverso e/ou aes violentas, inclusive com a instituio da delao premiada, da qual se serviu o principal denunciante do recorrente (o extraditando). f) Nos momentos de extrema tenso social e poltica comum e previsvel que passem a funcionar, mesmo no Estado de Direito, aparatos ilegais e/ou paralelos do Estado, comandados por pessoas que se erigem condio de justiceiros de fato, como se representassem o bem pblico, o que por vezes configura uma forte crise de legalidade (...). Nesses casos, a judicializao da poltica, paradoxal-

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mente, atinge garantias democrticas, sem que o regime democrtico seja colocado em dvida. g) Situaes de emergncia como a italiana (...) motivam uma preocupao candente com o funcionamento dos aparatos repressivos. fundamental, porm, que jamais seja aceita a derrogao dos fundamentos jurdicos que socorrem os direitos humanos. No caso italiano, as possibilidades para que os abusos ocorressem estavam dadas pelo prprio ordenamento jurdico forjado nos anos de chumbo. h) pblico e incontroverso, igualmente, que os mecanismos de funcionamento da exceo operaram, na Itlia, tambm fora das regras da prpria excepcionalidade prevista em lei. (...) Determinadas medidas de exceo adotadas pela Itlia nos anos de chumbo ressoam ainda hoje nas organizaes internacionais que lidam com direitos humanos. A condenao a determinados procedimentos e penas motivou, de um lado, relatrios da Anistia Internacional e do Comit europeu para a preveno da tortura e das penas ou tratamentos desumanos ou degradantes, e, de outro, a concesso de asilo poltico a ativistas italianos em diversos pases, inclusive no europeus. (...) Outros evadidos da Itlia por motivos polticos vinculados situao do pas na dcada de 1970 e incio dos anos 1980, mesmo perodo de fuga do recorrente (extraditando), no foram extraditados (...). i) O recorrente (extraditando) sentiu diretamente os efeitos da legislao de exceo italiana. As acusaes sobrepostas a que respondeu foram possibilitadas pelos procedimentos e tipos penais singulares desenvolvidos pelo Estado requerente, em grande parte aplicveis por fora do envolvimento do recorrente no grupo conhecido como PAC (Proletrios Armados para o Comunismo). j) Aps fugir da Itlia em 1981, o recorrente (extraditando) foi condenado pela Justia do pas, como autor e coautor de homicdios ocorridos entre junho de 1978 e abril de 1979. Vislumbra o recorrente falta de oportunidade para que o exerccio da ampla defesa. de se notar que as acusaes no buscam esteio em provas periciais, fundamentando-se precipuamente em uma testemunha de acusao implicada pelos prprios fatos delituosos, qual seja, o delator premiado. k) Segundo o recorrente, a natureza poltica de seus crimes no apenas evidente como confirmada pela maneira de o Estado requerente haver conduzido os processos criminais e os pedidos de extradio. Corroboram essa perspectiva as qualificaes dadas aos atos por ele praticados pelos processos de condenao em primeira instncia e o fato de ser preso na Divisione investigazioni generali operazioni speciali, onde se lotavam os presos polticos dos anos de chumbo. l) Carta de Francesco Cossiga, influente poltico italiano nos anos 1970, que participou ativamente da elaborao das leis de emergncia italianas hoje, Senador da Repblica Italiana , atesta que os subversivos da esquerda passaram a ser tratados, na Itlia dos anos de chumbo, como terroristas e talvez absolutamente como criminosos comuns. m) No resta a menor dvida, independentemente da avaliao de que os crimes imputados ao recorrente (extraditando) sejam considerados de carter poltico ou no (...), de que fato irrefutvel a participao poltica do recorrente, ter ele envolvimento poltico insurrecional e a pretenso de instituir um poder soberano fora do ordenamento, pela via revolucionria, motivo pelo qual o Presidente francs Mitterrand acolhera o recorrente bem assim a vrios militantes da extrema esquerda italiana que se encontravam na mesma situao , sendo certo que a situao foi alterada durante o Governo do Presidente Jacques Chirac, quando o abrigo do recorrente, no territrio francs, foi desconstitudo e ento anulado por razes

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eminentemente polticas: o pedido de extradio, antes negado, foi posteriormente concedido. O Brasil, em vista desses acontecimentos polticos, passou a ser depositrio de um cidado, de fato expulso de um territrio por deciso poltica. n) Por motivos polticos o recorrente (extraditando) envolveu-se em organizaes ilegais criminalmente perseguidas no Estado requerente. Por motivos polticos foi abrigado na Frana e tambm por motivos polticos, originrios de deciso poltica do Estado francs, decidiu por voltar a fugir. O elemento subjetivo do fundado temor de perseguio necessrio para o reconhecimento da condio de refugiado est, portanto, claramente configurado. o) luz do que relatado, percebe-se do contedo das acusaes de violao da ordem jurdica italiana e das movimentaes polticas que ora deram estabilidade, ora movimentao e preocupao ao recorrente, o elemento subjetivo, baseado em fatos objetivos, do fundado temor de perseguio, necessrio para o reconhecimento da condio de refugiado. p) A qualificao do indivduo como refugiado ato soberano do Estado que concede o asilo. O carter humanitrio, que tambm princpio da proteo internacional da pessoa humana, perpassa o refgio, implicando o princpio in dubio pro reo: na dvida, a deciso de reconhecimento dever inclinar-se a favor do solicitante do refgio. As normas internacionais que o Brasil est obrigado a observar consignam, ainda, no captulo da proteo da pessoa humana, que o pedido de refgio deve ser julgado pela Autoridade com ateno detida e serena ao carter protetivo da medida. Nesse contexto, o artigo XIV da Declarao Universal dos Direitos do Homem. q) No h impedimentos jurdicos para o reconhecimento do carter de refugiado do recorrente (extraditando). Embora se reporte a diversos ilcitos que teriam sido por ele praticados, em nenhum momento o Estado requerente noticia a condenao do mesmo por crimes impeditivos do reconhecimento da condio de refugiado, estabelecidos no artigo 3, inciso III, da Lei n 9.474/97 quais sejam, crimes contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participao de atos terroristas ou trfico de drogas. Assim, no contexto em que ocorreram os delitos de homicdio imputados ao recorrente, as condies nas quais se desenrolaram os processos, a potencial impossibilidade de ampla defesa face radicalizao da situao poltica na Itlia, no mnimo, geram uma profunda dvida sobre se o recorrente teve direito ao devido processo legal. Por consequncia, h dvida razovel sobre os fatos que, segundo o recorrente, fundamentam seu temor de perseguio. r) Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer a condio de refugiado a Cesare Battisti, nos termos do artigo 1, inciso I, da Lei n 9.474/97.

Observem a boa procedncia do que assentado, sem adentrar-se o tema de fundo propriamente dito, o merecimento da condenao imposta ao extraditando pela Justia da Itlia, a partir de delao premiada daquele que era o chefe do movimento subversivo. O instituto da continuidade delitiva, verdadeira fico jurdica a distanciarse da unidade real, comum s legislaes a serem consideradas: a brasileira e a italiana. Foi justamente esse instituto que acabou por prevalecer na condenao do extraditando pela jurisdio italiana.

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Segundo o art. 71 do Cdigo Penal brasileiro, d-se a continuidade daprtica criminosa quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro (...). A tnica do crime continuado justamente o envolvimento de crimes da mesma espcie. Na legislao italiana, o art. 81 revela que est sujeito mesma pena quem, com mais aes ou omisses, executivas de um mesmo desgnio criminoso, comete, mesmo em tempos diversos, mais violaes do mesmo ou de diversos dispositivos de lei. O preceito italiano, a versar desgnio criminoso, ou seja, inteno, mostra-se mais benfico ao agente do que o brasileiro no que despreza o fator temporal, contentando-se com atos comissivos ou omissivos implementados a partir de vontade dirigida a objetivo nico. No caso, os crimes perpetrados datam da dcada de 70. A Itlia vivia quadra conturbada, com existncia de diversos movimentos subversivos ordem estatal. De um lado, pela esquerda,Formaes Comunistas Combatentes (OCC) e Proletrios Armados para o Comunismo (PAC), Brigadas Vermelhas e Ncleo dos Proletariados Armados (NAP). Do outro, pela direita, Terza Posizione, Avanguardia Nazionale e a Ordine Nero. Isso levou at mesmo a advertncias de organismos internacionais quanto represso que estaria sendo implementada, com abandono de regras tradicionais referentes convivncia social, s balizas do devido processo legal e aos valores humanitrios. Constou do relatrio da Anistia Internacional de 1981:
Prisesprocessuaisporlongosperodos,evidenciandoqueteriamfunda mentopoltico,enosuspeitasrazoveis. A Anistia Internacional considera que suspeitos foram mantidos em priso por perodos excessivos, principalmente porque muitos suspeitos foram libertados aps deteno prolongada sem jamais terem sido levados a julgamento. A Anistia Internacional estava portanto preocupada que nas hipteses que as pessoas eram mantidas prisioneiras aguardando julgamento por perodos excessivos havia risco de deteno por motivos polticos ao invs de por razovel suspeita81. Dennciasdetorturasnascadeiasedelegacias.Dennciasdetorturas nasinvestigaesdohomicdiodojoalheiromilans. A Anistia Internacional continuou a receber reclamaes de maus tratos de prisioneiros e violncia contra prisioneiros em delegacias. Em 5 de Abril de 1979, a Anistia Internacional escreveu ao senhor Virginio Rognoni, Ministro do Interior, solicitando uma investigao oficial sobre as alegaes de tortura feitas por nove homens detidos aps o homicdio de um joalheiro em Milo. Em sua manifestao a Anistia Internacional expressou preocupao acerca da ausncia de resultados positivos resultantes da investigao. A Anistia Internacional est agora
81

Amnesty international considers that suspects have been held for judicial investigation for excessive periods, especially as many suspects were released after prolonged detention without ever having been brought to trial. Amnesty international was therefore concerned that where people were held awaiting trial for these extended periods, there was a risk of detention on political grounds rather than on reasonable suspicion.

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preparando uma misso investigatria a Itlia para investigar tais reclamaes82.

(Traduo livre.) Trs dos homicdios, narrados com tintas fortes, verificaram-se em 1979 e o primeiro, em 1977. poca, ocorreram inmeros crimes, e no apenas os quatro homicdios, ante o conflito extremado a envolver o Estado e movimentos subversivos, mais precisamente o Proletrios Armados para o Comunismo (PAC). No processo que desaguou na condenao, foram acusados nada menos do que 23 cidados italianos cujas idades variavam, em 1988, de 21 a 43 anos, verdadeiros sonhadores de dias melhores. A deciso italiana explcita ao revelar, sob o ngulo da teoria de prticas com o mesmo desgnio, a motivao dos delitos. Dela colho os seguintes trechos:
(...) vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso, destinado a subverter a ordem do Estado (...)

(Item 33, fl. 113.)

(...) com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em perigo a vida das pessoas mediante a prtica de atentados (...)

(Item 37, fl. 115.)

(...) com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso, com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em perigo a vida das pessoas mediante a prtica de atentados (...)

(Item 40, fl. 117.)

(...) instigaram publicamente a cometer crimes de associao subversiva constituda em bando armado, insurreio armada contra os poderes do Estado, guerra civil e, em qualquer caso, porque fizeram a apologia destes crimes, bem como porque fizeram propaganda no territrio do Estado subverso violenta dos sistemas econmicos e sociais do prprio Estado mediante o projeto, a redao e a divulgao de um documento intitulado Contra os mdicos guardas do Estado reivindicando, com a sigla PAC Proletrios Armados para o Comunismo (...)

(Item 42, fl. 118.)

(...) com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram para subverter a ordem do Estado e levaram ilegalmente a um lugar pblico quatro revlveres bem como um fuzil com cano cortado, utilizados para praticarem o assalto acima descrito.

(Item 44, fl. 119.)

(...) provocando voluntariamente a morte do Sargento dos agentes de custdia Santoro Antonio (...) cometido o fato contra um oficial pblico durante o cumprimento de suas funes e por terem agido com premeditao e, em particular, aps
82

Amnesty international continued to receive allegations of ill-treatment of inmates of prisons and violence against prisoners in police stations. On April 5 1979, Amnesty International wrote to Signor Virginio Rognoni, The Minister of the Interior, welcoming an official inquiry into allegations of torture made by nine men detained following the murder of a jeweler in Milan. In its letter Amnesty International expressed concern over the lack of positive results from the inquiry. Amnesty International is now preparing a research mission to Italy to investigate such allegations.

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terem estudado os hbitos, armando uma emboscada enquanto a vtima estava se transferindo de sua casa para o crcere de Udine onde prestava servio.

(Item 46, fl. 121 primeiro homicdio.)

(...) a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detido com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em perigo a vida das pessoas mediante a prtica de atentados (...)

(Item 47, fls. 121 e 122.)

(...) com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso, com violncia nas coisas (...)

(Item 48, fl. 122.)

(...) decidindo juntos a ao de propaganda (...) instigaram publicamente a cometer os crimes de associao subversiva constituda em bando armado, insurreio armada contra os poderes do Estado, guerra civil e, de qualquer forma, porque fizeram a apologia destes crimes, bem como porque fizeram propaganda no territrio do Estado para subverter violentamente os sistemas econmicos e sociais do prprio Estado mediante o projeto, a redao e a divulgao de um documento intitulado Contra os lager do Estado reivindicando com a sigla PAC Proletariados Armados para o Comunismo o homicdio do Sargento dos Agentes de Custdia de Udine, Santori Antonio, acontecido em 6/6/78. Divulgao acontecida abandonando em lugares pblicos da cidade cpias do prprio documento.

(Item 49, fl. 123.)

(...) os outros tambm atuando materialmente, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e levaram num lugar pblico as armas comuns de disparo (...)

(Item 50, fl. 124.)

(...) com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado bem como levaram ilegalmente num lugar pblico as armas curtas de disparo (...)

(Item 52, fl. 125.)

(...) com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado bem como levaram ilegalmente num lugar pblico as armas curtas de disparo (...)

(Item 52, fl. 125.)

(...) os outros tambm atuando materialmente, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado bem como levaram ilegalmente num lugar pblico as armas curtas de disparo, comuns e de guerra, por um total de quatro, dentre as quais (...)

(Item 54, fl. 127.)

(...) com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado bem como levaram ilegalmente num lugar pblico as armas comuns de disparo, constitudas (...)

(Item 56, fl. 128.)

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(...) com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado bem como levaram ilegalmente num lugar pblico as armas comuns de disparo (...)

(Item 59, fl. 130.)

(...) com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, todos eles participando exceo de Mutti no plano [esclarea-se o chefe-delator cuja fala viabilizou a condenao do ausente Battisti], deciso e preparao da ao; o prprio Mutti, Battisti e Tirelli tambm atuando materialmente causaram a Nigro Arturo, agente de custdia no Crcere de Verona, contra o qual o Mutti disparou alguns tiros de revlver (pelo menos trs), dos quais dois o atingiram (...) com a circunstncia agravante por terem cometido o fato contra um oficial pblico por causa do cumprimento de suas funes.

(Item 61, fl. 131.)

(...) detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em perigo a vida das pessoas mediante a prtica de atentados, bem como porque levaram ilegalmente a um lugar pblico as armas (...) utilizado na ao contra o agente de custdia Nigro Arturo.

(Item 62, fl. 132.)

(...) decidindo juntos o (sic) aderindo deciso de ao de propaganda, concordando ou aprovando o texto do documento, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso instigaram publicamente a comisso de crimes de associao subversiva constituda em bando armado, insurreio armada contra os poderes do Estado, guerra civil e, de qualquer forma, porque fizeram a apologia destes crimes, bem como porque fizeram propaganda no territrio do Estado para a subverso dos sistemas econmicos e sociais do prprio Estado mediante a projetao, a redao e a divulgao de um documento cujo ttulo era Um srio aviso ao tecido carcerrio de Verona reivindicante, com a sigla PAC Proletari Armati per il Comunismo, o ferimento do agente de custdia Nigro Arturo, que prestava servio no Crcere de Verona (...). A divulgao aconteceu abandonando num lugar pblico da cidade cpias do prprio documento.

(Item 64, fl. 133.)

(...) detiveram para subverter a ordem do Estado e pr em perigo a segurana da coletividade mediante a prtica de atentados bem como porque levaram a um lugar pblico engenho explosivo utilizado para cometer o atentado em prejuzo da drogaria (...)

(Item 69, fl. 137.)

(...) detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em perigo a segurana da coletividade mediante a prtica de atentados e levaram ilegalmente num lugar pblico o engenho incendirio (...)

(Item 71, fl. 138.)

(...) com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e levaram ilegalmente num lugar pblico as armas comuns de disparo (...)

(Item 73, fls. 139 e 140.)

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(...) para realizarem o assalto melhor descrito acima, com vrias aes executivas do mesmo desenho criminoso, usando violncia nas coisas e empregando um meio fraudulento para entrar no interior dos veculos e accionar (sic) o motor apossaram-se de um carro (...)

(Item 74, fl. 140.)

(...) participando conforme indicado no item precedente e, portanto, com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e levaram ilegalmente num lugar pblico as armas (...)

(Item 79, fl. 144.)

(...) participando conforme indicado precedentemente e, portanto, com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e levaram ilegalmente num lugar pblico as armas (...)

(Item 83, fl. 147.)

(...) detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e levaram ilegalmente num lugar pblico as armas (...)

(Item 84, fls. 147 e 148.)

(...) com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e levaram ilegalmente num lugar pblico as armas de disparo (...)

(Item 86, fl. 149.)

(...) Battisti, Lavazza e Masala tambm atuando materialmente ao colocarem no interior das estruturas do pavilho destinado seo judiciria para a hospitalizao dos detidos do hospital provincial L. Sacco de via G.B. Grassi n. 74 trs engenhos explosivos e ao causarem sua exploso cometeram um fato dirigido a prejudicar ou destruir uma instalao de utilidade pblica.

(Item 88, fl. 150.)

(...) com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em risco a segurana da coletividade mediante a prtica de atentados bem como porque levaram ilegalmente num lugar pblico trs pistolas de tipo, marca e calibre no melhor especificado e os engenhos explosivos utilizados para a realizao do atentado melhor descrito acima, e ainda porque fabricaram os citados engenhos e os deixaram explodir com a finalidade de incutir temor pblico e suscitar desordem pblica.

(Item 89, fls. 150 e 151.)

(...) com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e levaram ilegalmente num lugar pblico as armas (...)

(Item 92, fl. 153.)

(...) agindo em coautoria com Bitti Sissinnio, Premoli Marina e com Fatone Sante, Grimaldi, Gabriele, Masala Sebastiano e Memeo Giuseppe (j condenados por este fato como autores materiais do crime pelo Tribunal Penal de Milo com sentena datada de 27.5.81) e, portanto, com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, participando no projeto, na deciso e na posterior reivindicao da ao causaram a morte de Pierluigi Torregiani [segundo homicdio,

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sendo que, no processo anterior aludido, Battisti nem sequer fora denunciado, vindo a s-lo ante a delao] contra o qual, enquanto Fatone e Masala Sebastiano desempenhavam papis de apoio e cobertura, Memo e Grimaldi explodiram vrios tiros de arma de fogo, atingindo-o com cinco projteis (...)

(Item 96, fl. 156.)

(...) Battisti, Giacomini e Filippi tambm participando materialmente causaram a morte de Sabbadin Lino [terceiro homicdio] contra o qual Giacomini, enquanto Battisti e Filippi desempenhavam papis de apoio e cobertura, explodiu desde uma breve distncia, quatro tiros de pistola (...)

(Item 98, fls. 157 e 158.)

(...) com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em risco a vida das pessoas mediante a prtica de atentados, bem como levaram ilegalmente num lugar pblico as armas de disparo (...)

(Item 99, fl. 158.)

(...) agindo em coautoria com Bitti Sissinnio, Grimaldi Gabriele, Masala Sebastiano, Memeo Giuseppe, Premoli Marina e portanto com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas superior a cinco instigado publicamente a cometer os crimes de associao subversiva, constituda em bando armado, insurreio armada contra os poderes do Estado, guerra civil; porque, de qualquer maneira, fizeram a apologia destes crimes; porque, finalmente, fizeram propaganda no territrio do Estado para subverter os sistemas econmico-sociais do prprio Estado, mediante a realizao de telefonemas em que os O.C.C. P.A.C. reivindicavam os homicdios dos comerciantes Torregiani e Sabbadin, acontecidos respectivamente em Milo e em Mestre em 16.2.79, bem como mediante o projeto, a redao e a divulgao de um documento titulado Atacamos os agentes reacionrios no territrio, que aqui deve ser completamente reproduzido, que reivindicava os prprios homicdios, num primeiro momento de forma annima e, logo depois, com a sigla P.A.C.; a divulgao aconteceu abandonando em lugares pblicos da cidade cpias do prprio documento, s vezes avisando com antecipao os rgos de informao.

(Item 101, fls. 159 e 160.) Quanto a Battisti, tem-se ainda:

(...) com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em risco a segurana da coletividade mediante a prtica de atentados e, portanto, porque cederam Barbone Marco (para que ele as fizesse chegar at os expoentes da O.C.C. Formaes Comunistas Combatentes que tinham se comprometido em escond-las guardando-as temporaneamente num depsito), bem como para este fim porque levaram ilegalmente a um lugar pblico, a bordo de um carro Renault R4, uma considervel remessa de explosivo e de armas de disparo, curtas e longas, de vrios calibres e marca, que constituam parte do armamento em dotao ao O.C.C. Proletrios Armados para o Comunismo P.A.C.

(Item 102, fls. 160 e 161.) Segue-se o relato de outras aes, todas elas dentro do contexto alusivo ao que, na Itlia, denomina-se como o mesmo desenho criminoso.

R.T.J. 215 Assim que, ainda em relao a Cesare Battisti, consignou-se:

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(...) mediante ameaa cometida com armas por vrias pessoas reunidas, algumas das quais tinham o rosto completa ou parcialmente disfarado, contra os funcionrios e os cidados presentes no lugar, roubando tudo das mesas da acima citada seo apossaram-se de dois carimbos redondos (...)

(Item 105, fls. 162 e 163.)

(...) agindo em coautoria com Memeo Giuseppe, com vrias aes executivas de um mesmo desenho criminoso detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado bem como levaram ilegalmente a um lugar pblico uma pistola de tambor de grande tamanho, utilizada para a prtica do assalto descrito no item precedente.

(Item 106, fl. 163.)

(...) agindo em coautoria com Marelli Silvana, Memeo Giuseppe e, portanto, com a circunstncia agravante pelo nmero de pessoas, igual a cinco, decidindo todos juntos a execuo do atentado; Battisti e Memeo tambm participando materialmente, atuando com premeditao e, em particular, aps terem estudado os hbitos, esperando-o perto do lugar onde ele havia estacionado o carro em que, depois do almoo, costumava acompanhar seu futuro genro ao posto de trabalho provocaram a morte do policial Campagna Andrea [quarto homicdio], em servio na Digos de Milo com tarefa de motorista, explodindo contra ele, de uma breve distncia, cinco tiros de revlver calibre 357 Magnum (...)

(Item 110, fls. 165 e 166.)

(...) apontando contra ele o revlver utilizado para ferir mortalmente o agente de Polcia e apertando o gatilho vrias vezes sem que, todavia, partissem os tiros cumpriram atos idneos dirigidos de maneira no equivocada a causar a morte de Manfredi Lorenzo, pai da noiva de Campagna que, estando em companhia deste ltimo, aps t-lo visto cair atingido pelo atirador que logo depois fugiu, comeou a seguir este ltimo (...)

(Item 111, fls. 166 e 167.)

(...) instigaram publicamente a comisso de crimes de associao subversiva constituda em bando armado, insurreio armada contra os poderes do Estado, guerra civil; porque, finalmente, fizeram propaganda no territrio do Estado para a subverso dos sistemas econmico-sociais do prprio Estado mediante a ideao, redao e divulgao de um documento que iniciava com as palavras era ou no um torturador? que aqui deve ser inteiramente citado e reivindicando com a sigla Proletari Armati per il Comunismo o homicdio do guarda de Polcia Campagna (...)

(Item 114, fls. 168 e 169.)

(...) deteve com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em risco a segurana da coletividade mediante a comisso de atentados, no interior de uma mansarda situada em Milo (...)

(Item 116, fl. 170.)

(...) detiveram com a finalidade de subverter a ordem do Estado e pr em risco a vida das pessoas e a segurana da coletividade mediante a comisso de atentados, bem como porque levaram ilegalmente num lugar pblico as armas de

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disparo, de guerra e comuns, que deveriam ser utilizadas em ao projetada, entre as quais dois fuzis de assalto Kalashnikov.

(Item 125, fls. 176 e 177.) Com pequena variao quanto autoria, encontram-se, no ttulo judicial condenatrio, 128 imputaes, todas elas tomadas como a configurarem o mesmo desenho criminoso tanto assim que se chegou continuidade delitiva do art. 81 do Cdigo Penal italiano. A expresso mesmo desenho criminoso a compreender os atos praticados contra a vida no contexto do movimento de resistncia ao Estado corresponde, na normatividade brasileira, a crimes da mesma espcie. Foi a partir desse panorama ftico que atuaram o Governo Mitterrand e o Governo Luiz Incio Lula da Silva, no fechando os olhos circunstncia de Battisti (nascido em 18 de dezembro de 1954), ento um jovem idealista com 22 anos poca do primeiro homicdio, em 1977, haver-se engajado em movimento de insurreio contra o ento regime italiano. Como, fulminar, olvidando todos esses aspectos constantes na deciso condenatria, o refgio concedido, invadindo-se rea reservada ao Executivo a da poltica internacional quando outra no foi a motivao para as prticas criminosas referidas seno subverter a ordem estatal, como repetido, por 34 vezes ao todo, na sentena condenatria? Cumpre observar a organicidade do Estado Democrtico de Direito. Fazendo-o, o Supremo no h de substituir-se ao Executivo, adentrando seara que no lhe est reservada constitucionalmente e, repito, simplesmente menosprezando a quadra vivenciada poca na Itlia e retratada com todas as letras na deciso proferida. Este Tribunal h de ter presente que o Executivo, ao deferir o refgio, muito embora no pelo Colegiado Conare , mas por ato do Ministro de Estado da Justia, atuando este mediante delegao do Presidente da Repblica, procedeu de forma fidedigna, a mais no poder, ao que estabelecido na sentena condenatria italiana, na Carta Federal, e aos costumes internacionais. No pode a Corte examinando, como resolveu a maioria, o tema de fundo dizer da impropriedade do refgio, do implemento distorcido sob o ngulo institucional. A viso do Ministro de Estado da Justia, Tarso Genro, mostrou-se, acima de tudo, realista e humanitria, atendendo a noes consagradas internacionalmente. Cabe, ento, proclamar que no ocorreu desvio de finalidade e uma vez admitida a reviso ampla, para mim inadequada, do merecimento do ato praticado pelo Ministro de Estado da Justia no mesmo sentido do que se verificara na Frana de Mitterrand , assentar a plena harmonia do refgio com a ordem jurdico-constitucional. Prevalecente essa ptica, no h como prosseguir o exame do pleito de extradio. Conforme sustentou e enquadrou o Relator, Ministro Cezar Peluso, obtendo a aquiescncia da maioria, essa uma questo preliminar cuja apreciao precede a abordagem dos demais temas envolvidos na espcie, em relao qual fiquei vencido acompanhando os Ministros Crmen Lcia, Eros Grau e Joaquim Barbosa no que entendemos somente ser afervel a questo no bojo do mandado

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de segurana impetrado pelo Governo da Itlia. Tenho voto sobre o que sobeja, mas aguardo a deciso do Tribunal sobre a dita matria preliminar. Paraahiptesedesersuplantadoorefgio O contexto debatido quando do exame do refgio serve concluso inafastvel, porque de envergadura mpar, a atrair obstculo maior, ao deferimento da extradio. Colho do inciso LII do art. 5 da Carta de 1988 que no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. O preceito faz-se linear e no permite que se distinga o envolvimento, ou no, de ato contra a vida na prtica de crimes polticos. Alis, em insurreies armadas, violentas, contra certo regime, contra o aparelho estatal, busca-se a paridade de armas e estas quase sempre levam ao evento morte, seja desta, seja daquela forma. Vitimam-se pessoas de ambos os lados, porque extremamente antagnicos. No se atua com luva de pelica, mas com instrumental que, acionado, capaz de ferir de morte o cidado explosivos ou armas de fogo de pequeno ou grande calibre. Para incidncia do inciso LII do art. 5 da Constituio Federal, importa o movimento que se revela como pano de fundo e esse, iniludivelmente, conforme est documentado em vrias passagens na sentena condenatria motivadora do pedido de extradio, mostrou-se de cunho poltico, objetivando a mudana do sistema ento reinante no mbito estatal italiano. Assim tem decidido o Supremo conforme acrdo proferido, a uma s voz, no julgamento da Ext 493-0/Repblica da Argentina, Rel. Min. Seplveda Pertence, que anotou ter a extradio como causa de pedir a incriminao da prtica de quadrilha de delinquentes comuns e a represso do grupamento poltico clandestino, tipos previstos no Cdigo Penal argentino. No entanto, no seria lcito dar-lhes tratamento dessa natureza. A associao ilcita de finalidade subversiva sempre se tem reconhecido, no Estado requerente, a natureza de crime poltico, em consonncia com o critrio subjetivo, de criminalidade poltica, que sempre dominou o direito argentino. Esse objetivo jurdico do delito em qualquer hiptese, sendo incontroverso o carter do Movimiento Todos por la Ptria. De igual modo, era manifesta a natureza poltica da rebelin agravada, porquanto, ao tempo dos fatos, os delitos de rebelio configuravam modalidade tpica de atentado poltico, dada a marca histrica e axiolgica da situao. Sob o prisma do direito brasileiro, haveria, no caso, alm de associao, um nico crime qualificado pelas mortes e as leses graves, que imputveis coletivamente aos rebeldes, seriam fatos de um combate aberto, no desnaturando o colorido poltico da infrao fundamental. O relevante que a unicidade jurdica do fato total, na perspectiva brasileira, absorve os crimes e os reduz a resultados qualificadores da rebelio, impedindo, por isso, a incriminao autnoma. Concluiu-se que as mortes e as violncias graves, dadas as circunstncias de conexo com a rebelio poltica, configurariam delitos polticos. Confiram o teor do publicado no Dirio da Justia de 3 de agosto de 1990:
Ementa: Extradio. Argentina. Invaso do quartel de La Tablada. Criminalidade poltica. Denegao.

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1. Pedido de extradio: dele se conhece, embora formulado por carta rogatria de autoridade judicial, se as circunstncias do caso evidenciam que o assumiu o Governo do Estado estrangeiro. 2. A associao ilcita qualificada e a rebelio agravada, como definidos no vigente Cdigo Penal argentino, so crimes polticos puros. 3. (a) Fatos enquadrveis na lei penal comum e atribudos aos rebeldes roubo de veculo utilizado na invaso do quartel, e privaes de liberdade, leses corporais, homicdio e danos morais, perpetrados em combate aberto, no contexto da rebelio , so absorvidos, no direito brasileiro, pelo atentado violento ao regime, tipo qualificado pela ocorrncia de leses graves e de mortes (Lei de Segurana Nacional, art. 17): falta, pois, em relao a eles, o requisito da dplice incriminao. 3. (b) A imputao de dolo eventual quanto s mortes e leses graves no afasta necessariamente a unidade do crime por elas qualificados. 4. Ditos fatos, por outro lado, ainda quando considerados crimes diversos, estariam contaminados pela natureza poltica do fato principal conexo, a rebelio armada, qual se vincularam indissoluvelmente, de modo a constiturem delitos polticos relativos. 5. No constitui terrorismo o ataque frontal a um estabelecimento militar, sem utilizao de armas de perito comum nem criao de riscos generalizados para a populao civil: dispensvel, assim, o exame da constitucionalidade do art. 77, 3, do Estatuto dos Estrangeiros.

H mais, o prprio Tratado de Extradio entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Italiana, firmado em 1989 e promulgado mediante o Decreto 863, de 9 de julho de 1993, prev, de modo categrico, no art. 3, item 1, alnea e, que a extradio no ser concedida se a parte requerida considerar crime poltico o fato pelo qual pleiteada. Define a natureza do crime, ressalte-se, o Governo requerido e no o requerente da Extradio, porquanto, se o fizesse, contrariaria o prprio pedido formulado. Alm dos precisos termos da deciso condenatria, na qual ficou registrada, em numerosas passagens, a motivao criminosa derrubada, fora, do regime italiano vigente poca , de ter presente a postura de dirigentes e polticos italianos da atualidade, a tornar estreme de dvidas a viso jurdica eminentemente poltica, sem envolvimento de crime comum. Vale frisar que o Embaixador italiano, Gherardo La Francesca, acompanha os trabalhos, em Plenrio, em que pese extenso do voto do Relator 153 pginas , e que o Governo italiano contratou um dos maiores criminalistas do Pas o Dr. Antnio Nabor Areias Bulhes , o que no usual. Eis algumas manifestaes das autoridades italianas, descambando umas para a evidente impropriedade e no estou a abusar da adjetivao ao referirem-se ao deferimento do refgio:
1 O Presidente da Repblica, Giorgio Napolitano, expressou profundo estupor e pesar, em carta enviada ao Presidente Lula; 2 O Ministrio das Relaes Exteriores da Itlia convocou o embaixador brasileiro em Roma para expressar sua queixa e surpresa, assim como convocou

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o embaixador italiano em Braslia, forma grave de protesto poltico na linguagem diplomtica; 3 O Ministro da Justia da Itlia, Angelino Alfano, acenou com a possibilidade de dificultar o ingresso do Brasil no G-8; 4 O Ministro da Defesa italiano, Ignazio La Russa, declarou que a deciso coloca em risco a amizade entre a Itlia e o Brasil e ameaou se acorrentar porta da embaixada brasileira em Roma; 5 O ex-Presidente da Repblica, Francesco Cossiga, afirmou que o Ministro da Justia (do Brasil) disse umas cretinices e que o Presidente Lula era um populista catlico, do tipo chamado na Itlia de cato-comunistas; 6 O Ministro italiano para Assuntos Europeus considerou vergonhosa a deciso do Governo brasileiro; 7 O Vice-Prefeito de Milo props um boicote aos produtos brasileiros, como forma de pressionar o Brasil a reconsiderar a deciso; 8 J o Vice-Presidente da Comisso das Relaes Exteriores do Senado da Itlia, Senador Sergio Divina, defendeu o boicote turstico ao Brasil, em repdio deciso do Governo brasileiro; 9 (...) o Deputado Ettore Pirovano, da base de apoio ao Governo do Primeiro-Ministro Berslusconi, pontificou: No me parece que o Brasil seja conhecido por seus juristas, mas sim por suas danarinas. Portanto, antes de pretender nos dar lies de Direito, o ministro da Justia brasileiro faria bem se pensasse nisso no uma, mas mil vezes. 10 A Repblica Italiana, por seu advogado, no Mandado de Segurana n 27.875-1/DF, asseverou que o ato do Ministro da Justia do Brasil baseia-se em alegaes falsas, diz muitas inverdades, distorce o objeto da extradio, procede a uma construo cerebrina e age com manifesto desvio de poder e tambm com patente desvio de finalidade, invocando motivos inexistentes ou falsos.

Assim procederiam se na espcie no se tratasse de questo poltica? Seria ingenuidade acreditar no inverso do que surge repleto de obviedade maior! No se pode afastar esse bice, a menos que se coloque em segundo plano a sentena proferida pelo Judicirio da Itlia; o empenho desmedido das referidas autoridades em ter nas mos o extraditando, para cumprimento de sentena a estampar duvidosa verdade real quanto autoria, porque fruto da controvertida delao premiada; a Carta Federal, que a todos, indistintamente, submete; o Tratado de Extradio Brasil/Itlia, e deste so sabedores tanto o Governo brasileiro quanto o Governo italiano. Alis, cumpre notar que, se a situao fosse inversa, improvvel que a Itlia, situada no dito Primeiro Mundo, viesse a deferir a extradio de brasileiro que, no regime anterior e em territrio nacional, tivesse operado como fez o extraditando. A configurao do crime poltico, para mim escancarada, mais uma matria prejudicial sequncia do exame dos temas envolvidos na espcie. Suplantadaaviso Sob o ngulo da prescrio, os homicdios teriam sido praticados: o primeiro em 6 de junho de 1977, os dois seguintes em 16 de fevereiro de 1979 e o ltimo em 19 de abril de 1979. A sentena condenatria pena de priso perptua data de 13 de dezembro de 1988, quando ainda no passado o perodo mximo

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referente prescrio disciplinada pela legislao brasileira. Mas a extradio executria. Ante a legislao italiana, presente a pena de priso perptua, no h previso de prazo prescricional, como se verifica do disposto no art. 157 do Cdigo Penal italiano. Surge a questo do fator interruptivo dos vinte anos, que consubstanciam o prazo maior da prescrio segundo a lei brasileira. A condenao que interrompeu o prazo prescricional data de 13 de dezembro de 1988. Desde ento j se passaram vinte anos. Tenho como imprprio evocar o art. 116 do Cdigo Penal no que revela, de forma exaustiva e no exemplificativa, causas impeditivas da prescrio:
Art. 116. Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; II enquanto o agente cumpre pena no exterior. Pargrafo nico. Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.

Essa ltima clusula no polivalente, a ponto de entender-se que no se d o curso da prescrio quando h simples priso processual, simples priso preventiva e, portanto, cautelar. A considerao do sistema conduz a concluir-se que a referncia ao fato de o condenado estar preso por outro motivo no alcana a priso processual, a priso preventiva, mas sim pressupe estar o condenado, ante culpa formada, a cumprir pena. Conforme se constata na jurisprudncia do Tribunal, jamais se deu ao preceito alcance diverso. A priso preventiva no se inclui no rol quer das causas interruptivas do prazo prescricional art. 117 do Cdigo Penal , quer, muito menos, das causas impeditivas da prescrio art. 116 do mesmo Diploma. Observem a interpretao sistemtica dos diversos dispositivos legais e vero a mais absoluta incongruncia se for interpretada a parte final do pargrafo nico do art. 116, dissociando-a no s do inciso II nele contido como tambm do inciso V do art. 117, a revelar a interrupo da prescrio, simples interrupo, e no obstculo ao curso, pelo incio ou continuao do cumprimento da pena. O fator decisivo, apanhado pela parte final do pargrafo nico do art. 116 do Cdigo Penal, encontrar-se o cidado preso, frise-se, ante culpa formada. haver, como est no preceito, no a figura de custodiado a responder processo no Brasil, ou de custodiado disposio do Supremo visando a definir a legitimidade de pedido de extradio, mas condenado, expresso referida no preceito com o sentido tcnico-jurdico. Enquanto estiver ele cumprindo pena, no corre a prescrio da pretenso executria relativamente a outra condenao (Damsio E. de Jesus, Direito penal: parte geral, Editora Saraiva, 1 volume, 29. ed., revista e atualizada, So Paulo, 2008, p. 740):
A terceira causa suspensiva prevista no art. 116, pargrafo nico: depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.

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Suponha-se que o sujeito seja condenado em duas comarcas, iniciando o cumprimento da pena imposta na ao penal de uma delas. Enquanto est cumprindo pena no corre a prescrio da pretenso executria em relao outra condenao.

Assim, cuidando-se de causa impeditiva do curso de prescrio, situao prejudicial ao ru, aplica-se a interpretao estrita (Guilherme de Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 9. ed., revista, atualizada e ampliada, So Paulo, 2008, p. 568). No mesmo sentido decidiu o Supremo no julgamento do HC 63.156-8, Rel. Min. Octavio Gallotti, acrdo publicado no DJ de 6 de setembro de 1985:
(...) Tenho que realmente se impunha a declarao, pelo rgo coator, da extino da punibilidade, porquanto a priso por outro crime s causa de suspenso da prescrio depois de passada em julgado a sentena condenatria (art. 116 do Cdigo Penal). Deciso Unnime, Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti.

Ora, o extraditando encontra-se preso cautelarmente. Alis, o fenmeno estarrece por conflitar com o refgio deferido. Pela primeira vez, vejo um refugiado h vrios meses em crcere no pas que assim o reconheceu, ocorrendo a extravagncia porque em curso pedido de extradio. Tambm no cabe assentar o pedido de extradio ou o de reconhecimento da condio de refugiado como impeditivos da continuidade do prazo prescricional, no que, datando, de 6 de junho de 1977, o homicdio de Antonio Santoro; 16de fevereiro de 1979, os homicdios de Pierluigi Torregiani e Lino Sabbadin; e 19 de abril de 1979, o homicdio de Andrea Campagna, respectivamente, vieram balha em dia, ms e ano anteriores passagem dos vinte anos contados da deciso condenatria. A prescrio penal vista a partir das regras disciplinadoras, de cunho instrumental e material. Ento, volte-se garantia constitucional de no haver crime sem lei que o defina nem pena sem cominao legal, tomando-a com a largueza, com a completude prprias. Envolve a prescrio porque, incidindo para efeito de persecuo penal, faz desaparecer a considerao da figura delituosa cuja glosa prevista. Simplesmente afasta a possibilidade de cogitar-se de criminoso e de apenado. Cuidando-se de prescrio da pretenso executria, a prtica criminosa certificada no ttulo judicial subsiste, no se chegando, no entanto, s consequncias concretas decorrentes da pena imposta. Tem-se mais, presente princpio voltado segurana jurdica o da legalidade. Inexiste dispositivo, inexiste norma legal, sem dvida alguma a encerrar formalidade essencial, a revelar os pedidos de extradio ou de refgio como fatores a obstaculizarem o curso da prescrio ou a interrupo desta. Quanto ao pleito de refgio, surgiria manifesta a incongruncia caso tomado como bice ou fator interruptivo da prescrio. inimaginvel vir o exerccio de um direito o de pedir autoridade competente, que no rgo do Judicirio, mas do Executivo, o reconhecimento da condio de refugiado a prejudicar justamente aquele a quem visa proteger. Da no haver a previso legal necessria a emprestar ao pedido de refgio o efeito de obstaculizar o curso da prescrio, valendo notar

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que no o tem, muito menos, ato de terceiro considerada a figura referida, ou seja, o processo judicial de extradio. No fora assim, quanto ao refgio, daria o Estado-legislador com uma das mos e tiraria com a outra. A tanto, felizmente, no chegou o Brasil, no que, caso contrrio, inibiria o estrangeiro a acionar clusula prpria vertente do consagrado Direito Humano como o de ver reconhecida a condio de refugiado. Por tudo isso ressalte-se exausto e ante o critrio da especialidade, a Lei de Refgio n. 9.474/1997 no prev quer a suspenso, quer a interrupo relativamente s espcies prescricionais da pretenso punitiva e da executria , o mesmo sendo constatado na Lei 6.815/1980, disciplinadora da extradio. De outra forma, no se faz presente a regncia fruto do Tratado de Extradio formalizado entre Brasil e Itlia. Ante a previso geral, no so eles o pedido de extradio, com os consectrios prprios, inclusive a priso processual, e o de refgio e, para tanto, porque incompatvel, no se requer o recolhimento, a custdia mencionados no art. 117 do Cdigo Penal, preceito exaustivo, em razo da matria versada e como versada, revelador das causas interruptivas da prescrio. Vale ressaltar, por oportuno, ser o trato da matria da competncia do Congresso Nacional e no do Judicirio no que este atua de forma vinculada considerado o sistema ptrio de Direito posto e a exigncia de lei em sentido formal e material a dispor sobre Direito Penal. Da a Lei 9.271, de 17 de abril de 1996, haver alterado o Cdigo de Processo Penal para prever, no art. 366, como fator suspensivo da prescrio e do processo, a revelia do acusado que, citado por edital, no comparecer e no constituir advogado:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art.312.

(Redao dada pela Lei 9.271, de 17-4-1996.) Como, ento, criar nova causa de suspenso do curso do prazo prescricional? O pedido de extradio algo singular. Decorre da desejvel cooperao entre os povos, sendo inconfundvel com qualquer das causas suspensivas ou interruptivas da prescrio previstas, de forma exaustiva, de forma fechada, na legislao brasileira. Sob o ngulo desta, consoante disposto no art. 110, combinado com o art. 109, inciso I, ambos do Cdigo Penal, a prescrio da pretenso executria da pena incidiu em 2008. No procedem as demais causas de pedir. Reporto-me ao parecer da Procuradoria-Geral da Repblica e ao voto do Relator: defeito de forma dos documentos que fundamentam o pedido de extradio, violao do devido processo legal e da ampla defesa, por ter sido revel em processo de competncia do Tribunal do Jri, a circunstncia de a condenao estar fundada apenas na

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confisso de um ex-integrante da faco poltica. Atendendo o disposto no art. 80 da Lei 6.815/1980, o pedido formal de extradio veio instrudo com cpia da sentena condenatria, da pea informativa contendo indicaes precisas sobre os locais, datas, natureza e circunstncias dos fatos criminosos, dos textos legais sobre as tipificaes penais, prescrio bem assim das causas suspensivas e interruptivas. Quanto alegao de ofensa ampla defesa e ao devido processo legal, em virtude da revelia, nos termos do art. V, alnea a, do Tratado de Extradio firmado entre a Repblica do Brasil e a da Itlia, a revelia no constitui, por si s, motivo de recusa para a extradio. Por outro lado, o sistema adotado pelo Brasil em processo de extradio o da contenciosidade limitada e, deste modo, eventual vcio ou irregularidade no processo condenatrio ajuizado no Estado requerente apresenta-se como incidente, devendo l ser resolvido. Paraahiptesedeseremsuplantadastodasasmatrias,abordoapro blemticadanaturezadasentenaproferidanaextradio. Cabe, privativamente, ao Presidente da Repblica solucionar questes de poltica internacional, com o referendo, em certos casos, do Congresso Nacional. O pronunciamento no processo de extradio mostra-se declaratrio, considerada a legitimidade ou no do pedido formalizado. No caso, o processo respectivo no se faz movido quer contra ato do Ministro de Estado da Justia, de reconhecimento da condio de refugiado, quer, no campo preventivo, contra eventual ato omissivo do chefe do Poder Executivo deixar de entregar o extraditando. A deciso do Supremo constitutiva negativa no tocante entrega, quando assentada a ilegitimidade do pedido de extradio. Se declarada a legitimidade do pleito, abre-se salutar oportunidade ao Presidente da Repblica no de modificar o pronunciamento judicial, mas de, frente da poltica brasileira no campo internacional, entregar, ou no, o estrangeiro, que poder merecer o status de asilado. esse o enquadramento a ser observado. Agora mesmo, na Frana, em 28 de janeiro de 2009, houve o deferimento da extradio da nacional italiana Marina Petrella, e o Executivo francs, em vez de entreg-la ao Governo da Itlia, deferiu-lhe o asilo. O enfoque, sob o ngulo nacional, no pode ser outro, sob pena de o Judicirio ptrio manietar o Presidente da Repblica, olvidando princpio bsico o da Separao dos Poderes e ferindo de morte a harmonia a eles inerente. No demais ter presentes as palavras de Canotilho no que surpreso com a ocupao de espaos, pelo Supremo, no cenrio atual. Disse o mestre portugus, to acatado no campo constitucional, ao jornal Valor Econmico, de 4 de novembro de 2009, em entrevista ao dedicado e proficiente jornalista Juliano Basile:
O jurista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho acredita que o Supremo Tribunal Federal est avanando em assuntos do Legislativo e do Executivo, num ativismo judicial exagerado que no compreendido na Europa. Por outro lado, ele reconhece que, ao entrar nessas questes, o STF faz alertas aos outros Poderes, com mensagens positivas e busca de solues para problemas prticos do Brasil. Canotilho um dos principais constitucionalistas de Portugal. Professor Catedrtico da Universidade de Coimbra, suas ideias fundamentaram a Constituio Portuguesa de 1976 e a Carta Brasileira de 1988. Ele defendeu que a

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Constituiodeve ser um programa para o pas. Em 1976, Portugal necessitava de um programa, aps a Revoluo dos Cravos, e, em 1988, o Brasil precisava de um para a Nova Repblica. O problema, segundo Canotilho, que o nosso programa de 1988 est sendo conduzido pelo STF e ele questiona se funo do Judicirio resolver questes como demarcaes de reservas indgenas, infidelidade de polticos aos seus partidos e uso das algemas pela polcia. Meus amigos do Supremo me disseram que, quando as polticas no se movem, eles fazem as polticas em acordo com a Constituio, afirmou Canotilho, que bastante conhecido pelos ministros do STF. Na ltima vez em que ele esteve na sede do tribunal, em Braslia, em agosto de 2008, mais da metade dos onze ministros da Corte pararam as suas atividades para cumpriment-lo no gabinete de Gilmar Mendes, de quem amigo. A amizade, no entanto, no impede Canotilho de questionar o papel do Supremo. Ele fez estudos sobre decises recentes e concluiu que o STF segue metodologia nica no mundo. Para Canotilho, o Supremo no julga partindo das normas. O tribunal procura agir a partir de problemas concretos e tenta encontrar solues prticas. Perguntei ao Gilmar se era mesmo o tribunal que pegava um helicptero e ia ver as terras dos ndios e definir os limites. De fato, o STF tenta captar a realidade, concluiu. S que esse tribunal no compreendido na Europa, pois l nonsense (sem sentido) tribunal definir poltica pblica. O STF faz coisas que nenhum tribunal constitucional faz, disse Canotilho ao Valor. O maior exemplo, segundo ele, so as smulas vinculantes orientaes dadas pelo STF que devem ser seguidas por todos os juzes do Brasil. Eu compreendo a tentativa de dar alguma ordem, mas o problema que as smulas vinculantes se transformam em direito constitucional enquanto no so revogadas pelo prprio tribunal. Elas no so apenas legislao. So verdadeiras normas constitucionais. Em outras palavras, como se o STF promovesse novas definies para a Constituio. Essa advertncia de Canotilho ao STF aproxima-se muito de outra, feita, h trs anos, a empresrios que queriam criar um movimento de reviso da Constituio, na sede da Fiesp, na avenida Paulista. Eles me disseram que cada gerao poderia fazer a Constituio que quiser. Ento, eu perguntei a eles: vocs tm povo para fazer a Constituio? No havia. Era uma elite de So Paulo. (...)

Cumpre registrar que tudo isso est em plena harmonia com a regra do art. 89 da Lei 6.815/1980, a revelar, mesmo ante a execuo de sentena penal condenatria imposta pelo Judicirio brasileiro ao extraditando, mitigando o ttulo judicial, a possibilidade de o Executivo em ato prprio ao exerccio da soberania nacional expulsar de imediato o estrangeiro, entregando-o ao Governo requerente e interessado. Diro que o Tratado prev a entrega. Sim, prev, mas sem alijar o ato de soberania aludido, mesmo porque, a assim no se entender, flagrante ser a inconstitucionalidade. Mas ressalto que cedo, muito cedo, para a abordagem da matria em termos de definio. Ao menos em relao ao Presidente da Repblica, j que no o fez o Tribunal quanto ao ato do Ministro de Estado da Justia de refgio , aguardemos, em primeiro lugar, a assuno de postura por Sua Excelncia, a prtica do

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ato, a um s tempo, de Governo e de Estado. Aguardemos a impugnao mediante o instrumental prprio que o pressupe o ato , que o mandado de segurana. QUESTO DE ORDEM O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, no sei se ainda continuamos com quorum. Mas, considerado o que deliberou o Colegiado no incio da sesso, no h exigncia de contar-se com oito integrantes. E como o Regimento prev que fora esse quorum de funcionamento tem-se outro, que o de seis, este ainda est atendido. Presidente, o Plenrio deliberou que apreciaria a matria alusiva ao refgio como preliminar. E, regimentalmente, at levando-se em conta o sentido desse vocbulo preliminar, tem-se a necessidade de definio antes de adentrar-se a matria de fundo propriamente dita. a colocao que fao. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Eu entendo que essa questo j foi deliberada, ficou superada. Submeto, de qualquer forma, aos Senhores Ministros esta questo. Ministra Crmen? A Sra. Ministra Crmen Lcia: Eu j votei inclusive na matria de fundo e at quanto competncia. O Sr. Advogado Lus Roberto Barroso: Senhor Presidente, h uma questo de ordem quanto ata do julgamento, se Vossa Excelncia pudesse submeter, eu at transcrevi a proclamao que Vossa Excelncia fez claramente. O que o Tribunal deliberou foi sobre o julgamento conjunto, mas no sobre a invalidade do refgio, a ata, na verdade, no reflete o que se passou, com todo o respeito. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): A Ministra Crmen Lcia acabou de reconhecer que j votou at no mrito do pedido de extradio. A Sra. Ministra Crmen Lcia: E Vossa Excelncia. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, tive o cuidado de, considerado o nosso sistema na internet de acesso gravao pelos integrantes da Corte, ouvir o que realmente ocorreu na primeira sesso. E, ento, a meu ver, procede o que colocado. Apontei e cheguei mesmo a conceber que a Imprensa teria comido barriga no que anunciara que o refgio cara por cinco votos a quatro. E claro que, se tivesse cado, no teria elaborado e tomado o tempo dos Colegas, com essa parte inicial de meu voto. E, ouvindo o que proclamado por Vossa Excelncia, tem-se:
Preliminarmente, o Tribunal homologou o pedido de desistncia do agravo regimental na Ext 1.085 e indeferiu o pedido de sustentao oral em dobro, tendo em vista o julgamento conjunto. Votou o Presidente. O Tribunal, por maioria, julgou prejudicado o pedido de mandado de segurana, vencida a Ministra Crmen Lcia e os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio. Votou o Presidente.

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Em seguida, aps o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, deferindo o pedido de extradio, no que foi acompanhado a tem um nmero aqui pelos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Ellen Gracie, os votos dos Senhores Ministros Eros Grau, Crmen Lcia, julgando extinto o pedido de extradio, em funo da concesso de refgio pelo Ministro de Estado da Justia e o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa pela prejudicialidade do pedido...

Nesse ponto, foi interrompido. Surgiu uma dvida suscitada pelo Doutor Lus Roberto Barroso, Advogado do extraditando, quanto participao de Vossa Excelncia, e, pegando essas notas e considerada a fala de Vossa Excelncia, verificamos que a matria ficou em aberto. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No, desculpe-me, Ministro Marco Aurlio, veja, eu tenho aqui a transcrio da minha fala. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Deixe-me localizar o documento para poder acompanhar melhor. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):
Mas, quando falei da preliminar, eu j tinha adiantado o juzo quanto compatibilidade. E da, portanto, entender, exatamente no sentido inverso do Ministro Marco Aurlio, que, aqui, essas imbricaes e implicaes levam a um juzo de iliceidade da deciso administrativa. Portanto, vou nesse sentido me manifestar claramente.

Isso foi o que eu disse. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No h a menor dvida, Presidente. Vossa Excelncia inclusive disse:
Senhores Ministros, como eu j tive oportunidade de me manifestar em relao questo preliminar suscitada, adentrei, inclusive, posio no s quanto possibilidade de que o Tribunal examine a questo preliminar, mas que o fao tambm em carter incidental; e adiantei...

Vossa Excelncia consignou. E adiantou em relao a qu? Ao meu voto, exatamente. Ento, ainda est aberta a questo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No, no. O Sr. Ministro Marco Aurlio: O que no quero ter gasto o latim e tomado o tempo dos Colegas inutilmente. Mas no h a menor dvida. Prosseguindo, Vossa Excelncia ressaltou: ... fazer o exame na incompatibilidade e tal. E numa outra parte:
Senhores Ministros, como eu j tive a oportunidade de me manifestar em relao questo preliminar suscitada, adentrei inclusive posio [a repetiu e prosseguiu nas colocaes].

Eu mesmo falei:

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Presidente, os que deferem acompanham o Relator na extenso do voto proferido [do Relator]; pelo menos presumi assim. Eu me pronunciei apenas quanto prejudicial, ou seja, o refgio.

Ento, a Ministra Ellen Gracie fez ver:

Ministro Marco Aurlio, eu abreviei o meu voto exatamente para no repetir as mesmas razes do Relator.

A matria, realmente, foi ferida pelos integrantes que votaram antes de mim, e Vossa Excelncia sinalizou que entendia ilegtimo o ato de refgio. Com a ponderao havida, Vossa Excelncia registrou:
Portanto, vou nesse sentido me manifestar claramente. Claro, se o Ministro Marco Aurlio, depois, trouxer razes em outro sentido, podemos ter uma outra concluso.

todo.

Quer dizer, no houve proclamao da deliberao do Colegiado como um

O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Veja Vossa Excelncia que, inclusive, eu disse depois:
Entendo que plenamente cabvel, aqui, o juzo positivo quanto iliceidade do ato praticado por Sua Excelncia o Ministro da Justia, tanto no que diz respeito cogniscibilidade da preliminar, quanto ao juzo de censura; portanto, h possibilidade do controle do ato tal como j havia manifestado quando do meu voto. Quanto ao deferimento, ou no, da extradio, vamos aguardar o voto do Ministro Marco Aurlio.

O que est registrado em ata , exatamente, aquilo que foi decidido. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Inclusive, Presidente, quanto ao refgio, que surgiu realmente surgiu uma outra ata de proclamao, e nela tem-se dois pargrafos conflitantes. Nessa outra ata estava consignado:
O Tribunal, por maioria, julgou prejudicado o pedido do mandado de segurana [sim, julgou prejudicado, a veio] por reconhecer [faltou aqui a expresso a possibilidade nos autos, que seria a causa da declarao de prejuzo do mandado de segurana, a possibilidade] nos autos da extradio [a examinar, faltou, tambm, o vocbulo examinar] a ilegalidade do ato de concesso de status de refugiado (...), vencidos os Senhores Ministros (...). Votou o Presidente. Em seguida, [registra essa ata truncada, perdoem-me] aps o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), deferindo o pedido da Ext. 1.085, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Ellen Gracie, os votos dos Senhores Ministros Eros Grau e Crmen Lcia, julgando extinto o pedido de extradio em funo da concesso de refgio pelo Ministro de Estado da Justia, e o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, pela prejudicialidade do pedido, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurlio.

Por isso que elaborei voto to longo quanto preliminar. Caso contrrio, no o teria elaborado.

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O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministro Gilmar Mendes comeou a assentada de julgamento de hoje, lendo a ata da sesso anterior. Essa ata foi aprovada sem impugnao. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Oh! Ministro, no vamos partir para esse campo, porque seno, agora, vou querer doravante ler toda a ata. tradio no Tribunal que no h essa precluso maior, principalmente quando o julgamento ainda no est terminado. O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu no estou falando nem de precluso, eu quero saber os termos em que a ata foi lida, no incio desta assentada de julgamento. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Estou dizendo a Vossa Excelncia que esse foi o meu pronunciamento. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Tenho aqui duas atas. Tenho uma decorrente da fita que ouvi e outra redigida, elas no batem. O Sr. Advogado Lus Roberto Barroso: Se Vossa Excelncia lembrar, quando o Ministro Marco Aurlio pediu vista e Vossa Excelncia comeou a se pronunciar, eu vim a essa tribuna e disse: Presidente, acho que ainda no se configurou o empate. Ento, talvez no fosse o caso de Vossa Excelncia votar. E Vossa Excelncia me respondeu: Eu no estou votando. Depois, eu tive impresso de que Vossa Excelncia estava votando, a eu voltei, e Vossa Excelncia reiterou: Eu no estou votando. Por isso, peo licena para registrar. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Eu disse, inclusive, quanto ao deferimento da extradio, ou no, vamos aguardar o voto do Ministro Marco Aurlio. Assim, encerrei. Isso est nas transcries. O Sr. Advogado Antnio Nabor Areias Bulhes: Eminente Presidente, uma questo de ordem, a Ata de nmero 26 foi a Ata correspondente sesso com que o egrgio Plenrio decidiu a questo do refgio. Ela foi aprovada na sesso subsequente do dia 10, sem qualquer ressalva ou emenda. A Ata est aprovada. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No vamos levar s ltimas consequncias esse problema da ressalva. J disse no Plenrio: no vamos levar s ltimas consequncias, porque seno, no vamos mais funcionar. O Sr. Advogado Antnio Nabor Areias Bulhes: A Ata aprovada, conforme proclamao contida no Regimento, diz expressamente:
O Tribunal, por maioria, julgou prejudicado o pedido do mandado de segurana, por reconhecer nos autos da extradio a ilegalidade do ato de concesso de status de refugiado (...)

O Sr. Ministro Marco Aurlio: Perdoe-me, Vossa Excelncia, eu ouvi a fita. O que est na fita foi o que li como sendo a ata. E li a outra ata que surgiu

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realmente tenho aqui , em que, em se tentando justificar a prejudicialidade do mandado de segurana, sinalizou-se que j teria ocorrido o julgamento. Para qu? Eu traria o voto que trouxe, Presidente, de forma inconsequente, tomando o tempo do Plenrio por duas horas se a matria j estivesse liquidada? Tenho experincia mnima de Colegiado, so trinta e um anos! O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): que ficou pendente a confirmao do voto do Ministro Presidente. Textualmente ele disse que adiantava voto quanto preliminar, mas que se reservava o direito de rev-lo eventualmente depois que Vossa Excelncia votasse sobre a preliminar. O voto de Vossa Excelncia sobre a preliminar tem toda razo de ser, porque ele ficou de rever a posio. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Amm, Presidente, amm... O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):
(...) aqui, essas imbricaes e implicaes levam a um juzo de iliceidade da deciso. Portanto, vou nesse sentido me manifestar claramente. Claro, se o Ministro Marco Aurlio depois trouxer razes em outro sentido, poderemos ter uma outra concluso.

Ento finalizei:
Entendo que plenamente cabvel, aqui, o juzo positivo quanto iliceidade do ato praticado por Sua Excelncia o Ministro da Justia.

O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ento voltamos, Presidente, questo, se tomamos votos quanto a essa matria ou se vamos julgar em conjunto como o fez o Relator, porque Sua Excelncia prolatou voto de ponta a ponta, consideradas todas as causas de pedir envolvidas da espcie, inclusive as preliminares. Pediria apenas que Vossa Excelncia consignasse que, no caso, nessa questo incidental, votei no sentido de observar-se, ortodoxamente depois dizem que sou progressista, liberal , o Regimento Interno no que prev e o prprio sentido vernacular do vocbulo que preliminar precede, no tocante deliberao, matria de fundo. Ento, fico vencido e posso ir adiante. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Eu acho que essa a soluo adequada. Naquela ocasio, Vossa Excelncia at se lembrou disso. E eu lembrava tambm que ns temos tido outros incidentes em matria de extradio. Por exemplo, o Tribunal acabou por trazer aqueles episdios todos envolvendo o processo de Glria Trevi, em que a Corte acabou fazendo tambm todas as consideraes no prprio processo de extradio. Mas Vossa Excelncia tem a palavra.

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R.T.J. 215 VOTO (Confirmao)

O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, vou ater-me a dois pontos apenas em relao ao brilhantssimo voto, alis, como sempre, do Ministro Marco Aurlio. O primeiro deles em relao concepo do crime poltico. verdadeiro, at porque Sua Excelncia foi fidelssimo no reportar-se aos termos das decises condenatrias em que os tribunais italianos reconheceram que muitos daqueles crimes foram praticados realmente com inteno de mudar a ordem poltica e social. Mas acontece que a concepo do crime poltico no se baseia apenas neste dado puramente subjetivo de uma inteno de mudar o regime, a menos que fosse possvel ter como crime poltico a hiptese de que algum cidado brasileiro, que, porque ache que a ordem jurdico-constitucional vigente no lhe satisfaz, sasse por a a matar autoridades. Ele teria a inteno de mudar o regime. Bastaria um propsito poltico, e todos os atos seriam considerados crimes polticos... O crime poltico, como meu voto j esclareceu e com o devido respeito , muito mais complexo. E todos os precedentes do Tribunal tiveram atrs de si o pano de fundo do qu? De atos de rebelio contra regimes tirnicos. E a concepo do crime poltico est exatamente ligada a um sentido de benevolncia ao aspecto tico dessa rebelio contra regimes tirnicos. Noutras palavras, justificvel e legtimo, para determinados fins jurdicos, que os cidados se revoltem contra regime tirnico. Ora, o regime italiano era e regime jurdico constitucional, como o brasileiro. O fato de se pretender mudar o regime no transforma o crime que o mais antigo da humanidade de homicdio em crime poltico! O segundo dado, Senhor Presidente, que no pude reconhecer a prescrio executria, no apenas porque aplicaria o art. 116 alis, bem examinado pelo Ministro Marco Aurlio , ou ainda o 117. Pelo 117, inciso V, o curso da prescrio se interrompe pelo incio ou continuao do cumprimento da pena. Ora, como o Tribunal reconhece que o tempo de priso cautelar na extradio objeto de detrao no pas requerente, ento esse tempo de priso cautelar j tempo de cumprimento de pena e, por isso mesmo, interromperia a prescrio, nos termos do art. 137, V. Mas, abstraindo tudo isso, h outro fato, absolutamente intransponvel, que s recordo ao Tribunal: a condenao do extraditando pela morte de Torregiani foi posterior. O que sucedeu? J expliquei isso minudentemente no meu voto. O Tribunal do Jri de Milo, em dezembro de 88, condenou o ora extraditando; houve confirmao parcial pelo Primeiro Jri de Apelao, em 1990; e a Corte de Cassao, atendendo a recurso da prpria defesa do ora extraditando, em 8 de abril de 91, anulou a condenao. O que sucedeu? Devolveu-se o processo ao Tribunal para novo julgamento. Ento, o segundo Tribunal do Jri de Milo proferiu nova sentena, com nova

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condenao mesma pena perptua, em 31 de maro de 1993, e que transitou em julgado em 10 de abril de 1993. De 10 de abril de 1993 at esta data, considerada qualquer hiptese, no se completaram, como bvio, os vinte anos. Por essa razo, Senhor Presidente, eu no poderia em nenhuma circunstncia reconhecer a prescrio executria. QUESTO DE ORDEM O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Vossa Excelncia, Ministro Cezar Peluso, portanto, mantm o voto. O Sr. Lus Roberto Barroso (Advogado): Vossa Excelncia me permite uma brevssima questo de ordem, s para cumprir o meu papel at o fim? A norma regimental do art. 146 estabelece que a regra geral que o Presidente no vote, e h uma previso especfica de que no vota para desempatar em habeas corpus. Eu pediria a Vossa Excelncia que considerasse essa possibilidade e tambm que, em uma matria penal extremamente dividida, o voto de desempate, sobretudo um voto de desempate pela extradio, seria contrrio aos princpios gerais do Direito em matria de proteo do acusado. Muito obrigado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, se Vossa Excelncia me permite? Em primeiro lugar, no foi apenas o meu voto mas tambm os votos de todos os Ministros que j se manifestaram que ventilou questes constitucionais. A prpria defesa invocou, no um, mas vrios incisos do art. 5, a comear pela arguio de no observncia do devido processo legal. Depois, a alegao de crime poltico, que excluiria a extradio. E, assim, todos. No vou relembrar todos os pontos em que a defesa suscitou questes constitucionais, no vou. Nem tampouco vou relembrar que o meu prprio voto colocou em questo o problema constitucional da competncia desta Corte e que, de certo modo, poderia estar sendo usurpada pelo ato do Excelentssimo Sr. Ministro da Justia. Em segundo lugar, Senhor Presidente, a hiptese nada tem comhabeas corpus, evidentissimamente nada tem com habeas corpus. Mas, ainda que se pudesse argumentar com a praxe do Tribunal, o dado histrico incontornvel tambm que esta Corte jamais ps em dvida que o Presidente vota em extradies. No vou exaurir os precedentes, porque ficaria aqui at amanh; mas vou relatar alguns: Ext843, Repblica Italiana, datante de 16-10-2002.
Deciso: O Tribunal deferiu a extradio, vencidos parcialmente os Senhores Ministros Relator, Maurcio Corra, Celso de Mello e Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurlio (...).

382 Ext811, 4-9-2002.

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Deciso: O Tribunal, por votao unnime, deferiu, sem restrio, quanto a [fulano de tal, etc.] (...) o pedido de extradio, e, por maioria, deferiu, tambm sem ressalva, o pedido quanto a [tal] (...), vencidos, em parte, os Senhores Ministros Relator, Maurcio Corra, Seplveda Pertence e o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurlio, que condicionavam o deferimento do pedido extradicional ao compromisso de o Estado requerente comutar a pena de priso perptua (...).

Ext855.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, deferiu a extradio e, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso e o Presidente, Ministro Nelson Jobim, condicionou a entrega (...).

Ext669, Estados Unidos da Amrica.

Deciso: Preliminarmente, o Tribunal (...) rejeitou a arguio (...), deferiu, sem restries, o pedido (...). Votou o Presidente na preliminar e no mrito.

O Presidente era o Sr. Ministro Seplveda Pertence. Ext633.

Deciso: Por votao unnime, o Tribunal indeferiu o pedido de extradio. Votou o Presidente.

Presidente era o Sr. Ministro Seplveda Pertence. Ext864.

Deciso: O Tribunal, por deciso unnime, deferiu parcialmente o pedido de extradio, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Maurcio Corra.

Ext737.
Deciso: O Tribunal (...) deferiu o pedido de extradio. Votou o Presidente.

Presidncia do Sr. Ministro Celso de Mello. Ext615.

Deciso: Por maioria de votos, o Tribunal deferiu o pedido de extradio, nostermos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurlio, que o indeferia,nos termos do voto que proferiu. Votou o Presidente.

Era o Ministro Octvio Gallotti. Ext994.

Deciso: O Tribunal (...) indeferiu (...) [etc., etc]. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim.

R.T.J. 215 Ext694.

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Deciso: Por votao unnime, o Tribunal indeferiu o pedido de extradio. Votou o Presidente.

Era o Sr. Ministro Seplveda Pertence. Ext615, Votou o Presidente, o Sr. Ministro Octvio Gallotti; Ext801, Votou o Presidente, o Sr. Ministro Carlos Velloso. O mais tpico destes casos foi o da Ext 773, da Repblica Federal da Alemanha. Nesse caso, houve empate de cinco a cinco, e o Sr. Ministro Presidente, ento o Ministro Carlos Velloso, no se encontrava presente. Foi suscitada a questo, e o Tribunal decidiu que no era caso para aplicar a norma do habeas corpus e determinou que se aguardasse outra sesso, para que o Ministro Presidente votasse. E foi o que o Ministro fez, desempatou. Senhor Presidente, no h, portanto, nenhuma base, nem legal, nem constitucional, nem regimental, para que o Presidente no vote. Isso, abstraindo todos os demais aspectos, no apenas porque a matria em si tipicamente constitucional penso t-lo demonstrado , at porque, e no por outro motivo, o Tribunal sempre observou rigorosamente essa praxe de o Presidente votar na extradio. Alis, recordo que foi o voto de Vossa Excelncia como Presidente que suscitou, em processo de extradio, soluo muito importante: pela primeira vez, se no me falha a memria, relaxou-se a priso cautelar de um ex-jogador de futebol, que era extraditando, no curso do processo de extradio. E Vossa Excelncia votou, e o Tribunal, alis, acompanhou muito bem, com o meu apoio tambm, o voto de Vossa Excelncia, que abriu o precedente importantssimo de no tornar compulsria e automaticamente obrigatria a priso durante o processo de extradio. Noutras palavras, Senhor Presidente, eu acho que devamos passar, imediatamente, ao seu voto. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Essa questo j estava posta. O Sr. Lus Roberto Barroso (Advogado): Vossa Excelncia me perdoe? Eu no disse que Vossa Excelncia no pode votar, eu postulei no sentido de que um homem com a formao garantista que Vossa Excelncia tem imprimido a esse Supremo Tribunal Federal no vote para mandar um homem para a priso perptua na Itlia. E no que Vossa Excelncia no pode. E os desempates geralmente so a favor do extraditando, e no contra. O Sr. Nabor Bulhes (Advogado): Eminente Presidente, um segundo sobre a questo de ordem. O Ministro Celso de Mello tem um acrdo primoroso, mediante o qual ele mostra e demonstra a razo por que o Presidente sempre, obrigatoriamente, vota na extradio. que, independentemente da defesa do extraditando, obrigatrio o exame de pressupostos constitucionais pelo Supremo por ocasio do julgamento da extradio. Disse ele que, sempre, o Supremo ter que examinar o contido no art. 5, LVII, segundo o qual no se extraditar se se tratar de crime poltico. Independentemente ento da defesa do extraditando, sempre haver tema constitucional de observncia obrigatria pelo Supremo. Essa a razo por que,

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em todos os casos citados pelo eminente Ministro Cezar Peluso, o Presidente sempre votou e obrigatoriamente tem que votar. O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Cezar Peluso, no julgamento da Ext 1.122 isso foi recente da minha Relatoria, a propsito daquela grave discusso entre Autoridade Palestina e o Estado de Israel, o Presidente tambm votou. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Alis, no fora isso, o art. 664 do Cdigo de Processo Penal, se no me falha a memria, determina, no pargrafo nico, que, em caso de empate em habeas corpus,o Presidente tem que votar; em caso contrrio que se proclama o resultado mais favorvel. O Sr. Lus Roberto Barroso (Advogado): O Regimento Interno prev que na Turma exatamente ao contrrio. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Senhores Ministros, essa questo j estava anunciada e agora j foi, a meu ver, cabalmente respondida na interveno do Ministro Peluso e tambm na manifestao do Ministro Britto. A regra muito clara, o Presidente do Plenrio no proferir voto salvo em matria constitucional. A despeito de todas as consideraes aqui feitas sobre a quase natureza constitucional inerente ao prprio processo de extradio, j uma situao sui generis, o constitucionalismo brasileiro fez esta opo de conferir ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar essas extradies e, portanto, j uma competncia especfica. Parece no haver dvida de que todo o debate agora, o prprio voto divergente trazido pelo Ministro Marco Aurlio, est prenhe de consideraes de ndole constitucional, a partir da discusso sobre a configurao ou no de crime poltico, sobre o carter obrigatrio ou no da deciso e o reflexo no mbito da diviso de Poderes, tudo isso est posto e so todas questes constitucionais. De modo que aqui no h nenhuma dvida de que estamos diante de uma insofismvel, inquestionvel, indiscutvel questo constitucional. J a discusso sobre o refgio, e tambm a sua imbricao com o processo de extradio, no nova porque o Supremo j a enfrentou tambm em relao ao asilo. O Sr. Ministro Carlos Britto: Se Vossa Excelncia permite? O prprio instituto da extradio como ferramenta jurdica de cooperao entre os povos para o combate criminalidade decola diretamente da Constituio Federal, o art. 4, IX, expressamente. E a prpria extradio, como expresso da soberania estatal, tambm matria eminentemente constitucional. Soberania do Estado at para, mediante lei, instituir uma legislao sobre o processo extradicional. E tudo isso deita razes evidentemente na Constituio Federal. A extradio um instituto prenhe, carregado, de aspectos constitucionais a partir mesmo dessa questo da soberania. E tambm o processo extradicional institudo sob a competncia judicante do Supremo Tribunal Federal para

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homenagear outro fundamento constitucional regente das relaes internacionais do Brasil. Esse outro fundamento a prevalncia dos direitos humanos, est no inciso II do art. 5 da Constituio. Ento, por muitos aspectos, o instituto da extradio matria que deita razes na nossa Constituio Federal. Portanto, a matria constitucional. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Essa questo me parece muito clara. Esse aspecto da anlise da questo sob a ptica puramente constitucional foi expressamente ventilado, como j disse o Relator no seu voto, adotando Sua Excelncia o entendimento manifestado em linha de preliminar de pleno cabimento do controle jurisdicional sobre ato administrativo vinculado, consistente na concesso de refgio, a invocar desdobramentos contra os princpios da legalidade, da inafastabilidade de anlise pelo Poder Judicirio, bem como da prpria competncia do Supremo para decidir pedidos de extradio. Isto foi claramente colocado no voto. Ento, destaco apenas uma parte:
No h, pois, como nem por onde, na interpretao unitria e constitucional do regime normativo do instituto do refgio, estabelecer, de maneira oracular ou dogmtica, que, independentemente de reverncia ordem jurdica, toda deciso emanada do Poder Executivo produza, em qualquer caso, o efeito ou efeitos tpicos a que tenda. E no o h, desde logo porque, nos limites deste caso, como ntida questo prvia que se suscita, tem a legalidade do ato administrativo de ser conhecida e decidida pela Corte como tema preliminar, suposto profundamente vinculado ao mrito mesmo do pedido de extradio, que no pode deixar de ser julgado, se se d por invalidez e ineficcia da concesso de refgio. Depois, pela razo bvia de que, para usar as palavras da lei, o reconhecimento da condio de refugiado constitui ato vinculado aos requisitos expressos e taxativos que a lei lhe impe como condio necessria de validade, ao capitular as hipteses em que pode o refgio ser deferido e aquelas em que, sem lugar para formulao discricionria de juzo de convenincia ou oportunidade, no pode s-lo, sem grosseiro abuso ou carncia de poder jurdico. Em suma, a deciso do Senhor Ministro da Justia no escapa ao controle jurisdicional sobre eventual observncia dos requisitos de legalidade, sobretudo aferio de correspondncia entre sua motivao necessria declarada e as fattispecie normativas pertinentes, que terreno em que ganha superior relevo a indagao de juridicidade dos motivos, at para averiguar se no ter sido usurpada, na matria de extradio, competncia constitucional exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

O Sr. Ministro Carlos Britto: A prpria defesa do ponto de vista segundo o qual o caso tpico do cometimento de crime poltico, isso foi ressado do voto do Ministro Marco Aurlio, ento, a caracterizao dos fatos como configuradores de crime poltico, para efeito de proibio de extradio, excludente, portanto, da prpria concesso do pedido de extradio por parte do Estado estrangeiro, tambm tem previsibilidade constitucional explcita, o inciso LII do art. 5:
LII no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;

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Quer dizer, a prpria tese esgrimida no voto bem elaborado do Ministro Marco Aurlio tambm arranca, decola diretamente da Constituio Federal. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Na mesma esteira, a deciso concessiva do refgio da lavra do Ministro da Justia invoca como um dos seus fundamentos o art. 4 da Constituio Federal, firmando a concesso do asilo como um dos princpios regentes das relaes internacionais do Brasil, com isso buscando paralelo com o instituto do refgio. No foi diferente, tambm, isso j foi observado pelo Ministro Britto agora, a postura do ilustre defensor do extraditando, meu dileto amigo e colega de academia, Professor Lus Roberto Barroso, conforme deixou claro em suas diversas manifestaes, especialmente no memorial entregue a todos os Ministros desta Corte. Eu apenas destaco as suas manifestaes:
A extradio invivel, pois os crimes com fundamentos nos quais ela pedida so polticos e cita o artigo 5, inciso LII, e a Lei n. 6.815. A extradio invivel, pois os quatro homicdios no seriam punveis no Brasil e a Emenda Constitucional n. 2.685 anistiaram os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes polticos portanto, a questo se coloca tambm no plano constitucional. A extradio invivel pois a sentena que condenou o peticionrio violou elementos essenciais do devido processo legal (artigo 5, inciso LIV, e tambm a Lei n. 6.815).

O Sr. Ministro Carlos Britto: multiplamente constitucional a matria. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):
luz do Direito brasileiro so todas palavras, portanto, do Professor Lus Roberto Barroso nenhuma extradio pode ser concebida sem o prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Essa judicializao do procedimento, como amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia, se faz em favor do extraditando de modo a assegurar a prevalncia dos parmetros maiores da Constituio brasileira. O respeito aos direitos humanos (art. 4, II, da Constituio) e aos direitos individuais (art. 5, caput) do extraditando o grande vetor a orientar as decises nos processos de extradio passiva.

Portanto, h uma concordncia bsica entre a posio defendida aqui pela defesa e aquilo que j foi manifestado. Mas h mais:
O STF desempenha, portanto, um controle sob a legalidade e a procedncia do pedido. Indeferida a extradio pela Corte, o extraditando no poder ser entregue ao Estado estrangeiro. Deferida a extradio, todavia, a deciso poltica acerca de sua execuo do Presidente da Repblica que detm, nos termos da Constituio, competncia privativa em matria de relaes internacionais (artigo 84, VII e VIII) portanto, de novo, a questo enfocada sob a perspectiva constitucional. E, finalmente, na linha da transio constitucional brasileira, a Carta de 88, em seu artigo 5, inciso XLVII, veda penas de carter perptuo, assim como todas constam do mesmo inciso, penas de morte, de trabalhos forados, cruis e de banimento.

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Portanto, no h nenhuma dvida de que ns estamos diante de uma matria multiplamente constitucional. Ento, em respeito ao notvel Professor, eu dou essa resposta, mas a matria me parece j claramente definida nesse sentido. E eu gostaria tambm, Senhores Ministros, em relao considerao feita pelo Ministro Marco Aurlio a propsito das exorbitncias que esta Corte teria cometido, e a com o aval do Professor Canotilho. Sabem todos que eu tenho uma relao de longa data com o Professor Canotilho, e de muita proximidade, cooperao e convivncia acadmica. Talvez pelo tipo de seleo, capaz que haja at um truncamento nas ideias passadas, embora se trate de um jornal muito cuidadoso e de um jornalista tambm muito respeitado, Juliano Basile, mas muito provvel que o apanhar das ideias ali tenha revelado um pensamento truncado. O Professor Canotilho tem o maior respeito pelo Supremo Tribunal Federal, tanto que est dedicado, hoje, eu sou seu colega nesse trabalho, a elaborar um comentrio Constituio brasileira, tanto respeito ele vota ao nosso sistema constitucional. E tambm o Professor Canotilho considera que ns avanamos positivamente, por exemplo, realizando aquilo que Portugal no conseguiu realizar em matria de omisso inconstitucional. Isso reconhecido publicamente e tem sido objeto de discusses e seminrios. Talvez haja uma certa surpresa quanto ao xito na atuao da Corte. Quer dizer, aquilo que, eventualmente, a Corte desenha e decide se aproxima da realidade, como o direito de greve, ou caso Raposa Serra do Sol, ou a smula sobre as algemas, ou a fidelidade partidria que ele mesmo cita. Tanto que isso destacado. De modo que, s para fazer esse registro, sem nenhum esprito de polmica, aquilo que a Corte brasileira vem fazendo e que, realmente, s vezes a singulariza em relao a muitas Cortes constitucionais, na verdade, talvez no tenha correspondncia in totum na Europa, mas, certamente, no porque muitos constitucionalistas no quisessem que tal fosse o desempenho das Cortes constitucionais em determinados pases, mas porque, talvez, as condies polticas no propiciem. Nesse caso, a Corte no Brasil tem conseguido ter condies de fazer cumprir as suas decises. Quando operamos, tambm, no plano ltimo da mensagem da deciso constitucional, aqui no h que invocar, realmente, fora policial ou Exrcito, porque, a, estamos a operar no plano da lealdade constitucional. Por que o Presidente da Repblica cumpre uma deciso? No porque ser, eventualmente, afastado do cargo se no vier cumpri-la, porque respeita a Constituio. Sabemos que as condies polticas, para o seu afastamento, so extremamente difceis, precisaria haver um processo instaurado pelo Procurador-Geral da Repblica, mas precisaria haver aprovao por dois teros da Cmara dos Deputados. No por esse temor. Como tambm podemos usar outros exemplos: por que um comandante militar cumpre uma deciso judicial quando ele est l no forte apache? No , certamente, com medo do eventual oficial de justia que talvez pudesse estar

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assessorado por um agente da Polcia Federal. por respeito ordem constitucional, por um maior valor que se coloca na ordem constitucional. Ento, preciso que tenhamos essa viso. O Sr. Ministro Carlos Britto: Essa ideia central, Senhor Presidente, de que a Constituio governa permanentemente quem governa transitoriamente, deita razes, tambm, naquela teoria para a qual tanto contribuiu o professor Canotilho, a prpria Constituio dirigente. E o fato de trs Ministros se deslocarem de seus gabinetes para o distante Estado de Roraima, a fim de conhecer a realidade daquele Estado, numa questo to importante quanto Raposa Serra do Sol, acho que isso demonstra sensibilidade social e senso de realidade. Longe de crtica, a nossa atuao, creio at mereceria esse tipo de despreendimento, de disposio, para conhecer a delicada realidade brasileira em questes indgenas. Acho que esse tipo de disposio no merece censura. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Presidente, eu tambm queria fazer um brevssimo aparte. Foi dito aqui, tanto da tribuna quanto por parte do eminente Colega que acabou de proferir o seu voto, que estaramos, eventualmente, extrapolando a nossa competncia, ingerindo em seara de competncia alheia, notadamente do Congresso Nacional. Eu ousaria dizer que a anlise da natureza do crime alegadamente cometido pelo extraditando, na verdade, nem se insere no rol de matrias que o Supremo Tribunal decidiu recentemente em que estaria atuando em complementao atuao do Congresso Nacional, mormente, quando existe uma situao de omisso. Mas, neste caso, o Congresso Nacional, no Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815, expressamente deferiu ao Supremo o exame do carter dos fatos que so imputados aos extraditandos. Isso est expresso no art. 77, 2, da Lei 6.815, do Estatuto do Estrangeiro, que textualmente diz o seguinte:
2 Caber, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciao do carter da infrao.

Porque, se se tratar de crime de delito poltico, a extradio no ser concedida, ou seja, o Congresso Nacional outorga essa competncia ao Supremo Tribunal Federal. Diz mais no 3 do art. 77:
3 O Supremo Tribunal Federalpoder deixar deconsiderar crimes polticos os atentados contra chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social.

Portanto, Senhor Presidente, ns no estamos agindo margem da Constituio ou extrapolando a nossa competncia, posto que o prprio Congresso

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Nacional nos deferiu, nos outorgou expressamente a competncia de caracterizar os fatos como polticos ou no, e excluir todas essas situaes da rubrica crime poltico. Apenas isso, Senhor Presidente. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Portanto, no h nenhuma dvida em relao correo com que o Tribunal se conduz nesses termos. E mesmo em relao aos casos de omisso constitucional, sabem todos, o Tribunal tem sido extremamente cauteloso. S, de fato, tem ousado solues alternativas, sentenas de perfil aditivo, ainda assim fazendo construes respeitosas das solues j eventualmente adotadas pelo Congresso Nacional, depois de uma reiterada demora, como aconteceu, por exemplo, no que diz respeito ao direito de greve do servidor pblico em que j havia uma deciso de 1989. Portanto, o Congresso levou mais de vinte anos sem dar resposta aos apelos do Tribunal. Mas, Senhores Ministros, no tenho nenhuma dvida de que estou em condies de votar. Trouxe voto, mas, diante da necessidade do Ministro Marco Aurlio de se afastar por razes de compromissos anteriormente assumidos, de viagem, eu vou encerrar a sesso, uma vez que ns estamos apenas com cinco Colegas no Plenrio, e proferirei o voto oportunamente. Portanto, depois de rejeitaraquestodeordemsuscitadapeloSenhor ministro marcoAurlio sobre a necessidade de quorum constitucional, rejeitadaapreliminarsuscitadapeloministromarcoAurlioquantocon clusodojulgamentosobreaprejudicialidadedomandadodesegurana,e tambmagoraaquestodeordemquantomatriaconstitucional, o mais as questes suscitadas no voto do Ministro Marco Aurlio sero contempladas quando da pronncia do meu voto. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, pediria apenas que ficasse consignado textualmente que foi reconhecida a necessidade do voto de Vossa Excelncia. No faculdade, necessidade do voto de Vossa Excelncia. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Est encerrada a sesso. EXTRATO DA ATA Ext 1.085/Repblica Italiana Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governo da Itlia (Advogado: Antonio Nabor Areias Bulhes). Extraditando: Cesare Battisti (Advogados: Luiz Eduardo Greenhalgh e outros, Suzana Anglica Paim Figuerdo, Georghio Alessando Tomelin, Rosa Maria Assef Gargiulo, Lus Roberto Barroso e Renata Saraiva). Deciso: O Tribunal rejeitou as questes de ordem suscitadas pelo Ministro Marco Aurlio da necessidade de quorum constitucional e da concluso do julgamento sobre a prejudicialidade do mandado de segurana. O Tribunal rejeitou a questo de ordem suscitada pelo advogado do extraditando, no sentido da aplicao do art. 146 do Regimento Interno, e reconheceu a necessidade do voto do Presidente, tendo em vista a matria constitucional. Aps o voto do Ministro

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Marco Aurlio, indeferindo o pedido de extradio, o julgamento foi suspenso. Ausentes os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli, por haverem declarado suspeio na Ext 1.085, a Ministra Ellen Gracie, em representao do Tribunal no exterior e, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Crmen Lcia. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Braslia, 12 de novembro de 2009 Luiz Tomimatsu, Secretrio. VOTO (Retificao) O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, Vossa Excelncia me permitiria a palavra, j que o julgamento no est encerrado? Compreendi, Presidente, desde cedo, que, no ofcio judicante, o juiz deve evoluir to logo convencido de assistir maior razo a uma ptica inicialmente rechaada. Com isso, revela responsabilidade e segurana considerado esse dever pblicode substituir a vontade das partes de forma coercitiva e tambm, a meu ver, engrandece a prpria magistratura, engrandece o prprio tribunal a que integrado. No voto que proferi, enfoquei cinco tpicos: o primeiro alusivo ao refgio e assentei que no poderamos examin-lo com profundidade. O segundo esteve ligado natureza do crime praticado, quando, ento, ressaltei que o ttulo executivo judicial formalizado pela jurisdio italiana contm 34 referncias a movimento de subverso da ordem estatal. Fui adiante para analisar o problema da prescrio. sobre ela que vou evoluir, considerando o que sustentei anteriormente. E cheguei, aps o exame das demais causas de pedir da defesa, subscrevendo, nessa ordem, o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica e o voto do Relator. Tambm, ante o contido no voto do Relator, salientei o aspecto referente natureza, em si, do pronunciamento do Supremo, quanto ao dirigente maior do pas. Presidente, retirei-me, quando da sesso do dia doze, penso, j s dezoito horas e quarenta minutos, para honrar compromisso, e no tive oportunidade de ouvir o que ponderado pelo Relator quanto problemtica da prescrio. Mas, chegando a mim a notcia de que Sua Excelncia apontou que ante certo recurso no estaria prescrita nem a pretenso punitiva nem a executria, procedi ao exame da questo e vou reajustar o voto sem mudana fundamental quanto ao indeferimento da extradio nessa parte. Por que o fao, Presidente? Em primeiro lugar, sob o ngulo da prescrio da pretenso punitiva, tomando o crime mais remoto, praticado em 1977, ocorre que, em 1988, com a primeira deciso condenatria, no se passaram, at ento, os vinte anos alusivos ao prazo prescricional, mas apenas onze.

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Sob o aspecto ligado pretenso executria, confiro ao art. 112 do Cdigo Penal no a interpretao simplesmente literal, gramatical, verbal, desprezando, no caso, a existncia de recurso da defesa. Se formos ao citado artigo, veremos que o termo inicial da prescrio da pretenso executria se faz ligado inexistncia de recurso da acusao. Mas todos sabemos noo comezinha que no se pode cogitar de prescrio sem o nascimento de uma ao. E, evidentemente, se h recurso da defesa, presente at mesmo o princpio constitucional brasileiro da no culpabilidade, no h campo para partir-se execuo que seria aodada, precoce, tempor da sentena proferida. Essa a interpretao que dou ao art. 112 do Cdigo Penal. Poderamos aventar e quase sempre essa espcie de prescrio da pretenso punitiva se apresenta da prescrio intercorrente entre uma deciso e outra, ou seja, a deciso de 1988 e a deciso de 1993. Acontece que o perodo transcorrido do crime at a primeira deciso condenatria menor do que os onze anos a que me referi. Passaram apenas cinco anos. Se tomarmos, Presidente, que, no caso, o aperfeioamento, em termos de execuo do que decidido na Itlia, ocorreu em 1993, hoje so passados no vinte, mas dezesseis anos. Quando votei, parti da premissa de que a condenao preclusa teria se verificado em 1988. Por isso disse que, em 2008, deu-se a complementao dos vinte anos. Com esses esclarecimentos, refuto a causa de pedir da defesa assentada na prescrio. Era a retificao que queria fazer, porque o julgamento ainda no terminou e sempre possvel ter-se a retificao de voto antes da proclamao final. VOTO O Sr. Ministro Gilmar Mendes: IIntroduo Trata-se de pedido de extradio executria formulado pelo Governo da Itlia, visando entrega do nacional italiano Cesare Battisti. Segundo colhe-se dos autos, o pleito extradicional tem como base a condenao do extraditando priso perptua pelos seguintes delitos: a) homicdio do agente penitencirio Antonio Santoro, ocorrido em Udine, no dia 6 de junho de 1977; b) homicdio do joalheiro Pierluigi Torregiani, ocorrido em Milo, em 16 de fevereiro de 1979;

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c) homicdio do aougueiro Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre, em 16 de fevereiro de 1979; d) homicdio do agente de polcia Andra Campagna, ocorrido em Milo, em 19 de abril de 1979. Efetivado o interrogatrio, foi apresentada defesa tcnica por advogados constitudos, os quais levantaram preliminares de (i) vcio formal da documentao apresentada pelo Estado requerente e (ii) perda da eficcia da priso preventiva, pela inobservncia do art. 13, 4, do Tratado firmado entre Brasil e Itlia. No mrito, a defesa apontou (i) a nulidade dos processos criminais que ensejaram a condenao dada revelia do acusado em feitos de competncia do Tribunal do Jri , a qual entendem descabida, e (ii) a natureza poltica dos processos criminais. Em seu parecer, opinou o Procurador-Geral da Repblica pelo deferimento da extradio. Veio aos autos notcia de que o extraditando solicitou que fosse reconhecida sua condio de refugiado pelo Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), forando a suspenso do processo, nos termos do art. 34 da Lei 9.474/1997. Sobreveio deciso do Conare de indeferimento do pedido de refgio, o que motivou recurso ao Ministro da Justia, finalmente provido para reconhecer a condio de refugiado a Cesare Battisti, nos termos do art. 1, inciso I, da Lei 9.474/1997. Diante da deciso do Ministrio da Justia, a defesa peticionou requerendo a imediata libertao do extraditando e, ato contnuo, que fosse o pedido de extradio declarado prejudicado. Dito pedido foi apresentado em poca de planto de frias, vista do qual, encaminhei os autos ao Procurador-Geral da Repblica, que se manifestou pela extino do processo sem julgamento do mrito, ou, em caso de entendimento diverso, pelo deferimento da extradio. O encaminhamento do pedido ao Procurador-Geral da Repblica levou a defesa a interpor agravo regimental, tendo o Parquet opinado pelo seu desprovimento. O Governo da Itlia apresentou manifestao requerendo o deferimento da extradio, impetrando tambm mandado de segurana contra a deciso concessiva do refgio. Nova petio do extraditando foi apresentada, pleiteando, dessa feita, o reconhecimento da prescrio dos crimes que fundamentam o pedido, tendo o Ministrio Pblico Federal opinado pelo seu indeferimento. Na sesso plenria de 9-9-2009, o Tribunal homologou o pedido de desistncia do agravo regimental, interposto pelo Governo da Itlia, nesta extradio.

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Em seguida, rejeitou questo de ordem suscitada pela Ministra Crmen Lcia no sentido de julgar o MS 27.875 antes do pedido de extradio. Por maioria (cinco votos a quatro), o Tribunal julgou prejudicado o pedido de mandado de segurana, por reconhecer, nos autos desta extradio, a ilegalidade do ato do Ministro de Estado da Justia, por meio do qual concedeu a estatura de refugiado ao extraditando Cesare Battisti, vencidos os Ministros Eros Grau, Crmen Lcia, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio. Participaram dessa sesso os Ministros Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia, bem como o Presidente. Iniciado o julgamento de mrito do pedido de extradio, o Relator, Ministro Cezar Peluso, deferiu o pleito do Governo da Itlia, por entender que no se tratava de imputao de crimes de natureza poltica, ressaltando que o Presidente da Repblica h de cumprir a deciso do Supremo, caso esta seja pela autorizao da extradio com a entrega do estrangeiro ao Governo da Itlia, conforme o art. 1 do Tratado de Extradio, celebrado entre o Brasil e a Itlia. O Relator foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Ellen Gracie. A Ministra Crmen Lcia e os Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa apesar de o Tribunal, anteriormente, por maioria, j ter declarado ilegal o ato do Ministro de Estado da Justia mediante o qual se concedeu refgio ao extraditando julgaram extinto o pedido de extradio, tendo em vista no vislumbrarem qualquer mcula no ato formalizado pelo Ministro de Estado da Justia, com fundamento na Lei 9.474/1997. Consignaram que fosse determinada a expedio de alvar de soltura, por considerar que Cesare Battisti estaria preso ilegalmente, uma vez que foi reconhecida a respectiva condio de refugiado. O Ministro Joaquim Barbosa ainda consignou que cabe ao STF apenas analisar a legalidade do pedido de extradio e verificar a ocorrncia ou no de prescrio. Ressaltou que a deciso poltica situa-se no mbito exclusivo e discricionrio do chefe do Poder Executivo. Segundo Barbosa, o Presidente da Repblica no pode entregar um extraditando sem autorizao do Supremo Tribunal Federal, contudo, aps concedida a autorizao, o chefe do Poder Executivo pode decidir no extraditar o estrangeiro procurado por outro pas. O julgamento foi suspenso ante o pedido de vista formulado pelo Ministro Marco Aurlio. Reiniciado o julgamento na sesso plenria de 12-11-2009, o Ministro Marco Aurlio reconheceu a higidez do ato de concesso de refgio do Ministrode Estado da Justia, entendendo, no caso, tratar-se de crimes de natureza poltica, tendo em vista que a sentena condenatria do extraditando afirma 34 vezes que os atos criminosos tiveram o objetivo de subverter a ordem do Estado. Nesse contexto, Sua Excelncia o Ministro Marco Aurlio apontou bice concesso da extradio no disposto no art. 5, LII, da Constituio Federal, e no art. 3, item 1, letra e, do Tratado Bilateral de Extradio entre Brasil e Itlia, de 1989.

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Ademais, consignou ser da competncia privativa do Presidente da Repblica manter relaes internacionais (art. 84, VII), a quem compete atribuir a estatura de refugiado a estrangeiro que, formulando o pedido, assim seja considerado, mediante ato estritamente discricionrio. Por fim, o Ministro Marco Aurlio reconheceu a ocorrncia da prescrio executria. Ressaltou que a sentena condenatria italiana foi formalizada em 13 de dezembro de 1988 e, desde ento, no ocorreu qualquer causa interruptiva do prazo prescricional, decorrendo quase vinte anos e onze meses (109, I, do Cdigo de Processo Penal Brasileiro). Os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli declararam-se suspeitos e no participaram da votao. Nesse momento, o julgamento encontrava-se empatado, em quatro votos a quatro, surgindo o debate sobre se teria a Presidncia direito de voto no caso em anlise. O Plenrio, relembrando inmeros precedentes e tendo como evidente, no caso concreto, estar em exame matria constitucional, abre Presidncia a oportunidade de manifestao de voto, nos exatos termos do inciso I do art. 146 do RISTF, sem que se possa invocar a soluo do pargrafo nico do mesmo artigo (Art. 146. O Presidente do Plenrio no proferir voto, salvo: I em matria constitucional;(...). Pargrafo nico. No julgamento do habeas corpus, pelo Plenrio, o Presidente no ter voto, salvo em matria constitucional, proclamando-se, na hiptese de empate, a deciso mais favorvel ao paciente). Contudo, suspendi o julgamento e declarei encerrada a sesso plenria de 12-11-2009, tendo em vista a ausncia do quorum regimental. Contvamos, naquele momento, apenas com cinco Ministros presentes em Plenrio. Antes de apresentar, a seguir, as razes de meu voto, ressalto que no analisarei a questo da prescrio, tendo em vista que ela est absolutamente resolvida por todos os pontos de vista, no havendo o que acrescentar posio do Relator e dos Ministros que o seguiram nesse ponto. IIVotodaPresidnciaCabimento Nas sesses de julgamento de 9 de setembro de 2009 e de 12 de novembro de 2009, surgiu o debate sobre se teria a Presidncia direito de voto no caso em anlise, o que passo a tratar nesta oportunidade. Dispe o art. 146 do RISTF:
Art. 146. O Presidente do Plenrio no proferir voto, salvo: I em matria constitucional; II em matria administrativa; III em matria regimental; IV nos demais casos, quando ocorrer empate, salvo o disposto no pargrafo nico deste artigo; V nos processos em que esteja vinculado pelo relatrio, pelo visto de Revisor, ou pelo pedido de vista;

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VI nas representaes para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual. Pargrafo nico. No julgamento do habeas corpus, pelo Plenrio, o Presidente no ter voto, salvo em matria constitucional, proclamando-se, na hiptese de empate, a deciso mais favorvel ao paciente.

Tenho como evidente, no caso concreto, estar em exame matria constitucional, abrindo Presidncia a oportunidade de manifestao de voto, nos exatos termos do inciso I do art. 146, acima transcrito, sem que se possa invocar a soluo do pargrafo nico do mesmo artigo. Com efeito, e conforme melhor ser demonstrado no desenvolvimento do meu voto, discute-se neste Plenrio no apenas o atendimento aos requisitos legais da extradio, estendendo-se o mbito de conhecimento submetido Corte, tambm, anlise da pretendida prejudicialidade do feito extradicional, ante a concesso de refgio ao extraditando por ato do Ministro da Justia que deu provimento a recurso administrativo interposto contra deciso denegatria do benefcio proferida pelo Conare. Esse aspecto de anlise da questo sob a tica puramente constitucional foi expressamente ventilado no voto do Ministro Relator, adotando Sua Excelncia o entendimento, manifestado em linha de preliminar, de pleno cabimento do controle jurisdicional sobre o ato administrativo vinculado consistente na concesso de refgio, a invocar desdobramentos quanto aos princpios da legalidade e da inafastabilidadedeanlisepeloPoderJudicirio, bem como da prpria competncia do Supremo Tribunal Federal para decidir pedidos de extradio. Confira-se trecho do voto do Ministro Peluso:
No h, pois, como nem por onde, na interpretao unitria e constitucional do regime normativo do instituto do refgio, estabelecer, de maneira oracular, que, independentemente de reverncia ordem jurdica, toda deciso emanada do Poder Executivo produza, em qualquer caso, o efeito ou efeitos tpicos a que tenda. E no o h, desde logo, porque, nos limites deste caso, como ntida questo prvia que se suscita, tem a legalidade do ato administrativo de ser conhecida e decidida pela Corte como tema preliminar, que no pode deixar de ser julgado, se se d por invalidez e ineficcia da concesso de refgio. Depois, pela razo bvia de que, para usar as palavras da lei, o reconhecimento da condio de refugiado constitui ato vinculado aos requisitos expressos e taxativos que a lei lhe impe como condio necessria de validade, ao capitular as hipteses em que pode o refgio ser deferido e aquelas em que, sem lugar para formulao discricionria de juzo de convenincia ou oportunidade, no pode s-lo, sem grosseiro abuso ou carncia do poder jurdico. Em suma, a deciso do Senhor Ministro da Justia no escapa ao controle jurisdicional sobre eventual observncia dos requisitos de legalidade, sobretudo aferio de correspondncia entre sua motivao necessria declarada e as fattispecie normativas pertinentes, que terreno em que ganha superior relevo a indagao de juridicidade dos motivos, at para averiguar se no ter sido usurpada, na matria de extradio, competncia constitucional exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

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Na mesma esteira, a deciso concessiva do refgio, da lavra do Ministro da Justia, invoca, como um de seus fundamentos, o art. 4 da Constituio Federal, firmando a concesso do asilo como um dos princpios regentes das relaes internacionais do Brasil, buscando, com isso, paralelo com o instituto do refgio. No foi diferente a postura do ilustre defensor do extraditando, Dr. Lus Roberto Barroso, conforme deixou claro em suas diversas manifestaes, especialmente em memorial entregue a todos os Ministros desta Corte Suprema. Entendo pertinente transcrever, a ttulo ilustrativo, os seguintes trechos do aludido documento:
A extradio invivel, pois os crimes com fundamento nas quais ela pedida so polticos (Constituio, art. 5, LII, e Lei n. 6.815/80, art. 77, VII). A extradio invivel, pois os quatro homicdios no seriam punveis no Brasil (Lei n. 6.815/80, art. 77, II e VI): a Lei n. 6.683/79 e a Emenda Constitucional n. 26/85 anistiaram os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica, praticados entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. A extradio invivel, pois a sentena que condenou o peticionrio violou elementos essenciais do devido processo legal (Constituio, art. 5, LIV e Lei n. 6.815/80, art. 77, VIII). luz do direito brasileiro, nenhuma extradio pode ser concebida sem o prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Essa judicializao do procedimento, como amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia, se faz em favor do extraditando, de modo a assegurar a prevalncia dos parmetros maiores da Constituio brasileira. O respeito aos direitos humanos (CF, art. 4, II) e aos direitos individuais (CF, art. 5, caput) do extraditando o grande vetor a orientar as decises nos processos de extradio passiva, como j assentado expressamente pela Corte. O STF desempenha, portanto, um controle sobre a legalidade e a procedncia do pedido. Indeferida a extradio pela Corte, o extraditando no poder ser entregue ao Estado estrangeiro. Deferida a extradio, todavia, a deciso poltica acerca de sua execuo do Presidente da Repblica, que detm, nos termos da Constituio, competncia privativa em matria de relaes internacionais (art. 84, VII e VIII). Na linha da tradio constitucional brasileira, a Carta de 1988, em seu art. 5, XLVII, veda penas de carter perptuo, assim como todas constam do mesmo inciso penas de morte, de trabalhos forados, cruis e de banimento.

Como se v, tendo a prpria defesa adotado diversos dispositivos e princpios constitucionais como fundamentos de suas teses, nenhum argumento vlido serviria, agora, para afastar a certeza de encontrar-se em anlise matriaconsti tucional, situao que justifica, consoante a disposio regimental, o exerccio do direito de voto pela Presidncia do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando a regra especial do pargrafo nico do art. 146 do RISTF, visto no se tratar de habeas corpus e no haver lacuna regimental que justifique a analogia. IIIPrejudicialidadedomandadodesegurana Na mesma esteira da posio firmada pelo Ministro Relator, reitero o entendimento sobre ser plenamente possvel a anlise direta da regularidade do ato administrativo do Ministro da Justia, que resultou na concesso de refgio,

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independentemente da existncia, ou no, de mandado de segurana impetrado pelo Estado requerente da extradio contra aludida medida, como preliminar do feito extradicional. Tenho, de fato, como inafastvel, que o deferimento de refgio no curso do processo de extradio assume feies de matria preliminar, a ser normalmente analisada pela Corte, justamente ante os termos do art. 33 da Lei 9.474, de 22 de julho de 1997, o qual dispe que o reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio. Ora, tendo o aludido art. 33 da Lei do Refgio, em princpio, o condo de obstaculizar o andamento do processo de extradio, de originria e exclusiva competncia do Supremo Tribunal Federal, a Corte no apenas pode, como deve observar a legalidade do ato em tese prejudicial, para saber se o exerccio dessa competncia no restaria indevidamente coarctada por ato ilegal, mesmo sem provocao das partes. E deve faz-lo no porque o ato administrativo de concesso de refgio seria cognoscvel de ofcio pelo Judicirio, mas em razo de sua edio no curso do feito extradicional, obrigando o STF a se manifestar sobre a regularidade desse ato impeditivo do normal exerccio da competncia constitucional da Corte. IVEfeitosdoart.33daLei9.474/1997sobreoprocessodeextradio Como j tive oportunidade de manifestar em voto prolatado nos autos da Ext 1.008, da qual fui Relator, entendo plenamente cabvel perquirir a aplicabilidade do art. 33 da Lei 9.474, de 22 de julho de 1997, o qual dispe que o reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio. No que concerne ao pedido de extradio formulado nestes autos, observo que os fatos que fundaram a concesso do refgio tm pertinncia com o relevo poltico da instaurao, pelo Estado requerente, de persecuo penal em face do ora extraditando. Nesse contexto, coloca-se a seguinte questo: considerada a aluso natureza poltica da apurao dos delitos imputados ao extraditando, o ato de concesso do refgio pelo Ministro da Justia, dando provimento ao recurso interposto contra a negativa decidida pelo Conare, inviabilizaria, em definitivo, a continuidade da apreciao do pleito extradicional por este Supremo Tribunal Federal? Segundo afirmei no julgamento da j referida Ext 1.008, o deslinde desse questionamento requisita, necessariamente, reflexes quanto ao tema da diviso constitucional de competncia estabelecida na ordem jurdica vigente. Essa ressalva pertinente principalmente porque, no caso concreto, discute-se se os fatos atribudos ao extraditando configuram, ou no, crimes polticos. A esse respeito, vlido considerar, antes de tudo, que o texto constitucional explcito ao asseverar a competncia originria deste STF para a apreciao de extradio solicitada por Estado estrangeiro (CF, art. 102, I, g), bem como

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ao vedar a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (CF, art. 5, LII). Ademais, o inciso VII, c/c 2 e 3 do art. 77 da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) estabelece que:
Art. 77. No se conceder a extradio quando: VII o fato constituir crime poltico; 2 Caber, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciao do carter da infrao. 3 O Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social.

Em conformidade com os arts. 77 e 78 da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), no ser concedida extradio quando: o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil; a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a um ano; o extraditando estiver respondendo a processo pelo qual j foi condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; estiver extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva; ofatoconstituircrimepoltico [g.n.]; o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de Exceo; o crime no for cometido no territrio do Estado requerente. Em outras palavras, a ordem jurdica vigente (Lei 6.815/1980, art. 77, inciso VII, c/c 2 e 3), especifica que, para fins de extraditabilidade, a ltima palavra compete Corte Constitucional quanto configurao, ou no, da natureza poltica de delito imputado a extraditando. Situaes similares descrita nestes autos foram enfrentadas por nossa jurisprudncia com relao ao reconhecimento da possibilidade da extradio do asilado poltico. A primeira delas verificou-se no julgamento da Ext 232/Cuba, de Relatoria do Min. Victor Nunes Leal. Nesse julgado, o Plenrio deste Tribunal, por unanimidade de votos, decidiu que a concesso de asilo territorial ou diplomtico pelo Poder Executivo Brasileiro, por si s, no obstaria o juzo de extraditabilidade a ser manifestado pelo STF. Eis o teor da ementa desse clssico precedente, verbis:
Ementa: 1) A situao revolucionria de Cuba no oferece garantia para um julgamento imparcial do extraditando, nem para que se conceda a extradio com ressalva de se no aplicar a pena de morte. 2) Tradio liberal da Amrica Latina na concesso de asilo por motivos polticos. 3) Falta de garantias considerada no somente pela formal supresso ou suspenso, mas tambm por efeito de fatores circunstanciais. 4) A concesso de asilo diplomtico ou territorial no impede, s por si, a extradio, cuja procedncia apreciada pelo Supremo Tribunal, e no pelo governo. 5) Conceituao de crime poltico proposta pela Comisso Jurdica Interamericana, do Rio de Janeiro, por incumbncia da IV Reunio do Conselho Interamericano de Jurisconsultos (Santiago do Chile, 1949), excluindo atos de bar-

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bria ou vandalismo proibidos pelas leis de guerra, ainda que executados durante uma guerra civil, por uma ou outra das partes.

(Ext 232/Cuba, Rel. Min. Victor Nunes Leal, Pleno, unnime, DJ de 17-12-1962.) No julgamento da Ext 524/Paraguai, de Relatoria do Min. Celso de Mello, o Tribunal Pleno, novamente por unanimidade, indeferiu o pedido extradicional em acrdo assim ementado (no que interessa), verbis:
Ementa Extradio passiva Natureza do processo extradicional Limitao jurdica dos poderes do STF Inextraditabilidade por delitos polticos Compromisso constitucional do Estado brasileiro Asilo poltico Extradio poltica disfarada Inocorrncia Deficincia na formulao do pedido de extradio Inobservncia do Estatuto do Estrangeiro do Tratado de Extradio Brasil/Paraguai Incerteza quanto adequada descrio dos fatos delituosos nus processual a cargo do Estado requerente Descumprimento Indeferimento do pedido. O processo extradicional, que meio efetivo de cooperao internacional na represso criminalidade comum, no pode constituir, sob o plio do princpio da solidariedade, instrumento de concretizao de pretenses, questionveis ou censurveis, que venham a ser deduzidas por Estado estrangeiro perante o Governo do Brasil. So limitados, juridicamente, os poderes do Supremo Tribunal Federal na esfera de demanda extradicional, eis que esta Corte, ao efetuar o controle de legalidade do pedido no aprecia o mrito da condenao penal e nem reexamina a existncia de eventuais defeitos formais que hajam inquinado de nulidade a persecuo penal instaurada no mbito do Estado requerente. A necessidade de respeitar a soberania do pronunciamento jurisdicional emanado do Estado requerente impe ao Brasil, nas extradies passivas, a indeclinvel observncia desse dever jurdico. A inextraditabilidade de estrangeiros por delitos polticos ou de opinio reflete, em nosso sistema jurdico, uma tradio constitucional republicana. Dela emerge, em favor dos sditos estrangeiros, um direito pblico subjetivo, oponvel ao prprio Estado e de cogncia inquestionvel. H, no preceito normativo que consagra esse favor constitutionis, uma insupervel limitao jurdica ao poder de extraditar do Estado brasileiro. No h incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo poltico e o da extradio passiva, na exata medida em que o Supremo Tribunal Federal no est vinculado ao juzo formulado pelo Poder Executivo na concesso administrativa daquele benefcio regido pelo Direito das Gentes. Disso decorre que a condio jurdica de asilado poltico no suprime, s por si, a possibilidade de o Estado brasileiro conceder, presentes e satisfeitas as condies constitucionais e legais que a autorizam, a extradio que lhe haja sido requerida. O estrangeiro asilado no Brasil s no ser passvel de extradio quando o fato ensejador do pedido assumir a qualificao de crime poltico ou de opinio ou as circunstncias subjacentes ao do Estado requerente demonstrarem a configurao de inaceitvel extradio poltica disfarada (...).

(Ext 524/Paraguai, Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 31-10-1990, Plenrio, unnime, DJ de 8-3-1991.) A doutrina aponta a existncia de divergncias conceituais entre o instituto do refgio e o do asilo, no havendo unanimidade a respeito, consoante se depre-

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ende das lies de Celso Duvivier de Albuquerque Mello, o qual, mencionando essa divergncia, afirma, verbis:
Gros Espiel salienta que asilo e refgio so dois institutos distintos, com regulamentaes diferentes. Salienta que os conceitos de asilo territorial e refugiado, nos termos da Conveno da ONU de 1951, s vezes esto unidos, mas que eles so distintos. Reconhece o internacionalista uruguaio que no DI [Direito Internacional] Americano ambos os institutos se confundem. Um princpio do direito dos refugiados a reunificao das famlias. A qualificao como refugiado no transforma automaticamente a pessoa em asilado territorial. Quem cuida do refugiado o ACNUR [Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados] e quem cuida do asilado o Estado. J Denis Alland sustenta que o asilo e o estatuto do refugiado no so to distintos, porque o asilo anterior ao estatuto do refugiado e ao mesmo tempo uma consequncia deste. A distino entre refugiado e asilado territorial no clara e Paul Lagarde fala em asilo territorial dos refugiados. Tambm tem sido assinalado que as diferenas entre asilado e refugiado dependem muito das prticas internas.

(MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. v. II. 15. ed. 2004, p. 1095.) Para uma tentativa de sistematizao do tema das distines existentes entre cada um desses institutos, pode-se dizer que o asilo poltico constitui a admisso, pelo Estado, de estrangeiro perseguido em seu pas de origem por razes ligadas a questes polticas, delitos de opinio, crimes concernentes segurana do Estado ou outros atos quenoconfiguremquebradodireitopenalcomum. Nesse particular, a Constituio brasileira de 1988 consagrou a concesso de asilo poltico como princpio basilar nas relaes internacionais do pas (CF, art. 4, X). Segundo lio de Francisco Rezek, o asilo poltico , por definio, um asilo territorial, e poder ser concedido quele que, cruzando fronteira, coloca-se sob a soberania de outro Estado (cf. REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 207). Conforme bem esclareceu o Min. Celso de Mello em seu voto na Ext 524/ Paraguai, o instituto do asilo poltico apresenta: quer em sua prtica consuetudinria, quer em sua disciplina convencional, a natureza eminentemente tutelar, pois tem por objetivo dispensar proteo efetiva pessoa refugiada, preservando-a do arbtrio, da perseguio e da violncia de natureza poltica (Ext 524/ Paraguai, Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 31-10-1990, Plenrio, unnime, DJ de 8-3-1991). Em sntese, embora no haja uma obrigao internacional de concesso de asilo, parece que, entre ns, tendo em vista a expressa deciso constitucional, ele assume carter de direito subjetivo do estrangeiro, e, como tal, h de ser tratado. A sua recusa somente poder ocorrer nas hipteses em que no se configure a situao prevista, sujeito o seu reconhecimento a controle pelo Judicirio. O asilo diplomtico, por sua vez, corresponde quele em que a pessoa busca abrigo em uma representao diplomtica estrangeira sediada em determinado

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pas. Trata-se, portanto, de uma forma provisria de asilo poltico, comumente praticada nos pases da Amrica Latina. A maioria dos Estados-Nao no o aceita, embora haja precedentes histricos relevantes tambm em alguns pases da Europa. A partir dos precedentes firmados na Ext 232/Cuba e Ext 524/Paraguai, o STF asseverou a tese de que a concesso de asilo poltico no impede, em princpio, a extradio, desde que ocorrentes os pressupostos para seu deferimento. Assim, afigura-se evidente que, excetuada a configurao de situao que obsta ou impede a extradio crime poltico ou de opinio ou a impossibilidade de julgamento por juiz natural a concesso do asilo poltico ou diplomtico, por si s, no a obstaria. O refgio, por seu turno, possui uma origem histrica e legislativa distinta. No mbito internacional, a matria est regulada pela Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados, regulamentada pelo Protocolo de 1967. No mbito ptrio, a Lei 9.474/1997 foi editada com o propsito de definir mecanismos para a implementao do Estatuto dos Refugiados de 1951. De acordo com essa Conveno, refugiado pessoa que, receando com razo ser perseguida em virtude da sua raa, religio, nacionalidade, filiao em certo grupo social ou das suas opinies polticas, se encontre fora do pas de que tem a nacionalidade e no possa ou, em virtude daquele receio, no queira pedir a proteo daquele pas (...). O instituto do refgio, apresentando, portanto, aplicabilidade para situaes de guerra ou de graves perturbaes internacionais, acabou por determinar o surgimento de normas internacionais de proteo aos refugiados. De um modo geral, as situaes e critrios de concesso do status de refugiado receberam, no costume internacional, carter mais amplo que o atribudo ao estrangeiro beneficiado com o asilo. Entre ns, o Conare (institudo pela j referida Lei 9.474/1997) o rgo administrativo competente para apreciar e decidir pedidos de refgio. Compete a esse rgo colegiado, ainda, a determinao da perda da condio de refugiado, bem como orientar e coordenar as aes necessrias eficcia da proteo, da assistncia e do apoio jurdico ao refugiado (Lei 9.474/1997, arts. 11 e 12). Segundo disposio do art. 31 desse diploma legal, a deciso do Ministro da Justia que resolve recurso da deciso negativa do refgio ser irrecorrvel. Essa matria foi objeto da deliberao deste Plenrio na Ext 785-ED/ Mxico, de Relatoria do Ministro Carlos Velloso, verbis:
Ementa: Constitucional. Processual penal. Extradio. Pedido de refgio: Lei 9.474, de 1997, art. 31. Embargos de declarao: Pressupostos. CPP, art. 619; RISTF, arts. 337 a 339. I A deciso do Ministro de Estado da Justia, que resolve o recurso interposto da deciso negativa do refgio, proferida pelo Conare, no ser passvel de recurso. Lei 9.474/1997, art. 31. Impossibilidade de aplicao subsidiria da Lei 9.874/1999, dado que a aplicao subsidiria ocorre no vazio na norma especfica.

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II Inocorrncia de omisso e de contradio. Pressupostos dos embargos de declarao inexistentes. III Embargos de declarao rejeitados.

(Ext 785/Mxico, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, julgada em 27-3-2003, DJ de 20-6-2003.) Interessante notar que, para o caso da concesso de refgio pelo Conare, a Lei 9.474/1997 no prev recurso administrativo especfico. Com relao s repercusses judiciais desse ato de concesso, o art. 33 dessa lei dispe que: o reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio. Ao analisar as normas internacionais aplicveis aos refugiados, Guido Soares constata a face verdadeiramente intrusiva das normas contidas na Conveno de 1951 e em seu Protocolo de 1967, cujos princpios foram internalizados pela Lei 9.474/1997. Em sua obra Curso de Direito Internacional Pblico, o autor sustenta que esses documentos, ao obrigarem os Estados a conferir direitos especiais aos refugiados nos respectivos ordenamentos jurdicos nacionais, acabam por instituir regime jurdico claramente diferenciado daquele conferido aos estrangeiros com residncia permanente ou, ainda, queles que, pelas vias ordinrias, postulam um visto de entrada. A crtica de Soares centra-se, portanto, nas ingerncias que a globalizao vertical pode ocasionar para a realizao de deveres constitucionais positivados nos textos constitucionais nacionais. (Cf. SOARES, Guido. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Atlas, 2002, v. II, p. 399.) Portanto, ainda entendo pertinente, conforme tive oportunidade de expor, aplicar a mesma interpretao conferida aos casos de asilo poltico em se tratando de refgio. Uma questo decisiva para este caso concreto consiste na incidncia das normas que: i) vedam expressamente a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (CF, art. 5, LII); e ii) imputam a competncia constitucional para a apreciao da natureza da infrao expressamente ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, g, da CF, c/c o inciso VII e 2 e 3 do art. 77 da Lei 6.815/1980). Nesse contexto, em vez de propor maiores consideraes tericas quanto conceituao dos institutos do refgio e do asilo poltico, entendo que a interpretao adequada para este caso concreto deve levar em conta a preocupao de que se est a discutir a prpria dinmica da separao de Poderes na ordem constitucional ptria (CF, art. 2). dizer, trata-se de definir questo de competncia explicitada em nosso texto constitucional acerca da vinculao, ou no, deste Tribunal, deliberao administrativa de rgo vinculado ao Poder Executivo com relao extraditabilidade de estrangeiro para a apurao de suposta prtica de crimes de natureza poltica. O tema corresponde, por conseguinte, definio do mbito da autonomia entre as instncias administrativa e judicial no que concerne ao caso especfico de pedidos de extradio baseados em imputao de crimes polticos ou de opinio a extraditando.

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Conforme j pude afirmar em diversas oportunidades, na jurisdio constitucional brasileira a questo da separao de Poderes no corresponde a um dado terico. Trata-se, sobretudo, de uma conformao institucional que deve ser concretizada e tratada dogmaticamente. Essa doutrina desenvolveu-se, entre ns, a partir da atividade do prprio Supremo Tribunal Federal. Em todas essas ocasies, menciono o notvel voto do Min. Castro Nunes na Rp 94/DF (Pleno, unnime, DJ de 11-7-1949). Nesse precedente, em que se discutia a questo da caracterizao dos princpios sensveis em nossa ordem constitucional, firmou-se a tese de que o tema da separao de Poderes, antes de constituir exerccio de formulao terica, corresponde a problema concreto nsito competncia do STF em definir, em ltima instncia, os critrios constitucionais ensejadores de sua prpria competncia. A rigor, observa-se que o texto do art. 33 da Lei 9.474/1997 no previu expressamente a hiptese especfica de concesso de refgio com relao aos crimes polticos ou de opinio. Por isso que, para a hiptese especfica de crimes polticos ou de opinio, necessrio esclarecer se legtimo condicionar o prosseguimento da apreciao e o julgamento do pedido de extradio perante este Tribunal deliberao administrativa do Ministro da Justia, contrria opinio tcnica do Conare. Trata-se de questo que encontra sua baliza na ideia fundamental do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, caput), ou seja, a discusso sobre a competncia deste STF diz respeito especialmente interpretao constitucional do princpio liberal, dos princpios democrticos e da separao de Poderes. Em parecer apresentado na Questo de Ordem na Ext 783/Mxico, de Relatoria do Min. Nri da Silveira, julgada em sesso de 13-9-2001 (Caso Glria Trevi), o ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Geraldo Brindeiro, aventou discusso constitucional que apresenta pertinncia direta com o tema da aplicao do art. 33 da Lei 9.494/1997. Esclarea-se, porm, que, naquela assentada, a questo ficou adstrita meno dos problemas constitucionais de interpretao do art. 34 do mesmo diploma:
6. A Constituio Federal, por sua vez, diz expressamente competir ao Supremo Tribunal Federal, processar e julgar a extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g ,CF). 7. A lei antes mencionada [Lei 9.474/1997] claramente impe que o reconhecimento da condio de refugiado impede o prosseguimento de qualquer pedido de extradio, e que a mera solicitao de refgio suspende o processo extradicional, mesmo que este se encontre j em fase judicial. 8. Ao assim dispor, a norma legal condiciona o prosseguimento do processo no Supremo Tribunal Federal a deciso de carter administrativo e poltico do Poder Executivo, o que afronta o princpio constitucional da separao dos Poderes, estabelecido no art. 2, da Constituio Federal.[g.n.] 9. No h, pois, como considerar existente razo jurdica que possa justificar a suspenso do presente processo de extradio, diante da flagrante inconstitucionalidade da norma que condiciona o exerccio da jurisdio do Colendo Supremo

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Tribunal Federal a procedimento administrativo no mbito do Ministrio da Justia. Cumpre, ainda, acrescentar a possibilidade de ser questionada mais uma vez no Superior Tribunal de Justia eventual deciso contrria do Ministro da Justia solicitao de reconhecimento de condio de refugiado, o que poderia, absurdamente, trazer novamente a questo a este Excelso Pretrio por via de Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana ou Recurso Extraordinrio. (...)

(Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, datado de 21-3-2001, apresentado para fins de julgamento da Ext 783-QO/Mxico, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, por maioria, DJ de 14-11-2003.) No caso mencionado, importante frisar que um fator decisivo para a soluo da controvrsia deveu-se ao fato de que o pedido de refgio havia sido formulado pela extraditanda em momento posterior ao julgamento de mrito da extradio. A ementa desse julgado no contemplou, expressamente, o tema da inconstitucionalidade do art. 34 da Lei 9.474/1997, verbis:
Extradio. Questo de ordem. Pedido de refgio. Suspenso do processo. Lei 9.474/1997, art. 34. Questo de ordem resolvida no sentido de que o pedido de refgio, formulado aps o julgamento de mrito da extradio, produz o efeito de suspender o processo, mesmo quando j publicado o acrdo, impedindo o transcurso do prazo recursal.

(Ext 783-QO/Mxico, Rel. Min. Nri da Silveira, Pleno, por maioria, DJ de 14-11-2003.) A partir do tema suscitado nesse precedente, observa-se que a aplicao do art. 33 da Lei 9.474/1997 precisa ser calibrada quanto considerao, de ordem constitucional, da competncia deste STF no que se refere ao juzo de extraditabilidade (CF, art. 102, I, g). dizer,econformesigoentendendo,que,parafinsdeaplicaodesse dispositivo,adecisoadministrativadoConareoudoministrodaJustia, pelaconcessodorefgio,nopodeobstar,demodoabsolutoegenrico,todo equalquerpedidodeextradioapresentadoaestaSupremaCorte. Nesse contexto, independentemente das distines doutrinrias quanto configurao jurdica dos institutos do refgio e do asilo, afigura-se que, no caso concreto, a interpretao do art. 33 da Lei 9.474/1997 ainda deve ser constitucionalmente ajustada em consonncia com os precedentes firmados na Ext 232/ Cuba e 524/Paraguai. Em outras palavras, no possvel dissociarmos o tema do prosseguimento do pedido extradicional da anlise, por este Supremo Tribunal Federal, da ocorrncia, ou no, de crimes de natureza poltica no caso concreto. Essa afirmao se justifica porque, na verdade, no vislumbro diferenas substanciais entre os institutos do asilo e do refgio aptas a ensejarem, nesse contexto especfico, uma interpretao distinta daquela firmada no julgamento das referidas extradies que servem de precedente para este caso (Ext 232/Cuba e Ext 524/Paraguai). Destarte, assim como no caso do asilado, creio ser legtimo estender a ideia desenvolvida pelo voto do Min. Celso de Mello, para se afirmar que o

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estrangeiro refugiado no Brasil s no ser passvel de extradio quando o fato ensejador do pedido extradicional qualificar-se como crime poltico ou de opinio, ou ainda quando as circunstncias subjacentes ao do Estado requerente demonstrarem a configurao de inaceitvel extradio poltica disfarada. Em sntese, para efeitos de aplicao do art. 77, VII, do Estatuto do Estrangeiro, (...) no h incompatibilidade absoluta entre o instituto do refgio e o da extradio passiva, na exata medida em que o Supremo Tribunal Federal no est vinculado ao juzo formulado pelo Poder Executivo na concesso administrativa daquele benefcio regido pelo Direito das Gentes. Nessestermos,reiterooentendimentodequesedeveconferiraoart. 33 da Lei 9.474/1997 interpretao conforme a Constituio Federal (CF, art.5,LII,eart.102,I,g),paraqueaextradiosomentesejaobstadanos casos em que o SupremoTribunal Federal ateste a ocorrncia de crime polticooudeopinioouaindaquandoascircunstnciassubjacentesao doEstadorequerentedemonstraremaconfiguraodeinaceitvelextradi opolticadisfarada. VAnlisedaconcessodorefgio Com esse embasamento doutrinrio e jurisprudencial, parte-se, agora, anlise minuciosa do ato administrativo de concesso de refgio a Cesare Battisti, emitido pelo Ministro da Justia em 13 de janeiro de 2009, especificamente quanto aos motivos que o levaram a concluir pelo carter poltico dos delitos e pela nota de perseguio poltica que cercaria o extraditando. Advirta-se que a anlise da capitulao dos fatos deve levar em considerao a ideia de que, necessariamente, a expedio de ato administrativo de concesso de refgio, seja pelo Conare, em sua atribuio originria, seja pelo Ministro da Justia, em sede revisora, sempre resultar de anlise vinculada, devendo respeito aos modelos ditados pelo art. 1 da Lei 9.474/1997. Referido artigo preceitua que:
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas; II no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; III devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas.

Conforme clssica distino doutrinria, o ato vinculado difere do ato discricionrio na medida em que este permite ao administrador moldar sua atuao conforme lhe seja conveniente ou oportuno em face do caso concreto, ao passo que, naquele, a prpria lei determina as hipteses e os critrios a serem verificados para que tenha validade.

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certo que parte da doutrina, na atualidade, rechaa a ideia de uma dicotomia estanque, propondo a inexistncia de atos administrativos puramente discricionrios ou puramente vinculados, a indicar que certos elementos do ato teriam uma ou outra caracterstica, consoante, ademais, j exposto pela Ministra Crmen Lcia em seu voto. Admitindo essa evoluo doutrinria, no se poderia escapar da certeza de que o motivo do ato administrativo de concesso de refgio vinculado, segundo taxativamente encontra-se arrolado nos trs incisos do art. 1 da Lei 9.474/1997. A lei delineia cada uma das situaes fticas ensejadoras do refgio, cabendo ao agente a verificao da sua ocorrncia. Em nenhum momento a lei transferiu a prerrogativa de eleger a situao ftica geradora de sua vontade, de forma que no h espao, aqui, para avaliao pautada em critrios de convenincia e oportunidade. Conforme Hely Lopes Meirelles, O motivo ou causa a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeio do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critrio do administrador. No primeiro caso ser um elemento vinculador; no segundo, discricionrio, quanto sua existncia e valorao. (Direito administrativo brasileiro, 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 154.) Na hiptese dos autos, como j referido, a lei definiu expressamente os possveis motivos do refgio, no deixando a critrio do Ministro da Justia mais que a constatao da sua ocorrncia, o que conduz possibilidade do controle sobre a legalidade do refgio, a partir da avaliao da sua efetiva ocorrncia e da validade dos motivos apontados pela autoridade administrativa. o que passo a fazer. Analisando a deciso concessiva de refgio, de pronto constata-se que o Ministro da Justia preocupou-se, inicialmente, em expor um quadro sobre a situao poltica da Itlia no perodo da ocorrncia dos delitos que ensejaram o pedido de extradio, relatando, basicamente, o surgimento de grupos de pessoas, alguns deles armados, que pretendiam alterar o regime poltico-social, o que contou com a reao do Governo italiano, no apenas lanando mo do ordenamento jurdico ento em vigor, mas criando tambm regras especiais. Necessrio examinar, portanto, se os motivos invocados na deciso assecuratria do refgio guardam relao de pertinncia com os fatos efetivamente ocorridos e com o direito. Dentre as regras especiais, a que alude o Ministro da Justia, h referncia ao instituto da delao premiada, levado a efeito sobre o principal denunciante do ora extraditando, Pietro Mutti. Esse instrumento de prova, apesar da inovao que introduziu nos mecanismos de persecuo penal, nada tem de regra de exceo. Ao contrrio, constitui legtimo meio de prova, com vlida existncia em muitos pases, inclusive no Brasil, onde previsto no Cdigo Penal, em seu art. 159, 4, e em diversas espcies normativas extravagantes, como caso da Lei dos Crimes Hediondos

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(Lei 8.072/1990, art. 8, pargrafo nico), da Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/1995, art. 6), da Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/1998, arts. 1 e 5), da Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas (Lei 9.807/1999, arts. 13 e 14) e da Lei de Txicos (Lei 10.409/2002, art. 32, 2). Ainda que o instituto da delao premiada (introduzido pela chamada Lei dos Arrependidos) no existisse na legislao italiana poca dos fatos, deve-se ter em mente que, retratando matria de ordem processual penal, aplica-se de imediato, validamente, a todos os inquritos e processos criminais, novos ou em andamento, independentemente da data de ocorrncia dos fatos investigados. Essas afirmativas afastam, a toda evidncia, a possibilidade de se considerar regra de exceo o uso da delao premiada na investigao dos fatos atribudos ao extraditando. Estando o instrumento previsto em nosso prprio ordenamento processual penal, e sendo seu uso plenamente aceito pela jurisprudncia ptria, inclusive ao pressuposto de que de fundamental importncia para a efetividade da legislao penal, especialmente frente criminalidade organizada, no seremos ns a contestar a legitimidade do julgamento que, entre outros fatores, fundou-se no depoimento colhido sob esta forma. Mesmo raciocnio vlido em face do argumento de que Cesare Battisti restou condenado revelia, o que tornaria ilegtimo o processo e o julgamento havido na Itlia. A revelia no suprime as garantias inerentes ao devido processo legal e no obsta a extradio. Ademais, o extraditando foi julgado in absentia porque se encontrava foragido da Justia italiana, tendo-se evadido da priso em outubro de 1981. Ainda assim, como bem registrado no voto proferido neste mesmo julgamento pela Ministra Ellen Gracie, o extraditando constituiu, por meio de duas cartas manuscritas, em 10 de maio e 12 de julho de 1982, dois advogados para defend-lo nos processos em curso na Justia italiana, tendo ainda em fevereiro de 1990, por meio de carta datilografada e assinada, confirmado a escolha de advogado como seu defensor, outorgando-lhe procurao para apresentar recurso em seu favor. Ademais, o julgamento revelia no vem obstando a concesso de extradio, conforme remansosa jurisprudncia da Corte (Ext 917/Frana; Ext 604/ Espanha; Ext 565/Portugal). Se o julgamento respeitou as garantias do devido processo legal, em especial o princpio do juiz natural, a revelia, por si s, no bice extradio. Imprprios so, tambm, os argumentos quanto ocorrncia de reviso pro societate, sistematicamente repisados pela defesa e que, segundo seu entendimento, apontaria no sentido da perseguio poltica e do juzo de exceo. O exame dos autos demonstra que os homicdios que fundamentam o pedido extradicional ocorreram em 1977 e 1979, sobrevindo a condenao de Battisti priso perptua pelo Tribunal Penal de Recursos de Milo, em 1993, aps renovao parcial do processo em face da anulao determinada pela Corte de Cassao italiana.

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fato que, antes da condenao e posteriormente aos fatos delituosos, Cesare Battisti fora preso e processado, juntamente com antigos membros do PAC, sendo condenado pena de treze anos de recluso e cinco meses de arresto por participao em associao subversiva, aquisio e posse ilegais de armas, conforme deciso de 1981, tendo empreendido fuga, no mesmo ano de 1981, homiziando-se na Frana, depois no Mxico e, mais tarde, novamente na Frana. Apenas com essas informaes j se pode perceber a absoluta inexistncia de hiptese de reviso pro societate no julgamento que fundamenta o pedido de extradio, bastando observar que, no processo resultante na condenao de 1981, no fora imputada ao extraditando a responsabilidade por esses homicdios, exatamente por ser desconhecida dos rgos de persecuo penal, situao verificada apenas na subsequente ao penal instaurada vista de novas provas, cuja obteno foi inaugurada pela delao premiada de Pietro Mutti. Logo, no havendo que se falar em identidade de causa petendi entre as duas aes penais, por diversos fatos tpicos que as ensejaram associao subversiva, aquisio e posse ilegal de armas na primeira; quatro homicdios na segunda , constituiria rematado absurdo enxergar no processo que embasa o pedido extradicional hiptese de reviso criminal em desfavor do ru. A aceitao desse argumento implicaria, necessariamente, a admisso de que o Estado estaria impedido de punir o autor de um delito apenas por no t-lo feito em processo anterior, instaurado por fato diverso, o que soa, mais uma vez, como rematado absurdo. Esta Corte no vem se furtando avaliao da legitimidade dos atos da persecuo penal, ou da validade das provas colhidas no curso do processo levado a efeito no Estado requerente, ao examinar pedidos de extradio, j os tendo negado em situaes em que evidenciado o chamado julgamento de exceo, ou naqueles em que se verifique ausncia ou insuficincia descritiva dos fatos delituosos subjacentes ao pedido de extradio (Ext 524-3/Paraguai, Ext 360/ Polnia, Ext 446/Haiti). Sendo, porm, vlido o meio adotado, inclusive por encontrar correspondncia em instrumentos de prova e em institutos aqui utilizados, nada justifica que, para alm dessa anlise, o Tribunal decida substituir-se Corte estrangeira para avaliar se o seu julgamento foi o mais acertado. A avaliao de insuficincia da prova condenatria esbarra na cognoscibilidade restrita que cerca no apenas a atividade do Supremo Tribunal Federal na via extradicional, como tambm a prpria atividade do Ministro da Justia, ao conceder o refgio. Consoante antes registrado, a motivao do ato de concesso do refgio vinculada, no deixando espao para que a autoridade administrativa substituase ao Poder Judicirio do Estado de origem daquele que demanda o refgio, para avaliar, segundo critrios absolutamente subjetivos, se o julgamento foi o mais justo. nessa linha, de conhecimento estrito e de vinculao ao enfoque da deciso emanada do rgo competente estrangeiro, que afasto a possibilidade de se

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considerar o panorama probatrio utilizado pelo Judicirio italiano insuficiente s condenaes para as sentenas condenatrias ou nulos os processos por eventual descabimento da revelia do acusado. No houve julgamento por tribunal de exceo. A Itlia j se consolidara como um Estado de Direito poca dos fatos. No h qualquer prova de que tenham sido violadas as garantias processuais do ordenamento jurdico italiano, nem na correspondncia com os institutos da lei adjetiva brasileira. Vale acrescentar que as mesmas alegaes foram examinadas e rechaadas pela Justia francesa, por ocasio do julgamento do pleito de extradio de Cesare Battisti, deciso esta que foi referendada pela Corte Europeia de Direitos Humanos, sendo certo que o extraditando viveu no Mxico e na Frana, por muitos anos, sem ter solicitado o refgio em qualquer desses pases, s vindo a faz-lo no Brasil, aps o ajuizamento do pedido de Extradio pela Repblica Italiana. A impropriedade das alegaes apresentadas pelo extraditando para justificar a concesso de refgio foram muito bem apreendidas na deciso do Comit Nacional para os Refugiados (CONARE):
(...) no h que se falar na existncia de nexo causal entre a perseguio alegada e a solicitao de refgio. Se for feita uma anlise real da situao do Senhor Cesare Battisti, verifica-se que o mesmo foge da condenao desde 1981 quando escapou das prises italianas. O ora solicitante tambm foi procurado pelo Governo italiano, em territrio francs, em 1991, em 2003 e agora no Brasil, sempre pelos mesmos crimes e por vrios Governos. Assim, no h como enquadrar o pedido nos preceitos de elegibilidade previstos na Lei n 9.474/97, eis que no se vislumbra a existncia de fundado temor de perseguio pelos motivos ali elencados, assim como no h que se falar em generalizada violao de direitos humanos na Itlia.

(Fl. 3077.) Deve-se acrescentar que os crimes que ensejam o pedido de extradio caracterizam-se, no Brasil, como homicdios qualificados (art. 121, 2, IV) e, portanto, como crimes hediondos (art. 1, I, da Lei 8.072/1990), sendo certo que o art. 3, III, da Lei 9.474/1997 veda o reconhecimento da condio de refugiado nessa hiptese:
Art. 3 No se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que: (...) III tenham cometido crime contra a paz, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas;

O crime de homicdio praticado por motivo torpe aqui includa a vingana por haver a vtima dificultado prticas delituosas anteriores , ou mesmo traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido, tido como hediondo na legislao brasileira, situao que, como visto, impede a concesso de refgio.

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Entendo descabida, com a devida vnia, a invocao da garantia constitucional que veda a retroao da lei nova prejudicial ao ru como fator de afastamento da causa impeditiva da concesso de refgio estampada no referido inciso III do art. 3 da Lei 9.474/1997. Com efeito, tenho que no se trata, aqui, de atribuir a fato pretrito norma penal mais gravosa que no tinha vigncia poca de sua ocorrncia, prtica vedada pelo art. 5, XL, da Constituio Federal, devendo a causa em questo ser analisada e aplicada, na verdade, conforme a situao posta no momento da apreciao do pedido de refgio, como um dos componentes do rol de requisitos e vedaes do ato administrativo de sua concesso. Entendimento diverso poderia conduzir a paradoxo, podendo, de forma contrria ao intento do legislador, abrir a possibilidade de concesso do favor a estrangeiro acusado, v.g., por estupro recentemente cometido, bastando que a legislao do pas em cujo territrio consumou-se o delito no lhe atribusse essa caracterstica ou que, at mesmo, o Judicirio estrangeiro tivesse afastado da conduta esse qualificativo. V-se, portanto, que a qualificao da conduta como hedionda na Lei 9.474/1997 tem relevncia puramente administrativa, e no penal, cabendo ao rgo competente para a concesso do refgio apenas analisar o fato concreto e capitul-lo, ou no, como hediondo, luz da legislao atual brasileira, independentemente da data de consumao do delito. Na verdade, caso fosse possvel a anlise dos critrios limitadores de aplicabilidade da lei penal no tempo, em se tratando de refgio, no seria demais imaginar que tambm assistiria ao Conare, ou mesmo ao Ministro da Justia, este em sede recursal, a possibilidade de, analisando as circunstncias do fato criminoso, proceder inclusive sua desclassificao para tipo penal menos grave e, com isso, retirar-lhe o carter hediondo, interferindo, dessa forma, na jurisdio do pas de ocorrncia dos fatos, o que no se mostra possvel at mesmo para o Supremo Tribunal Federal. Em abono dessa posio, e conforme muito bem assinalado no voto do Ministro Ricardo Lewandowski, cabe remeter aos prprios termos do art. 1 da mencionada Conveno de 1951, relativa ao Estatuto dos Refugiados, cujo 6, alnea b, indica no serem suas disposies aplicveis ...s pessoas a respeito das quais houver razes srias para pensar que: (...) b) Elas cometeram um crime grave de direito comum fora do pas de refgio antes de serem nele admitidas como refugiados. (destaquei). Ora, se a prpria Conveno de 1951 j previa sua inaplicabilidade a pessoas que houvessem cometido crimes graves, no seria razovel impedir a aplicao do rol de delitos hediondos, institudos a partir da Lei 8.072/1990, apenas porque praticado o crime antes da vigncia desta, uma vez que, na essncia, a conduta era, e continua sendo, grave. Resulta evidente, a meu sentir, que o legislador ptrio, pelo inciso III do art. 3 da Lei 9.474/1997, utilizou-se da expresso crimes hediondos apenas para

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dar ao seu aplicador mais um critrio objetivo de anlise, alm daqueloutros mencionados no art. 1, novamente realando o carter vinculado do ato administrativo de anlise do cabimento de refgio. Absolutamente carentes, portanto, de lastro jurdico e ftico as razes que levaram o Ministro da Justia a conceder refgio poltico a Cesare Battisti. Desvinculando-se da anlise tcnica realizada pelo Conare, Sua Excelncia desbordou dos lindes da competncia que lhe assistia, dando aos fatos colorao absolutamente imaginria, para a qual convergiu lamentvel componente de ideoogizaodedireitoshumanos. l Reconhecida a ilegalidade do ato de concesso do refgio, resta, agora, a anlise do pleito de extradio propriamente dito. Cabe analisar se, do ponto de vista formal e material, o pedido de extradio comporta deferimento. VIAnlisedaextradioAtendimentoaosrequisitos Quanto regularidade formal, assim manifestou-se o Procurador-Geral da Repblica:
Primeiramente, cumpre notar que o pedido formal de extradio foi devidamente apresentado pelo Estado requerente, atendendo-se ao disposto no art. 80 da Lei n. 6.815/80, tendo sido instrudo com certido da sentena condenatria (fls. 108/179 e 387/400), alm de pea informativa contendo indicaes precisas sobre os locais, datas, natureza e circunstncias dos fatos criminosos, a identidade do extraditando, cpia dos textos legais sobre as tipificaes penais, prescrio e respectivas sanes (fls. 65/107). Constam, ainda, relatrio da instruo processual (fls. 180/386), e cpias das decises proferidas pelo Primeiro Tribunal do Jri de Apelao de Milo (fls. 4041536) e pelo Supremo Tribunal de Justia daquele pas (fls. 538/620).

As condenaes foram expedidas pela Justia italiana, competente em razo do local dos fatos, restando atendido o requisito do inciso I do art. 78 da Lei 6.815/1980. Quanto dupla tipificao, certo que o crime de homicdio encontra-se previsto no art. 121 do Cdigo Penal brasileiro, no qual subsumir-se-iam os fatos resultantes na condenao do extraditando. Assim, o pedido de extradio, formulado pela Repblica da Itlia, contempla todas as formalidades legais, atendendo ao disposto no art. 80 da Lei 6.815/1980. Esto presentes a sentena condenatria e os documentos que elucidam locais, datas, natureza e circunstncia dos crimes em razo dos quais se demanda a extradio. Encontra-se devidamente individualizado e identificado o extraditando, e foram colacionados os textos legais pertinentes s condenaes e ao procedimento que as precedeu. VIICrimepolticonaextradio Vencida a questo sobre a aplicabilidade do art. 33 da Lei 9.474/1997 e definida a presena dos pressupostos formais da extradio, cabe, agora, analisar os autos da extradio e, especialmente, apurar se os crimes atribudos ao extraditando

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poderiam ser classificados como polticos ou de opinio, a ponto de impedirem a extradio, conforme preconizado no art. 5, LII, da Constituio Federal. A proibio de extradio por crime poltico tornou-se um princpio do direito internacional pblico. Consagrada nos textos de direito positivo desde o sculo XIX com prioridade para a Lei Belga de 1883, o Tratado de Montevidu de 1889 e o Cdigo Bustamante , a tese da no extradio dos delinquentes polticos constitui, inegavelmente, uma garantia da liberdade poltica em toda sua amplitude e um preceito bsico de ordem democrtica. Alm dos tratados de extradio firmados pelo Brasil, a Constituio de 1988 incorpora o princpio em seu art. 5, LII, o qual prescreve que no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. A Lei 6.815/1980, em seu art. 77, VII, dispe que no se conceder extradio quando se tratar de crime poltico. Como bem anota Anbal Bruno, um preceito que pertence ao regime de privilgio que prevalece nos crimes desse gnero e que decorre de considerao da natureza prpria desses crimes, que visam geralmente um fim altrusta melhorar as condies do pas ou da humanidade , e de que no revelam nos seus agentes o carter perigoso e condenvel do criminoso comum. So fatos cujo conceito varia com o tempo e cuja condenao ou exaltao dependem de circunstncias histricas, valendo, muitas vezes, aos seus agentes, quando vitoriosos, a glria ou a conquista de altas posies no governo do pas. Esse tratamento privilegiado, que j se tornou tradio em vrios ordenamentos jurdicos, representa uma nobre conquista de liberalismo e de compreenso do sentido real desses fatos, que merece ser rigorosamente conservada (BRUNO, Anbal. Direito penal. Parte Geral, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 243). A aplicao rigorosa do princpio segundo o qual no se extradita por crime poltico exige precisa individualizao dessa espcie de infrao. Inexistente de forma expressa e positiva, seja na legislao internacional (tratados e convenes), seja na legislao interna (constitucional e infraconstitucional), o conceito de crime poltico tem sido objeto de instigantes controvrsias doutrinais e jurisprudenciais. A doutrina no traz solues definitivas para a difcil tarefa de conceituar o crime poltico. Alguns autores defendem que os crimes polticos seriam aqueles delitos que representam ameaa segurana interna do Estado. Outros do amplitude maior a essa noo, abrangendo os atos que atentam contra a segurana externa, ou seja, a prpria soberania do Estado em sua relao com os demais Estados. Em face dessa indefinio semntica, h, ainda, autores que defendem medidas legislativas de positivao, nos tratados de extradio que celebrem entre si os Estados, de um rol taxativo de infraes que se caracterizem como polticas para fins de no extradio (Cf.: RUSSOMANO, Gilda Maciel Corra Meyer. A extradio no direito internacional e no direito brasileiro. 3. ed. So Paulo: RT, 1981, p. 96-97). Existem na doutrina, tambm, as denominadas correntes objetivas e subjetivas quanto definio do crime poltico. Por um lado, a corrente objetiva,

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baseando-se no bem jurdico protegido, defende que o crime poltico seria aquele praticado contra a ordem poltica estatal; por outro lado, a corrente subjetiva, fundada na inteno ou motivao do delinquente, afirma que so polticos os crimes praticados com finalidade poltica, com a inteno de modificao do regime poltico (mvel do agente). Na grande parte das vezes ambos os sistemas acabam se conjugando (Cf.: FRAGA, Mirt. O novo Estatuto do Estrangeiro comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 302), constituindo a denominada teoria mista ou ecltica. Divergem, tambm, as teses quanto distino entre delitos comuns e polticos. Talvez essa distino seja uma das questes mais tormentosas no tocante aplicao do princpio de no extradio por crime poltico. A possibilidade da coexistncia das duas infraes uma poltica e outra comum levou a doutrina a criar as categorias dos delitos conexos e dos delitos complexos. Os primeiros seriam aqueles em que seria possvel verificar a concomitncia dos dois delitos (poltico e comum), unidos por conexidade. Os segundos, por seu turno, seriam aquelas infraes em que, apesar de atingirem, simultaneamente, a ordem poltica e o direito comum, constituem ato nico e inseparvel em seus elementos. Alguns autores, rechaando essa distino, tratam do tema por meio dos conceitos de delitos puramente polticos ou delitos polticos puros, cujo aspecto poltico estreme de dvidas, e os delitos relativamente polticos ou delitos polticos relativos, tambm conhecidos como delitos mistos, nos quais possvel identificar, concomitantemente, aspectos polticos e de direito comum (Cf.: RUSSOMANO, Gilda Maciel Corra Meyer. A extradio no direito internacional e no direito brasileiro. 3. ed. So Paulo: RT, 1981, p. 90). Questo difcil diz respeito aplicao da extradio aos delitos conexos e complexos, tambm denominados delitos mistos ou delitos polticos relativos, como abordado acima. Tambm sobre esse ponto a doutrina possui explicaes distintas e divergentes. Pelo denominado sistema da separao, a identificao de delitos conexos, porm distintos (ou separveis), torna vivel a extradio pelo delito comum. O sistema do fim e do motivo, por seu turno, admite a extradio quando presentes infraes ao direito comum com motivao poltica, e, por outro lado, nega a extradio se a finalidade da infrao for eminentemente poltica. O sistema da causalidade estabelece que os delitos mistos s podem ser afastados da extradio quando forem praticados por atos de verdadeira insurreio ou representarem a consequncia de um motim. O sistema da predominncia ou do fato principal, como a prpria denominao indica, baseia-se na predominncia da infrao a poltica ou a de direito comum de forma que, preponderando o vis poltico, a extradio poder ser afastada. Por ltimo, o sistema de atrocidade dos meios permite a extradio se o crime poltico relativo constituir infrao gravssima ou hedionda, com emprego de violncia (Cf.: RUSSOMANO, Gilda Maciel Corra Meyer. A extradio no direito internacional e no direito brasileiro. 3. ed. So Paulo: RT, 1981, p. 90). Ante a ausncia de teses doutrinrias definitivas, certo que o conceito de crime poltico vem sendo construdo, nas diversas ordens jurdicas, pela

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jurisprudncia dos tribunais na soluo dos casos concretos, utilizando-se vez ou outra das teses e conceitos definidos em mbito doutrinrio. Ian Brownlie enfatiza que, na Inglaterra, por exemplo, a definio de crime poltico abordada pelas Cortes de forma emprica, como se pode observar no conjunto de casos mais relevantes: In re Castioni (1891) 1 QB 149; In re Meunier (1894) 2 QB 415; R. v. Governor of Brixton Prison, ex. p. Kolczynski (1955) 1 QB 540; Schtraks v. Government of Israel (1964) AC 556; ILR 33, 319; R. v. Governor of Brixton Prison, ex. p. Kotronis (1969) 3 All ER 304, 306-7, Lord Parker, CJ; Re Gross and Others (1968) 3 All ER 804, 807-10, Chapman, J.; Cheng v. Governor of Pentonville Prison (1973) AC 931, HL; R. v. Governor of Brixton Prison, ex. p. Keane (1971) 2 WLR 194, DC; (1971) 2 WLR 1243, HL; R. v. Governor of Winson Green Prison, ex. p. Littlejohn (1975) 1 WLR 893, DC; Gutteridge, 31 BY (1954), 430-6; Evans, 57 AJ (1963), 1-24; Wortley, 45 BY (1971), 219-53; Hungarian Deserter case, ILR 28, 343; Algerian Irregular Army case, ILR 32, 294; Jimenez v. Aristeguieta, 311 F. 2d 547 (1963); ILR 33, 353; The State v. Schumann, ILR 39, 433; Public Prosecutor v. Zind, ILR 40, 214; Karadzole v. Artukovic, 247 F. 2d 198; ILR 24 (1957), 510; 170 F. Supp. 383, ILR 28, 326; In re Gonzalez, 217 F. Supp. 717; ILR 34, 139; Digest of US Practice (1975) 168-75; State of Japan v. Mitsuyo Kono, ILR 59, 472; Kroeger v. Swiss Federal Prosecutors Office, ILR 72, 606; Watin v. Ministre Public Fdral, ibid. 614; Della Savia v. Ministre Public, ibid. 619; T. v. Swiss Federal Prosecutors Office, ibid. 632; In the Trial of F.E. Steiner, ILR 74, 478; Baader-Meinhof Group case, ibid. 493; Folkerts v. Public Prosecutor, ibid. 498; Croissant, ibid. 505; Yugoslav Terrorism case, ibid. 509; ILR, Vol. 79, index; Lujambio Galdeano, ILR 111, 505 (BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 7. ed. Oxford University Press, 2008, p. 317). O tratamento emprico ou a abordagem caso a caso (case by case approach) no impediu que as Cortes adotassem critrios para a anlise do conceito de crime poltico, alguns deles incorporados em tratados e convenes internacionais e nas legislaes de diversos pases democrticos. Em muitos casos, esses critrios reproduzem algumas teses e conceitos desenvolvidos doutrinariamente, como apresentado acima, destacando-se, entre outros, os sistemas da predominncia e da atrocidade dos meios; as teses objetiva, subjetiva e ecltica; e os conceitos de crime poltico puro, por um lado, e relativo (conexo e complexo) por outro. No Brasil, a Lei 6.815/1980, em seu art. 77, 2, prescreve que compete, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal a apreciao do carter poltico da infrao. Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, um dos critrios mais presentes encontra fundamento no sistema da preponderncia relacionado ao conceito de delito poltico relativo adotado atualmente pela legislao brasileira no 1 do art. 77 da Lei 6.815/1980 e, anteriormente, pela Lei de Extradio 2.416, de 1911, pelo DL 394, de 1938, e pelo DL 941, de 1969. Dispe o referido dispositivo que a extradio no poder ser impedida quando o fato constituir, principalmente, infrao da lei penal comum, ou

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quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir o fato principal. Os casos so vrios na jurisprudncia: Ext 794, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 24-5-2002; Ext 694, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 22-8-1997; Ext 615, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 5-12-1994; Ext 994, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 4-8-2006; Ext 417, Rel. Min. Oscar Corra, DJ de 21-9-1984. Destaca-se, entre outros, a ementa do julgado da Ext 399, Rel. Min. Aldir Passarinho e Rel. para o acrdo Min. Moreira Alves (DJ de 14-10-1983), cujo teor o seguinte:
Ementa: Extradio. Crime complexo ou crime poltico relativo. Cabe ao STF, em face das circunstncias peculiares de cada caso, determinar, no crime complexo que um misto de crime comum e de crime poltico, no sendo, pois, pela diversidade de seus elementos constitutivos, delito intrinsecamente poltico , se h, ou no, preponderncia, para efeito de extradio, do crime comum. Princpios gerais para essa aferio, na qual se levam em conta, inclusive, circunstncias exteriores ao delito, como a da confiana que inspira a Justia do pas que requer a extradio. Interpretao do 3 do art. 77 da Lei 6.815, de 19-8-1980. No est o STF vinculado a deciso de Tribunal do outro pas que j tenha negado a extradio do ora extraditando, por entender, em face de peculiaridades de seu sistema jurdico, que o delito em causa era preponderantemente poltico. Ocorrncia, no caso, de crime complexo, em que h preponderncia do delito comum. Extradio deferida, com a ressalva de que o Estado requerente deve comutar a pena de priso perptua para a de trinta anos de recluso.

(nfases acrescidas.) Na oportunidade, o Tribunal deferiu a extradio, avaliando que no sequestro do Diretor da FIAT, na Frana, de que foi coautor o argentino Horcio Rossi, preponderaram os elementos de um crime comum, em face da atrocidade do meio empregado para alcanar o fim visado, nas palavras do Relator para o acrdo, Ministro Moreira Alves, que em seu voto, aps analisar em profundidade a origem do sistema da preponderncia, registrou que (...) este Tribunal, norteando-se por esses princpios gerais e pelas circunstncias peculiares a cada caso, pode determinar, no crime complexo, para efeito de extradio, quando prepondera o delito comum ou o poltico. Ao proferir seu voto, na mesma linha, o Ministro Nri da Silveira assentou a necessidade de se ter presente que a ordem jurdica brasileira, ao conceder anistia, beneficiando os que cometeram crimes polticos ou conexos com estes, excepcionou, de forma expressa, os que foram condenados pela prtica de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal, tornando-se, dessa maneira, inequvoco o esprito de, nos crimes complexos, presente a dimenso do atentado liberdade pessoal, da violncia pessoa, no se favorecem os delinquentes que, mesmo por motivao poltica, perpetraram crime que atentou tambm contra os bens da vida e da liberdade pessoal, nas hipteses aludidas. Considerou-se, aqui, que o sequestro da vtima, por mais de trinta dias, fato que, em virtude de sua gravidade, conduziu a Corte, no exerccio de seu juzo

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de apreciao do carter da infrao, a retirar-lhe, de qualquer sorte, o atributo de crime poltico. A aplicao do sistema da preponderncia busca suas origens na jurisprudncia do Tribunal Federal Suo, que em trs elementos principais condicionou, historicamente, a caracterizao da predominncia do carter poltico do fato criminoso, conforme, no mesmo julgado, demonstrou o Ministro Moreira Alves: a) a finalidade de atentar contra a organizao poltica e social do Estado; b) a clara relao entre o ato e a finalidade de modificar a organizao poltica e social do Estado; e c) o carter do delito, cuja eventual atrocidade elemento de direito comum capaz de afastar o enquadramento como crime poltico, ainda que presente o fim de atentar contra o Estado. Conforme j se colhe dos julgados acima referidos, a jurisprudncia brasileira adota, tambm, para fins de extradio, o sistema da atrocidade dos meios, que traduzido na regra segundo a qual o conceito de crime poltico no abrange aes violentas, marcadas pela crueldade, pelo atentado vida e liberdade, especialmente atividades terroristas de todo tipo. O art. 77, 3, da Lei 6.815/1980 o qual dispe que o Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou processos violentos para subverter a ordem poltica ou social incorpora, alm da denominada clusula de atentado ou clusula belga que exclui do conceito de crime poltico os ataques contra a pessoa do chefe de Estado ou autoridades , o sistema da atrocidade dos meios, especificamente quanto aos atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro e outros ali mencionados. No podia ser de outra forma, visto que a Constituio de 1988 estabelece o repdio ao terrorismo como um dos princpios que regem as relaes internacionais (art. 4, VIII), alm de atribuir atividade terrorista o mesmo tratamento jurdico-penal dos crimes hediondos, inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia (art. 5, XLIII). Apesar da fluidez e da impreciso do conceito de terrorismo, o Supremo Tribunal Federal o tem tornado imune caracterizao como crime poltico, como bem realado pelo Ministro Celso de Mello no julgamento da Ext 855 (DJ de 1-7-2005):
Atos delituosos de natureza terrorista Descaracterizao do terrorismo como prtica de criminalidade poltica. (...) O repdio ao terrorismo: um compromisso tico-jurdico assumido pelo Brasil, quer em face de sua prpria Constituio, quer perante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parmetros consagrados pela vigente Constituio da Repblica, no se subsumem noo de criminalidade poltica, pois a Lei Fundamental proclamou o repdio ao terrorismo como um dos princpios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relaes internacionais (CF, art. 4, VIII), alm de haver qualificado o terrorismo, para efeito de represso interna, como crime equiparvel aos delitos hediondos, o que o expe, sob tal perspectiva,

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a tratamento jurdico impregnado do mximo rigor, tornando-o inafianvel e insuscetvel da clemncia soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, dimenso ordinria dos crimes meramente comuns (CF, art. 5, XLIII). A Constituio da Repblica, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4, VIII, e art. 5, XLIII), no autoriza que se outorgue, s prticas delituosas de carter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes polticos ou de opinio, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissvel crculo de proteo que o faa imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em considerao a relevantssima circunstncia de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequvoco juzo de desvalor em relao a quaisquer atos delituosos revestidos de ndole terrorista, a estes no reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prtica da criminalidade poltica. Extraditabilidade do terrorista: necessidade de preservao do princpio democrtico e essencialidade da cooperao internacional na represso ao terrorismo. (...) A extradio enquanto meio legtimo de cooperao internacional na represso s prticas de criminalidade comum representa instrumento de significativa importncia no combate eficaz ao terrorismo, que constitui uma grave ameaa para os valores democrticos e para a paz e a segurana internacionais (...) (Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, art. 11), justificando-se, por isso mesmo, para efeitos extradicionais, a sua descaracterizao como delito de natureza poltica.

(Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, DJ de 1-7-2005.) Nesse caso, conhecido como o Caso Norambuena, o extraditando fora condenado, no Chile, por homicdio, extorso mediante sequestro e formao de quadrilha armada, os quais foram caracterizados como atos delituosos de natureza terrorista. A Corte, aqui, deferiu a extradio, entendendo que os delitos cometidos pelo extraditando em momento de plena vigncia, no Chile, de um regime inquestionavelmente democrtico possuam a natureza de crimes comuns. Assentou-se que (...) o estatuto da criminalidade poltica, por isso mesmo, no se revela aplicvel nem se mostra extensvel, em sua projeo jurdico-constitucional, aos atos delituosos que traduzam prticas terroristas, sejam aquelas cometidas por particulares, sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do prprio aparato governamental, semelhana do que se registrou, no Cone Sul, com a adoo, pelos regimes militares sul-americanos, do modelo desprezvel do terrorismo de Estado (voto do Ministro Celso de Mello Relator). Em relevante obra sobre a extradio no direito internacional e no direito brasileiro, Gilda Maciel Corra Meyer Russomano ressalta a importncia da distino entre crimes polticos e crimes antissociais, da seguinte forma:
(...) torna-se, modernamente, indispensvel traar uma linha divisria entre os crimes polticos e os crimes antissociais. Estes ltimos seriam os delitos cometidos por terroristas ou anarquistas, visando, no a um determinado governo, e, sim, organizao social comum s naes civilizadas.

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Tais delitos, tambm denominados crimes poltico-sociais, se caracterizam pela violncia com que procuram subverter a estrutura do estado, ferindo suas instituies bsicas. evidente, portanto, que tais delitos possuem aspectos de natureza poltica; mas, mesmo assim, a doutrina hodierna os considera causa eficiente da extradio. Os autores de tais infraes no podem ser considerados perigosos, apenas, para os papis em que os delitos foram levados a efeito, mas, igualmente, para a comunidade internacional ou, pelo menos, para os estados que vivem no mesmo estgio de cultura e civilizao, adotando sistemas poltico-administrativos baseados em princpios semelhantes. Esse foi o motivo por que Bluntschli, com reconhecida primazia, levantou a questo perante o Instituto de Direito Internacional, acentuando o carter relevante, para todos os povos, da luta contra o terrorismo, de onde deflui a necessidade de ou, at mesmo, o dever de apoio mtuo, entre os estados, para a represso dos delitos sociais. Recolhendo essa posio doutrinria e tendo como ponto de referncia a tese suscitada, em reunio anterior, pelo esprito altamente categorizado de Bluntschli, o Instituto de Direito Internacional, na sesso de 1892, em Genebra, declarou, como j mencionamos, que no devem ser considerados delitos polticos os atos criminosos de terrorismo ou de anarquismo, dirigidos contra os fundamentos de toda a organizao social.

(RUSSOMANO, Gilda Maciel Corra Meyer. A extradio no direito internacional e no direito brasileiro. 3. ed. So Paulo: RT, 1981, p. 96-97.) A Constituio de 1988 aproximou o crime poltico ao crime de opinio (art. 5, LII) e identificou, para atribuir-lhes regime jurdico diferenciado, os delitos graves, que possuam inegveis motivaes polticas, na esteira da doutrina e da jurisprudncia internacionais. O professor Malcolm N. Shaw, ao tratar do assunto, apresenta, exemplificativamente, a European Convention in the Supression of Terrorism, de 1977, (art. 1) e a Convention for the Suppression of Terrorism Bombing, de 1997 (art. 11), alm dos diversos precedentes norte-americanos, tais como McMullen case, 74 AJIL, 1980, p. 434; Eain case, 74 AJIL, 1980, p. 435; Re Piperno, 74 AJIL, 1980, p. 683; US v. Mackin 668 F.2d 122 (1981); Government of Belgium v. Postlethwaite (1987) 2 ALL ER 985; R. v. Chief Metropolitan Magistrate, ex parte Secretary of State for the Home Department (1988), 1 WLR 1204; alguns deles referentes s atividades terroristas do conhecido grupo IRA (Irish Republican Army) (SHAW, Malcolm N. International Law. 5. ed. Cambridge University Press, 2003, p. 610). No outro o entendimento albergado pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Na conhecida deciso BVerfGE, Beschluss vom 29. Mai 1996, 2BvR 66/96, a Corte alem consignou o entendimento segundo o qual atividades terroristas no configuram crime poltico e, portanto, a extradio possvel nesses casos. De acordo com o Tribunal, incorreto julgar como crime poltico a participao em uma associao terrorista, cujo propsito direcionado prtica de graves crimes. Uma ao censurvel no deve ser tratada como crime poltico, apenas porque motivaes polticas desempenharam algum papel.

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De fato, a fronteira do crime poltico ultrapassada, quando o convencimento poltico opera mediante a execuo de meios terroristas. Medidas preventivas ou repressivas de um Estado para a defesa contra o terrorismo no configuram, portanto, perseguio poltica, se elas so tomadas em face de terroristas, dos participantes ativos ou daqueles que, nos bastidores, desempenham atividades de apoio, sem tomar parte nas aes criminosas. Tratava-se de reclamao constitucional a Verfassungsbeschwerde intentada por nacional espanhol, integrante do grupo separatista ETA (EuskadiTaAskatasuna) e acusado de vrias aes criminosas, contra deciso que autorizara a sua extradio. Segundo o reclamante, as aes que lhe foram imputadas configurariam crimes polticos, e as provas que embasaram o pedido de extradio teriam sido obtidas por meio de tortura. A Corte entendeu pela possibilidade de extradio, afastando a pretendida caracterizao de aes terroristas como crime poltico. Assentou, na ocasio, que a mera motivao poltica no desempenha papel suficiente na configurao da hiptese que afastaria a possibilidade de extradio. No Brasil, por definio, o terrorismo (art. 5, XLIII) e a ao de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrtico (art. 5, XLIV) possuem sempre motivao poltica. No entanto, a Carta Magna fez questo de acentuar seu carter especialmente grave para diferenci-los dos crimes polticos. So exemplos tpicos de crimes com motivao poltica que no constituem crimes polticos. Outros crimes destacados pela Constituio, como tortura, trfico ilcito de entorpecentes, racismo e os crimes hediondos, so incompatveis com os marcos constitucionais do crime poltico, que no s impedem a extradio (art. 5, LII), como devem ser apreciados pela Justia Federal (art. 109, IV), com recurso ordinrio direto para o Supremo Tribunal Federal (art. 103, II, b). Acolhe-se, aqui, o sistema de atrocidade dos meios, a impedir que se caracterize como polticas as infraes cuja gravidade enunciada pela prpria Constituio. Nessa linha, certas espcies de crime, independentemente de sua motivao ou de sua finalidade poltica, no constituem crimes polticos. que, levada s ltimas consequncias a tese contrria, logo teramos casos de estupro, pedofilia, genocdio ou tortura, entre outros, tratados como crimes meramente polticos, obtendo seus autores os benefcios decorrentes desse enquadramento. A toda evidncia, as aes violentas da Ku Klux Klan e os assassinatos de Martin Luther King, Chico Mendes e Dorothy Stang so exemplos de crimes com notrias motivaes e implicaes polticas, mas isso no suficiente para consider-los como crimes polticos. Na jurisprudncia do Supremo Tribunal destacam-se os casos em que, na soluo de difceis problemas quanto definio de crime poltico, conjugam-se os critrios da predominncia e da atrocidade dos meios. No caso Fiermenich (Ext 417, Rel. para o acrdo Min. Oscar Corra, DJ de 21-9-1984), o Tribunal deferiu a extradio, negando aos fatos delituosos a conotao de crimes polticos. Estes so os termos da ementa do julgado:

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Ementa: Extradio. Lei de anistia do pas requerente inaplicvel hiptese, no atingindo o extraditando. Prevalncia dos crimes comuns sobre o poltico, aplicando-se os 1 a 3 do art. 77 da Lei 6.815/1980, de exclusiva apreciao da Corte: fatos que caracterizam, em princpio, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoas, propaganda de guerra e processos violentos de subverso da ordem. Alegao improcedente de submisso a juzos de exceo. Excluso dos delitos relativos a: liderana de movimento poltico, porte de armas e explosivos, e uso de documentos falsos; bem como ressalvado que no podero ser impostas ao extraditando penas superiores a trinta anos de priso, o mximo, em relao a cada crime. Extradio deferida com as ressalvas enunciadas.

O caso versava sobre crimes de homicdio, associao ilcita qualificada, posse de armas e de explosivos e uso de documentos falsos, alm de atentado contra o ento Ministro da Fazenda da Argentina, que acabou por ferir terceiros. Na ocasio, a Corte entendeu pela preponderncia dos crimes comuns, autorizando a extradio, com excluso dos delitos passveis de destaque, aos quais reconheceu conotao poltica. Trechos do voto do Min. Oscar Dias Corra so elucidativos:
Que poltico o extraditando, que exerceu atividade poltica, no se nega, antes se proclama. A questo est, contudo, em saber at que ponto a atuao poltica, a paixo poltica digamo-lo pode ser compreendida e absorvida pela lei, para exculpar, ou descriminar. (...) H limites, contudo, atividade dita poltica, que, obviamente, conforme a sorte das revolues, se caracterizam como normais consecuo de objetivos, ou se configuram como delituosas. Nas revolues, os que depredam, ferem e matam, se vitoriosos, so os juzes dos depredados, feridos e mortos, que pisam e dominam. Se vencidos, so os criminosos, que respondem pelos erros que, ento, so erros imperdoveis e comparecem barra do Tribunal para expiar a culpa de terem sido derrotados.

Em seu voto, acompanhando o Ministro Oscar Corra, o Ministro Rafael Mayer assentou que, pela eminncia do bem jurdico sob a proteo, no crime de homicdio, no me posso furtar a considerar, neste crime complexo, a preponderncia do crime comum a revelado, que os motivos polticos eventuais no afastam. Ao encerrar seu voto, o Relator destaca: Por mais que prezemos as lutas pela liberdade e pela democracia, no vemos como confundi-las com as prticas delituosas que sua sombra se acobertam. Ao julgar o Caso Pietro Mancini, na Ext 994, em que foi Relator o Ministro Marco Aurlio, o Tribunal negou a extradio, aps afastar a hiptese de terrorismo. Ali, vrios crimes eram imputados ao extraditando, inclusive com uso de arma de fogo, mas nenhuma notcia havia nos autos de dano grave populao, o que levou o Tribunal, presentes os demais elementos da finalidade e da motivao, a reconhecer a preponderncia do carter poltico sobre o comum das infraes. Nos debates daquele julgamento, assentou o Ministro Relator que no houve ato voltado, em si, de forma genrica, contra a populao. Na sequncia, o Ministro Seplveda Pertence registrou que no havia nem sequer crime

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poltico violento, tentativa de alterar o regime por meios violentos, onde podem ocorrer fatos de violncia. Agora, data venia, no caso concreto, no nada que se pudesse caracterizar, propriamente, como terrorismo. A prpria exploso de um prdio, esclarece o Relator, atingiu apenas um prdio em construo. O Ministro Nelson Jobim, aps afastar o carter terrorista das aes do extraditando, acompanhou o Relator entendendo ter ficado claro, no voto condutor, que o ato de morte do comandante da academia italiana, naquele caso, no seria atribuvel ao prprio extraditando. V-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal, ao tratar de situaes em que se cogita da natureza poltica ou comum dos delitos, para fins de extradio, tem, constantemente, tratado de forma absolutamente diferenciada os crimes violentos, praticados contra a pessoa, especialmente no que respeita ao direito vida e liberdade. Ainda que a sua finalidade seja poltica, ou polticos os motivos, tais delitos, especialmente os chamados delitos de sangue, vm sendo, sistematicamente, tratados como comuns, por exacerbarem os limites ticos das lutas pela liberdade e pela democracia. O Ministro Francisco Rezek, ao proferir seu voto acompanhando o Ministro Paulo Brossard (Relator) na Ext 615 (Caso Garcia Meza Bolvia), assentava que no h um nico argumento a indicar motivao poltica nos crimes de assassinato, de apropriao de terras pblicas em proveito prprio e de familiares, de leso ao errio em concorrncias pblicas por ele administradas. Tudo que a temos desenganada criminalidade comum: de poltico, s o cargo por ele exercido de resto, mediante usurpao. Mesmo nos casos em que o Tribunal indeferiu a extradio na presena de crimes contra a vida, o mvel para tanto esteve atrelado a outros fatores justificadores da negativa, como a ausncia de individualizao da conduta dos acusados, ausncia de comprovao de sua autoria ou participao, ou mesmo nos casos de dolo eventual, situaes em que, caso o julgamento fosse transposto para a Justia brasileira, dificilmente haveria condenao. Assim ocorreu no Caso Falco (Ext 493), relativo invaso do quartel de La Tablada, na Argentina. Nesse caso, dadas as circunstncias exclusivas de que se revestiu a insurreio, o Tribunal negou a extradio, em que pese ao carter violento dos crimes atribudos ao extraditando. Os fatos caracterizaram-se como aes defensivas da ordem constitucional, afastando-se da hiptese de terrorismo. O voto do Ministro Celso de Mello registrou que seria paradoxal considerar poltico o ato que vulnerasse a ordem constitucional estabelecida e desvestido desse mesmo carter poltico o ato de resistncia constitucional ao golpe. Aqui, ademais, apesar de se tratar de insurreio, crime considerado poltico no ordenamento jurdico do Estado requerente, a outro, que no ao extraditando, foram atribudos os crimes de homicdio. O ncleo central da conduta que lhe foi imputada residiu na associao ilcita qualificada, para fins de rebelio agravada fortemente impregnada de contedo poltico, em torno da qual residem os demais fatos, unidos por vnculo de conexidade. A conduta do

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extraditando no fora individualizada, como ocorreu em relao a outros que participaram da insurreio. Deixou expresso em seu voto, o Ministro Moreira Alves, na ocasio, que na hiptese, no h qualquer circunstncia que caracterize a culpa em relao ao assassnio, crime poltico imprprio. Ao julgar o Caso Luciano Pessina (Ext 694, Rel. Min. Sydney Sanches), a Corte negou a extradio, assentando que faltava nos autos indicao de fatos concretos de participao do extraditando em atos de terrorismo ou de atentado vida ou incolumidade fsica das pessoas. Conclui-se, pois, que, mesmo na situao em que o Tribunal, excepcionalmente, assentou a preponderncia do carter poltico de aes delituosas conexas com os chamados crimes de sangue, no o fez baseado exclusivamente nessa circunstncia, mas tambm, e principalmente, com base na impossibilidade de individualizao da conduta do extraditando quanto aos delitos de maior gravidade. certo que a adoo dos critrios da preponderncia e da atrocidade dos meios, na soluo dos casos concretos, nunca prescindiu, na jurisprudncia da Corte, da anlise do contexto poltico em que praticados os atos criminosos. Alm do fato de o conceito de crime poltico ser relativo a cada ordenamento jurdico, situado historicamente, importante considerar que o ato de insurgncia poltica poder ter qualificaes completamente distintas se praticado em Estados autoritrios ou em Estados democrticos. H diferena, na essncia, na capitulao de um ato como crime comum ou poltico, conforme o regime de determinado pas seja democrtico ou totalitrio, ou mesmo ditatorial. Havendo democracia, no h espao, em princpio, nem h justificativa, primeira vista, para atribuir a um delito a caracterstica e os efeitos de um crime poltico. Em outras palavras, havendo meios para derrotar o adversrio dentro da lei (meios que garantam a todos os seus direitos subjetivos pblicos), no h justificativa tica para o favor constitutionis. Inversamente, havendo ditadura, a possibilidade do crime poltico existe. Reconhece-se aos cidados o direito de defesa contra a tirania. Nesse caso, o revolucionrio uma vtima como toda a sociedade e, no tendo meios jurdicos efetivos para se proteger, lana mo do recurso que lhe sobra, que a sua ao contra seus opressores. Nessas situaes, o crime pode ser considerado um ato poltico em defesa do prprio agente ou da sociedade. Ditadura violncia contra os direitos individuais e ameaa constante prpria vida dos cidados, sujeitos a denncias, intrigas, vinganas que costumam levar priso ou a outras punies mais severas. J a democracia abre ao cidado os meios de movimentar o ordenamento jurdico em sua defesa. Instrumentos como habeas corpus, mandado de segurana, preservao do sigilo, devido processo legal, nus da prova etc. esto disposio do indivduo e o protegem do eventual abuso de poder ou de ilegalidade perpetrada pelo Estado.

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De outra parte, a democracia tambm abre aos cidados os meios para disputar contra seus adversrios, inimigos, opositores, dentro dos parmetros da vida social civilizada, conquista sofrida da humanidade, ao longo dos milnios da sociedade ocidental. Eleies so conflitos sublimados. Em vez de matar, manter em crcere, expropriar o patrimnio do adversrio, o vencedor da eleio conquista o direito legtimo de governar o pas e, dentro da lei, reforar sua posio de vantagem sobre seu adversrio derrotado. Assim, o mesmo crime que, numa ditadura, pode vir a ser absolvido sob a forma de anistia, numa democracia, crime mesmo, crime preponderantemente comum, ainda que a motivao interior tenha origem numa hostilidade poltica. Caso contrrio, qualquer indivduo poderia tomar a lei em suas mos, punir seu inimigo como lhe agradar e revestir seu ato de nobreza poltica. Situao em que a vida social assumiria a forma do mundo hobbesiano. Por isso, a necessria anlise do contexto sociopoltico em que foi praticado o ato capitulado como crime. Trata-se de elemento indispensvel, pressuposto da prpria aplicao da teoria mista ou ecltica, segundo a qual, para a caracterizao do crime como poltico, adotam-se os critrios objetivo o bem jurdico violado pela ao (a segurana da ordem poltico-social do Estado, a prpria manuteno do regime) e subjetivo que exige, configurao, o mvel do agente, a inteno de suplantar o regime em vigor. Ausentes os elementos objetivo e subjetivo, adotados na teoria mista ou ecltica, poder estar descaracterizado o crime poltico. Presentes, entretanto, o bem jurdico violado e o mvel poltico do agente, podero ser estes insuficientes, se abstrados do contexto em que foi praticada a infrao. Havendo Estado de Direito e os instrumentos que dele decorrem para a garantia dos cidados, no haveria justificativa, em princpio, para a caracterizao do crime como poltico. A importncia do contexto poltico na soluo dos problemas relacionados definio do crime poltico est representada na jurisprudncia do STF. Na Ext 615, j referida anteriormente, esse critrio ficou claro. Confiram-se os termos da ementa:
Crime poltico. Exame da sua configurao, como exceo impeditiva da concesso da extradio, deferida exclusivamente ao STF. Crime complexo ou crime poltico relativo, critrio para a sua caracterizao assentado na predominncia da infrao penal comum sobre aquelas de natureza poltica. Art. 77, 1 e 2, da Lei 6.815/1980. No havendo a Constituio definido o crime poltico, ao Supremo cabe, em face da conceituao da legislao ordinria vigente, dizer se os delitos pelos quais se pede a extradio constituem infrao de natureza poltica ou no, tendo em vista o sistema da principal idade ou da preponderncia. Tribunal de exceo. No caracterizao quando o julgamento se d com fundamento e de conformidade com leis, desde h muito vigentes, e por integrantes da Suprema Corte de Justia do Pas, na ocasio, regularmente investidos em suas funes. (...)

(Ext 615, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 19-10-1994, DJ de 5-12-1994.)

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Ali se examinou se o panorama poltico-social em que se verificou o julgamento do extraditando evidenciava elementos de um Estado de Direito, entre eles o princpio do juiz natural. Concluiu a Corte que sim, que o ex-chefe de Estado fora julgado por magistrados legitimamente investidos nas suas funes de membros da Suprema Corte da Bolvia. Em outra extradio, no Caso Pietro Mancini (Ext 994), o eminente Relator, Ministro Celso de Mello, assentou a importncia da anlise do contexto social e poltico do pas, por ocasio dos fatos delituosos e do seu julgamento, para efeitos de enquadramento:
Considero oportuno, ainda, delinearem-se as circunstncias histricas que envolvem os fatos pelos quais se pleiteia a presente extradio e que evidenciam a natureza comum (e no poltica) dos eventos delituosos a que se refere este pleito extradicional. Os crimes cometidos pelo ora extraditando ocorreram em abril de 1991 (homicdio do Senador Jaime Guzmn Errzuriz) e entre setembro de 1991 e fevereiro de 1992 (sequestro de Cristin Edwards Del Rio e formao de quadrilha armada). Durante esse perodo, quando o General Augusto Pinochet no mais exercia a chefia de Estado, a Repblica do Chile j vivia, ento, um momento de plena normalidade democrtica. Os partidos polticos em geral, inclusive os de esquerda, j se encontravam em situao de absoluta legalidade e o povo chileno havia escolhido, em eleies livres, abertas e democrticas, o seu novo Presidente da Repblica. V-se, pois, que os delitos cometidos pelo ora extraditando em momento de plena vigncia, no Chile, de um regime inquestionavelmente democrtico possuem a natureza de crimes comuns, valendo referir, bem por isso, a tal propsito, que o rgo judicirio prolator da condenao penal que motivou este processo de extradio atende, de maneira integral, ao princpio do juiz natural (CF, art. 5, XXXVII), no se cuidando de tribunal de exceo, nem de juzo institudo ex post facto ou organizado ad hoc para o julgamento de uma causa penal especfica ou de um ru determinado.

(nfases acrescidas.) No julgamento do citado caso Falco (Ext 493), o voto do Ministro Francisco Rezek, em aluso a julgamento anterior, no Caso Firmenich, bem exprime esse pensamento:
Foi contra o Governo argentino a ao dos rebeldes que assaltaram o quartel de La Tablada. Cuida-se de solver apenas e a isso o Relator consagrou grande parte de seu alento, o tema da pertinncia, ou no, da clusula belga, vinculado questo da preponderncia, que tambm j enfrentamos no passado. A esse respeito, observo que o argumento que desenvolvi no caso Fiermenich no me socorre para votar neste caso. Ali, estimei que a questo de saber se a violncia empreendida por pessoa ou grupo na sua contestao de determinado regime contamina o aspecto poltico do delito, transformando-o num crime comum, fazendo com que prepondere oelementodecriminalidadecomum,deveseraferidaemfunodoperfil do regime ao qual se reage. Se num regime aberto, onde as pessoas podem livremente exteriorizar sua oposio ao quadro reinante, algum contestador empregamtodosviolentos,notenhomaiordificuldadeemestimarqueesse umcasodehibridismoaserresolvidopelatesedacriminalidadecomum. No

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caso Firmenich, em funo das circunstncias na Argentina da poca, em funo do elevado grau de truculncia a que se entregava o Governo Militar argentino, entendi merecedora de maior tolerncia, atitude, porventura, no estritamente acadmica, dos que se insurgiram contra o regime. Vemos aqui, um quadro poltico diverso: A Argentina do incio de 1989 no aquela que se retratava no caso Firmenich. Estamos em face de ao marcada por determinado grau de violncia, com baixas humanas, e dentro de um quadro poltico onde no falta s pessoas oportunidade de contestar o governo por meios pacficos.

(nfases acrescidas.) Na ocasio, embora o regime j fosse democrtico na Argentina, Sua Excelncia concluiu por negar a extradio pelo crime de insurreio imputado ao extraditando, porque o prprio sistema jurdico argentino o classificava como poltico e porque, na correspondncia desse delito com o do art. 17 da Lei de Segurana Nacional (art. 17 Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito), um crime nico, para o qual perdem a identidade os homicdios e as leses graves, cuja ocorrncia e nmero serviro no para a caracterizao de delitos autnomos, mas para aumentar a pena do crime de rebelio. Retira-se da jurisprudncia do Supremo, dessa forma, a conjugao de alguns critrios, que vm norteando a anlise dos sempre difceis casos referentes aos denominados crimes polticos relativos. Na abordagem caso a caso (case by case approach), o Tribunal tem se valido, especialmente, do sistema da preponderncia e do critrio da atrocidade dos meios, sem deixar de valorar todas as circunstncias fticas e jurdicas presentes na situao, com especial relevo para o contexto histrico, poltico e jurdico em que praticadas as infraes. VIIIAscircunstnciasdefato A defesa repercutiu declaraes iradas de autoridades italianas que se seguiram deciso do Ministro da Justia concessiva do refgio a Cesare Battisti, buscando, com isso, demonstrar o carter de perseguio poltica que cercaria o pedido extradicional. A propsito, a defesa destaca carta enviada pelo Presidente da Repblica italiano, Giorgio Napolitano, ao Presidente Luiz Incio Lula da Silva, na qual expressou profundo estupor e pesar. Tambm menciona a convocao do embaixador brasileiro na Itlia, efetuada pelo Ministrio das Relaes Exteriores daquele pas, para expressar sua queixa e surpresa, bem como a convocao do embaixador italiano no Brasil, evidenciando forma grave de protesto nas relaes diplomticas. Prossegue recordando o aceno do Ministro da Justia da Itlia, Angelino Alfano, sobre a possibilidade de dificultar o ingresso do Brasil no G8 e a declarao do Ministro da Defesa italiano, Ignazio La Russa, de que a deciso concessiva de refgio a Battisti coloca em risco a amizade entre a Itlia e o Brasil, ameaando acorrentar-se porta da embaixada brasileira em Roma. Na mesma linha, a defesa reala declaraes do ex-Presidente da Repblica italiano, Francesco Cossiga, de que o Ministro da Justia (do Brasil) disse umas

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cretinices e de que o Presidente Lula era um populista catlico, do tipo chamado na Itlia de cato-comunista, trazendo ao conhecimento tambm o fato de que o Ministro italiano para Assuntos Europeus considerou vergonhosa a deciso brasileira. Ainda faz meno proposta do Vice-Prefeito de Milo de boicote a produtos brasileiros, como forma de pressionar o Brasil a reconsiderar a deciso, bem como proposio do Senador Vice-Presidente da Comisso das Relaes Exteriores do Senado da Itlia, Sergio Divina, indicando o boicote turstico ao Brasil. No mais, transcreve frase proferida pelo deputado italiano Ettore Pirovano, ligado base de apoio ao Governo do Primeiro-Ministro Berlusconi, nos seguintes termos: No me parece que o Brasil seja conhecido por seus juristas, mas, sim, por suas danarinas. Portanto, antes de pretender nos dar lies de Direito, o Ministro da Justia brasileiro faria bem se pensasse nisso no uma, mas mil vezes. Descontado o real destempero e, at mesmo, a deselegncia contida em certas declaraes, noto que, longe de exteriorizarem um sentimento de perseguio a Cesare Battisti pelos crimes cometidos, aludidas manifestaes podem ser caracterizadas como pura expresso de revolta dos italianos, voltada, na verdade, aos termos em que foi lavrada a deciso do Ministro da Justia brasileiro concessiva do refgio, especialmente nas partes em que coloca em dvida a lisura do Judicirio italiano e a prpria consistncia da democracia vigente naquele pas, o que afasta de tais declaraes, por completo, carter de perseguio poltica ao extraditando. A meu sentir, nada permite, de outro lado, considerar como indicativo do carter poltico das condenaes o fato de se haver afirmado em sentena que o extraditando agiu (...) com a finalidade de subverter a ordem do Estado, e fazer com que o (...) proletariado tomasse o poder. Ora, deve-se recordar que os delitos que embasam o pedido de extradio no se classificam puramente como de opinio ou subversivos da ordem poltica, tratando-se, na verdade, de quatro homicdios premeditados, isoladamente cometidos, fora de contexto de rebelio que, em tese, poderia justificar a ocorrncia como espcie de crime multitudinrio com resultado morte. Novamente enaltecendo a distino doutrinria e jurisprudencial aplicvel aos crimes polticos prprios e imprprios, assim manifestou-se o Ministro Celso de Mello no julgamento da Ext 493/Argentina:
A noo de criminalidade poltica ampla. Os autores costumam analis-la em face de posies doutrinrias que reduzem a teoria do crime poltico a um dualismo conceitual, que distingue, de um lado, o crime poltico absoluto ou puro ( ocrime poltico em sentido prprio) e, de outro, o crime poltico relativo ou misto ( o delito poltico em sentido imprprio). Aquele, traduzindo-se em aes que atingem a personalidade do Estado, ou que buscam alterar-lhe ou afetar-lhe a ordem poltica e social (Manoel Gonalves Ferreira Filho, op. cit., p. 609; Francisco de Assis

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Toledo, Princpios bsicos de Direito Penal, p. 135, item 119, 3. ed., 1987, Saraiva, inter plures); este o crime poltico em sentido imprprio embora exprimindo uma concreta motivao poltico-social de seu agente, projeta-se em comportamentos geradores de uma leso jurdica de ndole comum.

Por isso que, diferentemente do que consta da deciso concessiva do refgio, no se pode, de forma vlida, invocar o julgamento firmado por esta Corte na Ext 694 como paradigma de que Outros evadidos da Itlia por motivos polticos vinculados situao do pas na dcada de 1970 e o incio dos anos 1980, mesmo perodo de fuga do Recorrente, no foram extraditados para o pas pelo Supremo Tribunal Federal. Aludido processo de extradio tinha por escopo a entrega do cidado italiano Luciano Pessina, negando o Plenrio desta Corte o pedido de extradio, consoante a seguinte ementa:
Ementa: Extradio executria de penas. Prescrio. Crimes polticos: Critrio da preponderncia. 1. O extraditando foi condenado pela Justia italiana, em julgamentos distintos, a trs penas de recluso: a) a primeira, de 1 ano, 8 meses e 20 dias; b) a segunda, de 5 anos e 6 meses; e c) a terceira, de 6 anos e 10 meses. 2. Quanto primeira, ocorreu a prescrio da pretenso punitiva, de acordo com a lei brasileira. E at a prescrio da pretenso executria da pena, seja pela lei brasileira, seja pela italiana. 3. No que concerne s duas outras, no se consumou qualquer espcie de prescrio, por uma ou outra leis. 4. Mas, j na primeira condenao, atingida pela prescrio, ficara evidenciado o carter poltico dos delitos, consistentes em exploses realizadas na via pblica, para assustar adversrios polticos, nas proximidades das sedes de suas entidades, sem danos pessoais, porque realizadas de madrugada, em local desabitado e no frequentado, na ocasio, por qualquer pessoa, fatos ocorridos em 1974. 5. A segunda condenao imposta ao extraditando foi, tambm, por crime poltico, consistente em participao simples em bando armado, de roubo de armas contra empresa que as comercializava, de roubo de armas e de dinheiro, contra entidade bancria, fatos ocorridos em 12-10-1978. Tudo, com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e social do Estado italiano, de promover uma insurreio armada e suscitar a guerra civil no territrio do estado, de atentar contra a vida e a incolumidade de pessoas para fins de terrorismo e de everso da ordem democrtica. Essacondenaonocontmindica odefatosconcretosdeparticipaodoextraditandoematosdeterrorismo oudeatentadocontraavidaouincolumidadefsicadaspessoas. E o texto omisso quanto s condutas que justificaram a condenao dos demais agentes, de sorte que no se pode aferir quais foram os fatos globalmente considerados. E no h dvida de que se tratava de insubmisso ordem econmica e social do Estado italiano, por razes polticas, inspiradas na militncia do paciente e de seu grupo. Trata-se, pois, tambm, nesse caso, de crime poltico, hiptese em que a concesso da extradio est expressamente afastada pelo inciso LII do art. 5 da Constituio Federal, verbis: no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. 6. Na terceira condenao por roubo contra banco, agravado pelo uso de armas e pluralidade de agentes o julgado no diz que o delito tenha sido praticado com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e social do Estado italiano, como ocorreu na segunda condenao. No h dvida, porm, de que os fatos resultaram de um mesmo contexto de militncia poltica, ocorridos

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que foram poucos meses antes, ou seja, em poca anterior e prxima a 9-2-1978, envolvendo, inclusive, alguns agentes do mesmo grupo. 7. Igualmentenessecaso (3 condenao), no se apontam, com relao ao paciente, fatos concretos caractersticos de prtica de terrorismo, ou de atentados contra a vida ou a liberdadedaspessoas.8. Diante de todas essas circunstncias, no o caso de o STF valer-se do 3 do art. 77 do Estatuto dos Estrangeiros, para, mesmo admitindo tratar-se de crimes polticos, deferir a extradio. 9. O 1 desse mesmo artigo (77) tambm no justifica, no caso, esse deferimento, pois evidente apreponderncia do carter poltico dos delitos, em relao aos crimes comuns. 10. E a Corte tem levado em conta o critrio da preponderncia para afastar a extradio, ou seja, nos crimes preponderantemente polticos (RTJ 108/18; Ext 412 DJ de 8-3-1985; e RTJ 132/62). 11. Com maior razo, ho de ser considerados crimes polticos, ao menos relativos, os praticados pelo extraditando, de muito menor gravidade que as de um dos precedentes, ainda que destinados contestao da ordem econmica e social, quais sejam, o de participao simples em bando armado, o de roubo de armas, veculos e dinheiro, tudo com a mesma finalidade. 12. Uma vez reconhecida a prescrio, seja pela lei brasileira, seja pela italiana, no que concerne primeira condenao (1 ano, 8 meses e 20 dias de recluso) e caracterizados crimes polticos, quanto s duas outras, o pedido de extradio, nas circunstncias do caso, no comporta deferimento. 13. Extradio indeferida. Plenrio. Deciso unnime.

(Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 13 de fevereiro de 1997, destaquei.) Note-se, especialmente pelos trechos em destaque, que o Supremo no se baseou apenas na motivao poltica que levou s prticas delituosas para indeferir a medida, preocupando-se, ao identificar a preponderncia do carter poltico em relao aos tipos penais em que incurso o extraditando, com a inexistncia de danos pessoais, o que permitiu visualizar os crimes comuns como um minus em relao ao intento de afronta ao regime posto. Outro precedente elucidativo da adoo da preponderncia do carter poltico deriva do julgamento da j referida Ext 994, Rel. Min. Marco Aurlio, sendo extraditando Pietro Mancini, condenado pela justia italiana pelas seguintes acusaes: a) assalto e porte de armas; b) participao em grupo armado com finalidade subversiva; c) homicdio e leses com agravante e porte de armas. Nesse caso, em que pese ocorrncia de crime contra a vida, foi a extradio indeferida. Entre os fundamentos levantados pelo Ministro Relator, porm, esteve presente a circunstncia de que a condenao deu-se com base em dolo eventual, sem individualizao da conduta do requerente, a que foi atribudo dolo eventual, pela Justia italiana, por ter participado de uma manifestao poltica. Colhe-se do voto do Ministro Relator:
Conforme ressaltado pelo Ministrio Pblico Federal, na Sentena 61/1985, que se encontra a partir da fl. 166, ficou bem caracterizada a existncia de um movimento poltico objetivando a alterao da prpria vida do Estado italiano. Os crimes verificados decorreram da formao do movimento denominado Autonomia

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Operria Organizada. O pano de fundo, revelando-se a conexo, mostrou-se como sendo a atividade de um grupo de ao poltica, desaguando em prticas criminosas que, isoladamente, poderiam ser tidas como comuns. Tudo ocorreu visando a subverter a ordem do Estado, cogitando-se, por isso mesmo, de organizao subversiva Rosso, em cujo interesse eram deliberadas as rapinas executadas. O que surge inafastvel o fato principal de se haver buscado a modificao da ordem econmico-social do Estado italiano. Relativamente morte do policial italiano, o extraditando veio a ser considerado responsvel presente o dolo eventual, no que organizara e participara da manifestao prevista e que foi reprimida ocorrendo choques entre os participantes e a polcia. (...) Em passo seguinte, fez-se meno ao transporte de explosivo de Genebra, rapina, ao atentado contra o crcere de Brgamo, sendo que, em relao a este, apontou-se que realmente explodiram-se engenhos de alto potencial no interior do Instituto Penal de Brgamo, que se encontrava, no entanto, em construo, e aludiu-se a danos materiais.

Observa-se que, nesse precedente, a Corte atribuiu ao crime poltico carter preponderante em relao aos delitos comuns, mas no sem considerar que, no caso do crime de homicdio, no houve individualizao da conduta do extraditando. A preponderncia do crime comum em relao ao crime poltico motivou, em sentido oposto, o deferimento da extradio do clebre militante do grupo argentino Montoneros, Mario Eduardo Firmenich, nos autos da j referida Ext 417. Nesse processo, pesavam contra o extraditando as seguintes acusaes: a) associao ilcita qualificada e posse de armas de guerra; b) posse de explosivos destinados a cometer crimes contra a segurana; c) uso de documento pblico falsificado e posse de armas; d) homicdio do empresrio Francisco Agustn Soldatti e do cabo da Polcia Federal Ricardo Manuel Duran; e) homicdio de Juan Carlos Perez e Alberto Bosch; f) atentado contra Juan Aleman, Ministro da Fazenda, que saiu ileso, resultando feridos, porm, o agente da Polcia Federal Ventura Delfor Nio e o motorista Silvio Consiglieri. Elucidativo do entendimento que se formou naquele julgamento o voto do Ministro Nri da Silveira, do qual relevante transcrever o seguinte trecho:
(...) bem de ver que, no caso concreto, acusaes resultam, precisamente, da atuao do extraditando como lder do movimento terrorista aludido. Essas acusaes no nos incumbe, no juzo da extradio, examin-las, em seu mago, pois tal concerne ao mrito da responsabilidade criminal, cabendo apur-las nos procedimentos instaurados no juzo estrangeiro competente, resguardado o contraditrio, que, ento, se estabelecer nesses feitos. Penso que, ressalvadas aquelas hipteses

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mencionadas no parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, tidas como insuscetveis de concesso de extradio, em se tratando de crimes de atentado contra a vida, de participao em homicdios, de atos de terrorismo, contra a segurana do Estado, no possvel deixar de afastar, segundo a Lei de Estrangeiros, motivao poltica, pois, em se cuidando de crimes complexos, preponderante o elemento prprio do crime comum do atentado vida e liberdade das vtimas.

Aqui, mais uma vez, identificou-se no extraditando a autoria e a participao direta em crimes contra a vida. Mais que isso, identificou-se prtica terrorista. Reafirma-se, pois, que a jurisprudncia da Corte, ao aplicar o sistema da preponderncia, no despreza, em qualquer hiptese, a atrocidade dos meios, a ocorrncia de crimes contra a vida e a possibilidade de serem eles imputveis, mediante individualizao da conduta, ao extraditando. Tenho que o contexto em que foram praticados os quatro crimes de homicdio atribudos a Cesare Battisti, aplicando-se os parmetros acima expostos, rigorosamente permite classificar como preponderantemente comuns as condutas. Encontram-se nos autos as seguintes descries dos fatos, consoante a traduo que acompanha o pedido extradicional, ipsis litteris abaixo transcrita:
HomicdiodeAntonioSantoro,marechaldosagentesdecustdiadocr ceredeudine,acontecidoemudineem661978. Na manh de 6-6-1978 o marechal Santoro percorre a p a rua Spalato em Udine para recar-se da sua casa ao trabalho, isto , ao crcere. Um jovem rapaz, que, finge estar namorando com uma moa dos cabelos ruivos, o espera no cruzamento entre aquela rua e via Albona e dispara dois tiros de pistola nas suas costas e o mata. Depois do tiroteio entra num carro branco onde se encontram outros dois jovens de sexo masculino, que se distanciam a forte velocidade em direo a via Pola. Duas testemunhas retm de poder identificar o modelo do carro: um Simca 1300 ou um Fiat 124. L pelas 13.00 horas do mesmo dia, uma patrulha dos carabineiros encontra abandonada em via Goito um carro marca Simca 1300 branco, que resulta roubado na noite do dia anterior. O carro vem encontrado aberto e vem acertado que para faz-lo funcionar, os ladres tiveram que estrapar os fios do implante eltrico que eram coligados ao quadro com um grampo de cabelos. Os investigadores acertaram tambm que o carro estava estacionado no lugar onde foi achado j das 7:50 horas daquele mesmo dia, e isto , minutos imediatamente sucessivos ao momento no qual foi consumado o homicdio. As sucessivas investigaes, permeteram de estabelecer que o autor material do homicdio de Santoro, isto , aquele que tinha disparado nas suas costas os dois tiros de pistola, se identificava no hodierno estradando Cesare Battisti, que, entre outras coisas, tinha j ficado preso no crcere de Udine. A modalidade exata de tal homicdio foi assim reconstruida: o Battisti e Enrica Migliorati, ficaram abraados por cerca 10 minutos a apenas alguns metros de distncia do porto do prdio de Santoro, enquanto Pietro Mutti e Claudio Lavazza, esperavam no carro a chegada da vtima.

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Battisti se destacou imediamente da Migliorati, se aproximou correndo de Santoro, e o feriu primeiro com um tiro nas costas e com outros dois tiros, quase a queima-roupa, quando o marechal era j a terra. Sbito depois o Battista e a Migliorati correram em direo do Simca 1300 que apenas tinha se posicionado no meio da rua, e assim escaparam todos os quatro. Chegaram ento na avenida principal, trocaram de carro, se desfizeram dos travestimentos (bigode e barba postia para o Battisti, peruca ruiva para a Migliorati, peruca preta para o Lavazza) e chegaram estao de Palmanova, onde o Battisti desceu, levando consigo a bolsa das armas e das maquiagens. Foi acertado tambm que a deciso de matar o Santoro partiu do Battisti que conhecia pessoalmente a vtima. HomicdiodeLinoSabbadinacontecidoemmestreem1621979 No dia 16-2-1979, l pelas 16:50 horas, dois indivduos de sexo masculino, com o rosto descoberto, mas com barba e bigode postios, entram num aougue dirigido por Lino Sabbadin em Caltana di Santa Maria di Sala perto de Mestre, e um destes, depois de ter-se certificado que aquele homem que era diante dele era o prprio Sabbadin em pessoa, extraiu fulmineamente uma pistola da uma bolsa que trazia consigo, e explodiu contra este dois golpes de pistola, fazendo-o cair pesantemente sobre o estrado atrs do balco onde naquele momento estava trabalhando; imediatamente depois dispara outros dois tiros sobre o alvo que no mais j a terra, e tudo com a clara inteno de matar. Depois disto os dois saem rpidamente da loja e entram num carro guiado por um terceiro cmplice, que se afasta a forte velocidade em direo do centro habitado de Caltana, para depois prosseguir em direo de Pianga. O Sabbadin vem carregado agonizante numa ambulncia, mas chega morto no Hospital de Mirano. Ficou acertado que a vtima, no curso de uma rapina que foi feita ao interno do seu negcio em dezembro de 1978, tinha usado uma arma da qual era legtimamente em possesso, ferindo a morte um dos assaltantes. As investigaes estabeleceram que os indivduos de sexo masculino que entraram na loja do Sabbadin eram Cessare Battisti e Diego Giacomini, este ltimo tinha aberto fogo com uma pistola semi-automtica calibre 7,65 depois de ter perguntado ao comerciante se era ele o Sabbadin e depois de ter recebido uma resposta positiva. Neste meio tempo, Paola Filippi, travestida com bigode e barba postia e com os cabelos presos dentro de un bon, tinha ficado esperando num carro precedentemente roubado e que foi usado para a fuga. HomicdiodePierluigiTorregiani,acontecidoemmiloem1621979 s 15:00 horas de 16-2-1979, enquanto se dirigia para a sua loja, p, em companhia de seus dois filhos menores, Pierluigi Torregiani cai vtima de uma emboscada. Dois jovens que o precedem, se giram improvisamente e disparam dois tiros na sua direo: o escudo anti-projtil que trazia consigo, diminuiu o impacto consentindo a sua defesa. Vem novamente ferido, mas desta vez ao fmur, e cai a terra. Dispara em direo de seus agressores, mas um projtil atinge o seu filho, ferindo-o gravemente; o joalheiro vem finalmente atingido na cabea. Vem transportado ao hospital onde chega morto. O filho rester paraplgico e ser incapaz de caminhar.

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Este homicdio foi cometido mais ou menos poucas horas antes daquele de Lino Sabbadin e, o Torregiani tambm, como o Sabbadin, em precedncia tinha reagido com arma da fogo a uma rapina ao restaurante Transatlntico de Milo acontecido em 23-1-1979, no curso da qual um dos delinquentes morreu por causa dos tiros no de Torregiani, mas de um outro comensal que se incontrava no local. A deciso de matar o Torregiani amadureceu juntamente com aquela de matar o Sabbadin: as duas aes homicidas foram decididas juntamente, executadas quase contemporneamente e unitriamente reivindicadas. Para decidirem sobre os dois homicdios foram feitas uma srie de reunies na casa de Pietro Mutti e Luigi Bergamin, s quais o Battisti sempre partecipou e, todos foram de acordo sobre a oportunidade de tais aes criminais. Portanto Battisti se assumiu a funo de executor material do homicidio de Lino Sabbadin mas teve funo decisiva no homicidio Torregiani, mesmo se no partecipou materialmente a execuo de tal crime. Ao contrrio, sbito depois do homicidio de Sabbadin, Battisti procurou, como da precedente acordo, de contactar telefonicamente os autores materiais do homicdio Torregiani e, se como no conseguiu localiz-los, fez o telefonema de reinvindicao, depois de ter sentido a notcia do assassinato de Torregiani pelo rdio. Alm disto, no curso das reunies acima citadas na casa de Mutti e de Bergamin, Battisti reforou muitas vezes a necessidade da inevitvel ao homicida, deixando, na noite de 14-2-1979 a casa de Bergamin, onde estavam reunidos alguns tpidos discordantes deste projeto de duplo homicidio, que no mais era j de imediata realizao, observando que a operao qual estavam trabalhando era j pronta e que teria partido para Pdova no dia seguinte. Dito isto se afastou sbito depois. Se faz presente que Pdova localizada nas proximidades de Caltana di Santa Maria di Sala onde dois dias depois Battisti partecipou materialmente ao homicdio de Lino Sabbadin. Em definitivo, o Battisti, seja enquanto partecipante da deciso colegial que diz respeito a ambos homicdios, seja enquanto executor material do homicdio Sabbadin e autor da nica reinvidicao de ambas aes, foi condenado tambm por concurso no homicdio Torregiani. HomicdiodeAndreaCampagna,acontecidoemmilo1941979 s 14:00 horas do dia 19-4-1979, o agente de Polcia de Estado Andrea Campagna, membro da Digos de Milo, com funes de motorista, depois de ter visitado a namorada junta qual, como todos os dias, almoava, se preparava em companhia de seu futuro sogro, para pegar o seu carro estacionado a via Modica, para depois acompanh-lo na sua loja de sapatos de via Bari. A este ponto, vinha improvisamente enfrentado por um jovem desconhecido, que, aparecendo de repente detrs de um carro estacionado ao lado do carro do policial, explodia contra ele, em rpida sucesso 5 tiros de pistola. Lorenzo Manfredi, pai da namorada do Campagna, tentava de intevir, mas o atirador lhe apontava a arma que ainda empunhava, apertando por duas vezes o grileto, sem que todavia partissem os tiros. Sbito depois, o jovem desconhecido fugia em direo cooperativa de via Modica, onde, em correspondncia da curva que ali existe, entrava num carro Fiat 127 dirigido por um cmplice; tal carro, depois de ter girado a esquerda em via Biella, se afastava em direo de via Ettore Ponti.

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O Campagna vinham imediatamente socorrido, mas morria durante o transporte para o hospital. Os acertamentos mdico-legal dispostos sobre o cadver do agente assassinado consentiram de esclarecer que a vtima foi atingida por cinco tiros, todos explodidos em rapidssima sucesso da uma distncia muito prxima, quando o Campagna ainda vivo girava verso o homicida a metade esquerda do corpo. Como referido pelos familiares, o gente assassinado tinha aparecido de maneira muito ntida no curso de um servio televisivo em ocasio da priso de alguns dos autores do homicdio Torregiani, havendo o mesmo efetuado o transporte de tais presos da Questura ao crcere de San Vittore. A deciso de matar Campagna foi assumida, como emergeu do proseguimento das investigaes, principalmente por Battisti, por Claudio Lavazza, Pietro Mutti e Bergamin Luigi, pois que o Campagna tinha partecipado priso de alguns presuntos autores do homicdio de Torregiani. A iniciativa mais importante seja na escolha do objetivo, seja na fase successiva de preparao do atentado, foi assunta pelo mesmo Battisti, que controlou por um perodo os movimentos e hbitos do Campagna. Alm disto foi o prprio Battisti que cometeu materialmente o homicdio explodindo cinco tiros na direo do policial, enquanto uma segunda pessoa o esperava bordo de um Fiat 127 roubado e utilizado para a fuga.

No vejo como se poderia, diante de tais descries, atribuir-se predominncia poltica aos homicdios, bastando observar-se o contexto em que foram praticados mediante premeditao e emboscada , com o propsito imediato de eliminar as vtimas, destacando-se os motivos apurados pelas investigaes, como vingana, nos casos do aougueiro Lino Sabbadin e do joalheiro Pierluigi Torregiani, por terem reagido a assaltos anteriormente ocorridos, os quais resultaram na morte de assaltantes, o que no seria diferente com relao vtima Andrea Campagna, eliminada por ser motorista da viatura que transportou alguns presos acusados de participar do homicdio de Torregiani. Quero com isso demonstrar que no se pode dar aos chamados crimes de sangue praticados com premeditao e puro animus necandi, segundo deflui dos autos, o mesmo carter de crime poltico, atribuvel, v.g., ao homicdio cometido em meio a um levante social ou ataque macio visando alterao do regime. Evidenciando, com essas consideraes, a predominncia do intento da prtica de crime comum em relao motivao poltica, concluo ser possvel o deferimento do pedido de extradio, por no esbarrar no impeditivo disposto no art. 5, LII, da Constituio Federal, e no art. 77, VII, da Lei 6.815/1980. IXobrigatoriedadedeentregadoextraditandoaoEstadorequerente Por fim, preciso tecer algumas consideraes sobre a execuo desta deciso, especificamente, sobre a questo, muitas vezes abordada de forma simplista e at mesmo simplria o que leva, invariavelmente, a solues acrticas e pouco fundamentadas quanto ao Poder Executivo brasileiro estar ou no obrigado efetiva entrega do extraditando Repblica Italiana, ante o deferimento da extradio por parte do Supremo Tribunal Federal.

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No se trata se averiguar se teria o Supremo Tribunal Federal poder coercitivo em face do Poder Executivo para determinar o cumprimento do acrdo que deferiu a extradio. A questo, muitas vezes formulada por esse vis equivocado, leva a respostas igualmente equivocadas. O tema est umbilicalmente ligado prpria natureza da extradio e, portanto, diz respeito definio do papel exercido pelos Poderes Executivo e Judicirio no processo extradicional. A extradio, em simples termos, a entrega que um Estado faz a outro Estado a pedido deste de um indivduo neste ltimo processado ou condenado criminalmente. , em suma, uma relao de direito internacional entre Estados soberanos para o fim de cooperao em matria de represso ao crime. Como uma relao entre pessoas jurdicas de direito internacional pblico, a extradio tem como protagonistas os representantes legtimos, os chefes dos Governos de cada Estado, e materializada com base em tratado internacional ou, em sua ausncia, em promessa de reciprocidade. A relao obrigacional para fins de extradio, se existente seja com base em tratado bilateral, convnio multilateral, pacto de reciprocidade ou mesmo em lei interna do Estado requerido , ocorre entre Governos, ou seja, entre os Poderes Executivos de cada Estado. Assim que, historicamente, o processo extradicional surgiu como uma relao eminentemente entre Estados soberanos. No Brasil Imprio, o processo de extradio obedecia a um sistema tipicamente administrativo sem qualquer participao de autoridade judicial , consagrado na Lei 234, de 23 de novembro de 1841, art. 7, n. 2, e no Regulamento 124, de 5 de fevereiro de 1842, arts. 9 e 20, c/c o decreto de 9 de setembro de 1842. O processo observado em relao extradio passiva era o seguinte: recebido o pedido pelo Ministro dos Negcios Estrangeiros, se, de acordo com o Conselho de Ministros, no o recusasse imediatamente, era ouvido o Procurador-Geral da Coroa. Caso este opinasse favoravelmente ao pedido, a extradio era ento concedida, mesmo antes da priso do extraditando. Podia o Procurador-Geral, no entanto, emitir parecer pela rejeio do pedido pelo Conselho de Ministros ou pela audincia da Seo de Negcios Estrangeiros do Conselho de Estado Imperial, rgo consultivo da Coroa, presidido pelo Imperador (Cf.: MACIEL, Anor Butler. Extradio internacional. Braslia: Imprensa Nacional, 1957, p. 11). Nesse perodo imperial, algumas extradies foram concedidas em razo de tratados firmados pelo Brasil com Carlos X, da Frana (6 de junho de 1826, art. 8), Gr-Bretanha (17 de agosto de 1827, art. 5), com Frederico III, da Prssia (18 de abril de 1828, art. 4), e com Portugal (19 de maio de 1836, art. 7). Por ato circular do Ministro dos Negcios Estrangeiros, de 4 de fevereiro de 1847, dirigido aos agentes diplomticos e consulares brasileiros, ficaram estabelecidas as condies em que o Brasil entregaria, sob promessa de reciprocidade, criminosos refugiados em seu territrio. A Constituio de 1891 no fixou, expressamente, a competncia para processar e julgar o pleito extradicional, deixando ao legislador, nos termos do art.

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34 (32), a competncia para regular, em carter privativo, o processo de extradio. Na Repblica (at 1911), o sistema administrativo continuou a reger o processo extradicional, com base na Lei 221, de 20 de novembro de 1894, art. 38, e Decreto 3.084, de 5 de novembro de 1898, 1 parte, art. 112, 2). Com a Lei 967, de 2 de janeiro de 1903, a atribuio de informar os pedidos de extradio, antes a cargo do Procurador-Geral da Repblica, passou ao Consultor-Geral da Repblica. At ento, como abordado, as extradies no Brasil ocorriam com base em tratados firmados com diversos Estados ou em promessas de reciprocidade. Em 1905, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a extradio s seria possvel se baseada em tratado (HC 2.280, decises de 7, 10 e 14 de junho de 1905). A razo era a de que a Constituio republicana de 1891, ao atribuir ao Congresso Nacional a competncia para regular os casos de extradio entre os Estados, teria abolido a extradio fundada apenas em reciprocidade ou em ato voluntrio do Poder Executivo no submetido prvia disciplina do Poder Legislativo. A deciso fez jurisprudncia, e as extradies, a partir de 1905, passaram a ser concedidas apenas com base nos tratados internacionais firmados pelo Brasil. Nessa deciso, conforme nos ensina Lda Boechat, o Supremo Tribunal Federal declarou que o Poder Judicirio podia intervir, em matria de extradio, para verificar se o estrangeiro aqui asilado estava sofrendo ou se achava em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade, ou abuso de poder, nos termos do art. 72, 22, da Constituio. Requerida uma extradio, cabia-lhe verificar se ela era concedida na forma estabelecida pelo tratado em vigor entre o Brasil e a Nao requerente. E disse ainda: No se concede extradio quando o crime do extraditando est prescrito em face da lei brasileira. (RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Tomo II, 1899-1910. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991, p. 185.) A situao criada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal levou promulgao da Lei 2.416, de 28 de junho de 1911, que prev novamente a permisso da extradio baseada em promessa de reciprocidade (art. 1, 1). A referida lei, ao regular a extradio, passou a exigir a efetiva participao do Poder Judicirio no processo extradicional. Dizia a lei, em seu art. 10, que nenhum pedido de extradio ser atendido sem prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, de cuja deciso no caber recurso. Desde os primrdios, portanto, tal como referido por Lda Boechat (acima citada), a participao do Supremo Tribunal Federal na extradio consistiu em verificar se ela era concedida na forma estabelecida pelo tratado em vigor entre o Brasil e a Nao requerente. Desde ento, o processo extradicional no Brasil, fundado em tratado ou em promessa de reciprocidade (atual art. 76 da Lei 6.815/1980), passou a contar com uma fase jurisdicional, efetuada pela jurisdio do Supremo Tribunal Federal. A Constituio de 1934 consagrou, expressamente, a competncia do Supremo para processar e julgar, originariamente, o processo de extradio (art. 54, 1, h). Documentos legislativos posteriores tais como o DL 394, de 28-4-1938 (art. 10), o DL 941, de 13-10-1969 (art. 94), e a atual Lei 6.815, de19-8-1980

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(art. 83) mantiveram essa efetiva participao do Poder Judicirio, especificamente do Supremo Tribunal Federal, no controle de legalidade do processo extradicional. Essa fase jurisdicional imprescindvel garantia dos direitos do indivduo extraditando e, por isso, representa um verdadeiro avano em termos de proteo dos direitos humanos nos planos nacional e internacional. Assim, como se sabe, o atual processo de extradio no Brasil dividido em trs fases. A primeira, de natureza administrativa, caracterizada pela apresentao, normalmente pela via diplomtica, do pedido do Governo do Estado estrangeiro ao Governo brasileiro. Compete ao Ministrio das Relaes Exteriores receber o pedido e remet-lo ao Ministrio da Justia, que decidir sobre seu envio ao Supremo Tribunal Federal, instaurando a segunda fase, de ndole jurisdicional. J nessa primeira fase, portanto, coloca-se a questo relativa discricionariedade do Poder Executivo na deciso que de poltica internacional sobre a extradio. Como bem assevera Anor Butler Maciel, em interessante estudo acerca da extradio:
Nesta fase, a poltica internacional decisiva. S o Poder Executivo, a quem compete a orientao dos negcios internacionais, o rbitro do encaminhamento da solicitao de outro Estado Justia, levando em conta as relaes entre ambas as Naes e fixando a atitude que adotar em relao ao Estado requerente. Um Estado que se recusasse a atender nossos pedidos de extradio, certamente, no teria sua pretenso nesse sentido encaminhada, embora a lei no exija, para que se conceda a extradio, que se expresse reciprocidade. Esta faculdade de recusa do encaminhamento do pedido ao Judicirio e denegao de plano do pedido de extradio, tem assento nos termos claros do art. 87, VI, da Constituio Federal (...).

(Cf.: MACIEL, Anor Butler. Extradio internacional. Braslia: Imprensa Nacional, 1957, p. 11.) A natureza discricionria do poder governamental de decidir sobre extradio est situada nessa primeira fase, eminentemente poltico-administrativa, diretamente vinculada estrutura da relao obrigacional entre os Estados requerente e requerido. Haver diferenas marcantes, portanto, se essa relao entre os entes de direito internacional pblico fundada em tratado ou em promessa de reciprocidade. A propsito, ensina Francisco Rezek:
Fundada em promessa de reciprocidade, a demanda extraditria abre ao Governo brasileiro a perspectiva de uma recusa sumria, cuja oportunidade ser mais tarde examinada. Apoiado, porm, que se encontre em tratado ou em autntica existncia de reciprocidade, o pedido no comporta semelhante recusa. H, neste passo continua Rezek , um compromisso que ao Governo brasileiro incumbe honrar, sob pena de ver colocada em causa sua responsabilidade internacional. claro, no obstante, que o compromisso to somente priva o Governo de qualquer arbtrio, determinando-lhe que submeta ao Supremo Tribunal Federal a demanda, e obrigando-o a efetivar a extradio pela Corte entendida legtima, desde que o Estado requerente se prontifique, por seu turno, ao atendimento dos requisitos da entrega do extraditando. Nenhum vnculo convencional prvio impediria, de tal

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sorte, que a extradio se frustrasse quer pelo juzo indeferitrio do Supremo, quer pela inflexibilidade do Governo honra da efetivao da entrega autorizada, quando o Estado requerente sonegasse o compromisso de comutar a pena corporal ou de promover a detrao, entre outros.

(REZEK, Francisco. O Governo Brasileiro da Extradio Passiva. In: Estudos de direito pblico em homenagem a Aliomar Baleeiro. Braslia: UnB, 1976, p. 238-239.) Para Rezek, portanto, nessa primeira fase, dita governamental, que caberia ao Poder Executivo exercer a faculdade da recusa quando presente, como analisado acima do pedido extradicional. Em suas palavras:
de se perguntar se a faculdade da recusa, quando presente, deve ser exercitada pelo Governo antes ou depois do pronunciamento do Tribunal. A propsito, o DL 941/1969 guarda implacvel silncio, e sua linguagem, notadamente nos arts. 92 e 101, chega a produzir a impresso de que nenhum poder decisrio, em nenhum caso, reveste o Executivo, responsvel to s pelo desempenho de encargos prmoldados e subalternos. (...) Conveno-me de que a opo governamental deve ser formulada na fase prjudiciria do procedimento, e a tanto sou levado por mais de uma razo. Cabe assinalar, antes de mais nada, que o processo extraditrio no Supremo Tribunal Federal reclama, ao longo de seu curso, o encarceramento do extraditando, e nesse particular no admite excees (art. 95 e 1). Talvez fosse isso o bastante para que, cogitando do indeferimento, o Poder Executivo no fizesse esperar sua palavra final. Existe, alm do mais, uma impresso generalizada, e a todos os ttulos defensvel, de que a transmisso do pedido ao Tribunal traduz aquiescncia da parte do Governo. O Estado requerente, sobretudo, tende a ver nesse ato a aceitao de sua garantia de reciprocidade, passando a crer que a partir de ento somente o juzo negativo da Corte sobre a legalidade da demanda lhe poder vir a frustrar o intento. Nasceu, como era de se esperar que nascesse, por fora de tais fatores, no Supremo Tribunal Federal, o costume de se manifestar sobre o pedido extraditrio em termos definitivos. Julgando-a legal e procedente, o Tribunal defere a extradio. No se limita, assim, a declar-la vivel, qual se entendesse que depois de seu pronunciamento o regime jurdico do instituto autoriza ao Governo uma deciso discricionria. (...) Negada a extradio pela Corte, limitam-se os deveres do Poder Executivo libertao do extraditando e comunicao desse desfecho ao Estado requerente. Deferida, incumbe-lhe efetiv-la nos termos dos arts. 96 e seguintes do DL 941/1969.

(nfases acrescidas.) nessa primeira fase, portanto, que cabe ao Poder Executivo deliberar, em termos de poltica internacional e, principalmente, ante suas obrigaes (convencionais ou de reciprocidade) sobre o prosseguimento do pedido de extradio. De toda forma, a existncia efetiva de tratado afasta as possibilidades de descumprimento governamental de suas obrigaes perante o Estado requerente. Enfatize-se, nesse ponto, que, ao formularem os pedidos de extradio, os Estados j os instruem com os compromissos prprios de entrega (art. 98, DL

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941; art. 91, Lei 6.815/1980) e, quando no o fazem, esses compromissos so requisitados pelo Ministrio da Justia. A tese acima delineada, portanto, rende homenagem aos compromissos internacionais firmados pelo Brasil com os demais Estados. Havendo tratado, todo o processo de extradio dever observar as suas normas. E, no caso de conflito entre a lei interna e o tratado, o entendimento consolidado, principalmente, na jurisprudncia do STF (vide, por exemplo, Ext 662, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 30-5-1997), no sentido de que prevalece o tratado, pelo critrio da especialidade. Isso, na verdade, um trusmo na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, muito antes de nos aventurarmos nessas novas discusses acerca do significado especial dos tratados nas relaes entre os Estados e at sobre a necessidade de maiores cuidados na questo da hierarquia normativa entre tratados e leis ordinrias. Ressaltem-se, nesse aspecto, os princpios internacionais fixados em relao ao Direito dos Tratados pela Conveno de Viena, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Cumpre ressaltar que as relaes entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica da Itlia h muito so marcadas pela cooperao no plano extradicional. O Decreto 21.936, de 11 de outubro de 1932, que promulgou o Tratado bilateral de Extradio entre o Brasil e a Itlia, firmado no Rio de Janeiro em 28 de novembro de 1931, j afirmava, em seu art. 4, que as Altas Partes contratantes concedero a extradio de seus prprios cidados, nos casos previstos no presente Tratado. Atualmente, rege o processo extradicional entre Brasil e Itlia o Tratado de Extradio assinado em Roma, em 17 de outubro de 1989, aprovado pelo Congresso Nacional em 20 de novembro de 1992 e promulgado pelo Presidente da Repblica (art. 84, VIII, CF/1988) em 9 de julho de 1993, cujo art. 1 diz o seguinte: O Tratado de Extradio, firmado entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Italiana, em 17 de outubro de 1989, apenso por cpia ao presente decreto, serexecutadoecumpridotointeiramentecomonelesecontm. A segunda fase eminentemente jurisdicional e processada perante o Supremo. Em relao natureza jurdica do provimento que decorre do julgamento do feito extradicional, transcreva-se, inicialmente, o art. 83 da Lei 6.815/1980: Nenhuma extradio ser concedida sem prvio pronunciamento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedncia, no cabendo recurso da deciso. Da leitura do texto legal surge, de plano, a ideia de controle de regularidade que cerca a atividade da Suprema Corte em tal mister. Vale dizer, toca ao Supremo analisar a inocorrncia de alguma das causas impeditivas ou a presena das condies indicadas, respectivamente, nos arts. 77 e 78 do Estatuto do Estrangeiro, alm de outras previstas em tratado. No por acaso resulta assente na Corte a posio de que, com o julgamento da extradio, encerrada est a prestao jurisdicional do STF, cabendo ao Poder Executivo a

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responsabilidade pela entrega do extraditando ao Governo requerente, nos termos do art. 86 da Lei 6.815/1980. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do STF: Ext 369/Repblica Portuguesa, Rel. Min. Djaci Falco; Ext 579/Repblica Federal da Alemanha, Rel. Min. Celso de Mello; e Ext 621/Repblica Italiana, Rel. Min. Celso de Mello). Atestada a higidez do pedido de extradio e o cabimento do pedido, resta ao Tribunal comunicar a deciso aos rgos competentes do Poder Executivo, que providenciaro, perante Estado requerente, a retirada do extraditando do pas, conforme o art. 86 da Lei 6.815/1980 e as normas constantes em tratado porventura existente. A deciso do Supremo, no processo extradicional, de natureza preponderantemente declaratria, atestando certeza jurdica quanto configurao dos requisitos para o cumprimento do tratado ou do pacto de reciprocidade pelo Brasil. Como toda deciso de contedo declaratrio, estabelece um preceito, uma regra de conduta, consistente no dever de extraditar, pelo Brasil, e no direito de obter a extradio, pelo Estado requerente, em cumprimento do pacto internacional. Para Pontes de Miranda (Tratado das Aes), com uma deciso dessa natureza, o ru fica preceitado. Toda deciso declaratria traz consigo forte carga mandamental, consistente no dever das partes de no agir contrariamente ao preceito nela estabelecido. As singelas hipteses em que possvel negar-se eficcia ao efeito declaratrio da deciso na extradio esto previstas ou no prprio tratado internacional, no pacto de reciprocidade, ou na legislao interna: no cumprimento das condies estabelecidas, doena grave do extraditando, no retirada do extraditando do territrio nacional pelo Estado requerente, e outras que venham a ser expressamente estabelecidas em lei ou convencionadas pelas partes no prprio pacto antecedente. Posta a deciso do Supremo Tribunal, no h espao para escolha quanto sua observncia; at porque o STF no rgo de consulta. A deciso reconhece que h, para o Estado requerente, o direito de obter a extradio do agente, porque considera presentes os respectivos pressupostos. A escolha, peloPoder Executivo, deu-se antes, quando da formalizao do pacto internacional. Uma deciso declaratria uma deciso ex tunc, por natureza. Dirige-se para o passado. Ao decidir a extradio, o Supremo Tribunal no cria direito, masdecide sobre a existncia ou a inexistnciade uma relao jurdica. Em caso positivo, se existente a relao jurdica, ser porque os pressupostos para a extradio esto presentes, e desde antes da deciso. O mesmo se deve dizer quanto ao direito do Estadoestrangeiro de obter a extradio.No o Supremo que ocria. Essa relao jurdica, de natureza obrigacional, j existe. Seu nascedouro o tratado ou o pacto de reciprocidade. Os requisitos tambm j existem. O Tribunal reconhece a sua existncia, atribuindo-lhes a certeza jurdica. Na hiptese inversa, quando os requisitos no existem, a relao jurdica obrigacional tambm no existe, desde o incio. E teremos, a, uma deciso declaratria negativa.

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Em anlise da ento terceira fase do processo extradicional, novamente de natureza administrativa, surgem na doutrina consideraes, como a do saudoso Professor Celso Bastos, de que ao Presidente da Repblica compete a faculdade de consumar a extradio, isto , mesmo que j aprovada pelo STF, a medida pode deixar de ter seguimento, se assim o entender a mais alta autoridade do pas (BASTOS, Celso. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo, p. 232). Gilda Russomano sustenta que o Supremo Tribunal Federal, a rigor, no concede a extradio: autoriza o Poder Executivo a que o faa. Assim prossegue a autora , quando o Supremo Tribunal nega a procedncia ou a legalidade do pedido, a extradio no pode ser concedida pelo Poder Executivo. Mas, no caso inverso, o Poder Executivo poder deixar de fazer a entrega do extraditando, em qualquer das hipteses que mencionaremos adiante do art. 98, do Estatuto do Estrangeiro (op. cit., p. 139). Francisco Rezek, em sua obra mais recente, afirma o seguinte: Fundada em promessa de reciprocidade, a demanda extradicional abre ao governo brasileiro a perspectiva de uma recusa sumria, cuja oportunidade ser mais tarde examinada. Apoiada, porm, que se encontre em tratado, o pedido no comporta semelhante recusa. H, neste passo, um compromisso que ao governo brasileiro incumbe honrar, sob pena de ver colocada em causa sua responsabilidade internacional. claro, no obstante, que o compromisso to somente priva o governo de qualquer arbtrio, determinando-lhe que submeta ao Supremo Tribunal Federal a demanda, e obrigando-o a efetivar a extradio pela Corte entendida legtima, desde que o Estado requerente se prontifique, por seu turno, ao atendimento dos requisitos da entrega do extraditando. Nenhum vnculo convencional prvio impediria, assim, que a extradio se frustrasse quer pelo juzo indeferitrio do Supremo, quer pela inflexibilidade do governo hora da efetivao da entrega autorizada, quando o Estado requerente sonegasse o compromisso de comutar a pena corporal ou de promover a detrao, dentre outros. Excluda a hiptese de que o governo, livre de obrigaes convencionais, decida pela recusa sumria, impe-se-lhe a submisso do pedido ao crivo judicirio. Este se justifica, na doutrina internacional, pela elementar circunstncia de se encontrar em causa a liberdade do ser humano. Nossa lei fundamental, que cobre de garantias tanto os nacionais quanto os estrangeiros residentes no Pas, defere ao Supremo o exame da legalidade da demanda extradicional, a se operar luz da lei interna e do tratado acaso existente. Percebe-se que a fase judiciria do procedimento est situada entre duas fases governamentais, inerente a primeira recepo e ao encaminhamento do pedido, e a segunda efetivao da medida, ou, indeferida esta, simples comunicao do fato ao Estado interessado. Vale perguntar se a faculdade da recusa, quando presente, deve ser exercitada pelo governo antes ou depois do pronunciamento do Tribunal. A propsito, veja-se que o processo da extradio no Supremo Tribunal reclama, ao longo de seu curso, o encarceramento do extraditando, e nesse particular no admite excees. Talvez fosse isso o bastante para que, cogitando do indeferimento, o poder Executivo no fizesse esperar sua palavra final. Existe, alm do mais, uma impresso generalizada, e

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a todos os ttulos defensvel, de que a transmisso do pedido ao Tribunal traduz aquiescncia da parte do governo. O Estado requerente, sobretudo, tende a ver nesse ato a aceitao de sua garantia de reciprocidade, passando a crer que a partir de ento somente o juzo negativo da corte sobre a legalidade da demanda lhe poder vir a frustrar o intento. Nasceu, como era de se esperar que nascesse, por forca de tais fatores, no Supremo Tribunal Federal, o costume de se manifestar sobre o pedido extradicional em termos definitivos. Julgando-a legal e procedente, o tribunal defere a extradio. No se limita, assim, a declar-la vivel, qual se entendesse que depois de seu pronunciamento o regime jurdico do instituto autoriza ao governo uma deciso discricionria. (REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico. Curso Elementar. 11. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 199-200.) H de se admitir que certa confuso instalou-se na prpria doutrina sobre a questo relativa execuo da extradio, pelo Poder Executivo, diante da deciso do STF que a concede. As consideraes doutrinrias, no entanto, nuncasustentaramapossibi lidadedenocumprimento, pelo Presidente da Repblica, do tratado de extradio. Anlise mais acurada permite afirmar que, emverdade,oquesemprese defendeuque, nessa terceira fase do processo extradicional, uma vez atestada a legitimidade da extradio em processo jurisdicional no STF, poder o efetivo cumprimento da deciso demandar medidas administrativas de competncia exclusiva do Poder Executivo, assim como o adiamento da entrega em virtude de o extraditando j estar sendo processado ou estar cumprindo pena por outro crime no Brasil. A to falada discricionariedade do Poder Executivo existir, por exemplo, quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punvel com pena privativa de liberdade, (...), situao em que poder o Presidente da Repblica, segundo seu prudente critrio, e avaliadas as condies fixadas em tratado bilateral de extradio (se houver), optar entre a postergao da entrega do estrangeiro ao trmino do processo ou ao cumprimento da pena, ou, ainda, proceder imediata colocao do extraditando disposio do Estado requerente (art. 89 da Lei 6.815/1980), caso vislumbre, com isso, melhor atendimento ao interesse nacional. Assim, ao se afirmar que a deciso do SupremoTribunal Federal meramente autorizativa e que, na terceira fase do processo extradicional, poder o Executivo apreciar a convenincia quanto ao cumprimento da deciso,naverdadeestseadizerqueexistemmedidasdecunhoadminis trativo,necessriasexecuodaextradio,quesesubmetemlivreapre ciaogovernamental,masqueestodelimitadas,aindaqueminimamente, porpreceitosnormativoscontidosnaleiinternadoEstadorequeridoouem tratadointernacional. Esse tambm o entendimento depreendido da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

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Na Ext 855, o Ministro Celso de Mello, Relator (28-8-2004), bem delimitou esse entendimento, em trechos da ementa do acrdo a seguir transcritos:
A questo da imediata efetivao da entrega extradicional Inteligncia do art. 89 do Estatuto do Estrangeiro Prerrogativa exclusiva do Presidente da Repblica, enquanto chefe de Estado. A entrega do extraditando que esteja sendo processado criminalmente no Brasil, ou que haja sofrido condenao penal imposta pela Justia brasileira depende, em princpio, da concluso do processo penal brasileiro ou do cumprimento da pena privativa de liberdade decretada pelo Poder Judicirio do Brasil, exceto se o Presidente da Repblica, com apoio em juzo discricionrio, de carter eminentemente poltico, fundado em razes de oportunidade, de convenincia e/ou de utilidade, exercer, na condio de chefe de Estado, a prerrogativa excepcional que lhe permite determinar a imediata efetivao da ordem extradicional (Estatuto do Estrangeiro, art. 89, caput, in fine). Doutrina. Precedentes.

Na Ext 985, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18-8-2006, ficou consignado, na ementa do acrdo, o seguinte:
O Supremo Tribunal Federal, em recente reviso da jurisprudncia, firmou a orientao de que o Estado requerente deve emitir prvio compromisso em comutar a pena de priso perptua, prevista pela legislao argentina, para a pena privativa de liberdade com o prazo mximo de trinta anos. Esse entendimento baseia-se na garantia individual fundamental prevista pelo art. 5, XLVII, b, da Constituio federal do Brasil. Por estar o extraditando respondendo a ao penal no Brasil por suposto uso de documento falso, caber ao presidente da Repblica avaliar a convenincia e a oportunidade da entrega do estrangeiro, ainda que pendente ao penal ou eventual condenao, nos termos dos arts. 89 e 90 c/c art. 67 da Lei 6.815/1980 e do art. 9, segunda parte, do Tratado de Extradio firmado entre o Brasil e a Argentina. Pedido de extradio deferido com as restries indicadas.

O mesmo entendimento foi fixado na Ext 959, Rel. Min. Cezar Peluso (DJ de 9-6-2006), em que Sua Excelncia afirmou, em voto condutor, que a efetivao, ou no, da extradio ficar condicionada discricionariedade do Governo do Brasil, nos termos do art. 89, c/c os arts. 67 e 90, todos da Lei 6.815/1980. Da mesma forma, esse entendimento est na Ext 991, Rel. Min. Carlos Britto, caso em que a extradio foi deferida com a ressalva estabelecida no art. 89, combinado com os arts. 67 e 90 da Lei 6.815/1980. Cito, ainda, apenas a ttulo exemplificativo, a Ext 997, Rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ de 13-4-2007), a Ext 1.048, Rel. Min. Seplveda Pertence (DJ de 11-5-2007) e a Ext 893, Rel. Min. Gilmar Mendes (DJ de 15-4-2005). Em todos esses casos, o que esteve em discusso foi a possibilidade de no haver entrega do extraditando, a critrio do Poder Executivo, na presena de circunstncias expressamente previstas na legislao de regncia ou pacto internacional. Na Ext 1.114, Rel. Min. Crmen Lcia (DJ de 21-8-2008), consta do voto da Relatora, e da ementa do acrdo, que o Supremo Tribunal limita-se a analisar

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a legalidade e a procedncia do pedido de extradio: indeferido o pedido, deixa-se de constituir o ttulo jurdico sem o qual o Presidente da Repblica no pode efetivar a extradio; se deferida, a entrega do sdito ao Estado requerente fica a critrio discricionrio do Presidente da Repblica. Analisando-se, porm, o caso concreto e os precedentes citados pela eminente Ministra, possvel constatar que no se est ali a defender a livre apreciao do Poder Executivo quanto a aspectos de convenincia e oportunidade relativos ao efetivo cumprimento da deciso do Supremo. No caso, alegava o extraditando que, para a concesso da extradio, seria necessria a manifestao expressa do Presidente da Repblica, o que no teria ocorrido. O voto ento foi apenas no sentido de que a manifestao do Presidente da Repblica poderia ocorrer na terceira fase do processo extradicional, aps o fecho da fase jurisdicional perante o Tribunal. Da afirmar a Relatora, com base em precedente do Ministro Celso de Mello (Ext 568, DJ de 7-5-1993), que o pedido extradicional, deduzido perante o Estado brasileiro, constitui quando instaurada a fase judicial de seu procedimento ao de ndole especial, de carter constitutivo, que objetiva a formao de ttulo jurdico apto a legitimar o Poder Executivo da Unio a efetivar, com fundamento em tratado internacional ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do sdito reclamado. Portanto, a fundamentao est toda centrada no argumento de que, na fase judicial, cabe ao Supremo Tribunal analisar a legalidade e a procedncia do pedido extradicional. Formado o ttulo jurdico, poder o Poder Executivo deliberar sobre a entrega do extraditando. Os precedentes da Corte em que se louvou a ilustre Relatora para sustentar sua argumentao no definiam mais que a possibilidade de no haver entrega imediata do extraditando ao Estado requerente pelo Presidente da Repblica, nas hipteses em que a prpria legislao ou o tratado o permitem. Esses os lindes da propalada discrio. NohnajurisprudnciadoSupremoTribunalFederal entendimentoqueconsagreaochefedoPoderExecutivoirrestritadiscricio nariedadenaexecuodaextradiojconcedida. A pretendida discricionariedade do Poder Executivo, portanto, delimitada e circunscrita por preceitos legais da Lei 6.815/1980, especialmente os arts. 67, 89 e 90, alm das disposies do tratado de extradio, se houver, que vinculam o Presidente da Repblica em suas relaes com os Estados estrangeiros pactuantes. Discricionariedade, portanto, no sentido de possibilidade de deciso dentro dos marcos normativos da lei ou do tratado. Em verdade, na teoria geral do direito, o conceito de discricionariedade justamente este: em simples termos, a existncia de uma margem de livre apreciao, segundo critrios de oportunidade e convenincia, precisamente delimitados normativamente, seja por meio de clusulas gerais, conceitos normativamente indeterminados, preceitos normativamente abertos e/ou indeterminados etc. Lembremos aqui a to citada moldura normativa concebida por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito. Discricionariedade pode ser assim conceituada como existncia de alternativas interpretativas, sempre dentro do quadro ou moldura delimitada normativamente.

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Discricionariedade sem limites normativos mnimos deixa de ser discricionariedade e s pode ser concebida, no Estado de Direito, como arbitrariedade. Imaginar que o Presidente da Repblica tenha poderes de deciso fora dos parmetros normativos da lei ou do tratado seria dot-lo de arbitrariedade e no de discricionariedade, o que subverteria completamente a lgica que sustenta um Estado de Direito fundado no imprio da lei. Enfatize-se, mais uma vez, portanto, que nohquemsustenteumalivre apreciaoouatumlivrearbtriodoPoderExecutivoquanto obrigao que de cunho internacional, em razo de uma relao mantida com outro Estado soberano de dar seguimento efetiva entrega do extraditando. Essaaprecia o,tomadaemtermosdepolticainternacional,comojabordado,situase naprimeirafase,emqueoPoderExecutivodecidesesubmeteropedido extradicionalfasejudicialperanteoSupremoTribunalFederal,comtodas asresponsabilidadesedeveresqueelasuscitacomoaprisodoindivduo extraditandoatofinaldoprocesso,decisoestaque,umaveztomada, recordese,perduraataefetivaentregadoextraditandoaoEstadoestran geiro,notendooPoderExecutivoopoderdedesconstituirdecisojudicial quedeterminaaprisoparafinsdeextradio. Nesse contexto, dizer-se que agora o Presidente est inteiramente livre para, deferida a extradio, no execut-la, afigura-se, do ponto de vista da coerncia e da consistncia jurdicas, uma construo extremamente arriscada. Uma soluo que desafia a prpria seriedade do processo extradicional. Uma concepo equivocada que, como visto, leva a uma situao de crise, de no soluo, com a manuteno do extraditando na priso por tempo indeterminado; uma priso ilimitada no tempo, o que no sequer imaginvel num Estado Democrtico de Direito. Em nota esclarecedora, Valrio Mazzuoli bem compreende o processo extradicional em suas fases judicial e administrativa, demonstrando que, ante a existncia de tratado internacional, o Presidente da Repblica est vinculado por uma obrigao de direito internacional (MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: RT, 2007, p. 608). O autor, ento, diz o seguinte:
Encaminhado o pedido ao STF, vai este tribunal examinar os fatos e se manifestar sobre a legalidade do pedido em termos definitivos. Assim a prtica atual do STF. Distribudo o processo ao ministro Relator, este determina a imediata priso do extraditando, dando incio ao processo. Ao final, uma vez deferido o pedido e isto j significa, aos olhos do pas requerente, um ato de aceitao de sua garantia de reciprocidade o governo local toma cincia da deciso e procede (se assim entender por bem) entrega do extraditando ao pas que a requereu. Ocorre que, sendo o Presidente da Repblica, e no o STF, o competente para manter relaes com Estados estrangeiros (CF, art. 84, inciso VII), ser sua e no do Poder Judicirio a palavra final sobre a efetiva concesso da medida. Portanto, autorizada pelo STF a extradio, compete ao Presidente da Repblica decidir em definitivo sobre a sua convenincia, sendo perfeitamente possvel que a autorizao do Supremo no seja

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efetivada pelo Presidente, sem que isso cause qualquer tipo de responsabilidade para este ltimo. Tal somente no se dar ou seja, o Presidente somente ser obrigado a efetivar a medida quando existir tratado de extradio entre os dois pases, uma vez que, neste caso, se est diante de uma obrigao internacional assumida pela Repblica Federativa do Brasil, impossvel de ser desrespeitada pelo governo.

Esse o entendimento, ressalte-se, do eminente Professor Lus Roberto Barroso, reafirmado, inclusive, em artigo publicado hoje, 18-11-2009, no Correio Braziliense (Caderno Opinio, p. 15). Afirma o ilustre advogado em artigo doutrinrio sobre o tema:
Determina o art. 102 da Constituio Federal: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: (...) g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro. Estabelece tambm a Lei n. 6.815/80: Art. 83. Nenhuma extradio ser concedida sem prvio pronunciamento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedncia, no cabendo recurso da deciso. Esses dispositivos devem ser combinados com a regra constitucional que determina: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VII manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos. Assim, como cabe ao Presidente da Repblica manter relaes com Estados estrangeiros, o exame do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se legalidade do pedido, sem que isto implique necessariamente na efetiva concesso da medida, que da competncia exclusiva do chefe do Executivo Federal. Portanto, o pedido formulado ao Brasil pelo governo estrangeiro encaminhado ao Supremo Tribunal, que examina a sua legalidade. Uma vez autorizada a extradio, compete ao Executivo decidir sobre a sua convenincia. Portanto, possvel que o Supremo autorize a extradio e esta no venha a ser efetivada, por no ser conveniente ao Executivo. Contrariamente, seria impossvel a extradio se o Supremo Tribunal indeferisse o pedido e o Executivo ainda assim quisesse efetiv-la. Neste caso, estaramos diante de uma violao a um dispositivo constitucional que determina que compete ao Supremo Tribunal o julgamento da extradio de Estado estrangeiro. observese,entretanto,que,emhavendotratadode extradioentreoBrasileoEstadorequerente,ficaoPresidentedaRepblica obrigadoaconcederaextradio,umavezautorizadapeloSupremo,sobpena deviolarobrigaoassumidaperanteodireitointernacional.

(TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Luis Roberto. Algumas questes sobre a extradio no direito brasileiro. Revista Forense, v. 354, ano 97, p. 83104, mar./abr. 2001, p. 84.)

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Portanto,anteaexistnciadetratadobilateraldeextradio,deveo PoderExecutivocumprircomasobrigaespactuadasnoplanointernacio naleefetivaraextradio.Adiscricionariedadeexistentesemprelimitada pelaleiinternaepelotratadodeextradio. Esse entendimento pode ser encontrado na jurisprudncia do STF no conhecido caso Franz Paul Stangl, em que o Tribunal, magistralmente conduzido pelo voto de Victor Nunes Leal, consignou o entendimento segundo o qual a efetivao, pelo Governo, da entrega do extraditando, autorizada pelo Supremo Tribunal, depende do direito internacional convencional (Ext 272, Rel. Min. Victor Nunes Leal, julgamento em 7 de junho de 1967). Est no voto de Victor Nunes:
A deciso favorvel do Supremo Tribunal , sem dvida, condio prvia, sem a qual no se pode dar a extradio. Mas o Supremo Tribunal tambm aprecia cada caso em face dos compromissos internacionais porventura assumidos pelo Brasil. mesmoqueoTribunalconsintanaextradioporserregularelegalo pedido,surgeoutroproblema,queinteressaparticularmenteaoExecutivo:a saberseeleestarobrigadoaefetivla.Parecemequeessaobrigaosexiste noslimitesdodireitoconvencional,porquenoh,comodizmercier,umdi reitointernacionalgeraldeextradio.

A est a discricionariedade existente nos limites do direito convencional, como diria Victor Nunes Leal. No arbitrariedade, discricionariedade mesmo, como possibilidade de deciso dentro dos marcos normativos do tratado. No caso, no pleno exerccio da competncia privativa e indelegvel de manter relaes com Estados estrangeiros, certamente no seria dado ao chefe do Poder Executivo pinar um caso especfico para, por meio dele, descumprir o Tratado de Extradio, validamente celebrado com a Itlia em 17 de outubro de 1989 e promulgado pelo Decreto 863, de 9 de julho de 1993. Outro no o entendimento de Mirt Fraga, em artigo publicado no dia de ontem (17 de novembro de 2009), no jornal Correio Braziliense, cujo teor transcreve-se abaixo:
No h extradio ex officio. Ela deve ser sempre solicitada, sob a invocao da existncia de tratado ou sob promessa de reciprocidade de tratamento. No havendo tratado, o Brasil pode negar a extradio, ainda que o Estado requerente oferea promessa de reciprocidade de tratamento em caso idntico. H discrio governamental. E a recusa pode ser sumria, quando os documentos nem sero enviados ao STF. Mas, se h tratado, ela se torna obrigatria, nas condies nele previstas; sua concesso deriva de uma obrigao convencional, mas est con dicionada ao exame de legalidade e procedncia pelo Supremo Tribunal Federal. E, com ou sem tratado, o processo de extradio comporta trs fases distintas: a primeira e a terceira so administrativas; a segunda judiciria. A primeira fase se inicia com o recebimento do pedido do Estado estrangeiro e termina com o seu encaminhamento ao STF, se for o caso. A segunda a fase judiciria, em que a Corte analisa o pedido quanto sua legalidade e procedncia. Aps a deciso doSTF, vem a terceira fase, administrativa, em que o Governo procede entrega do extraditando (se a Corte julgou-a legal) ou, ento, comunica ao Estado requerente

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o indeferimento do pedido. Nesta terceira fase, com a deciso judicial favorvel extradio, tomam-se determinadas providncias para a retirada do extraditando. Questo interessante consiste em saber se a faculdadederecusa quando presente, isto , na ausnciadetratado deve ser exercitada pelo Governo antes ou depois da fase judiciria. Trataremos, aqui, apenas, da hiptese, em julgamento: quando h tratado. O Direito um sistema lgico, racional e, com tais princpios, deve ser analisada toda norma jurdica. Nenhum dispositivo deve ser interpretado no sentido de sua ineficcia. A Constituio brasileira garante os direitos individuais, dentre eles a liberdade. O processo extraditrio reclama, em todo o seu curso, a priso do extraditando. Envolve autoridades policiais, Ministros do STF, Procurador-Geral da Repblica, outros magistrados, advogados. Requer, enfim, uma srie de providncias que demandam tempo. No caso Battisti, no h discrio governamental: h tratado entre os dois pases. O pedido da Itlia deveria ser, como o foi, encaminhado ao STF. que, pelo tratado, a extradio obrigatria e o Brasil, quando o firmou, assumiu o compromisso de entregar estrangeiros solicitados pela Itlia. Tal entrega est condicionada, apenas, deciso judicial e aos compromissos prprios da entrega. Se o STF concluir pela extradio, no h discrio governamental. Cumpre-se o tratado. Entrega-se o extraditando. Nada mais. princpio internacional e, tambm, inscrito em nossa Constituio, o respeito aos tratados firmados. Se o Presidente da Repblica, havendo tratado, pudesse recusar a entrega do estrangeiro, depois de deciso favorvel do STF, para que assinar o acordo? Qual o objetivo do tratado? Havendo tratado, a manifestao presidencial pela entrega do extraditando, ocorreu, portanto, na assinaturadoacordo. a que sua vontade se obriga, sujeita s ao julgamento da Corte (legalidade e procedncia do pedido). Depois da deciso favorvel do STF, no pode haver uma segunda manifestao. Apenas, cumpre-se o tratado. A nica ao presidencial admissvel, aps o julgamento, o adiamento da entrega para que o extraditando responda a processo-crime, por atos aqui praticados. Mas, pode o chefe de Estado dispens-lo dessa obrigao e entreg-lo imediatamente Itlia. A, h discrio governamental. Mas, haver interesse para o Brasil na primeira alternativa? Ao Presidente, neste caso, cabe o juzo discricionrio do interessepblico;no do interesse governamental. Mas, necessrio lembrar que na primeira hiptese (entrega adiada), a manuteno da priso de Battisti, no Brasil, por ordem do STF, se faz necessria, pois ela dura at a entrega do extraditando ao Requerente, observados os prazos legais. A priso h de persistir at que esgotada a condio, suspensos esses prazos. Trata-se, pois, de priso legtima, mesmo na hiptese de eventual absolvio pelo crime supostamente praticado aqui. necessrio garantir que a entrega possa efetivar-se.

(FRAGA, Mirt. Entrega de Battisti Itlia. Presidente se manifesta antes ou depois da deciso do STF. Correio Braziliense, 17-11-2009.) Tudo isso demonstra que o sentido da expresso discricionariedade, em relao a aspectos do procedimento dessa segunda fase da extradio, acabou, por um fenmeno qualquer de metonmia, sendo indevidamente ampliado. Aquilo que dizia respeito a disposies especficas da lei foi estendido para uma espcie de poder geral do Presidente da Repblica, o qual, como aqui demonstrado, absolutamente indevido. Em suma, tomou-se a parte que a regra da

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discricionariedade em hipteses especficas delimitadas normativamente pelo todo. Um tipo de metonmia da confuso. Certo que no h, no texto constitucional ou na legislao, fundamento vlido simples negativa, fundada em uma suposta livre apreciao, de entrega do extraditando ao Estado requerente depois de deferido o pedido pelo Supremo Tribunal Federal. Dispe o art. 86 da Lei 6.815/1980: Concedida a extradio, ser o fato comunicado atravs do Ministrio das Relaes Exteriores Misso Diplomtica do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicao, dever retirar o extraditando do territrio nacional. A impossibilidade de manuteno do extraditando em territrio brasileiro, mesmo ante o deferimento do pedido extradicional, realada, ademais, pela perplexidade em face da constatao de inexistncia de vlida justificativa para tanto. Fixadas essas teses, questiona-se: A que ttulo ainda seria permitido ao extraditando manter-se no Brasil? As hipteses esto previstas em lei ou em tratado. O Estatuto do Estrangeiro estabelece, nos arts. 89 e 90, a possibilidade de no ser executada a extradio quando: a) o extraditando estiver acometido de enfermidade grave; b) estiver pendente no Brasil processo por crime punvel com pena privativa de liberdade, e, neste ltimo caso, a extradio ser executada somente depois da concluso do processo ou do cumprimento da pena, permitindo-se, porm, ao Poder Executivo realiz-la desde logo, se presente a hiptese prevista no art. 67 (interesse nacional); e c) estiver o extraditando respondendo a processo ou condenado por contraveno. Tambm poder ser negada a execuo quando o Estado requerente negar-se ao compromisso de cumprir as condies estabelecidas para a extradio (art. 91). Como refugiado, j restou demonstrada a impossibilidade, bastando reiterar os argumentos acima expendidos acerca do descabimento da medida. A propsito, revela-se de suma importncia advertir sobre a inaplicabilidade do art. 3, 1, f, do tratado firmado com a Itlia, assim redigido:
Art. 3 (...) Casos de recusa de extradio. 1. A extradio no ser concedida: (...) f) se a Parte requerida tiver razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados;

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Ora, na linha dos argumentos expendidos, viu-se que o Estado brasileiro no dispe de argumentos vlidos aptos a constituir razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados, tanto que a deciso concessiva de refgio, da lavra do Ministro da Justia, indicou esses mesmos motivos e, conforme entendimento desta Corte, desbordou largamente dos limites normativos da Lei 9.474/1997. Restaria a hiptese de asilo poltico, igualmente inaplicvel, considerando-se a demonstrada similitude entre os institutos, nada indicando tratar-se o extraditando de um perseguido em seu pas de origem por razes ligadas a questes polticas, delitos de opinio ou crimes concernentes segurana do Estado ou outros atos que no configurem quebra do direito penal comum. Afora as duas mencionadas hipteses de acolhimento definitivo do estrangeiro em territrio nacional, restaria a concesso de visto permanente ao ora extraditando, o que, todavia, vedado pelo art. 7 da Lei 6.815/1980, que impede a concesso de visto a estrangeiro VI condenado ou processado em outro pas por crime doloso, passvel de extradio segundo a lei brasileira;. Assim, no caso em anlise, uma vez declarada pelo Supremo Tribunal Federal a procedncia do pedido de extradio, e verificada a vigncia do tratado e a impropriedade de qualquer medida administrativa tendente a manter o extraditando no Brasil, resta ao Poder Executivo efetivar a entrega ao Estado requerente. XConcluso:opapeldoSTFnaextradio Est na prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal o importante papel cumprido por esta Corte no processo extradicional. Cabe a esta Corte exercer sua precpua funo de defesa da Constituio, da ordem democrtica e, sobretudo, dos direitos humanos. Como bem ressaltado pelo Min. Celso de Mello no julgamento da Ext 1.074 (DJ de 12-6-2008):
Extradio e respeito aos direitos humanos: paradigma tico-jurdico cuja observncia condiciona o deferimento do pedido extradicional. A essencialidade da cooperao internacional na represso penal aos delitos comuns no exonera o Estado brasileiro e, em particular, o Supremo Tribunal Federal de velarpelo respeitoaosdireitosfundamentais do sdito estrangeiro que venha a sofrer, em nosso Pas, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O extraditando assume, no processo extradicional, a condio indisponvel de sujeito de direitos, cuja intangibilidade h de ser preservada pelo Estado a que foi dirigido o pedido de extradio (o Brasil, no caso). oSupremoTribunal Federalnodeveautorizaraextradio,sesedemonstrarqueoordenamento

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jurdicodoEstadoestrangeiroquearequernoserevelacapazdeassegurar, aosrus,emjuzocriminal,osdireitosbsicosqueresultamdopostuladodo due process of law (RTJ 134/56-58 RTJ 177/485-488), notadamente as prerrogativas inerentes garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante. Demonstrao, no caso, de que o regime poltico que informa as instituies do Estado requerente reveste-se de carter democrtico, assegurador das liberdades pblicas fundamentais.

A histria recente do Supremo Tribunal Federal tem sido caracterizada por muitos como uma inegvel fase de ativismo judicial na proteo da Constituio e dos direitos fundamentais. Rpida anlise de alguns casos recentes julgados pelo Supremo Tribunal Federal pode demonstrar que nossa Corte tem exercido positivamente seu papel de proteger a Constituio e os direitos do cidado, sem com isso adentrar mbitos prprios da seara poltica do Parlamento e da administrao. Nos ltimos anos, o Tribunal tem julgado casos histricos, em que so discutidas questes relacionadas ao direito de greve dos servidores pblicos, progresso de regime prisional83, fidelidade partidria84, ao direito da minoria de requerer a instalao de comisses parlamentares de inquritos85 e proibio de nepotismo na administrao pblica86. Citem-se, ainda, as smulas vinculantes que j perfazem o total de 21 aprovadas pelo Tribunal sobre temas relevantes, como o nepotismo (Smula 13), o uso de algemas (Smula 11), loterias e jogos de bingo (Smula 2). Em todos os casos, possvel verificar que a atuao do Tribunal ocorreu em momentos de esgotamento ou de quase esgotamento de outras vias jurisdicionais, polticas ou administrativas para a proteo de direitos fundamentais e da prpria Constituio. Perceba-se, nesse sentido, que o Supremo Tribunal Federal no atua de ofcio, escolhendo temas, a seu alvedrio, para proferir decises com suposto contedo legislativo. A atividade judicante da Corte Suprema ocorre em demandas que nela aportam pela via dos recursos, aps longos anos de tramitao e esgotamento de todas as instncias jurisdicionais, ou pela via direta das aes do controle de constitucionalidade, propostas por pessoas ou entidades com representao e legitimao social e poltica suficientes para levantar questes constitucionais de interesse de toda a sociedade. Diante de questes jurdicas importantes, o Supremo Tribunal Federal no tem tergiversado, enfrentando os problemas constitucionais com desenvoltura e forte posio na proteo dos direitos.
83 84 85 86

STF HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1-9-2006. STF MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 17-10-2008. STF MS 24.831, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4-8-2006. STF ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 20-8-2008.

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Em todos os casos mencionados (fidelidade partidria, nepotismo, direito de greve dos servidores pblicos), a alternativa da atitude passiva de self restraint ou, em certos casos, de greater restraint, utilizando a expresso de Garca de Enterra87 teria sido mais prejudicial ou menos benficas para a nossa democracia. No nova a discusso sobre o papel de uma Corte Constitucional nas democracias contemporneas. Est em grandes e conhecidos doutrinadores, como Ackerman (ACKERMAN, Bruce, et alii. Fundamentos y Alcances del Control Judicial de Constitucionalidad. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. 204 p.), Alexander Bickel (BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962.), Ely (ELy, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1995. 261 p.), Dieter Grimm (GRIMM, Dieter. Constituio e poltica. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006), entre vrios outros, alm do excelente estudo de Eugene Rostow (ROSTOW, Eugene. El caracter democratico del control judicial de la constitucionalidad. Revista Direito Pblico. Brasilia, v. 4, n. 16, abr/jun 2007). De todas as discusses, parece haver algum consenso quanto ao dever de qualquer Corte Constitucional assegurar a efetividade dos direitos fundamentais e a ordem constitucional como um todo. Esse o mais relevante papel exercido pelo Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio. No h Estado de Direito, nem democracia, em que no haja proteo efetiva de direitos e garantias fundamentais. O cumprimento dessa precpua tarefa por parte da Corte no tem o condo de interferir negativamente nas atividades dos Poderes Executivo e Legislativo. No h judicializao da poltica quando as questes polticas esto configuradascomoverdadeirasquestesdedireitos. Essa tem sido a orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal, desde os primrdios da Repblica. Nos Estados constitucionais contemporneos, incumbncia da jurisdio constitucional ser a guardi da Constituio, nunca em detrimento dos demais Poderes democraticamente constitudos. No cumprimento desse mister, legislador democrtico e jurisdio constitucional tm papis igualmente relevantes. A interpretao e a aplicao da Constituio tarefa cometida a todos os Poderes, assim como a toda a sociedade. Como ensinou-nos o professor Peter Hberle, todo aquele que vive a Constituio tambm seu legtimo intrprete. A imanente tenso dialtica entre democracia e Constituio, entre direitos fundamentais e soberania popular, entre Jurisdio Constitucional e legislador democrtico o que alimenta e engrandece o Estado Democrtico de Direito,

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GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitucionales. Revista de Direito Pblico. 92, out./dez. de 1989, p. 14.

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tornando possvel o seu desenvolvimento, no contexto de uma sociedade aberta e plural, com base em princpios e valores fundamentais. Dessa forma, presentes os requisitos legitimadores do pedido, omeuvoto nosentidodedeferiropedidodeextradiodeCesareBattisti,paraque onacionalitalianopossacumprirapenaprivativadeliberdadequelhefoi impostanoEstadorequerente. Ressalvo,entretanto,diantedaimposiodeprisoperptuaaoextra ditando,queopresentepedidodeferidosobacondiodequeoEstado requerenteassuma,formalmente,ocompromissodecomutarapenadepri soperptuaemprivativadeliberdademximadetrintaanos,consoantea iterativajurisprudnciadestaCorte. comovoto. VOTO (Antecipao) O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, antes de mais nada, quero pedir desculpas aos Colegas. Tive a ntida impresso de que ia ser votada a matria. Por isso, peo desculpas. Tenho voto escrito sobre a matria de mrito, breve. Voto escrito que comea com consideraes sobre matria j superada, a questo do refgio, mas que menciono neste voto que ficar nos autos. VOTO O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, vencido quanto preliminar, devo prolatar voto em relao ao mrito. No, contudo, sem antes observar, enfaticamente, que o Tribunal instala gravssimo precedente ao examinar de ofcio matria que escapa ao seu controle. 2. que, por maioria mnima, corroborou a atribuio, concesso de refgio, do carter de ato vinculado. O conceito de ato vinculado que o Relator tomou como premissa e essa maioria subscreveu , no entanto, excessivamente rigoroso. Como se em cada caso houvesse uma nica interpretao possvel de fundado temor de perseguio. Da que no restaria ao Ministro da Justia possibilidade alguma de escolha de uma entre as vrias interpretaes possveis desse conceito indeterminado [melhor dizendo, dessa noo]. A soluo de cada caso seria exata, como se uma nica interpretao verdadeira fosse, em cada caso, cognoscvel. Esse conceito radical de ato vinculado , porm, permissa venia, inadmissvel. Conduziria concluso de que qualquer ato do Poder Executivo pode de ofcio ser invalidado pelo Poder Judicirio, ao talante do Poder Judicirio. De ofcio, como questo preliminar ao julgamento de qualquer processo no qual esse ato, ainda que de passagem, fosse referido.

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Todos os atos do Poder Executivo seriam atos vinculados e, logo, poderiam ser invalidados de ofcio, sem que o devido processo legal fosse observado. O Poder Judicirio poderia, de ofcio, sem mais nem menos, questionar a afirmao ou negao, por qualquer agente do Estado, de requisitos de carter puramente subjetivos, de contedo indeterminado, que no se pode contestar. A autoridade nem deveria mesmo declinar as razes dessa afirmao ou negao, porque isso insuscetvel de controle objetivo. 3. Disse em meu voto e ora repito que em cada caso, na interpretao sobretudo de textos normativos que veiculem conceitos indeterminados (vale dizer, noes), qual o de fundado temor de perseguio, inexiste uma interpretao verdadeira (nica correta). A nica interpretao correta que haveria, ento, de ser exata objetivamente incognoscvel (, in concreto, incognoscvel). O conceito rigoroso de ato vinculado e digo-o agora abrindo mo de indagar a respeito do carter de ato poltico da concesso de refgio o conceito que se adotou de ato vinculado, excessivamente rigoroso, exclui qualquer possibilidade de interpretao/aplicao, pelo Poder Executivo, da noo de fundado temor de perseguio. Sua interpretao/aplicao seria sempre uma s, tertium non datur. A concesso de refgio seria invlida sempre que a interpretao/aplicao do direito pelo Ministro de Estado ao qual incumbe a prtica do ato no coincidisse com a consagrada pelo Judicirio. Melhor seria ento, para o bem da certeza e da segurana jurdicas, que anteriormente prtica de qualquer ato que envolvesse a aplicao de conceitos indeterminados o Poder Executivo consultasse o Judicirio. Ou, melhor ainda, que o Poder Judicirio o praticasse ele mesmo, substituindo a administrao. 4. No vejo como compatibilizar a invalidao de ofcio da concesso de refgio, nos autos de extradio, com o disposto no art. 5, LV, da Constituio. Por isso estou sendo incisivo, respeitosamente, para confirmar o quanto afirmei na sesso de 9 de setembro passado: os fatos subjacentes concesso de benefcio sendo, no presente caso, os mesmos que fundamentam o pedido de extradio, o pedido de extradio resulta extinto. Ainda que tenha resultado vencido nesse ponto, minha convico fica enfaticamente registrada a fim de que, no futuro, ningum nada me cobre em razo do precedente instalado na admisso de que o tribunal pode examinar, de ofcio, matria que escapa ao seu controle. 5. Quanto ao mrito, acompanho o voto do Ministro Marco Aurlio, para no conceder a extradio. Com o devido respeito aos Ministros que, com o Relator, pensam de modo diverso, reconheo nos delitos imputados ao extraditando o carter de crimes polticos, praticados em continuidade delitiva. 6. Conceitua-se o crime poltico sob trs acepes. H crime poltico, desde a acepo objetiva, quando os bens jurdicos afetados pela prtica do delito so polticos, fundamentalmente o modelo de Estado, a ordem poltica e social, a

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soberania ou a estrutura organizacional de determinado regime. Basta a afronta a esses bens para caracteriz-lo. Para a acepo subjetiva prevalece a inteno do agente. Basta a motivao, basta que o agente pretenda afrontar a ordem poltica em si, ainda que no a afete, para que se tenha por caracterizado o crime poltico. A acepo mista acrescenta primeira, a acepo objetiva, o requisito da inteno, do agente, de lesar a ordem poltica em si. Nem to s a afronta objetiva a determinados bens o modelo de Estado, a ordem poltica e social, a soberania ou a estrutura organizacional de determinado regime nem a simples motivao do agente isoladamente o caracterizam. O delito consubstancia crime poltico merc da adio, um ao outro, daqueles dois aspectos, o objetivo e o subjetivo. 7. Nosso direito positivo no ter feito opo bem marcada entre a primeira e a segunda acepes, a objetiva e a mista. Mas recusa a acepo exclusivamente subjetiva de crime poltico na medida em que sempre os relaciona a bens jurdicos que compem a ordem poltica. Crimes polticos so atos que, acompanhados de motivao poltica peculiar, violam bens jurdicos especficos. Quais bens jurdicos? A segurana nacional [definida como o estado de garantia proporcionado Nao para a consecuo de seus objetivos nacionais, dentro da ordem jurdica vigente88 e a integridade territorial e a soberania nacional; o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado de Direito; a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio89. Um ou outro. Assim tem sido desde a vigncia do DL 314/1967 e das alteraes que lhe seguiram (DL 898/1969 e Lei 6.620/1978), at a atual Lei de Segurana Nacional, Lei 7.170/1983. Vale dizer: para o direito positivo brasileiro insuficiente a inteno, do agente, de afrontar a ordem poltica em si; se essa motivao no vier acompanhada de efetiva leso a bens jurdicos fundamentais da estrutura poltica do pas no se h de cogitar de crime poltico. 8. Que no basta a motivao poltica do agente para caracterizar crime poltico, isso vem sendo afirmado reiteradamente por esta Corte, em inmeros votos e arestos. Pois no tenho dvida em compreender os atos a que respeitam estes autos como atos que, acompanhados de motivao poltica peculiar, consubstanciaram efetiva leso a bens jurdicos fundamentais da estrutura poltica do pas estrangeiro. No tenho, no entanto, o poder nem o direito de impor aos que assim no entendem o que me parece correto. Ousaria mesmo dizer que os atos de que se cogita, relatados com paixo por quantos os descrevem, podem levar a duas adversas concluses, ambas corretas, nenhuma exata. 9. que o direito uma prudncia, que por ser prudncia e no cincia no conduz a respostas exatas, seno a mais de uma resposta correta. Eu j o sabia no plano terico, mas em mais de cinco anos de magistratura neste Tribunal aprendi

88 89

Veja-se o DL 314/1967, o DL 898/1969 e a Lei 6.620/1978. Lei 7.170/1983, art. 1.

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suficiente e exaustivamente, na prpria carne, que assim. Aprendi que, deveras, toda deciso jurdica dramtica. A experincia de nossas reflexes e subsequentes decises confirmam que, efetivamente, a compreenso escapa ao mbito da cincia e o compreender algo existencial. A compreenso do ser , ela mesma, uma determinao de ser do ser no mundo. Ela se d como compreenso do ser, sendo, ento, experincia. Senhor Presidente, senhores Ministros: fiquem tranquilos. No estou a propor nenhum seminrio sobre a deciso jurdica. Serei breve. Mas preciso dizer o que tenho a dizer. Este caso ficar gravado nos anais deste Tribunal, o que me impe dizer, serena e prudentemente, o que estou a vos dizer. No tomarei vosso tempo mais do que o necessrio a que o futuro no me censure. 10. O processo de interpretao dos textos de direito encontra na pr-compreenso o seu momento inicial90. Aquele que tenta compreender, diz Gadamer, est exposto aos erros de opinies prvias que no se comprovam nas coisas mesmas. Assim, a tarefa da compreenso consiste na elaborao de projetos corretos e adequados s coisas, projetos que, enquanto projetos, so antecipaes que se devem conformar nas coisas aqui no h outra objetividade seno a convalidao que as opinies prvias obtm ao largo de sua elaborao; a arbitrariedade das opinies prvias inadequadas se expressa na sua aniquilao no processo de sua aplicao. A compreenso apenas alcana suas possibilidades quando as opinies prvias com as quais ela se inicia no so arbitrrias. Por isso importante que o intrprete no se dirija aos textos, diretamente, desde as opinies prvias que em si subjazem, porm examine essas opinies no que respeita a sua legitimao, isto , quanto a sua origem e validade. 11. Isso no implica que o intrprete deva abandonar todas as suas opinies prvias sobre o contedo do texto ou todas as posies prprias, porm, simplesmente, em que esteja aberto para a opinio do texto: quem deseja compreender um texto tem de estar em princpio disposto a deixar-se dizer algo por ele; uma conscincia formada hermeneuticamente tem de mostrar-se receptiva desde o princpio alteridade do texto. Note-se bem, neste passo, que os preconceitos do intrprete no so o resultado de meras idiossincrasias pessoais, refletindo na verdade toda a sua vivncia histrica; assim, os preconceitos do intrprete marcam seu perfil existencial e a interpretao uma experincia histrica do intrprete, porm conformada por todas as suas experincias histricas anteriores. Aquela receptividade no pressupe, no entanto, nem neutralidade diante das coisas, nem autocancelao, porm inclui uma matizada incorporao das prprias opinies prvias e pr-juzos: importa que o intrprete assuma suas prprias antecipaes, com o fim de que o texto mesmo possa se apresentar em

Vou me valer, nas linhas que seguem, sintetizando-a, de exposio contida no meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 5. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 112 et seq.

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sua alteridade e, assim, possa pr em confronto sua verdade objetiva com as opinies prvias do intrprete. 12. A compreenso um processo de aproximao em desenvolvimento que aproxima o sujeito que compreende e o objeto a compreender, at um encontro mtuo, produzindo, assim, uma transformao recproca. Este processo se desenvolve no tempo; coloca em jogo o indivduo com sua histria vital e o contexto das tradies sociais (compreenso prvia). Da que a pr-compreenso instala os parmetros que presidiro o empreendimento dessa tarefa. Ela constitui o pressuposto decisivo da escolha do cnone hermenutico a adotar para a interpretao, diz Giuseppe Zacaria. Nesse momento, o intrprete opera juzos de valor, seus. Esses juzos de valor prevalecem, visto que inexistem regras postas sobre a interpretao do direito. O que se passa, em verdade, que a interpretao impe ao intrprete a utilizao de mltiplos mtodos, se bem que primordialmente informados e conformados por uma linha de atuao que menos reflete uma opo preferencial por qualquer deles do que adeso a determinada postura ideolgica. que o intrprete como o julgador, qual observa Nilo Bairros de Brum condicionado por sua cultura jurdica, suas crenas polticas, filosficas e religiosas, sua insero socioeconmica e todos os demais fatores que forjaram e integram sua personalidade. Disso no se pode sacar a concluso de que qualquer texto normativo admite qualquer interpretao. No. certo tambm, no entanto, que todas essas circunstncias prosperam no sentido de colocar o intrprete em posio preconceituosa (posio de pr-conceito ideolgico, seu) perante o texto a interpretar, este tambm veiculante de mensagem ideolgica. Pois certo, ainda, que no nvel normativo se opera a cristalizao de mensagens ideolgicas: o texto e a norma jurdica so sempre expressivos de uma ideologia. 13. O voto do Ministro Marco Aurlio esgota corretamente, no meu sentir, a matria de mrito. Suas pr-compreenses no ho de ser as mesmas que me acodem. No creio sejam melhores, nem piores, do que as minhas. Mas, embora sejam distintos nossos perfis existenciais, levam-nos mesma deciso. Tambm no so melhores do que as nossas, ou piores, as pr-compreenses dos Ministros dos quais estamos a divergir. Eu, por mim e para mim, deixo-me levar, no exerccio da prudncia que o meu ofcio neste tribunal prudncia que, como observei, no discerne o exato, porm o correto , por tudo quanto definiu, por tudo quanto marcou meu perfil existencial. Em cada deciso que tomo vivo uma experincia histrica conformada por todas as minhas experincias histricas anteriores, que no desprezo, reafirmo. Cada um de ns com a sua pr-compreenso. Eu, serena e prudentemente, no concedo a extradio.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, se Vossa Excelncia e os Colegas me permitissem, particularmente o Ministro Eros Grau, antes de passarmos discusso do ponto ltimo sobre a obrigatoriedade da extradio, pediria a palavra para fazer algumas poucas observaes a respeito dessa matria, na condio de Relator. A primeira observao que faria que no h nenhuma norma jurdica que atribua ao Presidente da Repblica poder discricionrio de deixar de efetivar a extradio por convenincia ou utilidade. No existe nenhuma norma jurdica, nem explcita nem implcita, na Constituio da Repblica. Basta olhar rpido ao art. 84. Tampouco o h em algum trecho da Lei 6.815, nem em nenhuma outra lei. E, se houvesse, teramos um problema prvio que o Tribunal teria de resolver: o conflito entre o Direito Internacional concretizado nos tratados e o Direito interno, o que demandaria reflexo mais profunda do que a mera emisso de opinies de momento. A questo que se prope e o Ministro Marco Aurlio, com a sua inteligncia e com a sua sutilidade em exprimir-se, pode dizer-nos , no fundo, realmente uma questo de saber qual a ltima palavra, no sistema jurdico democrtico, como o nosso, em que h sempre um rgo entre os Poderes que deva diz-la sobre determinados assuntos, conforme as competncias constitucionais. Noutras palavras, impossvel, porque a vida no o permite, que tudo fosse discutvel eternamente! E de que rgo seria, no caso, a competncia para decidir sobre a obrigatoriedade da extradio? No h, a meu ver, a palavra ltima do Executivo na extradio, na hiptese de existncia de tratado. E no a h por qu? Porque a sua vontade, no como vontade individual do Poder Executivo, nem do Presidente da Repblica como pessoa fsica, mas depois do referendo, como vontade do Estado brasileiro, j est expressa antes. Expressa onde? Est expressa no momento em que celebra o tratado, assumindo a obrigao de o cumprir. Trata-se, portanto, do empenho da palavra soberana de um Estado. Em segundo lugar, Senhor Presidente, a vontade, aqui, como j disse, muito mais que a vontade do Executivo, a vontade do Estado brasileiro, a vontade da Repblica Federativa do Brasil e que j foi empenhada pelos rgos que constitucionalmente tinham competncia para faz-lo. Como Vossa Excelncia j tinha bem acentuado, quando o Presidente da Repblica ou o Executivo recebe e submete o pedido de extradio ao Supremo Tribunal Federal, expressa mais uma vez a vontade, agora, de fazer cumprir o tratado a que est obrigado, como representante do Estado brasileiro. Por qu? Porque ele poderia no faz-lo, mas, se o faz e decide, pouco importando qual tenha sido a pessoa fsica do Presidente da Repblica que o fez, se o Estado brasileiro submete ao Supremo Tribunal Federal o pedido de extradio, o faz apenas para controle da regularidade ou da legitimidade do pedido perante o ordenamento jurdico brasileiro e perante as regras do tratado. Por isso, correto

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dizer-se que se submete ao Supremo Tribunal Federal para efeito de controle da regularidade, porque se trata de saber se o pedido est de acordo com as regole da ordem jurdica brasileira e das normas do tratado. E, nesse sentido, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, alm das outras eficcias, tem o papel e a funo de garantia do ato de execuo da extradio. deciso que d ao Presidente da Repblica a tranquilidade de saber que executa um ato que est conforme Constituio brasileira, conforme ao ordenamento jurdico brasileiro e conforme ao tratado. Portanto, a pronncia da Suprema Corte, alm de todos os seus efeitos jurdicos especficos e tpicos, tem ainda este papel extraordinrio de conferir ao Presidente da Repblica a certeza jurdica absoluta de que pratica um ato legtimo. Se o Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade do pedido, o Presidente pode no cumpri-lo? Se o pudesse, teramos, pelo menos, duas consequncias, a meu ver, eu no diria desastrosas, mas quase isso. Primeiro, tornaria absolutamente inexplicvel e intil toda atividade do Supremo Tribunal Federal, pura perda de tempo, que poderia, como alis Vossa Excelncia j fez , e eu tinha anotado aqui ser comparvel, no obstante a seriedade da matria, gratuidade de uma atividade de brincadeira infantil! Em segundo lugar, torna injustificvel e irremedivel, o que pior, a gravssima medida de privao da liberdade do extraditando por largo tempo, porque ela no pena, no medida cautelar e no seria necessria a nenhum ttulo. A que ela se reduz neste caso? A um ato puro de crueldade estatal; ato puro de crueldade estatal de manter um homem preso a ttulo nenhum. Alm de implicar uma aporia. Se o Presidente da Repblica se recusa a cumprir a deciso do Supremo que acolhe o pedido de extradio, pergunta-se: quem revogar a priso do extraditando? Se ela uma consequncia da procedncia da ao, que no foi mudada, como se pode imaginar, sem gravssima contradio, que tal priso possa ser revogada sem que se altere ou revogue o teor do ato decisrio que decretou a extradio? Se pssima essa consequncia, no a nica, porque ela, na prtica, desautoriza, como princpio, todos os Ministros, a todos e eu me coloco nessa posio , a decretar, nos prximos casos, a priso cautelar para efeito de extradio, para que no corramos o risco de sermos acusados, perante a nossa conscincia, de ter decretado a priso de um homem que merecia estar livre, porque o Presidente da Repblica, posteriormente, no vai cumprir a extradio! Alm de tudo, tal recusa, como j foi acentuado, constitui um conspcuo ilcito internacional: descumprimento injustificado de um tratado que produz, entre outras tantas consequncias de responsabilidade internacional, a possibilidade de denncia do tratado, alm de outras sanes. E, finalmente, Senhor Presidente, o descrdito internacional que caracteriza o Pas como aquele que no cumpre tratados internacionais. E tanto mais

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doloroso esse desprestgio no instante em que o Pas empenha todos os seus esforos em tentar obter, em carter permanente, uma cadeira no Conselho de Segurana da Organizao da Naes Unidas. Para que o Estado brasileiro quer assumir essa postura? Para l professar a doutrina de que tratados no devem ser cumpridos? Em resumo, Senhor Presidente, s se pode deixar de extraditar, quando haja uma causa prevista ou na lei ou no tratado. O Tratado, como j acentuei longamente em meu voto e Vossa Excelncia acabou de relembrar , tem clusula especfica de causas voluntrias de recusa de extradio. Nenhuma delas se aplica ao caso. Se houvesse, alis, qualquer uma dessas causas, o pedido nem poderia ter sido submetido ao Supremo Tribunal Federal. O Presidente da Repblica j estava autorizado a, pura e simplesmente, arquivar a Nota Verbal. E, finalmente, Senhor Presidente e finalmente mesmo , se o Supremo Tribunal Federal, no caso, reconheceu que o Presidente da Repblica no pode deixar de extraditar com base numa deciso motivada, que era a do refgio, porque ilegal, como poderia faz-lo sem motivao alguma? Por mero capricho, por mero arbtrio, por mera convenincia, por mero juzo de oportunidade? O Tribunal, neste caso, devolve ao Executivo o poder de conceder o refgio que j declarou ilegal, mas s o devolve agora com a agravante de que poder conceder outra espcie de refgio, porm sem nenhuma causa jurdica. Estas so as razes pelas quais eu no posso conceber, at porque nenhuma deciso do Tribunal jamais afirmou o contrrio, que o Presidente da Repblica tem o poder discricionrio, por mera convenincia, ou oportunidade, ou juzo poltico, de deixar de cumprir deciso de extradio cujo pedido ele prprio encaminhou ao Supremo Tribunal Federal. ESCLARECIMENTO O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, se Vossa Excelncia me permitir, inicialmente, diria que argumentos no jurdicos eu no posso considerar. Diria tambm, inicialmente, que o longo prazo da priso se deve ao nosso sistema. H centenas de outros Cesares Battistis em circunstncias diferentes, porque no so estrangeiros, padecendo pela morosidade do funcionamento do sistema judicirio brasileiro, inclusive do nosso Tribunal. Ns somos todos culpados. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No, Ministro. Nesses casos, a priso pode ter sido intil apenas quando haja uma deciso vlida final, no um ato arbitrrio de juiz. O caso completamente diferente. Quando h priso cautelar, mas ao final o ru absolvido, a priso se torna de certo modo intil por uma deciso jurdica, diferentemente daqui, onde se levanta a hiptese de que o extraditando pode ficar preso e no ser executada a deciso de extradio, por mero ato de vontade do Presidente da Repblica! O Sr. Ministro Eros Grau: Mas, se fssemos capazes de julgar isso em um ms, seguramente o prejuzo humano no seria to grave.

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R.T.J. 215 VOTO (Incidncias)

O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, penso que a questo no deve ser colocada em termos de a deciso deste Tribunal a respeito de pedido de extradio obrigar, ou no obrigar, o Presidente da Repblica. H de ser postulada no quadro do Tratado de Extradio celebrado entre o Brasil e a Itlia, tratado aprovado pelo Decreto 863/1993, que h de ser interpretado luz da Constituio. Ao Supremo Tribunal Federal cabe processar e julgar, originariamente, a extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g, da Constituio do Brasil). L-se na ementa da Ext 272, Rel. Min. Victor Nunes Leal, o seguinte: 1) Extradio, a) o deferimento ou recusa da extradio direito inerente soberania. b) A efetivao, pelo governo, da entrega de extraditando, autorizada pelo Supremo Tribunal, depende do direito internacional convencional. No voto que ento proferiu, o Ministro Victor Nunes Leal observou: Mesmo que o Tribunal consinta na extradio por ser regular o pedido , surge outro problema, que interessa particularmente ao Executivo: saber se ele est obrigado a efetiv-la. Parece-me que essa obrigao s existe nos limites do direito convencional, porque no h, como diz Mercier, um direito internacional geral de extradio. Tem-se bem claro, a, que o Supremo Tribunal Federal autoriza, ou no, a extradio. H de faz-lo, para autorizar ou no autorizar a extradio, observadas as regras do tratado e as leis. Mas quem defere ou recusa a extradio o Presidente da Repblica, a quem incumbe manter relaes com Estados estrangeiros (art. 84, VII, da Constituio), presentando a soberania nacional (vejam-se os incisos XVIII, XIX e XX desse mesmo art. 84). A parte requerida o Estado, no Brasil presentado pelo Presidente da Repblica. Quando no assim o Tratado refere, sempre, autoridades judicirias (Arts. 1; 3.1, a; 7.2 e 7.5). Quando ele quer se referir ao Poder Judicirio, ele se refere autoridade judiciria. Da que o Presidente da Repblica est ou no obrigado a deferir extradio autorizada pelo Tribunal nos termos do Tratado. Ou repassando a frase: nos termos do Tratado, o Presidente da Repblica est ou no est obrigado a deferir extradio autorizada pelo Supremo? Pode recus-la em algumas hipteses que, seguramente, fora de qualquer dvida, no so examinadas, nem examinveis, pelo Tribunal, as descritas na alnea f do seu art. 3.1. Tanto assim que o art. 14.1 dispe que a recusa da extradio pela parte requerida e a parte requerida, repito, presentada pelo Presidente da Repblica mesmo parcial, dever ser motivada.

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Pois esse art. 3.1, alnea f, do Tratado estabelece que a extradio no ser concedida se a parte requerida tiver razes ponderveis para supor que sua situao (isto , da pessoa reclamada) possa ser agravada vale dizer, afetada merc de condio pessoal. A parte requerida (isto , o Presidente da Repblica) poder, nessa hiptese, no conceder a extradio. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ministro, eu no tenho nenhuma restrio ao pensamento de Vossa Excelncia, nesse aspecto especfico. O Sr. Ministro Eros Grau: Como? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No tenho nenhuma restrio; concordo integralmente. O Sr. Ministro Eros Grau: Aqui se trata de requisitos de carter puramente subjetivos da parte requerida, de contedo indeterminado, que no se pode contestar. Exatamente o que a doutrina chama de conceito indeterminado. Nesses limites, nos termos do Tratado, o Presidente da Repblica deferir, ou no, a extradio autorizada pelo Tribunal, sem que com isso esteja a desafiar sua deciso. Esse ponto muito importante estabelecer porque o tratado que abre a possibilidade de a extradio ser recusada, sem que isso eu digo e insisto represente, da parte do Presidente da Repblica, qualquer desafio deciso do Tribunal. Voto nesse sentido. O que obriga o Presidente da Repblica o Tratado de Extradio celebrado entre o Brasil e a Itlia, aprovado pelo Decreto 863/1993. Retorno ao voto de Victor Nunes Leal: Mesmo que o Tribunal consinta na extradio por ser regular o pedido , a obrigao, do Executivo, de efetiv-la, s existe nos limites do direito convencional. E, neste caso, a mim parece que o Presidente da Repblica pode perfeitamente, sem desafiar a deciso do Supremo Tribunal, decidir no sentido do que dispe o art. 3 do Tratado, recusando a extradio. Depende nica e exclusivamente do Presidente da Repblica. ESCLARECIMENTO O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, o meu voto, evidentemente, em nenhum momento diz que a extradio deve ser executada em desconformidade com o Tratado. Antes, o meu voto muito claro, no sentido de que a extradio ser executada nos termos do Tratado. Ento, o voto do eminente Ministro Eros Grau em nada difere do meu voto nesse ponto especfico. O que no objeto de deciso, mas apenas de uma observao incidental, que no ser possvel, a meu juzo, com o devido respeito, invocar de maneira formal, informal, direta ou indireta, os mesmos fatos invocados para a concesso do refgio, j considerado ilegal, para aplicar alguma clusula do Tratado. Noutras palavras, no ser possvel invocar o Tratado para assentar que a Repblica Italiana no tem hoje condies de garantir, na execuo da pena, os

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direitos fundamentais do extraditando. Porque, se pudermos tirar interpretao do Tratado, luz dos fatos desta causa que j foram examinados, tal enunciado, deveremos at editar smula no sentido de que nenhum pedido de extradio da Repblica Italiana, hoje, poder ser deferido pela Corte! DEBATE O Sr. Ministro Eros Grau: Ministro, nica e exclusivamente para fazer uma observao paralela: no estamos apreciando essa matria, nem podemos supor que, eventualmente, viro a ser alegadas essas, aquelas ou aqueloutras razes. Isso fica para um momento posterior. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ministro, tenho a liberdade de pensar e de dizer no julgamento o que eu acho; e o que estou dizendo e o que estou pensando. Tenho todo direito de diz-lo. E mais: tenho a obrigao de diz-lo para registro histrico desta deciso. O que acontecer depois, Senhor Presidente, outra coisa. Parece-me que o voto do Ministro Eros Grau em nada modifica o meu voto, porque o meu voto concede a extradio nos termos do tratado, no contra os termos do tratado. O Sr. Ministro Eros Grau: Bom, desde que Vossa Excelncia concorde com a minha interpretao que eu acabo de dar no quadro do Tratado, estou de pleno acordo a que Vossa Excelncia venha aderir ao meu voto. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Pelo contrrio, Vossa Excelncia que no sei por que motivos no enunciou que est aderindo expressamente ao meu voto. Fico muito honrado que Vossa Excelncia o tenha feito, embora por, aparentemente, outros fundamentos. O Sr. Ministro Eros Grau: Minha concluso contrria sua. VOTO (Confirmao) A Sra. Ministra Crmen Lcia: Eu j votei nessa matria especfica tal como o Ministro Joaquim Barbosa, que, quando votou, fez referncia no sentido do que eu j havia no apenas lido no voto, como tambm na Ext 1.114, a que fez referncia o Ministro Gilmar Mendes em seu belssimo voto. Naquela ocasio alis, repeti isso no voto que dei cheguei exatamente concluso de que, quando o Supremo indefere a extradio, esse ttulo bastante para obstar a que o Presidente da Repblica possa cogitar da extradio. Quando o Supremo defere e, portanto, verifica as condies formais legalmente estabelecidas, compete ao Presidente da Repblica, no exerccio da sua competncia constitucional prevista no art. 84, VII, verificar se far ou no a entrega do extraditando ou tomar as providncias no sentido de no permitir a continuidade de uma priso que, conforme o Ministro Cezar Peluso disse, seria

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realmente uma perversidade. A competncia para a entrega a meu ver continua com ele. Apenas ratifico o meu voto. Citei, naquela ocasio, Celso Basto, que taxativo ao dizer que compete ao Presidente da Repblica a faculdade de consumar a extradio, isto , mesmo que j aprovada pelo STF, a medida pode deixar de ter seguimento, se assim o entender o chefe do Poder Executivo. Apenas ratifico isso e fao uma referncia, porque foram feitas, senhor Presidente e senhores Ministros, vrias referncias aos arts. 87, 88 e 91 da Lei 6.815. O art. 90 diz expressamente:
Art. 90. O Governo poder entregar o extraditando [o Governo, no o Supremo] ainda que responda a outro processo ou esteja condenado por contraveno.

O Ministro Gilmar chega a fazer uma referncia fao justia, evidentemente, por honestidade quando ele afirma que, haveria, neste caso, um diferimento para a extradio, o que foi cuidado. Mas eu chamo ateno porque, como interpretamos a lei sistemicamente, quando se refere a Governo, refere-se evidentemente a quem titular do Governo, o Presidente da Repblica. Apenas ratifico, portanto, o meu voto no sentido de indeferir a extradio, com a concluso como j disse na primeira assentada que, deferida que venha a ser ou que foi pois agora j so cinco votos a quatro , parece-me que a competncia, a atribuio constitucional para decidir sobre a entrega, em ltima instncia, do Presidente da Repblica, cumpridas no apenas as leis mas tambm o Tratado, aplicado especificamente s peculiaridades do caso. VOTO (Aditamento) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, eu trago umas brevssimas consideraes escritas, mas antes eu gostaria de, no sentido do que foi enfatizado pelo eminente Ministro Cezar Peluso, dizer que meu voto vai na linha do que exps Sua Excelncia e tambm na linha do que veiculou o eminente Ministro Eros Grau, quanto obrigatoriedade da observncia dos tratados. Digo que, em tese apenas registro isso como obter dictum , seria possvel ao Presidente da Repblica, dentro dos quadros do tratado, eventualmente, recusar-se ao cumprimento, amparado numa ou noutra clusula desse Tratado. Mas no poder invocar, como disse muito bem, a meu juzo, o eminente Ministro Cezar Peluso, que a Itlia no tem condies de garantir os direitos fundamentais do extraditando. De outro lado, eu ousaria acrescentar que tambm no poder pronunciar-se novamente quanto natureza do crime cometido pelo extraditando, porque o Supremo Tribunal Federal j afastou a hiptese de cometimento de crime poltico.

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O Sr. Ministro Eros Grau: Vossa Excelncia me permite? Nem de leve passou pela minha cabea pensar nessa hiptese. O que referi foi nica e exclusivamente a condio pessoal, como hiptese. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, como a sesso histrica, vou tomar a liberdade de ler aqui algumas poucas linhas sobre essa questo, que me parece ter inclusive interesse doutrinrio que transcende o julgamento desse caso especfico. Estou dizendo, Senhor Presidente, que o instituto da extradio tem origem na necessidade de cooperao entre os pases para o exerccio do jus puniendi estatal para alm das fronteiras nacionais. VOTO O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, h poucos dias eu li um belo trecho doutrinrio da publicista Carolina Lisboa, no livro A relao extradicional no direito brasileiro, Editora Del Rey. E a eminente doutrinadora faz um retrospecto muito bom dos sistemas extradicionais conhecidos no mundo e praticados pelos diversos pases. Todos sabem que so trs os sistemas: o sistema administrativo puro, que favorece totalmente o Poder Executivo, autorizado a aferir do preenchimento das condies necessrias a eventual pedido de deferimento de extradio. O chefe do Poder Executivo, pelos seus rgos internos, processa todo o pedido de extradio e se pe como ponto de partida e como ponto de chegada do requerimento extradicional. Tudo comea no Executivo e nele termina, sem nenhum espao para atuao do Poder Judicirio. O segundo sistema o anglo-saxo ou anglo-saxnico. Por ele, d-se o inverso: se o primeiro de prestgio mximo para o Poder Executivo, o segundo de prestgio mximo para o Poder Judicirio. o Poder Judicirio que afere totalmente a presena dos pressupostos de extraditabilidade, mas no no mero plano de legalidade extrnseca. O Judicirio vai fundo no processo de denncia do extraditando e de condenao se, por acaso, a extradio j alcanar a fase executria. Ento, seja na fase instrutria, seja na fase executria do processo penal no pas de origem, o fato que o Estado requerido se imiscui no mrito da deciso ou da instaurao do processo, conforme o caso. O pas destinatrio do pedido de extradio revolve todo o quadro factual probatrio no pas de origem e entra no mrito da deciso, eventualmente proferida, se a fase, repito, alcanar a condenao. O exame que o Judicirio faz no modelo anglo-saxo de mrito e, portanto, vai aferir a robustez ou a esqualidez das provas produzidas, refazendo, digamos, um processo legal que passa a ganhar amplitude mxima. No o nosso modelo, nem esse, nem o primeiro, e a professora diz que o nosso modelo misto, tambm chamado de modelo belga ou de delibao. O Judicirio participa do processo, porm de uma forma bem menos extensa, menos profunda do que

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no sistema propriamente judicial, porque no cabe, no sistema belga, exame de mrito; nem da condenao no pas de origem, nem da instaurao do processo penal contra ele, o extraditando. E, de fato, esse modelo belga o que tem sido praticado entre ns. Ns fazemos o exame de legalidade extrnseca. Ns nos contentamos com a observncia da ocorrncia de certos pressupostos, como, por exemplo, a dupla atipicidade. A conduta tida por ilcita ou criminosa no pas de origem tambm assim classificada no pas de destinao do pedido de extradio? A prescrio se consumou ou no se consumou? O extraditando ele mesmo fisicamente e no outro? Foi identificado? O extraditando, aqui no Brasil, no nacional-brasileiro, e, se for, nato ou naturalizado? Esse tipo de exame de delibao, que no de mrito, portanto, o que fazemos aqui quando recebemos um pedido de extradio para processar. Mas a professora Carolina Lisboa faz um link, um vnculo operacional do modelo belga, que o nosso, com o poder discricionrio do Presidente da Repblica. o Presidente da Repblica quem d a ltima palavra em matria extradicional, de sorte que, nesse modelo, e por esse link estabelecido, uma coisa puxa outra. O processo extradicional comea e termina no Poder Executivo. O Judicirio comparece como rito de passagem necessrio, mas um rito de passagem. O Judicirio faz um exame delibatrio, um exame de legalidade extrnseca, no meritrio, no entra no mrito da questo, na justia ou na injustia da deciso ou da abertura do processo no pas de origem, conforme a situao. E, porque o exame meramente delibatrio, no pode obrigar o Presidente da Repblica a extraditar ou no. A lgica do sistema estaria nisso. Ora, se o exame meramente delibatrio, no meritrio, se de legalidade meramente extrnseca, como obrigar o Presidente da Repblica a extraditar o requerido para o pas de origem, se o prprio Poder Judicirio se limitou a um exame apenas prefacial? Se no h julgamento de mrito, como obrigar o Presidente da Repblica a extraditar o cidado requerido? Eu encontrei tambm esse modelo com o mesmo vnculo operacional, uma coisa puxando outra, em outros autores de acatamento cientfico. Por exemplo, Klber Oliveira Veloso, que deixa muito claro:
O Presidente da Repblica a mais expressiva autoridade estatal nos contornos do artigo 84, VII, primeira parte, da Constituio Federal. A extradio, desde que atendida pelo representante do Poder Executivo, instrumentalizada por intermdio de um decreto presidencial. No primeiro momento, caracteriza-se por um estgio administrativo, compreendendo vrios atos nos quadrantes do Executivo. O segundo momento caracterizado pela evoluo jurisdicional perante a Corte Suprema, rgo de cpula do Poder Judicirio, maestrando a legalidade subsumida na procedncia e na disposio simtrica da pretenso. No terceiro e ltimo postulado, define-se pela transigncia ou no do pedido aforado pelo chefe do Poder Executivo. Em quaisquer circunstncias, a autoridade legtima para solicitar e outorgar a pretenso extradicional, em regra, o chefe do Poder Executivo.

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Isso confirmado por Gilda Maciel Corra Meyer Russomano, A extradio no direito internacional e no direito brasileiro, em que Sua Senhoria tambm diz:
A palavra da magistratura nacional decisiva. A concesso do pedido ou a negativa da extradio, conforme a hiptese, autoriza a entrega do extraditando ao Estado estrangeiro ou o coloca sob a proteo da lei brasileira. Mas a ltima fase, que aquela que se consubstancia no fato material da entrega do criminoso ao Estado requerente , mais uma vez, da alada do Poder Executivo.

Celso Albuquerque de Mello, de pranteada memria, no seu Curso de direito internacional, tambm perfilha idntico entendimento. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Foi meu professor na Nacional de Direito, saudoso professor. O Sr. Ministro Carlos Britto: Foi seu professor na Nacional, notvel professor, notvel terico do Direito Internacional, de saudosa lembrana, bem leciona:
O Supremo apreciar a legalidade do pedido, ainda no caso de o indivduo no se opor sua extradio. Cabe ao Poder Executivo decidir da extradio, ouno, de um indivduo. Ele pode recusar, mesmo quando o Supremo tenha declarado a legalidade e procedncia do pedido.

E outros autores que eu fui perlustrando, fui compulsando, fui visitando intelectualmente, como, por exemplo, Arthur de Brito Gueiros Souza, As novas tendncias do direito extradicional, que assim se pronuncia:
Assim, por exemplo, se apresenta o sistema extradicional da Espanha, uma vez que se estabelece a faculdade do Governo no proceder a extradio, ainda que haja considerado procedente o Tribunal, com base no princpio da reciprocidade, soberania, seguridade e ordem pblica e demais interesses da Espanha. Com isso, com ele se seguem os sistemas francs e italiano, nos quais a deciso favorvel extradio no obrigatria. Se bem se precisam os critrios dessa ltima deciso do Governo, tal como estabelece a legislao sua.

De sorte que, diante desse pensamento uniforme, eu procurei, na Constituio brasileira, o regime jurdico da extradio. Ser que a nossa Constituio brasileira contm o regime jurdico da extradio? Parece-me que sim. E fui ver na perspectiva do sistema belga, que o sistema delibatrio ou de legalidade extrnseca, tambm chamado misto. Por que o sistema misto? Ele misto orgnica ou subjetivamente, porque pressupe a atuao conjunta dos rgos do Poder Executivo e do Poder Judicirio. Vale dizer, rgos dos dois Poderes atuam com independncia, claro, mas convergentemente quanto finalidade, que a extradio ou a recusa da extradio do cidado. Mas ele misto tambm porque concilia, sem traumas, harmoniosamente, os princpios regentes de todas as relaes internacionais do Brasil. A Constituio, no art. 4, estampa os princpios regentes ou reguladores das relaes internacionais do Brasil. E o sistema belga, ou misto, ou delibatrio,

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ele tem o mrito de possibilitar a incidncia de todos os princpios sem frico maior, sem tensionamento maior. Ele prestigia todos. Por exemplo, o primeiro princpio a independncia nacional. a soberania nacional, encarnada no Presidente da Repblica, segundo o art. 84, VII, da Constituio. E o Presidente da Repblica encarna essa soberania nacional, essa representatividade externa do Brasil, protagonista por excelncia, protagonista at privativo das relaes internacionais. O Presidente o faz no como chefe de Governo, mas como chefe de Estado. Ele o chefe de Estado em nosso Sistema Constitucional. E o modelo belga, que introduz o Judicirio no circuito do processo extradicional, em nenhum momento faz o Presidente da Repblica decair da sua condio de chefe de Estado. Ele continua chefe de Estado, mesmo o processo extradicional passando pelo crivo do Supremo Tribunal Federal. um modelo conciliatrio nesse sentido, respeita a soberania nacional encarnada no Presidente da Repblica, a despeito do processamento extradicional pelas pranchetas do Poder Judicirio. Mas esse modelo tambm respeitador da soberania do Pas estrangeiro, requerente. Por qu? Porque, na medida em que o Supremo no faz um juzo meritrio do processo extradicional, est respeitando o Poder Judicirio do pas estrangeiro. Est respeitando a soberania e o Poder Judicirio do Estado estrangeiro. Ento, um modelo que tem dupla virtude: concilia princpios aqui e princpios do pas requerente. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Ministro Carlos Britto, Vossa Excelncia me permite? Eu concordo plenamente com essa afirmao e creio que assim como o Judicirio respeita a soberania do Pas estrangeiro, do Pas requerente, assim tambm deve faz-lo o Presidente da Repblica, que no pode entrar no mrito, no acerto ou desacerto da deciso judicial que l foi proferida. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas, parece-me, Ministra, que o Judicirio, assim como no desrespeita a soberania do pas estrangeiro, no pode desrespeitar a soberania do Presidente da Repblica, que chefe de Estado e representante privativo, protagonista privativo das relaes internacionais do Brasil. A surge a pergunta: e para que serve o Poder Judicirio, por que o processo extradicional passa pelo crivo do Supremo Tribunal Federal? porque o Supremo Tribunal Federal entra nesse processo, nesse circuito para efetivar um dos princpios do inciso II do art. 4: prevalncia dos direitos humanos. S se justifica a presena do Poder Judicirio num processo extradicional, sabido que a extradio um instituto de Direito Internacional, porque incide no crculo das relaes internacionais do Brasil esse princpio do respeito aos direitos humanos. O Sr. Ministro Marco Aurlio: um instrumental favorvel ao extraditando. O Sr. Ministro Carlos Britto: Exatamente. Somente se justifica a interveno do Supremo Tribunal Federal para assegurar direitos humanos mnimos ao extraditando e assim concretizar esse princpio constitucional do inciso II do art. 4:
II prevalncia dos direitos humanos;

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E o clmax dessa garantia dos direitos humanos, pelo Supremo, o juzo negativo de admissibilidade da extradio. Quando o Supremo diz que o caso no de extraditabilidade, nega, portanto, o pedido de extradio, a o Presidente da Repblica nada pode fazer em contrrio. O Sr. Ministro Marco Aurlio: A deciso passa a ser constitutiva negativa e no apenas declaratria. O Sr. Ministro Carlos Britto: Baixa a cabea, constitutiva negativa, e obrigado a cumprir a deciso do Supremo, porque o Supremo o garante no dos compromissos internacionais do Brasil, ele o garante dos direitos humanos assegurados ao extraditando. O Presidente da Repblica no pode desrespeitar uma deciso do Supremo Tribunal Federal que d pela inextraditabilidade do sdito ou do cidado requerido por Estado estrangeiro. Isso me leva seguinte concluso: o Supremo s est legitimado a atuar para defender o extraditando e, na medida em que o Supremo concede a extradio, no nem conceder, declara a viabilidade da extradio eu peo vnia ao Ministro Francisco Rezek para discordar do ponto de vista dele, que diz que a mera viabilidade no o objeto da atuao do Supremo , ento, quando o Supremo declara a viabilidade da extradio, no pode impor ao Presidente da Repblica a entrega do extraditando ao pas requerente. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vossa Excelncia me permite? Por isso que a Lei 6.815/1980 expressa ao revelar que nenhuma extradio ser concedida sem a manifestao do Supremo. Concedida por quem? O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeitamente. O art. 83 do Estatuto do Estrangeiro, que o nosso Regimento Interno reproduz no art. 207, sob a seguinte dico:
No se conceder a extradio sem prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade e a procedncia do pedido, observada a legislao vigente.

O Sr. Ministro Marco Aurlio: H uma dualidade. H dois tempos. O Sr. Ministro Carlos Britto: A legislao separa as coisas. H uma dualidade. Extradio uma coisa; prvio exame outra.
No se conceder a extradio sem prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (...).

O Supremo apenas se pronuncia previamente, mas no quem extradita. Quem extradita no pode faz-lo sem essa previedade de exame pelo Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ministro Britto, desculpe, mas acho que, nesse ponto, no h divergncia. O prprio texto constitucional diz que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar Vossa Excelncia que est fazendo essa viagem pela Constituio certamente ter que levar em conta que cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a extradio.

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Ns no temos nenhuma divergncia quanto ao modelo, tanto que temos a fase administrativa prvia, temos a fase judicial e temos a fase administrativa que envolve o Executivo. O complexo do Estado brasileiro, a soberania, no do Presidente; a soberania do Estado brasileiro. Ela j se manifestou quando celebra o Tratado. Isso j foi amplamente discutido, at porque, no Estado de Direito, no h soberanos. Essa a definio: o Presidente no soberano. O Sr. Ministro Carlos Britto: No, o Estado que soberano. O Presidente encarna funcionalmente a soberania. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Tanto que , mais ou menos, algo prosaico na nossa jurisprudncia a afirmao de que a Lei da Extradio, quando no h qualquer outra deliberao, o tratado, quer dizer, o tratado que regula, porque, claro, isso foi objeto de discusso. a lei entre as partes. Ento, essa questo me parece que precisa ser bem focada. Claro, o papel de representatividade do Presidente enquanto chefe de Estado est preservado. Agora, todo um sistema complexo e que exige realmente a ateno para no levar a um resultado que derrogatrio do papel exercido por esta Corte e que foi construdo por ela. Se repararmos, a partir do incio da Repblica, foi a Corte Suprema que disse que no se podia mais ter aquele modelo de extradio de carter meramente administrativo e que era necessria a extradio. Foi isso que levou a Lei de 1911 a trazer a matria para a competncia do Supremo Tribunal Federal. Tambm no me parece, com todas as vnias e com o mximo respeito, correta a afirmao de que o processo de extradio est aqui to somente para ser julgado a favor do extraditando. J o disse bem o Ministro Peluso: isto um tema extremamente complexo. Quando ns dizemos que h regularidade, ns damos tranquilidade para o Poder Executivo executar bem a extradio. Portanto, aqui tambm o extraditando est sendo devidamente protegido, mas se preserva o sistema como um todo. Por isso, no estamos autorizados a fazer essa reduo teleolgica, para dizer que o processo de extradio s existe quando decidimos no sentido do indeferimento, s tem sentido jurdico nesse tipo. S para fazer essas brevssimas consideraes com o respeito sempre devido. O Sr. Ministro Carlos Britto: Vossa Excelncia tem uma caracterstica que ningum lhe pode negar, pelo contrrio, todos devem realar para honra desta nossa Corte: Vossa Excelncia puxa o debate para cima, sempre, pelo seu refinado pensamento. Agora, como esse tema jamais foi objeto de uma focada, centrada discusso nesta Casa, o Ministro Marco Aurlio e eu prprio j havamos antecipado que era preciso abrir esse debate, porque, desta nossa deciso, teremos a demarcao de dois campos de atuao.

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O Sr. Ministro Marco Aurlio: Principalmente, Ministro, com o escore to apertado na concesso da extradio. O Sr. Ministro Carlos Britto: . Na ltima assentada, o Ministro Eros no votou sobre esse tema. Eu tambm no votei sobre esse tema na ltima sesso de julgamento. Dois campos de atuao institucional agora estaro demarcados: o campo do Supremo e o campo do chefe de Estado. Essa deciso histrica, seja qual for. E transcende o interesse at do extraditando Cesare Battisti, porque vai valer para todos os extraditandos futuros, todas as extradies. E que bom, Ministro Gilmar Mendes, que esse debate se d sob a sua presidncia. Muito bom. Mas eu estava dizendo que o modelo belga tambm conciliatrio no plano objetivo, porque tenta harmonizar princpios regentes das relaes internacionais do Brasil. A extradio o qu? um instrumento de cooperao entre pases soberanos. Ela densifica, concretiza um outro valor constitucional que tambm est no art. 4: a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade. Inciso IX do art. 4: cooperao entre os povos para o pregresso da humanidade. Vale dizer, uma das ferramentas, um dos mecanismos de cooperao entre os povos a extradio como instituto jurdico. Claro que no plano normativo temos as convenes, os tratados, os atos internacionais e as leis tambm, por exemplo, a nossa Lei do Estrangeiro, o Estatuto do Estrangeiro. Ora, no compete ao Supremo Tribunal Federal velar pela efetividade do princpio da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade. O Supremo, aqui, um estranho no ninho. O chefe de Estado que vai concretizar esse valor constitucional da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade. O Tratado, tantas vezes citado aqui acho que o Ministro Eros Grau foi particularmente feliz na interpretao de dois dos dispositivos do Tratado uma dessas ferramentas tambm normativas; ele bilateral entre Brasil e Itlia, no caso, para fazer da extradio um instrumento institucional de objetivos de cooperao para o progresso da humanidade num campo especfico: o combate eficaz criminalidade, ou, dizendo por outro modo, o combate impunidade. O Tratado, aqui, inflete sobre o instituto da extradio no mbito da chamada justia penal eficaz internacional. Excelente, mas o prprio Tratado se rende ao carter poltico da extradio. A extradio tem um carter jurdico: proteo dos direitos humanos. E tem um carter poltico: afirmao da soberania dos Estados. Como um Estado soberano perante o outro, s pode atuar pedindo que um nacional seu seja extraditado para se ver processado ou para cumprir pena; ou seja, como a soberania de cada um dos Estados dogma de direito internacional, ela s pode atuar mediante cooperao, cooperao entre os povos para o progresso da humanidade.

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Muito bem, mas o Tratado se rende ao carter poltico, eminentemente poltico de Direito Internacional quanto extradio, ao dizer: a extradio no ser concedida e entre os vrios casos de no concesso do pedido extradicional vem o citado pelo Ministro Eros Grau se a parte requerida, a parte requerida no o Supremo, o Estado, tiver razes ponderveis. Olha que subjetividade, isso est no campo poltico, diferentemente da Lei do Refgio, que muito rigorosa, s concede o refgio se houver fundados temores, art. 1, I, de perseguio. A vem: perseguio cultural, perseguio poltica, perseguio de gnero etc. Aqui no; aqui de uma inescusvel subjetividade: se a parte requerida tiver razes ponderveis para supor um juzo subjetivo, psquico que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social-pessoal. Como se fosse pouco, eis o remate normativo do Tratado: ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados. Ento, o prprio Tratado est reconhecendo o carter eminentemente poltico da extradio, que se inscreve num quadro de soberania dos Estados, e est deixando que cada parte requerente, diante do caso concreto, faa um juzo de ponderabilidade a partir de uma suposio, quer dizer, completamente diferente da Lei de Refgio. Concluo dizendo que o Supremo Tribunal Federal, medida que sai em defesa desse Tratado para agravar a situao do extraditando, est saindo em defesa do Estado requerente e em desfavor da pessoa extraditanda. No pode. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministro, Vossa Excelncia me permite um aparte? Sob esse aspecto analisando apenas um tpico , quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pelo voto do Ministro Cezar Peluso no sentido de que o cumprimento da pena no seria mais de carter perptuo, mas sim de vinte anos, em conformidade com as leis brasileiras, foi uma situao que no representou o agravamento da situao pessoal do extraditando. O Sr. Ministro Carlos Britto: No. Sem dvida. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: E h uma srie de outros pontos sobre os quais o Supremo j se manifestou, mesmo deferindo a extradio. O Sr. Ministro Carlos Britto: E a, sim, o papel do Supremo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Mesmo deferindo a extradio e estabelecendo essas condies. E, sem essas condies, uma das hipteses em que o Executivo no pode cumprir. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O reconhecimento da detrao, por exemplo, e uma srie de outras coisas. O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, so argumentos fortes, j me alonguei demasiado. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Se Vossa Excelncia me permite, importante que, embora o Executivo ou chefe de Estado possa fazer um juzo de ponderabilidade, conforme Vossa Excelncia est dizendo, esse juzo no

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arbitrrio; ele deve ser fundado na lei e a partir da deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Carlos Britto: A lei j essa, a prpria lei j essa, se me permite. Senhor Presidente, quando perfilhei o entendimento do Ministro Cezar Peluso, no magnfico voto proferido quanto ilegalidade do refgio, no pestanejei, seja por conta prpria, seja depois de ouvir o voto de Sua Excelncia. E quando o Ministro Cezar Peluso deu pela no ocorrncia da prescrio, tambm fiz os meus clculos e aderi integralmente ao ponto de vista de Sua Excelncia. E quando Sua Excelncia, j no mrito da extradio, deu pela extradibilidade, tambm entendi presentes os pressupostos extrnsecos da extradio e levei em conta muitas outras coisas. Por exemplo: Cesare Battisti foi julgado por todas as instncias do Poder Judicirio italiano todas as instncias. A sua condenao, ou pelo menos o seu direito de defender-se sob um devido processo legal razovel, foi confirmada pelos tribunais de justia, pela Corte de Justia Superior e pelo Conselho de Estado da Frana. Ele foi julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos. O seu pedido, aqui no Brasil, foi negado pelo Conare, que no enxergou motivao poltica nem natureza poltica dos crimes; entendeu que os crimes foram comuns. A requalificao jurdica quanto natureza dos crimes se deu por efeito de um recurso entregue ao Ministro da Justia e decidido por ele. Sucede que o Ministro da Justia no representa o Brasil internacionalmente, no encarna a representatividade internacional do Estado, no chefe de Estado. O refgio no tem matriz constitucional direta, um instituto de direito infraconstitucional. Por isso, quela poca o Ministro Cezar Peluso lembra-se bem , fiz a comparao entre asilo poltico e refgio. Asilo poltico tem dimenso constitucional: tem matriz constitucional e privativo do Presidente da Repblica. A sociedade civil italiana no sai nem saiu em defesa de Cesare Battisti. O Poder Legislativo no saiu em defesa de Cesare Battisti. O Presidente da Repblica, Romano Prodi, que foi comunista, fez uma carta ao presidente Lula pedindo a extradio de Battisti. A Itlia um Estado de Direito. A Constituio da Itlia foi produzida por uma Assembleia Nacional Constituinte. A Itlia um Estado de Direito, repito. O Poder Judicirio da Itlia respeitvel, funciona nos marcos da Constituio. A nota verbal do Estado italiano, pedindo a extradio de Cesare Battisti, da maior respeitabilidade para com o Estado brasileiro. Ento, diante de todos esses fatores, eu no tenho dvida quanto extraditabilidade de Cesare Battisti. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Mas as manifestaes foram de polticos e agentes do Estado! O Sr. Ministro Carlos Britto: No, os polticos fizeram crticas desarrazoadas e at desrespeitosas Justia brasileira e aos juristas brasileiros, mas o fato

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que o Estado da Itlia merece toda a nossa considerao e a Justia italiana tambm. Eu no tive dvida. Porm, agora, nesse caso em que estamos focadamente decidindo se o Supremo d a ltima palavra em matria extradicional, afirmo que quem d a ltima palavra o Presidente da Repblica. Eu peo vnia para os que entendem diferentemente e cravo o meu entendimento no sentido de que a ltima palavra do Presidente da Repblica. Eu at me lembro de que, a primeira vez em que votei com o Ministro Cezar Peluso, eu me coloquei na contramo do pensamento de juristas ilustrssimos no nosso Pas: Celso Antnio Bandeira de Mello, Jos Afonso da Silva, Dalmo Dallari, que so juristas de primeirssima grandeza, do maior acatamento cientfico, cidados exemplares e de tica irretocvel. Todos eles so assim, embora eu no os tenha propriamente como tutores porque ns, Ministros do Supremo, aqui dentro no somos pupilos e, l fora, no reconhecemos mentores. Ns temos referncias e temos admirao por pessoas, como os trs eminentes juristas que citei, portadores de uma notabilidade que dignifica o nosso Pas perante o mundo jurdico internacional. Senhor Presidente, agora, neste momento, assim como eu fiz os maiores elogios ao voto do Ministro Cezar Peluso, fao a Vossa Excelncia. Ouvimos o voto de Vossa Excelncia. Que voto estudado, fundamentado, escrito com pena de mestre! Porm entendo que h na Constituio um regime jurdico da extradio que me parece abonar o voto do Ministro Eros Grau, da Ministra Crmen Lcia e do Ministro Joaquim Barbosa. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): O Ministro Eros Grau est dizendo que: observado o tratado. O Sr. Ministro Carlos Britto: No. O Ministro Eros Grau deu interpretao ao Tratado no sentido de prestigiar a soberania do Pas, encarnada no Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Eros Grau: E que o Presidente da Repblica poder tomar a deciso quanto execuo, ou no, observadas as regras do tratado. O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, que o habilitam a dar a ltima palavra mediante um juzo de ponderabilidade. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sim, mas tenho a impresso que o prprio Ministro Carlos Britto no discrepa desse entendimento. O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministro Marco Aurlio me parece que nessa linha tambm. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministro Carlos Britto, eu tenho a impresso que Vossa Excelncia tambm no discrepa desse entendimento. O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu peo vnia aos Ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes e parece que a Ministra Ellen Gracie se inclina, mas no votou ainda. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Eu ainda no votei.

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O Sr. Ministro Carlos Britto: Ento aguardemos o voto da eminente Ministra, que sempre tem lies para nos transmitir. VOTO A Sra. Ministra Ellen Gracie: Trata-se de pedido de extradio executria formulado pelo Governo da Itlia, com fulcro no Tratado de Extradio firmado com o Brasil, do nacional italiano Cesare Battisti, o qual foi condenado pena de priso perptua, com isolamento diurno de seis meses, pelos homicdios praticados contra Antonio Santoro, ocorrido em Udine, em 6 de junho de 1977; Pierluigi Torregiani, ocorrido em Milo, em 16 de fevereiro de 1979; Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre, em 16 de fevereiro de 1979; e Andrea Campagna, ocorrido em Milo, em 19 de abril de 1979 (fls. 3/5). A priso preventiva do extraditando foi decretada em 1 de maro de 2007 (fls. 11/12, PPE 581-4) e efetivada em 18 de maro de 2007 (fl. 63, PPE 581-4). No curso do processo, o Ministro de Estado da Justia reconheceu a condio de refugiado do extraditando, nos termos do art. 1, I, da Lei 9.474/1997, consoante deciso publicada no Dirio Oficial da Unio de 15 de janeiro do corrente ano (fls. 2937/2949). Sustenta a defesa que o reconhecimento do status de refugiado constitui bice ao seguimento do presente pedido de extradio, de acordo com o art. 33 da Lei 9.474/1997. A questo preliminar a ser resolvida consiste, portanto, em saber se o reconhecimento da condio de refugiado do extraditando impede o prosseguimento e julgamento, por parte do Supremo Tribunal Federal, do presente pedido extradicional. O eminente Procurador-Geral da Repblica opinou pela extino do processo sem julgamento do mrito, em razo do disposto no art. 33 da Lei 9.474/1997, com a consequente expedio de alvar de soltura em favor do extraditando. Entretanto, caso analisado o mrito por esta Suprema Corte, opinou o Sr. Procurador-Geral no sentido da procedncia do pedido de extradio. Esta Corte j teve oportunidade de apreciar a questo, quando do julgamento da Ext 1.008/CB, requerida pelo Governo da Colmbia. Naquela ocasio, o Pleno deste Tribunal entendeu, por maioria, que o reconhecimento administrativo da condio de refugiado, enquanto dure, elisiva, por definio, da extradio que tenha implicaes com os motivos do seu deferimento. O acrdo ficou assim ementado:
Extradio: Colmbia: crimes relacionados participao do extraditando ento sacerdote da Igreja Catlica em ao militar das Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia (FARC). Questo de ordem. Reconhecimento do status de refugiado do extraditando, por deciso do Comit Nacional para Refugiados (CONARE): pertinncia temtica entre a motivao do deferimento do refgio e o objeto do pedido de extradio: aplicao da Lei 9.474/1997, art. 33 (Estatuto do

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Refugiado), cuja constitucionalidade reconhecida: ausncia de violao do princpio constitucional da separao dos poderes. 1. De acordo com o art. 33 da Lei 9.474/1997, o reconhecimento administrativo da condio de refugiado, enquanto dure, elisiva, por definio, da extradio que tenha implicaes com os motivos do seu deferimento. 2. vlida a lei que reserva ao Poder Executivo a quem incumbe, por atribuio constitucional, a competncia para tomar decises que tenham reflexos no plano das relaes internacionais do Estado o poder privativo de conceder asilo ou refgio. 3. A circunstncia de o prejuzo do processo advir de ato de um outro Poder desde que compreendido na esfera de sua competncia no significa invaso da rea do Poder Judicirio. 4. Pedido de extradio no conhecido, extinto o processo, sem julgamento do mrito e determinada a soltura do extraditando. 5. Caso em que de qualquer sorte, incidiria a proibio constitucional da extradio por crime poltico, na qual se compreende a prtica de eventuais crimes contra a pessoa ou contra o patrimnio no contexto de um fato de rebelio de motivao poltica (Ext 493).

(Ext 1.008/CB Colmbia Rel. Min. Gilmar Mendes Rel. p/ o ac. Min. Seplveda Pertence DJ de 17-8-2007.) O eminente Ministro Gilmar Mendes, na condio de Relator originrio da Ext 1.008, votou no sentido de se conferir ao art. 33 da Lei 9.474/1997 interpretao conforme a Constituio Federal (CF, art. 5, LII; e art. 102, I, g), para que a extradio somente seja obstada nos casos em que se impute ao extraditando crime poltico ou de opinio ou ainda quando as circunstncias subjacentes ao do estado requerente demonstrem a configurao de inaceitvel extradio poltica disfarada. Na fundamentao de seu voto, destacou Sua Excelncia que a aplicao do art. 33 da Lei 9.474/1997 precisa ser calibrada quanto considerao, de ordem constitucional, a respeito da competncia deste STF quanto ao juzo de extraditabilidade (CF, art. 102, I, g). dizer, entendo que, para fins de aplicao desse dispositivo, a deciso administrativa do Conare que determina a concesso do refgio no pode obstar, de modo absoluto e genrico, todo e qualquer pedido de extradio apresentado a essa Suprema Corte. Ressaltou, ainda, o ilustre Relator que no possvel dissociarmos o tema do prosseguimento do pedido extradicional da anlise, por este Supremo Tribunal Federal, da ocorrncia, ou no, de crimes de natureza poltica no caso concreto. Alinho-me ao raciocnio desenvolvido pelo ilustre Ministro Gilmar Mendes. Compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de pedido de extradio formulado por Estado estrangeiro, consoante dispe o art. 102, I, g, da Constituio Federal. De outro lado, a prpria Carta constitucional veda a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (art. 5, LII).

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Ocorre que, a apreciao do carter da infrao, ou seja, se o crime comum, poltico ou de opinio, cabe, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do 2 do art. 77 da Lei 6.815/1980. Transcrevo, por oportuno, a lio de Jos Afonso da Silva:
Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar ordinariamente a extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g). E a Lei 6.815/80 lhe atribuiu, com exclusividade, a apreciao do carter da infrao, dando-lhe ainda a faculdade de no considerar crimes polticos os atentados contra chefes de Estado ou qualquer outra pessoa que exera autoridade, assim como os atos de anarquismo, terrorismo, ou sabotagem, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica e social (art. 77, 2 e 3), de onde se pode perceber que a lei tem tais delitos como de natureza poltica; apenas admite que o Supremo, dadas as circunstncias de fato, possa reconhecer neles outra qualificao, quando, ento, a extradio suscetvel de ser concedida.

(Curso de direito constitucional positivo, 27. ed., So Paulo: Malheiros, p.341 Grifou-se.) No mesmo diapaso, o ensinamento de yussef Said Cahali:
O poder discricionrio que o art. 77, 2, do Estatuto concede ao Supremo Tribunal Federal para apreciar, com exclusividade, o carter da infrao, no sofre qualquer limitao, (...).

(In Estatuto do Estrangeiro, So Paulo: Saraiva, 1983, p. 347.) Deste modo, entendo que o art. 33 da Lei 9.474/1997 no pode ter o efeito absoluto e genrico de impedir o julgamento de pedido de extradio por esta Suprema Corte, sob pena, no s de violao do princpio basilar da separao dos poderes (art. 2, CF), mas, tambm, de supresso de expressa competncia constitucional do Supremo Tribunal Federal para julgar extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g, CF). Diante disso, o art. 33 da Lei 9.474/1997 s pode ser interpretado no sentido de que o reconhecimento da condio de refugiado obstar o pedido de extradio quando se imputar ao extraditando crime poltico ou de opinio, reconhecida esta natureza pelo Supremo Tribunal Federal. Vale lembrar que, em relao ao asilo poltico, esta Suprema Corte tem jurisprudncia pacfica no sentido de quea sua concesso no impede, s por si, a extradio, cuja procedncia apreciada pelo Supremo Tribunal e no pelo Governo (Ext 232/CA Rel. Min. Victor Nunes DJ de 17-12-1962). Tal entendimento foi reafirmado por esta Corte no julgamento da Ext 524/ Paraguai em preciso voto da lavra do eminente Ministro Celso de Mello, do qual extraio o seguinte trecho:
No h, pois, incompatibilidade absoluta entre os institutos do asilo poltico e da extradio, na exata medida em que o Supremo Tribunal Federal no est vinculado ao juzo formulado pelo Poder Executivo na concesso daquele benefcio regido pelo Direito das Gentes. Demais disso o pedido extradicional poder ter

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suporte em fatos outros, estranhos queles que motivaram o deferimento do asilo, diplomtico ou territorial.

No mesmo tom, transcrevo a lio de yussef Said Cahali, verbis:

(...) permite-se afirmar desde logo que a condio de asilado poltico do estrangeiro no constitui bice sua extradio: a) quando solicitada esta por um pas diverso daquele do qual se afastou por motivo de perseguio poltica; b) quando a condio de crime poltico, pressuposta na concesso administrativa do asilo, no reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal ao ser apreciado o pedido de extradio.

(Estatuto do Estrangeiro, So Paulo: Saraiva, 1983, p. 158/159.) O asilo tem sua origem histrica na Grcia Antiga (a = no e sylao = arrebatar, tirar, sacar, extrair; ou seja, no expulso) e visava proteo da vida do perseguido, geralmente acolhido nos templos sagrados. Posteriormente, durante o Imprio Romano, o asilo adquiriu, tambm, o carter jurdico, sendo concedido s pessoas injustamente perseguidas pelo Poder Pblico ou por particulares. H registros da prtica do asilo em diferentes pocas da histria, sendo relevante notar que, segundo Jos H. Fischel de Andrade, o sculo XVII foi de grande importncia para o desenvolvimento do instituto, quando Grotius, um dos precursores do direito internacional, sustentou que as pessoas expulsas de seus lares tinham o direito de adquirir residncia permanente em outro pas, submetendo-se ao governo que l detivesse a autoridade (Direito internacional dos refugiados evoluo histrica 1921-1952. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 14/15). Ainda de acordo com o referido autor, Grotius estabeleceu uma diferena entre ofensas polticas e ofensas comuns, defendendo que o asilo deveria ser concedido to somente queles que sofressem perseguies polticas ou religiosas. O instituto do asilo, tanto na modalidade de asilo territorial, como na de asilo diplomtico, possui uma longa tradio na Amrica Latina, em razo das instabilidades polticas da regio, sendo previsto, inicialmente, no Tratado de Direito Penal de Montevidu, de 1889, bem como nos seguintes documentos: Conveno sobre Asilo (VI Conferncia Pan-americana, Havana, 1928); Conveno sobre Asilo Poltico (VII Conferncia Internacional Americana, Montevidu, 1933); Declarao dos Direitos e Deveres do Homem sobre asilo territorial (IX Conferncia Pan-americana, 1948) e Conveno sobre Asilo Diplomtico (X Conferncia Interamericana, Caracas, 1954). J o refgio surgiu como instituto jurdico a partir de 1921, sob o plio da Liga das Naes, visando, principalmente, dar proteo ao grande nmero de refugiados que surgiu no perodo posterior a Primeira Grande Guerra. J sob a gide da Organizao das Naes Unidas (ONU), o instituto foi regulado pela Conveno de 1951, que reconheceu a condio de refugiado a qualquer pessoa que temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas (art. 1, 1, c).

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Como se pode observar, o asilo e o refgio so institutos assemelhados, visto que ambos possuem como escopo a proteo do ser humano que est sendo perseguido, havendo, inclusive, quem no faa distino entre os institutos. Segundo Liliana Lyra Jubilut, os institutos apresentam um carter de complementaridade, tanto em relao ao sistemas nacionais de proteo j que somente se verificam quando o pacto social que assegura a proteo do indivduo pelo Estado falhou quanto entre si posto que o instituto do asilo mais abrangente, podendo ser usado quando no h a possibilidade de aplicao do instituto mais especfico do refgio. (In O direito internacional dos refugiados e sua aplicao no ordenamento jurdico brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 36.) O Decreto 55.929/1965 que promulgou a Conveno sobre Asilo Territorial, assinada em Caracas, em maro de 1954, garante o direito de asilo aos perseguidos por suas crenas, opinies e filiao poltica ou por atos que possam ser considerados delitos polticos (arts. I e II). Por sua vez, a Lei 9.474/1997, que implementou o Estatuto dos Refugiados de 1951, tambm protege o perseguido em razo de opinio poltica (art. 1, I). Ora, sendo os dois institutos asilo e refgio semelhantes na essncia, no h razo para tratamento jurdico diverso quando se est diante de pedido de extradio, no sentido de que se concedidos sob o fundamento de perseguio poltica ou prtica de crime poltico, no podem obstar a apreciao do pedido extradicional pelo Supremo Tribunal Federal, que possui competncia exclusiva para apreciao do carter dos delitos imputados ao extraditando. Na hiptese de concesso de asilo pelo Poder Executivo, tendo como fundamento a prtica de crime poltico pelo asilado, o Supremo Tribunal Federal no fica vinculado deciso administrativa, pois tem competncia exclusiva para processar e julgar a extradio solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g, da CF) e para apreciar o carter da infrao imputada ao extraditando (art. 77, 2, da Lei 6.815/1980). Assim, a concesso do asilo estribada na prtica de crime poltico pelo asilado somente importar na sua inextraditabilidade quando o carter poltico da infrao for reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal (Ext 232/Cuba e Ext 524/Paraguai). Na esteira do mesmo raciocnio, o refgio concedido em razo da prtica de delito poltico pelo refugiado como no presente caso , ser obstculo para a sua extradio, desde que a natureza poltica do delito imputado no pedido extradicional seja confirmada por esta Suprema Corte. Atribuir deciso administrativa que concede o status de refugiado ao extraditando, tendo como pressuposto a prtica de crime poltico, o efeito automtico e absoluto de obstar o pedido extradicional, implica suprimir competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, ainda que se admita que a mera concesso do refgio pelo Poder Executivo impede, de forma absoluta e automtica, o pedido de extradio,

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penso que tal deciso administrativa no est imune ao controle de sua legalidade e constitucionalidade por parte do Poder Judicirio. Com efeito, entendo que a deciso do Plenrio desta Corte no sentido de afirmar a constitucionalidade do art. 33 da Lei 9.474/1997, por ocasio do julgamento da Ext 1.008/Colmbia, no impede a verificao da legalidade e da constitucionalidade do ato administrativo de reconhecimento da qualidade de refugiado pelo Supremo Tribunal Federal, diante do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV). No presente caso, a deciso concedendo refgio em favor do extraditando pelo eminente Ministro da Justia foi expressamente impugnada pelo Estado requerente (fls. 3081/3101). O art. 31 da Lei 9.474/1997 ao dispor que a deciso do Ministro da Justia no ser passvel de recurso, por bvio, se refere a recurso administrativo, pois, caso contrrio, teramos um ato administrativo imune ao exame de sua legalidade por parte do Poder Judicirio, o que no se admite no nosso ordenamento jurdico. In casu, data venia, a deciso do Ministro da Justia invadiu competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, violando os arts. 2 e 102, I, g, da Constituio Federal e o art. 77, 2, da Lei 6.815/1980, alm de infringir, como se ver mais adiante, o art. 3, III, da Lei 9.474/1997. O reconhecimento da condio de refugiado est disciplinado na Lei 9.474/1997, que assim dispe em seu art. 1, verbis:
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas; II no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; III devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas.

Como se verifica da leitura do referido dispositivo legal, diversos so os motivos previstos para o reconhecimento da condio de refugiado, entre eles o fundado temor de perseguio por opinies polticas. Ao dar provimento ao recurso administrativo interposto pelo extraditando e reconhecer a sua condio de refugiado, o Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justia entendeu ser irrefutvel a participao poltica do Recorrente, o seu envolvimento poltico insurrecional e a pretenso, sua e de seu grupo, de instituir um poder soberano fora do ordenamento. Ou seja, de constitu-lo pela via revolucionria atravs da afronta poltica e militar ao Estado de Direito italiano. Afirmou ainda Sua Excelncia:

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Por motivos polticos o Recorrente envolveu-se em organizaes ilegais criminalmente perseguidas no Estado requerente. Por motivos polticos foi abrigado na Frana e tambm por motivos polticos, originrios de deciso poltica do Estado Francs, decidiu, mais tarde, voltar a fugir. Enxergou o Recorrente, ainda, razes polticas para os reiterados pedidos de extradio Itlia-Frana, bem como para a concesso da extradio, que, conforme o Recorrente, estariam vinculadas situao eleitoral francesa. oelementosubjetivodofundadotemordeperseguio necessrio para o reconhecimento da condio de refugiado est, portanto, claramenteconfigurado.

(Grifos no original.) Ao final, concluiu o Ministro da Justia que o contexto em que ocorreram os delitos de homicdio imputados ao recorrente, as condies nas quais se desenrolaram os seus processos, a sua potencial impossibilidade de ampla defesa face radicalizao da situao poltica na Itlia, no mnimo, geram uma pro fundadvida sobre se o recorrente teve direito ao devido processo legal (grifo no original). No obstante os judiciosos fundamentos do culto Ministro da Justia, entendo, com a devida vnia, que a deciso que reconheceu o status de refugiado ao extraditando deve ser revista. Como j ressaltei anteriormente, cabe, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal apreciar o carter da infrao imputada ao extraditando, consoante o disposto no art. 77, 2, da Lei 6.815/1980. Ora, ao considerar que os crimes imputados ao extraditando foram praticados em razo da sua participao poltica e de seu envolvimento poltico insurrecional, o Exmo. Ministro da Justia acabou invadindo competncia exclusiva desta Suprema Corte de apreciar o carter dos delitos descritos no pedido extradicional formulado pela Repblica Italiana. Segundo a Nota Verbal de fls. 3/5 a extradio de Cesare Battisti foi requerida em razo da sua condenao pelos homicdios praticados contra Antonio Santoro, ocorrido em Udine, em 6 de junho de 1977; Pierluigi Torregiani, ocorrido em Milo, em 16 de fevereiro de 1979; Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre, em 16 de fevereiro de 1979; e Andrea Campagna, ocorrido em Milo, em 19 de abril de 1979. Os delitos imputados ao extraditando foram assim descritos (fls. 65/72):
HomicdiodeAntonioSantoro,marechaldosagentesdecustdiadocar ceredeudine,acontecidoemudineem6.6.1978. Na manh de 6.6.1978 o marechal Santoro percorre a p a ma Spalato em Udine para recar-se (sic) da sua casa ao trabalho, isto , ao crcere. Um jovem rapaz, que, finge estar namorando com uma moa dos cabelos ruivos, o espera no cruzamento entre aquela rua e via Albona e dispara dois tiros de pistola nas suas costas e o mata. Depois do tiroteio entra num carro branco onde se encontram outros dois jovens de sexo masculino, que se distanciam a forte velocidade em direo a via Pola.

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Duas testemunhas retm (sic) de poder identificar o modelo do carro: um L Simca 1300 ou um Fiat 124. L pelas 13.00 horas do mesmo dia, uma patrulha dos carabineiros encontra abandonada em via Goito um carro marca Simca 1300 branco, que resulta roubado na noite do dia anterior. O carro vem encontrado aberto e vem acertado que para faz-lo funcionar, os ladres tiveram que estrapar (sic) os fios do implante eltrico que eram coligados ao quadro com um grampo de cabelos. Os investigadores acertaram tambm que o carro estava estacionado no lugar onde foi achado j das 7:50 horas daquele mesmo dia, e isto , minutos imediatamente sucessivos ao momento no qual foi consumado o homicdio. As sucessivas investigaes, permeteram (sic) de estabelecer que o autor material do homicdio de Santoro, isto , aquele que tinha disparado nas suas costas os dois tiros de pistola, se identificava no hodierno estradando (sic) Cesare Battisti, que, entre outras coisas, tinha j ficado preso no crcere de Udine. A modalidade exata de tal homicdio foi assim reconstruida (sic): o Battisti e Enrica Migliorati, ficaram abraados por cerca 10 minutos a apenas alguns metros de distncia do porto do prdio de Santoro, enquanto Pietro Mutti e Claudio Lavazza, esperavam no carro a chegada da vtima. Battisti se destacou imediamente (sic) da Migliorati, se aproximou correndo de Santoro, e o feriu primeiro com um tiro nas costas e com outros dois tiros, quase a queima-roupa, quando o marechal era j a terra. Sbito depois o Battista e a Migliorati correram em direo do Simca 1300 que apenas tinha se posicionado no meio da rua, e assim escaparam todos os quatro. Chegaram ento na avenida principal, trocaram de carro, se desfizeram dos travestimentos (sic) (bigode e barba postia para o Battisti, peruca ruiva para a Migliorati, peruca preta para o Lavazza) e chegaram a estao de Palmanova, onde o Battisti desceu, levando consigo a bolsa das armas e das maquiagens. Foi acertado tambm que a deciso de matar o Santoro partiu do Battisti que conhecia pessoalmente a vtima. HomicdiodeLinoSabbadinacontecidoemmestreem16.2.1979 No dia 16.2.1979, l pelas 16:50 horas, dois indivduos de sexo masculino, com o rosto descoberto, mas com barba e bigode postios, entram num aougue dirigido por Lino Sabbadin em Caltana di Santa Maria di Sala perto de Mestre, e um destes, depois de ter-se certificado que aquele homem que era diante dele era o prprio Sabbadin em pessoa, extraiu fulmineamente (sic) uma pistola da uma bolsa que trazia consigo, e explodiu contra este dois golpes de pistola, fazendo-o cair pesantemente (sic) sobre o estrado atrs do balco onde naquele momento estava trabalhando; imediatamente depois dispara outros dois tiros sobre o alvo que no mais j a terra, e tudo com a clara inteno de matar. Depois disto os dois saem rpidamente (sic) da loja e entram num carro guiado por um terceiro cmplice, que se afasta a forte velocidade em direo do centro habitado de Caltana, para depois prosseguir em direo de Pianga. O Sabbadin vem carregado agonizante numa ambulncia, mas chega morto no Hospital de Mirano. Ficou acertado que a vtima, no curso de uma rapina que foi feita ao interno do seu negcio em dezembro de 1978, tinha usado uma arma da qual era legtimamente em possesso (sic), ferindo a morte um dos assaltantes.

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As investigaes estabeleceram que os indivduos de sexo masculino que entraram na loja do Sabbadin eram Cessare Battisti e Diego Giacomini, este ltimo tinha aberto fogo com uma pistola semi-automtica calibre 7,65 depois de ter perguntado ao comerciante se era ele o Sabbadin e depois de ter recebido uma resposta positiva. Neste meio tempo, Paola Filippi, travestida com bigode e barba postia e com os cabelos presos dentro de un (sic) bon, tinha ficado esperando num carro precedentemente roubado e que foi usado para a fuga. HomicdiodePierluigiTorregiani,acontecidoemmiloem16.2.1979 s 15:00 horas de 16.2.1979, enquanto se dirigia para a sua loja, a p, em companhia de seus dois filhos menores, Pierluigi Torregiani cai vtima de uma emboscada. Dois jovens que o precedem, se giram improvisamente (sic) e disparam dois tiros na sua direo: o escudo anti-projtil que trazia consigo, diminuiu o impacto consentindo a sua defesa. Vem novamente ferido, mas desta vez ao fmur, e cai a terra. Dispara em direo de seus agressores, mas um projtil atinge o seu filho, ferindo-o gravemente; o joalheiro vem finalmente atingido na cabea. Vem transportado ao hospital onde chega morto. O filho rester (sic) paraplgico e ser incapaz de caminhar. Este homicdio foi cometido mais ou menos poucas horas antes daquele de Lino Sabbadin e, o Torregiani tambm, como o Sabbadin, em precedncia tinha reagido com arma da fogo a uma rapina ao restaurante Transatlntico de Milo acontecido em 23.1.1979, no curso da qual um dos delinquentes morreu por causa dos tiros no de Torregiani, mas de um outro comensal que se incontrava (sic) no local. A deciso de matar o Torregiani amadureceu juntamente com aquela de matar o Sabbadin: as duas aes homicidas foram decididas juntamente, executadas quase contemporneamente (sic) e unitriamente (sic) reivindicadas. Para decidirem sobre os dois homicdios foram feitas uma srie de reunies na casa de Pietro Mutti e Luigi Bergamin, as quais o Battisti sempre partecipou (sic) e, todos foram de acordo sobre a oportunidade de tais aes criminais. Portanto Battisti se assumiu a funo de executor material do homicidio de Lino Sabbadin mas teve funo decisiva no homicidio Torregiani, mesmo se no partecipou (sic) materialmente a execuo de tal crime. Ao contrrio, sbito depois do homicidio de Sabbadin, Battisti procurou, como da precedente acordo, de contactar telefonicamente (sic) os autores materiais do homicdio Torregiani e, se como no conseguiu localiz-los, fez o telefonema de reinvindicao (sic), depois de ter sentido a notcia do assassinato de Torregiani pelo rdio. Alm disto, no curso das reunies acima citadas na casa de Mutti e de Bergamin, Battisti reforou muitas vezes a necessidade da inevitvel ao homicida, deixando, na noite de 14.2.1979 a casa de Bergamin, onde estavam reunidos alguns tpidos discordantes deste projeto de duplo homicidio, que no mais era j de imediata realizao, observando que a operao a qual estavam trabalhando era j pronta e que teria partido para Pdova no dia seguinte. Dito isto se afastou sbito depois. Se faz presente que Pdova localizada nas proximidades de Caltana di Santa Maria di Sala onde dois dias depois Battisti partecipou (sic) materialmente ao homicdio de Lino Sabbadin.

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Em definitivo, o Battisti, seja enquanto partecipante (sic) da deciso colegial que diz respeito a ambos homicdios, seja enquanto executor material do homicdio Sabbadin e autor da nica reinvidicao (sic) de ambas aes, foi condenado tambm por concurso no homicdio Torregiani. HomicdiodeAndreaCampagna,acontecidoemmilo s 14:00 horas do dia 19.4.1979, o agente de Polcia de Estado Andrea Campagna, membro da Digos de Milo, com funes de motorista, depois de ter visitado a namorada junta a qual, como todos os dias, almoava, se preparava em companhia de seu futuro sogro, para pegar o seu carro estacionado a via Modica, para depois acompanh-lo na sua loja de sapatos de via Bari. A este ponto, vinha improvisamente enfrentado por um jovem desconhecido, que, aparecendo de repente detrs de um carro estacionado ao lado do carro do policial, explodia contra ele, em rpida sucesso 5 tiros de pistola. Lorenzo Manfredi, pai da namorada do Campagna, tentava de intevir (sic), mas o atirador lhe apontava a arma que ainda empunhava, apertando por duas vezes o grileto, sem que todavia partissem os tiros. Sbito depois, o jovem desconhecido fugia em direo cooperativa de via Modica, onde, em correspondncia da curva que ali existe, entrava num carro Fiat 127 dirigido por um cmplice; tal carro, depois de ter girado a esquerda em via Biella, se afastava em direo de via Ettore Ponti. O Campagna vinham (sic) imediatamente socorrido, mas morria durante o transporte para o hospital. Os acertamentos mdico-legal dispostos (sic) sobre o cadver do agente assassinado consentiram de esclarecer que a vtima foi atingida por cinco tiros, todos explodidos em rapidssima sucesso da uma distncia muito prxima, quando o Campagna ainda vivo girava verso (sic) o homicida a metade esquerda do corpo. Como referido pelos familiares, o agente assassinado tinha aparecido de maneira muito ntida no curso de um servio televisivo em ocasio da priso de alguns dos autores do homicdio Torregiani, havendo o mesmo efetuado o transporte de tais presos da Questura ao crcere de San Vittore. A deciso de matar Campagna foi assumida, como emergeu (sic) do proseguimento (sic) das investigaes, principalmente por Battisti, por Claudio Lavazza, Pietro Mutti e Bergamin Luigi, pois que o Campagna tinha partecipado (sic) a priso de alguns presuntos autores do homicdio de Torregiani. A iniciativa mais importante seja na escolha do objetivo, seja na fase successiva (sic) de preparao do atentado, foi assunta pelo mesmo Battisti, que controlou por um perodo os movimentos e hbitos do Campagna. Alm disto foi o prprio Battisti que cometeu materialmente o homicdio explodindo cinco tiros na direo do policial, enquanto uma segunda pessoa o esperava a bordo de um Fiat 127 roubado e utilizado para a fuga.

Crimes polticos, na lio de Hungria, so aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado como unidade orgnica das instituies polticas e sociais (In Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, p. 187). A doutrina divide os crimes polticos em puros e relativos, estes compreendendo os crimes polticos complexos ou mistos e os crimes comuns conexos a crimes polticos.

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Crimes polticos puros so aqueles perpetrados diretamente contra a ordem poltica do Estado, e.g., os crimes de traio e espionagem. J os crimes polticos complexos ou mistos ofendem tanto a ordem poltico-social como o direito comum. Por fim, os crimes conexos aos crimes polticos que so os crimes comuns praticados com motivao poltica e para a consecuo de um fim poltico. Ao enfrentar o tema, esta Suprema Corte deiniu os delitos polticos como aqueles cometidos contra as instituies polticas e sociais do Estado democrtico, atentando contra o regime poltico vigente e contra os rgos componentes da estrutura estatal (RE 160.841/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22-91995; Ext 347, Rel. Min. Djaci Falco, DJ de 9-6-1978; e Ext 794/Repblica do Paraguai, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 24-5-2002). Entendo que os fatos imputados ao extraditando, ao contrrio do que pretende a defesa, no se caracterizam como crimes polticos, ainda que na modalidade de delitos polticos relativos. Segundo Joo Marcello de Arajo Jnior:
Os crimes polticos relativos caracterizam-se pela motivao e pelo objetivo poltico do autor, porm so praticados atravs da violncia, no contexto de uma guerra civil, de uma revoluo ou de um movimento de libertao nacional. Caso a violncia no atinja a pessoas inocentes, nem os fatos constituam, principalmente, uma infrao penal comum, o entendimento dominante no sentido de que em relao a eles, tambm, no deva ser deferida a extradio. Entretanto, se a ao violenta for dirigida contra terceiros no envolvidos no conflito (inocentes) ou os fatos constitutivos da infrao caracterizarem, fundamentalmente, um crime comum, o delito perder a sua conotao poltica principal e, por isso, a extradio dever ser concedida.

(In Revista Forense, v. 326, p. 69 Grifou-se.) Esta justamente a hiptese dos autos. O extraditando foi condenado pelos homicdios perpetrados contra Antonio Santoro; Pierluigi Torregiani; Lino Sabbadin; e Andrea Campagna. Tais crimes no foram cometidos no contexto de uma guerra civil, de uma revoluo, ou, durante uma manifestao poltica. Ao contrrio, pelo que consta dos autos, os homicdios foram praticados de forma premeditada e contra pessoas inocentes, cabendo ressaltar, que Lino Sabbadin era aougueiro e Pierluigi Torregiani era joalheiro. No julgamento da Ext 694/Itlia, o Supremo Tribunal Federal, ao negar o pedido extradicional, deixou claro que no se pode considerar de natureza poltica os delitos imputados ao extraditando, quando praticados contra a vida ou incolumidade fsica das pessoas. Transcrevo a ementa do referido julgado, de Relatoria do eminente Ministro Sydney Sanches:
Extradio executria de penas. Prescrio. Crimes polticos: critrio da preponderncia. 1. O extraditando foi condenado pela Justia Italiana, em julgamentos distintos, a trs penas de recluso: a) a primeira, de 1 ano, 8 meses e 20

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dias; b) a segunda, de 5 anos e 6 meses; e c) a terceira, de 6 anos e 10 meses. 2.Quanto primeira, ocorreu a prescrio da pretenso punitiva, de acordo com a lei brasileira. E at a prescrio da pretenso executria da pena, seja pela lei brasileira, seja pela italiana. 3. No que concerne s duas outras, no se consumou qualquer espcie de prescrio, por uma ou outra leis. 4. Mas, j na primeira condenao, atingida pela prescrio, ficara evidenciado o carter poltico dos delitos, consistentes em exploses realizadas na via pblica, para assustar adversrios polticos, nas proximidades das sedes de suas entidades, semdanospessoais, porque realizadas de madrugada, em local desabitado e no frequentado, na ocasio, por qualquer pessoa, fatos ocorridos em 1974. 5. A segunda condenao imposta ao extraditando foi, tambm, por crime poltico, consistente em participao simples em bando armado, de roubo de armas contra empresa que as comercializava, de roubo de armas e de dinheiro, contra entidade bancria, fatos ocorridos em 12-101978. Tudo, com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e social do Estado italiano, de promover uma insurreio armada e suscitar a guerra civil no territrio do Estado, de atentar contra a vida e a incolumidade de pessoas para fins de terrorismo e de everso da ordem democrtica. Essa condenao no contm indicao de fatos concretos de participao do extraditando em atos de terrorismo ou de atentado contra a vida ou incolumidade fsica das pessoas. E o texto omisso quanto s condutas que justificaram a condenao dos demais agentes, de sorte que no se pode aferir quais foram os fatos globalmente considerados. E no h dvida de que se tratava de insubmisso ordem econmica e social do Estado italiano, por razes polticas, inspiradas na militncia do paciente e de seu grupo. Trata-se pois, tambm, nesse caso, de crime poltico, hiptese em que a concesso da extradio est expressamente afastada pelo inciso LII do art. 5 da Constituio Federal, verbis: no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. 6. Na terceira condenao por roubo contra banco, agravado pelo uso de armas e pluralidade de agentes o julgado no diz que o delito tenha sido praticado com o fim de subverter violentamente a ordem econmica e social do Estado italiano, como ocorreu na segunda condenao. No h dvida, porm, de que os fatos resultaram de um mesmo contexto de militncia poltica, ocorridos que foram poucos meses antes, ou seja, em poca anterior e prxima a 9-2-1978, envolvendo, inclusive, alguns agentes do mesmo grupo. 7. Igualmente nesse caso (terceira condenao), no se apontam, com relao ao paciente, fatos concretos caractersticos de prtica de terrorismo, ou de atentados contra a vida ou a liberdade das pessoas. 8. Diante de todas essas circunstncias, no o caso de o STF valer-se do 3 do art. 77 do Estatuto dos Estrangeiros, para, mesmo admitindo tratar-se de crimes polticos, deferir a extradio. 9. O 1 desse mesmo artigo (77) tambm no justifica, no caso, esse deferimento, pois evidente a preponderncia do carter poltico dos delitos, em relao aos crimes comuns. 10. E a Corte tem levado em conta o critrio da preponderncia para afastar a extradio, ou seja, nos crimes preponderantemente polticos (RTJ 108/18; Ext 412 DJ de 8-3-1985; e RTJ 132/62). 11. Com maior razo, ho de ser considerados crimes polticos, ao menos relativos, os praticados pelo extraditando, de muito menor gravidade que as de um dos precedentes, ainda que destinados contestao da ordem econmica e social, quais sejam, o de participao simples em bando armado, o de roubo de armas, veculos e dinheiro, tudo com a mesma finalidade. 12. Uma vez reconhecida a prescrio, seja pela lei brasileira, seja pela italiana, no que concerne primeira condenao (1 ano, 8 meses e 20 dias de recluso) e caracterizados crimes polticos,

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quanto s duas outras, o pedido de extradio, nas circunstncias do caso, no comporta deferimento. 13. Extradio indeferida. Plenrio. Deciso unnime.

(Grifou-se.) Mesmo considerando a atividade poltica do extraditando que pertencia a um grupo extremista , h nas condutas imputadas no pedido extradicional evidente preponderncia das infraes penais comuns, o que afasta a alegao de crime poltico. O fato do extraditando ter pertencido ao grupo extremista Proletrios Armados para o Comunismo, que tinha como objetivo poltico subverter a ordem do Estado, para que o proletariado tomasse o poder, no capaz, s por si, de transformar todas as eventuais aes criminosas por ele praticadas em delitos polticos. A participao em movimentos polticos insurrecionais no pode servir de escudo para evitar a aplicao da lei penal, mormente, quando da prtica de crimes graves contra pessoas inocentes. Dos autos do presente pedido extradicional, no se extrai nenhum carter poltico dos quatro homicdios imputados ao extraditando, nem que este tenha sido condenado em razo de suas opinies polticas. Registro, neste ponto, a precisa lio do eminente Ministro Fracisco Rezek:
(...) o que jaz por trs desta expresso crime de natureza poltica, o que nos deve guiar em decises dessa natureza, a considerao do intento do Estado requerente. Est esse Estado visando a aplicar a justia criminal no seu aspecto ordinrio ou no? Em caso de resposta negativa, o elemento poltico impede a extradio; em caso de resposta afirmativa, conced-la-emos.

(RTJ 108/26-27.) No caso concreto, os documentos acostados aos autos no permitem concluir que a Repblica Italiana pretenda se valer do presente pedido de extradio para perseguir politicamente o extraditando. O extraditando foi julgado pela Corte de Assise de Milo (juzo natural para a causa), tendo a sentena condenatria de 13 de dezembro de 1988 sido confirmada em segundo grau pelas decises da Corte de Assise de Apelao de Milo, proferidas em 16 de fevereiro de 1990 e 31 de maro de 1993. Os julgamentos se deram perante tribunais ordinrios, previamente constitudos e competentes, o que afasta, por completo, a possibilidade de julgamento por tribunal de exceo. Vale mencionar, outrossim, que, nesta poca, a Itlia no estava vivendo um regime ditatorial e, portanto, havia o regular funcionamento de suas instituies. Aps a queda do regime fascista e o final da Segunda Guerra Mundial, foi instaurado na Itlia o regime republicano, por meio do referendo de 2 de junho de 1946, tendo, nesta mesma data, sido eleita a Assembleia Constituinte, respon-

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svel pela Constituio de 1 de janeiro de 1948. Portanto, desde 1948 a Itlia uma Repblica democrtica, com instituies regularmente constitudas. A tramitao do processo criminal instaurado contra o extraditando levou vrios anos e atravessou diversos governos, todos democraticamente eleitos. No h nos autos nenhuma prova de parcialidade dos tribunais responsveis pelo julgamento do extraditando, sendo oportuno destacar que suas alegaes no sentido de que no teve direito a um processo justo, por ter sido condenado revelia, sem ter tido a oportunidade de apresentar de maneira eficaz sua defesa, foram rechaadas pela Justia francesa, por ocasio do julgamento de seu pedido de extradio, assim como, no foram acolhidas pela Corte Europeia de Direitos Humanos (fls. 2523/2533). De fato, o Governo italiano requereu a extradio de Cesare Battisti ao Governo francs pelos mesmos homicdios descritos no presente feito, tendo sido o pedido deferido pelo Tribunal de Recursos de Paris e confirmado pelo Supremo Tribunal de Justia e pelo Conselho de Estado da Frana (fls. 2442/2514). Inconformado com as decises das trs instncias da Justia francesa o extraditando interps recurso perante a Corte Europeia de Direitos Humanos em 3 de agosto de 2005, alegando, em sntese, que no teve direito a um processo justo na Justia italiana. Tal apelo, no entanto, foi rejeitado, unanimidade, pela Corte europeia, em 12 de dezembro de 2006 (fls. 2516/2533). Observo que a Repblica Italiana requereu a extradio de Cesare Battisti ao Governo francs por duas vezes, sendo que o primeiro pedido foi apresentado em 1991 e somente recebeu parecer desfavorvel, porque no poderia ser deferido com base em mandados de priso expedidos em 1982 e 1983, quando, aps estes, foram proferidas decises condenatrias contra o extraditando (fl. 2525). O que se constata, portanto, no uma perseguio poltica ao extraditando pelo Governo italiano, mas, sim, o legtimo exerccio do seu direito de executar a pena imposta a um criminoso foragido, da qual este tenta escapar h mais de vinte anos. Para acolher as alegaes da defesa, teramos que acreditar na existncia de um verdadeiro compl internacional contra o extraditando, com o envolvimento no s dos Governos da Itlia e da Frana, mas dos sistemas judicirios dos dois pases e da prpria Corte Europeia de Direitos Humanos o que, convenhamos, no se revela plausvel, nem encontra amparo no conjunto probatrio dos autos. Da leitura dos julgamentos realizados pela Justia francesa e pela Corte Europeia de Direitos Humanos, constata-se que o extraditando, em momento algum, nas razes de seus recursos, alegou ter sofrido perseguio, em razo de suas opinies polticas, pela Itlia. Aps fugir da priso na Itlia, o extraditando morou por nove anos no Mxico e por quatorze anos na Frana, sendo que no consta dos autos que tenha pedido asilo ou refgio a esses pases por motivo de perseguio poltica.

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Mesmo ao chegar ao Brasil, em setembro de 2004 (fl. 3076), o extraditando no requereu refgio poltico, permanecendo de forma clandestina e irregular no Pas at o momento de sua priso para fim de extradio decretada pelo Supremo Tribunal Federal e efetivada em maro de 2007. Portanto, da anlise dos autos, conclui-se que o fundado temor de perseguio poltica somente surgiu para o extraditando, 27anos aps sua fuga do presdio de Frosinone, na Itlia, quando veio, ento, requerer o reconhecimento da condio de refugiado ao Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), em 27 de junho de 2008. Ora, se o extraditando temia estar sendo perseguido por suas opinies polticas pela Itlia, por que razo no solicitou asilo ou refgio poltico no Mxico e na Frana? Por que no requereu ao Governo brasileiro o reconhecimento da sua condio de refugiado por ocasio de sua entrada no pas em 2004, deixando para faz-lo somente em junho de 2008, no curso do processo de extradio, pelo qual estava preso desde maro de 2007? Repise-se, que em nenhum dos recursos apresentados perante a Justia francesa e a Corte Europeia de Direitos Humanos, o extraditando alegou que suas condenaes foram fruto de perseguio poltica por parte da Repblica Italiana. A principal alegao do extraditando para tentar obstar o pedido de extradio feito pelo Governo italiano ao Governo francs foi a de que no teve direito a um processo justo, por ter sido julgado revelia. Tal argumento foi repelido em todas as instncias da Justia francesa e pela Corte Europeia de Direitos Humanos. O julgamento revelia no impede o exerccio do direito de defesa, nem implica supresso do devido processo legal. O fato do extraditando ter sido condenado revelia no impede, s por si, o deferimento da extradio. Alis, a jurisprudncia desta Corte pacfica no sentido de que a decretao da revelia do extraditando, por rgo competente do Estado requerente, no constitui, s por si, motivo bastante para justificar a recusa de extradio. O fato de o extraditando haver sido julgado in absentia por seu juiz natural, em processo no qual lhe foram asseguradas as garantias bsicas que assistem a qualquer acusado, no atua como causa obstativa do deferimento do pedido extradicional (Ext 917/Frana Rel. Min. Celso de Mello DJ de 11-11-2005). No caso concreto, o extraditando foi julgado revelia por estar foragido da Justia italiana, eis que fugiu da penitenciria Frosinone, em 5 de outubro de 1981. Por outro lado, consta dos autos que o extraditando, mesmo foragido, constituiu, por meio de duas cartas manuscritas, em 10 de maio e 12 de julho de 1982, dois advogados para defend-lo nos processo em curso na Justia italiana, tendo ainda em fevereiro de 1990, por meio de carta datilografada e assinada, confir-

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mado a escolha de advogado como seu defensor, outorgando-lhe procurao para apresentar recurso em seu favor. Deste modo, constata-se que apesar de revel o extraditando foi defendido por dois advogados por ele indicados, tendo, assim, seus direitos bsicos de defesa assegurados. As alegaes de negativa de autoria dos delitos, de fragilidade probatria e de eventual falsidade das procuraes outorgadas, ultrapassam os limites do juzo de delibao tpico do processo extradicional que, pelo sistema belga ao qual se filia o brasileiro, impede o exame da procedncia das acusaes que pesam sobre o extraditando, inviabilizando a apreciao dos fatos e dos fundamentos embasadores das acusaes e do mrito das sentenas que sustentam o pedido de extradio (Ext 703, Rel. Min. Seplveda Pertence, e Ext 762, Rel. Min. Moreira Alves). Destarte, aps analisar detidamente todo o acervo probatrio dos autos, constato que o extraditando no foi julgado por tribunal de exceo, mas, sim, por tribunais regular e previamente constitudos, quais sejam, a Corte da Assisede Milo e a Corte de Assise de Apelao de Milo. A Itlia no vivia perodo de ditadura poca dos julgamentos, pois se consolidou como um Estado Democrtico de Direito, desde a Constituio de 1948. No h nenhuma prova no sentido de que no se tenha observado a imparcialidade nos julgamentos ou os direitos bsicos de defesa do extraditando. A alegao do extraditando de que no teve direito a um processo justo foi analisada e rejeitada pela Justia francesa quando do julgamento do pedido de extradio formulado pela Repblica Italiana ao Governo francs e pela Corte Europeia de Direitos Humanos. O extraditando no solicitou asilo ou refgio poltico no Mxico (onde morou por nove anos), ou, na Frana (onde viveu por quatorze anos), vindo a requer-lo somente no Brasil, mais de trs anos aps seu ingresso no Pas e quando j se encontrava preso em razo do presente processo de extradio. Assim, ao meu sentir, com a devida vnia, no h respaldo nos autos para sustentar a alegao de que haveria, por parte do extraditando, um fundado temor de perseguio por motivo poltico, o que afasta, portanto, a hiptese de concesso de refgio, com base no art. 1, I, da Lei 9.474/1997. Essa tambm foi a concluso do Conare ao apreciar o pedido de refgio formulado pelo extraditando:
(...) no h que se falar na existncia de nexo causal entre a perseguio alegada e a solicitao de refgio. Se for feita uma anlise real da situao do Senhor Cesare Battisti, verifica-se que o mesmo foge da condenao desde 1981 quando escapou das prises italianas. O ora solicitante tambm foi procurado pelo Governo italiano, em territrio francs, em 1991, em 2003 e agora no Brasil, sempre pelos mesmos crimes e por vrios Governos. Assim, no h como enquadrar o pedido nos preceitos de elegibilidade previstos na Lei n 9.474/97, eis que no se vislumbra a existncia de fundado temor

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de perseguio pelos motivos ali elencados, assim como no h que se falar em generalizada violao de direitos humanos na Itlia.

(Fl. 3077.) Outra questo, que no meu entendimento, veda o reconhecimento da condio de refugiado do extraditando a sua condenao pela prtica de homicdios qualificados. Ao menos em relao aos homicdios de Antonio Santoro e Pierluigi Torregiani, consta da Nota Verbal, expressamente (fls. 121 e 68), que os crimes foram cometidos de emboscada, o que, de acordo com o nosso Cdigo Penal configura forma qualificada de homicdio (art. 121, 2, IV). Como cedio, o homicdio qualificado considerado crime hediondo, nos termos do disposto no art. 1, I, da Lei 8.072/1990. Ora, o art. 3, III, da Lei 9.474/1997 veda o reconhecimento da condio de refugiado ao indivduo que tenha cometido crime hediondo, verbis:
Art. 3 No se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que: (...) III tenham cometido crime contra a paz, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas;

Tal vedao se justifica diante do carter eminentemente humanitrio do instituto do refgio que visa, precipuamente, proteo de pessoas pacficas que estejam sofrendo perseguio. O reconhecimento da condio de refugiado de indivduo condenado pela prtica de crime qualificado como hediondo, como no caso em tela, desvirtua a natureza do refgio e garante impunidade ao criminoso comum. A concesso do refgio deve observar, de forma criteriosa, no s os requisitos legais, mas, primordialmente, a essncia humanitria e o escopo do instituto, que busca proteger o indivduo de ndole pacfica que esteja sendo perseguido por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, sob pena de beneficiar o criminoso comum, que pretende escapar da aplicao da lei. Deste modo, pelos motivos expostos, entendo que o extraditando no faz jus ao status de refugiado, afastando, assim, eventual bice ao prosseguimento do pedido de extradio formulado pela Repblica Italiana. Passo a analisar o pedido extradicional. Inicialmente, alega a defesa do extraditando, em preliminar, o vcio de forma dos documentos apresentados pelo Estado requerente. Argumenta que as sentenas acostadas no esto na ntegra, bem como que as respectivas tradues no coincidem com os textos da lngua italiana, alm de no terem sido feitas por tradutor juramentado no Brasil. No merece acolhida a preliminar suscitada pela defesa. O pedido extradicional atende aos requisitos do art. 80 da Lei 6.815/1980, trazendo cpia da sentena condenatria e documentos que indicam, de modo

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preciso, os locais, as datas, a natureza, as circunstncias dos delitos e a identidade do extraditando, alm de textos legais sobre os crimes, as penas e a prescrio. A Lei 6.815/1980 no exige cpia integral da sentena condenatria, eis que faculta ao Estado requerente a juntada de simples certido (art. 80). Ademais, os documentos mencionados no art. 80 visam instruir o processo de extradio e possibilitar o exame da legalidade do pedido, mormente quanto competncia jurisdicional do Estado requerente em relao aos crimes imputados ao extraditando, assim como a existncia de sentena condenatria definitiva, ou, de priso, devidamente autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente (art. 78, I e II, da Lei 6.815/1980). Tais formalidades foram devidamente cumpridas pela Repblica Italiana. Quanto alegao de falhas na traduo, a jurisprudncia desta Suprema Corte firme no sentido de que a deficincia na traduo, desde que permita a compreenso do pedido extradicional e autorize a percepo do contedo das peas documentais que o instruem, no se qualifica como obstculo ao acolhimento da postulao deduzido pelo Estado requerente (Ext 822/Itlia, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 28-3-2003). Por fim, na dico do art. 80, 1, da Lei 6.815/1980, o fato da traduo no ter sido feita por tradutor juramentado no Brasil, no retira a autenticidade dos documentos, eis que o pedido extradicional foi encaminhado por via diplomtica. Pretende, ainda, a defesa discutir a prova que teria embasado a condenao do extraditando. Tal pretenso se mostra de todo invivel, visto que, diante do sistema de delibao adotado pelo Brasil, no cabe ao Supremo Tribunal Federal reexaminar o mrito da causa ou emitir juzo acerca de eventuais vcios que tenham maculado o processo no Estado requerente. Em respeito soberania da Justia do Estado requerente, no cabe ao Supremo Tribunal Federal atuar como instncia recursal para revisar a sentena condenatria imposta pela Justia italiana ao extraditando. Com efeito, a jurisprudncia da Corte pacfica no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, no sistema de contenciosidade limitada adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro, no dispe de poderes para proceder, em sede de extradio passiva, a qualquer tipo de indagao probatria destinada a demonstrar a improcedncia da acusao penal ou a constatar eventual injustia da condenao criminal emanadas de autoridades competentes do Estado estrangeiro que formulou o pedido extradicional (Ext 678/Itlia, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-9-1996). No mesmo sentido, me permito colacionar os seguintes acrdos:
Extradio. Governo da Itlia. Presena dos requisitos do art. 80 da Lei 6.815/1980 e do art. XI, 1 e 2, do Tratado de Extradio firmado entre a Itlia e o Brasil em 17-10-1989. Alegaes da defesa repelidas. O fato de o extraditando estar respondendo a processos no Brasil no causa impeditiva da extradio, apenas tendo o condo de diferir o prazo de sua entrega ao pas requerente, ressalvada a

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hiptese do art. 67 da Lei 6.815/1980. A negativa da prtica dos crimes ultrapassa os limites do juzo de delibao tpico do processo extradicional, nos termos do sistema belga ao qual se filia o brasileiro, impedindo o exame da procedncia das acusaes e do mrito das sentenas que sustentam o pedido (Precedentes: Ext 703 e Ext 762). Correspondncia dos crimes verificada. Ocorrncia da prescrio, pela legislao brasileira, quanto ao crime de homicdio culposo constante da Sentena 1. Excluso do crime de porte ilegal de arma de fogo (considerado, pela nossa legislao, na poca dos fatos, como simples contraveno) e do crime de posse de munies (anistiado) constantes da Sentena 3. Excluso do crime de disparo de arma de fogo (anistiado) e do crime de posse e porte ilegal de armas (simples contraveno na poca), includos na Sentena 4. Quanto aos demais crimes previstos nas Sentenas 2, 3, 4, 5 e 6, no se consumou a prescrio, tanto pela legislao brasileira quanto pela italiana. Pedido deferido parcialmente para excluir o crime de homicdio culposo da Sentena 1, os crimes de deteno e porte ilegais de armas e posse de munies, previstos na Sentena 3 e os crimes de disparo de arma de fogo e de posse e porte ilegal de armas, objeto da Sentena 4. Observncia do disposto no art. 89, caput, da referida lei e no art. XV do aludido tratado, tendo em vista as penas objeto de cumprimento perante a Vara de Execues Penais da Comarca do Rio de Janeiro/RJ, tendo sido concedido ao extraditando livramento condicional at 18-2-2003.

(Ext 774/Itlia, minha Relatoria, DJ de 14-12-2001.)

I Extradio: no sistema belga ao qual filiada a lei extradicional brasileira, no afetada pelo Tratado com a Itlia o papel da autoridade judiciria do Estado requerido se limita a um juzo de legalidade extrnseca do pedido, sem penetrar no exame de mrito sobre a procedncia, luz das provas, da acusao formulada no Estado requerente contra o extraditando: a rara e eventual delibao acerca da substncia da imputao faz-se na estrita necessidade de deciso de questes como as da dplice incriminao, da qualificao poltica do crime ou da prescrio, sempre, porm, a partir da verso de fatos acolhidos, no Estado requerente, conforme a pea de acusao ou a deciso judicial que suportar o pedido. II Extradio: delitos de associao criminosa: desnecessidade de individualizao da conduta do extraditando nos crimes atribudos ao bando, na medida em que no se visa persecuo do extraditando a ttulo de autoria ou coautoria deles.

(Ext 703/Itlia, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 20-2-1998.)

Extradio instrutria Trfico internacional de entorpecentes Pressupostos de extraditabilidade atendidos Condies legais preenchidas Aplicao extraterritorial da lei penal austraca aos fatos ensejadores da extradio (importao de cocana da Colmbia para o Brasil, com o objetivo de introduzi-la em territrio austraco) Possibilidade Incidncia, no caso, do princpio da personalidade ativa (a nacionalidade austraca do extraditando como elemento de conexo) Ausncia, no Brasil, de procedimento de persecuo penal instaurado, contra o extraditando, em razo dos mesmos fatos Afastamento, em tal hiptese, do carter prevalente da jurisdio penal brasileira Consequente inexistncia de concurso de jurisdies penais entre o Brasil e a ustria Viabilidade de acolhimento, em tal situao, do pleito extradicional Conveno nica de Nova York, na verso do Protocolo de Reviso de Genebra (1972) Legitimidade de sua invocao pelo Estado austraco Princpio da justia universal A necessidade de efetiva cooperao internacional

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na represso ao crime de trfico de entorpecentes Modelo extradicional vigente no Brasil Sistema de contenciosidade limitada Impossibilidade de reviso ou de reapreciao do mrito da acusao penal ou da condenao criminal emanadas do Estado estrangeiro Extradio deferida.

(Ext 658/ustria, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 216.) A condenao do extraditando revelia pelo Estado requerente, como j ressaltado, no impede, s por si, a extradio. Alis, o prprio Tratado bilateral dispe, em seu artigo V, a, que tal circunstncia no constitui motivo para recusa do pedido extradicional. A alegao de que o extraditando teria cometido crime poltico foi devidamente analisada no incio do voto, motivo pelo qual deixo de repetir os argumentos utilizados para afast-la. No houve prescrio dos delitos, como bem observou o ilustre Procurador-Geral da Repblica no parecer de fls. 2318/2331, do qual extraio o seguinte trecho:
Ao se examinar a pena aplicada e a prescrio a ela correspondente verifica-se que ainda no ocorreu a extino da punibilidade. Conforme mencionado, o extraditando foi condenado priso perptua, tendo as decises condenatrias transitado em julgado em 08 de abril de 1991 e 10 de abril de 1993 (fls. 03). De acordo com a lei italiana, a prescrio no extingue os crimes para os quais a lei prev a pena de priso perptua, mesmo como efeito da aplicao de circunstncias agravantes (fls. 96). Por outro lado, luz do ordenamento jurdico brasileiro, pelo fato de no ser admissvel a pena de priso perptua, h que se analisar a prescrio da pretenso executria com base na pena mxima possvel de ser aplicada, qual seja, 30 anos. Nos termos do art. 109, I, do Cdigo Penal, tal pena extinta em 20 (vinte) anos, o que somente ocorreria em 2011 e 2013.

(Fl. 2323.) O requisito da dupla tipicidade tambm restou atendido, eis que a tipificao do homicdio no art. 575 do Cdigo Penal italiano (fl. 83) corresponde ao art. 121 do Cdigo Penal brasileiro. Por fim, considerando que o extraditando foi condenado pena de priso perptua, deve ser aplicada a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a extradio somente ser deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos punveis com priso perptua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comut-la em pena no superior durao mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais considerado o que dispe o art. 5, XLVII, b, da Constituio da Repblica, que veda as sanes penais de carter perptuo esto necessariamente sujeitos autoridade hierrquico-normativa da Lei Fundamental brasileira (Ext 855/Chile, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1o-7-2005). Desse modo, faz-se necessrio que a Repblica Italiana assuma, formalmente, o compromisso de comutar a pena de priso perptua imposta ao

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extraditando por pena privativa de liberdade no superior a trinta anos de recluso, nos termos do art. 5, XLVII, b, da Constituio Federal. Alm disso, deve igualmente o Estado requerente assumir o compromisso de computar o tempo de priso cumprido pelo extraditando por fora da custdia cautelar decretada no presente pedido extradicional, consoante o disposto no art. 91, II, da Lei 6.815/1980 e no art. 9 do Tratado de Extradio celebrado entre Brasil e Itlia. Ante o exposto, voto no sentido de deferir o pedido de extradio, com a exigncia de comutao da pena de priso perptua por pena privativa de liberdade no superior a trinta anos, bem como assegurada a detrao do tempo que o extraditando permaneceu preso preventivamente no Brasil. VOTO (Aditamento) A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, agradeo a gentileza da referncia do Ministro Carlos Britto. Lembro-me, e para mim parece que foi ontem, que eu ocupava aquela cadeira 11 em que tinha a grave responsabilidade, mas tambm o privilgio de poder dizer alguma coisa de novo ao Tribunal. Aqui estamos o Ministro Marco Aurlio, eu e o Ministro Celso de Mello, j na ponta da mesa, inviabilizados, praticamente, de dizer qualquer novidade, to bem fundamentados foram todos os votos que nos precederam. Quando o Ministro Ricardo Lewandowski, embora j tivesse votado em sesso anterior, pediu vnia a Vossa Excelncia para registrar o voto que no havia lido, eu quase me encorajei, Ministro Ricardo Lewandowski, a tambm fazer a leitura deste enorme caderno que reflete as minhas ponderaes sobre este caso e que eu, que amo a conciso e a objetividade, em sesso anterior, resumi oralmente. Mas no vou faz-lo. No vou tomar mais tempo do Tribunal e apenas fao algumas consideraes quanto a este ltimo ponto que estamos abordando. muito curioso que ns tenhamos nos debruado sobre a matria durante tanto tempo sobre uma aparente divergncia. Nunca houve qualquer hiptese de desateno pelo Senhor Presidente da Repblica de deciso que este Tribunal tenha tomado em matria extradicional; nunca houve, por conta disso, tambm, necessidade de qualquer debate a respeito da matria. Ns temos duzentos anos de existncia desta Corte, e, pelo menos, desde a Repblica o Tribunal cuida das extradies, e nunca a matria se colocou. Por que ser que ela surge, e com tanto interesse, neste caso concreto? Tambm verifico que no h divergncia no Tribunal. Ns todos, neste caso concreto, estamos de acordo em que o processo de extradio segue o modelo belga, o modelo de delibao, em que h uma cooperao entre Poder Executivo e Poder Judicirio. O Poder executivo recebe a nota diplomtica do Estado estrangeiro, verifica sumariamente as suas condies de procedibilidade, encaminha a esta Corte, que tem a obrigao constitucional de verificar se esto presentes os

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pressupostos que autorizam a extradio. O Poder Executivo isso j foi dito por todos no pode extraditar sem ouvir esta Corte. No pode. E nunca deixou de execut-la quando esta Corte entendeu cabvel a extradio. Portanto, causa-me espcie a necessidade to grande de se criar polmica onde ela no h. E eu vejo que, neste caso concreto, ao que me parece, pelas tentativas estratgicas da defesa, que busca, quem sabe, mudar a posio da Corte, o que se procura agora criar uma situao de constrangimento de ordem poltica ao Senhor Presidente da Repblica. Nada mais justifica tanto empenho da nobre defesa em fazer surgir uma questo que aparentemente no existe e que veio tomar tanto tempo do Tribunal. O Tribunal, Senhor Presidente, segundo me parece, no faz manifestaes graciosas. Ns no temos tempo para estar aqui a redigir e a recitar votos to extensos e ilustrados para que nada acontea, para que no haja consequncias. H consequncias sim nas decises e nas manifestaes do Supremo Tribunal Federal. Quando ele se manifesta, como no caso, pela legitimidade do pedido encaminhado pelo Estado estrangeiro, comunica isso ao Presidente da Repblica; e o Presidente da Repblica, como representante da nao brasileira no concerto das Naes, cumpre, executando os atos de entrega. Sua Excelncia tem restritssimas hipteses previstas nas quais pode ou postergar a execuo dessa entrega, ou mesmo recusar a execuo dessa entrega. Esses casos so restritssmos, os Colegas j os referiram, no vou repetir, mas vou simplesmente retornar letra do Tratado de Extradio Brasil e Itlia, cujo art. 3 foi invocado no voto do Ministro Eros Grau, para retomar um bordo de Sua Excelncia, de que a lei Sua Excelncia a Constituio no se interpreta por tiras; tambm o tratado no se interpreta por tiras. Diz o art. 14 do mesmo Tratado:
Artigo XIV Deciso e Entrega 1. A parte requerida informar sem demora parte requerente sua deciso quanto ao pedido de extradio. A recusa, mesmo parcial, dever ser motivada.

Por aquelas poucas restritas hipteses em que pode haver recusa. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Agora, de qualquer forma, pelo visto, sobrar alguma coisa para o Presidente da Repblica. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sim, ele poder, por exemplo, adiar a entrega da pessoa extraditanda consta do tratado quando, devido a enfermidade grave, o transporte da pessoa puder causarlhe perigo de vida; quando houver razes humanitrias etc. So motivos muito restritos. Aqui. Na verdade, quem executa a extradio o Poder Executivo. Todos os atos executrios so do Poder Executivo. Diz-se, talvez com uma falta de tcnica, que o Supremo Tribunal concede a extradio. , como todos nos j afirmamos, uma deciso declaratria. Se a extradio for concedida, portanto diz a letra do tratado , a parte requerida informar no diz que poder informar; informar, o verbo indica

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obrigatoriedade a parte requerente, especificando o lugar da entrega e a data a partir da qual esta poder ter lugar, dando tambm informaes precisas sobre as limitaes da liberdade pessoal que a pessoa reclamada tiver sofrido em decorrncia da extradio. Isso para aquelas finalidades de detrao da pena. Ento, Senhor Presidente, com essas brevssimas consideraes, eu acredito que afinal, quanto ao que interessa, quanto ao que importa, que a real extenso da competncia deste Tribunal, estamos todos de acordo. Eu acompanho, tambm nesse passo, o voto do eminente Relator. ESCLARECIMENTO O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Senhores Ministros, tenho a impresso de que ningum est diminuindo o importante papel desempenhado pelo Executivo. Na prpria lei, mesmos nos casos em que no h tratado bilateral, ns temos uma pletora de normas que confere ao Executivo poderes especficos que so reconhecidos, inclusive as hipteses de recusa mencionadas no art. 91. Nos tratados, eles ganham coloraes especficas como aqui j foi destacado. De modo que, assim como se informa e se destaca a importncia da deciso da Corte, claro que, tanto nos tratados quanto nas leis, h todo um plexo normativo que destaca a importncia do papel do Executivo e toda simbologia que isso representa. DEBATE O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, foi formada uma maioria de cinco votos e preciso que isso fique bem explcito no sentido de que Sua Excelncia o Senhor Presidente da Repblica no est compelido pelo Supremo a implementar a extradio. Creio, at mesmo, que a Ministra Ellen Gracie pronunciou-se nesse sentido, muito embora acompanhando o Relator, porque na dico de Sua Excelncia o Relator, teramos a prolao de uma deciso que viria a obrigar Sua Excelncia o Presidente da Repblica. Prevaleceu a ptica segundo a qual a definio se dar, quanto entrega, ou no, do extraditando ao Governo da Itlia, no campo da poltica internacional. E esta incumbe, sob o ngulo da conduo, ao Presidente da Repblica. A Sra. Ministra Ellen Gracie: No, no. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Sim, sim, sim. No diga que no, porque observei a maioria de cinco a quatro quanto ao deferimento da extradio. A Sra. Ministra Crmen Lcia: A discricionariedade do Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Marco Aurlio: E agora no podemos simplesmente dar o dito pelo no dito e entender que esta Corte, em que pese cinco votos em sentido contrrio, est a compelir o Presidente da Repblica a proceder entrega.

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O Sr. Ministro Carlos Britto: Se Vossa Excelncia estiver usando autorizando como diferente de no determinando. Est autorizando, mas no determinando. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Mas foi expressamente votado por mim, pelo Ministro Joaquim, que era discricionariedade. O Sr. Ministro Carlos Britto: Foi. Vossa Excelncia pronunciou determinando. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Tem um voto do Ministro Eros autorizando, nos termos da Lei 6.815/1980 e do Tratado. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: No, Ministro, no h uma ampla discricionariedade por parte do Presidente da Repblica. A Sra. Ministra Crmen Lcia: No foi isso que ns votamos. O Sr. Ministro Carlos Britto: No. Acho que no. A Corte deliberou por maioria que o Presidente da Repblica d a ltima palavra em matria de entrega do extraditando ao pas estrangeiro. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ministro Presidente, vamos observar a premissa bsica do Colegiado. A deciso no de Vossa Excelncia. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):No, no . O Sr. Ministro Marco Aurlio: A deciso do Colegiado. Cinco votos se fizeram ao mundo jurdico no sentido de que Sua Excelncia o Presidente da Repblica no est compelido a proceder extradio. Pegando um gancho no que Sua Excelncia veiculou no estrangeiro, disse mesmo que sobrar alguma coisa para ele decidir. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Que a natureza do ato do Presidente seria discricionria, e no vinculada. Eu votei assim o Ministro Joaquim tambm. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Agora, ficamos numa situao de insegurana jurdica total. Caso estabelecida a ptica da maioria, venha a proclamao a ser invertida, ou seja, venha a palavra da minoria a prevalecer. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Vamos colher os votos, ento? A Sra. Ministra Crmen Lcia: Porque inclusive, Ministra Ellen, quando, hoje, no reincio do julgamento o Ministro Joaquim Barbosa, que aqui no est presente , foi lido pelo Presidente que ele, tal como da primeira eu tambm tinha me manifestado, tnhamos votado no sentido de que esta matria atribuio do Presidente da Repblica, com base no art. 84, VII, discricionariamente, para fazer essa entrega. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Foram dois votos nesse sentido. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Dois votos nesse sentido. Estou reafirmando. Acho que o Ministro Marco Aurlio foi nesse sentido. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Se Vossa Excelncia me permite cada Ministro confirmar ou me desmentir. A Ministra Crmen Lcia, o

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Ministro Joaquim, antecipadamente, o Ministro Carlos Britto e o Ministro Marco Aurlio reconhecem pura discricionariedade ao Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Carlos Britto: Salvo quando o juzo do Supremo negativo. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): O voto do Ministro Eros Grau, que, segundo entendi, submeteu a execuo da extradio ao Direito Internacional convencional, significa... A Sra. Ministra Ellen Gracie: Com base no Tratado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No. diferente do voto de Vossa Excelncia. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ouvi que Sua Excelncia me acompanhava no voto proferido. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ele autoriza a extradio, nos termos da lei e do tratado. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Quanto ao indeferimento. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No, de ponta a ponta. Mas Sua Excelncia est presente e pode esclarecer o alcance do voto. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: saber se o Presidente tem ampla discricionariedade, uma discricionariedade limitada pelo Tratado que o Estado brasileiro assinou com a Itlia. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Ontem, o Ministro Eros inclusive afirmou que estava votando em consonncia com o Tratado. O Sr. Ministro Carlos Britto: Vamos ouvir Sua Excelncia. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vamos ouvir o Ministro Eros Grau, vamos ouvir Sua Excelncia quanto ao alcance do voto proferido. EXPLICAO O Sr. Ministro Eros Grau: Na raiz disso ns temos um problema de palavras. Deem-me tempo para explicar agora, sem ansiedade, porque j estamos h muito tempo debatendo a matria. O que a Ministra Crmen Lcia chama de discricionariedade e uma corrente muito grande do Direito Pblico chama de discricionariedade eu chamo de interpretao. Ento, quando a Ministra fala em discricionariedade, ela seguramente no quer dizer arbtrio. O Sr. Ministro Carlos Britto: Exato. O Sr. Ministro Eros Grau: Mas ela quer dizer interpretao e preenchimento dos tais conceitos indeterminados. A Sra. Ministra Crmen Lcia: No.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ela, no. Ela pela discricionariedade mesmo. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Vossa Excelncia me permite um aparte? Perguntaria se essa discricionariedade se sujeita apenas a critrio de convenincia e oportunidade do Presidente da Repblica, ou se essa discricionariedade exercida dentro dos lindes do Tratado? A Sra. Ministra Crmen Lcia: Existe discricionariedade fora da lei. Estou falando em discricionariedade mesmo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Foi o que Vossa Excelncia disse. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Eu tenho a impresso que Vossa Excelncia afirmou isso e tambm o eminente Ministro Carlos Britto. Inclusive o Ministro Carlos Britto fez uma exegese de artigos do Tratado, para caracterizar que a discricionariedade do Presidente da Repblica se insere dentro dos lindes dos limites do Tratado que o Estado brasileiro assinou com a Itlia. O Sr. Ministro Carlos Britto: Se Vossa Excelncia me permite, eu fiz a interpretao do dispositivo para tentar dizer que o Ministro Eros Grau e o Ministro Eros Grau no discordou estava a assentar o carter poltico do prprio Tratado, que habilitava os chefes de Estado dos pases pactuantes, por um juzo de ponderabilidade, que eminentemente subjetivo, cumprir ou descumprir a deciso do Poder Judicirio. Mas eu vou alm: Se o Presidente da Repblica quiser, por exemplo, denunciar o tratado, se o Presidente da Repblica quiser descumprir o tratado, no nos cabe policiar ou condenar o Presidente da Repblica ou receber reclamaes de que nossa deciso foi descumprida. No! O Presidente da Repblica vai responder pelo descumprimento do tratado perante a comunidade internacional e, no limite, perante o prprio Poder Legislativo. Isso uma matria poltica aberta atuao dos rgos polticos do Pas. H dois rgos polticos no Pas: o Legislativo e o Executivo. No h espao de atuao para o Poder Judicirio uma vez autorizada como fizemos aqui a extradio. No estamos determinando a extradio; estamos autorizando o Presidente da Repblica. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Tambm no estamos proibindo, no verdade? O Sr. Ministro Carlos Britto: No estamos proibindo, no. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Bem, mas estamos autorizando luz do tratado e da legislao aplicvel. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Se proibssemos, a esta altura, a corrente minoritria prevaleceria. Seria uma honra para mim, mas no pretenderia que se chegasse principalmente o Supremo a esse ponto, como tambm apontei que no podemos adotar dois pesos e duas medidas e entender que a corrente

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minoritria, quanto obrigao de o Presidente cumprir a deciso do Supremo, seria a prevalecente. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):O Ministro Eros Grau, quanto segunda parte, destacou a vinculatividade do tratado, inclusive citando o art. 3, alnea f. O Sr. Ministro Eros Grau:No exatamente assim, Ministro. Acho que a pessoa mais indicada para dizer o eu disse sou eu. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Sem nenhuma dvida. O Sr. Ministro Eros Grau:Comeamos toda essa discusso pelo menos foi o que se disse em um determinado momento em torno da seguinte questo: se o Presidente da Repblica est obrigado ou no a cumprir a deciso. O que trouxe no meu voto foi a observao de que no essa a questo. Fiz uma referncia ao voto do Ministro Victor Nunes Leal e disse que, na verdade, autorizada, e no determinada, a extradio (ficou muito claro; alis, quem diz isso o Ministro Victor Nunes Leal), cabe ao Presidente da Repblica tomar a deciso pela sua execuo, ou no. No caso, existindo um tratado, o que afirmei foi que o Presidente da Repblica h de faz-lo no quadro do tratado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):E o que Vossa Excelncia disse eu citei da mesma forma. O Sr. Ministro Marco Aurlio: O Presidente da Repblica no necessita de aconselhamento. Ser que precisa? pupilo do Supremo? O Sr. Ministro Eros Grau: No entendi, Ministro Marco Aurlio, a sua observao. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No fiz a observao em relao a Vossa Excelncia. Comungamos neste caso, muito embora Vossa Excelncia esteja direita do Presidente, e eu, esquerda. O Sr. Ministro Eros Grau:H sempre uma inverso de posies no mundo fsico. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Isso, geograficamente, apenas geograficamente. O Sr. Ministro Eros Grau:Vou deixar bem claro, Ministro Gilmar Mendes. Vou resumir o meu voto para que no haja nem necessidade posterior de embargos de declarao. Eu voto com os quatro Ministros que entenderam que a deciso do Supremo no vincula o Presidente; ao Presidente cabe decidir pela execuo da extradio ou no. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Nos lides do tratado.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Essa toda a questo. A Sra. Ministra Ellen Gracie: o tratado que embasa o pedido. Se no houvesse o tratado, no haveria o pedido de extradio. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vamos esperar o mandado de segurana contra o ato de Sua Excelncia. O Sr. Ministro Eros Grau:Evidentemente que ele h de decidir no quadro do tratado, a no ser que ele denuncie o tratado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Sim, estou de acordo. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: A, sim. O Sr. Ministro Eros Grau:Eu me referi especificamente ao art. 3. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Foi Vossa Excelncia que citou o art. 3. O Sr. Ministro Eros Grau: E nesse sentido que voto. Eu fao parte da maioria que entende que a deciso do Supremo no vinculatria para o Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Nem no quadro do tratado? O Sr. Ministro Eros Grau:A deciso no vinculatria. A Sra. Ministra Crmen Lcia: O que estvamos discutindo era isso, a natureza dessa deciso; ela no vincula. O Sr. Ministro Eros Grau:O Tribunal nica e exclusivamente examina os requisitos. Quem vai decidir a respeito da extradio o Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas, veja: quando o Supremo defere uma extradio, ele indaga, alm daqueles outros pressupostos todos, quais sejam, da dupla atipicidade, da existncia ou no da prescrio e outros aspectos formais extrnsecos, se h um compromisso de reciprocidade, se h um tratado de extradio, e decide exatamente a extradio luz desses dados objetivos. Ento, no algo que ns decidimos no ar. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Porque pode ser deferida a extradio mesmo que no exista tratado. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Nesse caso, ns decidimos deferir a extradio luz do estatuto do estrangeiro e do tratado de extradio celebrado entre o Brasil e a Itlia. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Quais foram os parmetros, Ministro Eros, para deferir? O Sr. Ministro Marco Aurlio: Creio que, a essa altura, no cabe partir para especulaes. Houve uma deciso do Tribunal. O Sr. Ministro Carlos Britto: Tudo fica mais fcil, em termos de tcnica de decidibilidade, se o Ministro Eros responder seguinte pergunta: Vossa Excelncia acompanha ou no o voto da Ministra Crmen?

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O Sr. Ministro Eros Grau:Acompanho o voto da Ministra Crmen. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministro, desculpe. Ns precisamos estabelecer claramente os limites de atuao do Presidente da Repblica. Ns estamos aqui a esclarecer o seguinte: pode, ou no, o Presidente da Repblica desconsiderar a deciso do Supremo Tribunal Federal no que tange obrigatoriedade e a observncia do que se dispe no tratado? O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, a corrente minoritria quer conduzir a maioria a mudar de entendimento, quer tornar prevalecente a voz que exteriorizou neste Plenrio. O Sr. Ministro Eros Grau: Todo mundo falando ao mesmo tempo no possvel. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ns queremos esclarecer isto. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Presidente, Vossa Excelncia me assegura a palavra? O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vamos observar o sistema colegiado, a deciso da maioria. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Vamos! Queremos entender o contedo do voto. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vossa Excelncia entender quando proceder leitura do acrdo devidamente formalizado. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Ministra Ellen Gracie. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Eu s teria uma consulta muito objetiva Ministra Crmen Lcia. Ministra Crmen: Vossa Excelncia afasta a vigncia do Tratado de Extradio Brasil/Itlia? A Sra. Ministra Crmen Lcia: No que eu afaste nem no afaste; isso no foi o objeto do meu voto. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ningum afastou a vigncia do Tratado. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Bem, o tratado a base do pedido de extradio. A Sra. Ministra Crmen Lcia: No, Ministra, o que eu votei, o que foi posto em votao, objetivamente o ncleo foi o seguinte: terminado, deferida a extradio, porque verificados os elementos extrnsecos vlidos nos termos do voto vencedor, que foi o voto do Ministro Relator. Ps-se a segunda questo: esta deciso vincula o Presidente, vale dizer, comunica-se a ele e ele entrega, neste ou em qualquer outro caso, ou no. Foi isso que foi posto em votao, foi isso que eu votei. Na minha compreenso, o ato do Presidente da Repblica discricionrio neste sentido, de que ele, a partir do que decidido, deferido pelo Supremo no sentido posto por ns, ele entrega, a, a partir do exame de convenincia e oportunidade que, obviamente, no estado democrtico de direito, tem que ser segundo o Direito, mas eu no examinei tratado.

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A Sra. Ministra Ellen Gracie: Poder inclusive ser levado em considerao o texto do tratado? A Sra. Ministra Crmen Lcia: Poder ser examinado o ordenamento jurdico, porque o Presidente da Repblica no fala nada arbitrariamente. A Sra. Ministra Ellen Gracie: O texto do tratado no estranho ao pedido de extradio? A Sra. Ministra Crmen Lcia: Mas no votei sobre este tratado pela singela circunstncia de que isso no estava em pauta. O que estava em pauta era a natureza dos efeitos produzidos pela deciso do Supremo. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, eu acho que a questo que deve ser posta aos Ministros simplesmente a seguinte indagao vamos nos perder nos outros qualificativos, outras palavras. O que a Corte precisa deixar esclarecido se o Presidente da Repblica est autorizado a no extraditar, descumprindo a lei ou o tratado. s isso. O Sr. Ministro Carlos Britto: No assim. Isso no foi posto. O Sr. Ministro Marco Aurlio: A maioria assim no decidiu. O Sr. Ministro Carlos Britto: O Presidente descumprir a lei, descumprir o tratado, h modos e meios de cobrar a responsabilidade do Presidente da Repblica, mas esses modos e meios no passam pelo Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Torno a frisar que prevalece a ptica dos cinco Ministros que votaram como votaram, e no a voz vencida dos quatro que formaram na corrente minoritria. O Sr. Ministro Carlos Britto: ato de soberania. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Noutras palavras vou usar as palavras do Ministro Eros: se ele, para decidir sobre a entrega, precisa observar a lei e o tratado, ou no. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Mas ainda no estamos julgando ato do Presidente da Repblica. Sua Excelncia ainda no se pronunciou a respeito. Estamos partindo para um aconselhamento como se esta Corte fosse o Tribunal Superior Eleitoral e respondesse consulta que, por sinal, no est na Mesa, a no ser que a minoria a coloque! O Sr. Ministro Eros Grau:Assegure-me a palavra por um minuto, no mais que isso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Eu s queria lembrar, Ministro Eros, que Vossa Excelncia inclusive citou, como eu j havia citado, a passagem de Victor Nunes Leal em que Vossa Excelncia dizia que estava decidindo desta forma: a deciso favorvel do Supremo , sem dvida, condio prvia sem a qual no se pode dar a extradio, mas o Supremo tambm aprecia cada caso em face dos compromissos internacionais, por ventura, assumidos pelo Brasil. E a Vossa Excelncia tambm citou a segunda parte e depois Vossa Excelncia dizia que estava seguindo Victor Nunes Leal: mesmo que o Tribunal consinta na

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extradio, por ser regular e legal o pedido, surge outro problema que interessa particularmente ao Executivo. O Sr. Ministro Eros Grau:Isso outra coisa. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):No outra coisa no: saber se ele estar obrigado a efetiv-la. Parece-me que esta obrigao s existe nos limites do direito convencional. E se isso verdadeiro, esta posio no coincide com a posio da Ministra Crmen Lcia. O Sr. Ministro Eros Grau:A questo se resume nica e exclusivamente ao seguinte: o que est sob julgamento a vinculao do Presidente da Repblica, sim ou no, pela deciso, pela deciso do Tribunal... O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No isso no, Ministro. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Exatamente Isso. O Sr. Ministro Eros Grau:Simplesmente, se eu no conseguir terminar o meu raciocnio. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Se o Plenrio no precisa mais examinar previamente se existe compromisso de reciprocidade ou se existe tratado, no vamos mais mencionar esses fatos. O Sr. Ministro Eros Grau:Apesar da dificuldade em concluir o raciocnio, eu vou ser bem claro: voto acompanhando o Ministro Marco Aurlio, o Ministro Carlos Britto e a Ministra Crmen Lcia. O Sr. Ministro Marco Aurlio: E, tambm, o Ministro Joaquim Barbosa. O Sr. Ministro Eros Grau: Perfeito. Ou seja: a deciso a respeito da extradio, ou no, do Presidente da Repblica. Eu explicaria as minhas razes, se houvesse condies. Mas parece que no h condies no Tribunal de um ouvir o outro, dada a paixo que tem presidido o julgamento deste caso que, para mim, no diferente de qualquer outro, mas que tem de ser julgado racionalmente. Eu no posso projetar, no futuro, se o Presidente da Repblica vai ou no romper com o Governo italiano. No isto que est em jogo. Sendo bem objetivo, o meu voto no sentido de que a questo colocada tem que ser resolvida nos seguintes termos: o Tribunal autoriza e quem executa, ou no, e h de prestar contas s leis, aos tratados, aos compromissos internacionais o Presidente da Repblica. A questo de ser discricionrio ou no uma questo de palavras. Como eu disse Ministra Crmen Lcia, trata-se de se filiar a uma ou a outra corrente. Ento, para ser claro e no perdermos mais tempo, fao a maioria com o Ministro Marco Aurlio, Ministro Carlos Britto, Ministra Crmen Lcia e falta algum mais e com o Ministro Joaquim Barbosa.

R.T.J. 215 EXPLICAO

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O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Senhores Ministros, portanto, deferida a extradio e manifestado, a partir do voto da Ministra Crmen Lcia, o carter discricionrio para aplicao da... O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, vamos complicar ainda mais a proclamao do resultado? Ento teremos que adiar e fazer outra sesso, talvez at um simpsio para se discutir como proclamar a deciso, como proclamar a ptica da maioria. Creio que no cabe. Simplesmente, houve o deferimento, e o Tribunal assentou, por cinco votos a quatro, primeiro: a legitimidade do pedido. Por cinco votos a quatro, invertendo-se a corrente, que Sua Excelncia o Presidente da Repblica no est compelido a extraditar. Foi o que decidiu a Corte. EXTRATO DA ATA Ext 1.085/Repblica Italiana Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governo da Itlia (Advogado: Antnio Nabor Areias Bulhes). Extraditando: Cesare Battisti (Advogados: Luiz Eduardo Greenhalgh e outros, Suzana Anglica Paim Figuerdo, Georghio Alessando Tomelin, Rosa Maria Assef Gargiulo, Lus Roberto Barroso e Renata Saraiva). Deciso: Prosseguindo no julgamento, reajustou o voto proferido anteriormente o Ministro Marco Aurlio, sobre a prescrio executria da pena. para acompanhar o Relator. Em seguida, o Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de extradio, vencidos a Ministra Crmen Lcia e os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio. Por maioria, o Tribunal assentou o carter discricionrio do ato do Presidente da Repblica de execuo da extradio, vencidos os Ministros Relator, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, por haverem declarado suspeio na Ext 1.085, os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Braslia, 18 de novembro de 2009 Luiz Tomimatsu, Secretrio. QUESTO DE ORDEM O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, antes que Vossa Excelncia anuncie o primeiro feito, suscito uma questo de ordem. Ontem, pelo adiantado da hora, acabamos no deixando claro quem seria o Relator do acrdo da Extradio.

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Gostaria de saber o que, enfim, o Tribunal deliberou, quem ficaria com a relatoria do acrdo na Extradio. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Acho que no h nenhuma dvida de que Vossa Excelncia. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Eu tambm suponho que sim, mas gostaria que o Tribunal confirmasse. O meu voto foi vencedor em duas questes e ficou vencido noutra, que no diria secundria, mas que, enfim, diz respeito execuo. Neste caso, Senhor Presidente, se o Tribunal confirmar, eu sugeriria que a ementa respeitante questo da execuo fosse elaborada pela Ministra Crmen Lcia. Eu, realmente, no tenho condies intelectuais de, sequer, resumir, e com inteira fidelidade, o raciocnio da douta maioria. De modo que consignarei, expressamente, no acrdo, que a ementa a respeito desse tema foi redigido pela Ministra Crmen Lcia, que foi a primeira a manifestar voto nesse sentido. EXPLICAO O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, havendo pronunciamento do Plenrio e presente, especialmente, a colocao do relator, de incio, concluiria que Sua Excelncia ficaria com a redao do acrdo como um grande todo e, compondo esse acrdo, como regimentalmente est previsto, os votos prolatados na assentada. Agora, Sua Excelncia acaba propondo uma diviso na redao do acrdo. O Sr. Ministro Cezar Peluso: No, no, no acrdo, no, s na ementa. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Na ementa, perdoe-me. que a ementa, para mim, no simples penduricalho do acrdo. Compe o grande todo que o acrdo, na forma prevista no Cdigo de Processo Civil. Agora, se, realmente, partir-se para essa diviso que tenho como imprpria, entendo que deva redigir o acrdo aquele que integrou as duas correntes majoritrias. No primeiro tema e no segundo. Quem o fez foi o Ministro Carlos Ayres Britto. Que Sua Excelncia ento redija o acrdo. Eu me pronuncio nesse sentido, Presidente, com todo respeito, mas, de incio, entendo que Sua Excelncia o Relator deve redigir a ementa como um todo e saber, evidentemente, respeitar a ptica da sempre ilustrada maioria como costumo dizer nos dois pontos. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Eu no tenho nada a opor redao do acrdo, eu s no quero ser infiel ao pensamento exato da maioria quanto questo da execuo. De modo que no vejo nenhum inconveniente em que a Ministra Crmen Lcia resuma o ponto de vista da maioria.

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O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Ministra Crmen Lcia. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Eu acho que o Ministro Relator poderia redigir, talvez eu aportar alguma achega, se fosse o caso, mas s isso e a relatoria manter com Vossa Excelncia. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Sim, tudo bem. Vossa Excelncia pode fazer sugesto ementa. Sem problema. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Portanto, encaminhamos nesse sentido. O Sr. Ministro Marco Aurlio: que no consigo, Presidente, ante o que fizemos at aqui, imaginar o acrdo a quatro mos. Da ter colocado que havendo no Colegiado algum que tenha integrado, nas duas matrias, vamos falar assim, nas duas grandes matrias, as correntes majoritrias ele, ento, para no se dividir a confeco do acrdo, deve ficar com a redao. um ponto de vista. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Eu acho a proposio do Ministro Marco Aurlio bastante razovel, muito melhor do que essa ciso que rompe completamente com a tradio do Tribunal. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Vamos colher os votos ento, Presidente, j uma questo que no merece maior tempo. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Eu redijo a ementa, mas gostaria que a Ministra Crmen Lcia me subsidiasse. A Sra. Ministra Crmen Lcia: O Ministro redigir o acrdo. Ele foi o Relator e, nessa condio, tendo apenas um item. No vejo problema. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Foi a minha colocao primeira, o acrdo ficaria com o relator de sorteio. Redigiria o acrdo o Ministro Cezar Peluso, mas, a partir do momento em que se cogita da diviso da redao do acrdo, pronuncio-me no sentido de deixar-se essa redao com aquele que pode redigir o acrdo como um grande todo j que integrou as correntes majoritrias o Ministro Carlos Ayres Britto. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No h diviso do acrdo, s sugesto de redao. A Sra. Ministra Ellen Gracie: H duas propostas. Vamos colher os votos. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ministro Dias Toffoli. O Sr. Ministro Dias Toffoli: Eu no voto nessa questo, Senhor Presidente. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Acho que Vossa Excelncia vota, s uma questo de ordem, no h nenhum problema. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): melhor dispensar. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: No participou, no pode votar.

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O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, as propostas no esto bem claras. Existe uma proposta do eminente Relator no sentido de que o acrdo seja redigido a quatro mos. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No, nada disso, eu redijo o acrdo. S estou pedindo o auxlio da Ministra Crmen Lcia para ser absolutamente fiel ao pensamento da maioria. A Sra. Ministra Crmen Lcia: A relatoria do Ministro Relator. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): s um cuidado, para que amanh ou depois no se diga que, na hora em que redigi a ementa, fui, de algum modo, infiel aos fundamentos da douta maioria. A Sra. Ministra Ellen Gracie: A Ministra Crmen Lcia est de acordo, de modo que realmente ns podamos passar ao exame da pauta. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: So trs as teses. Uma relativamente extradio. Outra, a natureza do ato praticado pelo Ministro da Justia quando concedeu o refgio. Por fim, a terceira grande questo discutida ontem, na extradio, a da discricionariedade ou no do Presidente da Repblica na concesso da extradio. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, eu redijo o acrdo e me entendo com a Ministra Crmen Lcia a respeito. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Ento, est resolvida a questo nesse sentido. O Ministro Cezar Peluso far a articulao com a Ministra Crmen Lcia a propsito dessa discricionariedade do Presidente da Repblica. EXTRATO DA ATA Ext 1.085/Repblica Italiana Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governo da Itlia (Advogado: Antnio Nabor Areias Bulhes). Extraditando: Cesare Battisti (Advogados: Luiz Eduardo Greenhalgh e outros, Suzana Anglica Paim Figuerdo, Georghio Alessando Tomelin, Rosa Maria Assef Gargiulo, Lus Roberto Barroso e Renata Saraiva). Deciso: Sucitada questo de ordem pelo Relator, o Tribunal deliberou pela permanncia de Sua Excelncia na relatoria do acrdo. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Dias Toffoli. Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Dra. Deborah Macedo Duprat de Brito Pereira. Braslia, 19 de dezembro de 2009 Luiz Tomimatsu, Secretrio. QUESTO DE ORDEM O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, a Repblica Italiana apresentou uma petio em carter de urgncia expondo dvida sobre

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o resultado do julgamento e, em especial, sobre a ata do julgamento, conforme cpia. Estou pedindo que a distribuam a Vossas Excelncias. Essa petio j de conhecimento do Ministro Eros Grau, a quem particularmente o pedido de esclarecimento dirigido. Como se trata de matria que no diz respeito exatamente competncia exclusiva do Relator, mas ao resultado do julgamento, estou trazendo a questo de ordem e sugeriria fosse ouvido o Ministro Eros Grau. Estou submetendo a questo Corte, mas sugerindo que o Ministro Eros Grau se manifeste, porque basicamente a petio dirigida ao teor do voto de Sua Excelncia. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, eu examinei a manifestao. O meu voto foi muito claro. Eu disse que acompanhava a jurisprudncia anterior, o voto do Ministro Victor Nunes Leal e afirmei que o ato do Presidente da Repblica ato a ser praticado nos limites do direito convencional. No se trata, portanto, de ato discricionrio, porm, de ato regrado, ato vinculado ao que dispe o Tratado. Fiz breve exposio que vou pedir que seja juntada aos autos. Mas o meu voto foi neste sentido, de que no se trata, portanto, de ato discricionrio, porm, de ato regrado, ato vinculado ao que dispe o Tratado. O Sr. Ministro Carlos Britto: Essa matria no deveria vir em embargos de declarao, em vez de questo de ordem? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): porque no dirigida ao acrdo, que no est pronto; dirigida ata que consignou o resultado do julgamento, suscitando dvida sobre o resultado do julgamento, no sobre o teor do acrdo, que ainda no foi lavrado. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, a preocupao do Ministro Carlos Ayres Britto minha. Tenho sustentado no Plenrio que, aps a proclamao, no se pode reabrir o julgamento, ainda que haja conflito entre fundamentos e dispositivo. Esse fato gera embargos declaratrios, considerada possvel omisso, obscuridade ou contradio. A segurana jurdica bsica num Estado Democrtico de Direito. E a segurana jurdica quanto aos pronunciamentos do Judicirio est na proclamao do resultado do julgamento como algo definitivo.

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Lembro-me de que, em certa feita, revimos uma deciso. No me lembro se a uma s voz, ou com discrepncia de votos. Ento, um grande processualista da Cidade Maravilhosa publicou artigo no qual afirmara que o precedente devia ser amarrado a uma pedra muito pesada e jogado na parte mais funda do Lago Parano. Realmente, no podemos ficar depois de um julgamento em que se discutiu, inclusive, a proclamao reabrindo, em sesses subsequentes, o que assentado de forma correta, ou no, pelo Plenrio. Da colocar a segunda questo de ordem. A primeira foi suscitada no pelo Relator. O Relator suscitou dvida quanto redao da ementa, que foi dirimida: quem redigiria, em si, o acrdo? Suscito uma segunda questo de ordem a primeira foi suscitada pelo Governo da Itlia, pelo Governo requerente da extradio no sentido de que se deve aguardar a formalizao do acrdo para, se for o caso, a parte interpor embargos declaratrios objetivando quer a integrao, quer o esclarecimento desse mesmo acrdo. como me pronuncio, Presidente. VOTO (Sobre questo de ordem) A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, a manifestao apenas a respeito do esclarecimento? O Sr. Ministro Marco Aurlio: Retomar votos a esta altura? Retomar o voto do Ministro Eros Grau? A Sra. Ministra Crmen Lcia: Qual o encaminhamento da questo de ordem? O Sr. Ministro Carlos Britto: Estou suscitando porque acho que a matria no deveria vir em questo de ordem, mas aguardar a publicao do acrdo para, se for o caso, apreciarmos os embargos de declarao. O Sr. Ministro Marco Aurlio: A organicidade do Direito, a sugerir segurana jurdica para as partes, para os jurisdicionados, estar comprometida. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Eu, a despeito das observaes, peo vnia aos Ministros Carlos Britto e Marco Aurlio, pois, como a questo de ordem est sendo levantada exatamente sobre o que foi proclamado para que a redao da ementa, ento, venha se dar , meu voto no sentido de acolher a questo de ordem. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, fiquei impressionado.

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Acolho a argumentao do eminente Ministro Cezar Peluso no sentido de que, como o acrdo no foi publicado ainda, a nica via de suscitar eventual dvida e solv-la em relao ao que foi decidido, e pelo prprio emissor do voto, a questo de ordem. Portanto, acolho a questo de ordem. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, se Vossa Excelncia me permitir, entendo que, de qualquer forma, o Ministro Cezar Peluso fica esclarecido com relao ao sentido do meu voto. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Sim, mas, se a Corte no o declara, ser excesso da minha parte introduzir no acrdo uma questo que no foi resolvida pelo Plenrio. Eu no tenho competncia para faz-lo. Se o Plenrio declara que isso deve ser feito, a, sim, adapto o acrdo ao que o Plenrio declare. O Sr. Ministro Eros Grau: Meu voto nesse sentido. E s peo a Vossa Excelncia que leia as notas taquigrficas, pois ver que exatamente isso que est retratado no meu voto. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Ayres Britto: Senhor Presidente, ficarei com o meu entendimento de que deveramos aguardar eventual manejo de embargos declaratrios. Os arts. 88 e 89 do Regimento Interno estabelecem:
Art. 88. As atas sero submetidas a aprovao na sesso seguinte. Art. 89. Contra erro contido em ata, poder o interessado reclamar, dentro de quarenta e oito horas, em petio dirigida ao Presidente do Tribunal ou da Turma, conforme o caso.

Como esse tempo j passou... O Sr. Ministro Marco Aurlio: Que se reclama partindo-se de premissa que entendo errnea. Qual a premissa? Um voto obscuro, mas o voto do Ministro Eros Grau no foi obscuro! O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Tenho a impresso de que o fundamento do Estado requerente exatamente este: a retificao de ata. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vamos ver qual ser a consequncia dessa questo de ordem: se ao fim prevalecer a ptica da minoria!

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R.T.J. 215 VOTO (Sobre questo de ordem)

A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, no vejo qualquer dificuldade em atendermos a proposta do eminente Relator, e, uma vez que o Ministro Eros Grau reporta-se ao voto escrito que trouxe ao Plenrio, creio que o eminente Relator poder utiliz-lo para a redao da ementa. VOTO (Sobre questo de ordem) O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Tambm no vejo dificuldade. Temos precedentes, alguns at prosaicos, de erros materiais que se verificam na proclamao e, depois, fazemos a inverso. Claro que este um caso mais complexo, por conta de toda a discusso que se travou em torno do assunto, mas temos uma srie de casos em que se faz o ajuste, quando necessrio, antes mesmo dos embargos de declarao. EXPLICAO O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, Vossa Excelncia me permite? Contra o que sustento porque acredito que entre os brasileiros haja aqueles que se antecipam no cumprimento de nus processual , o Supremo no admite sequer recurso. Considero o recurso inoportuno quando no haja ocorrido a publicao do acrdo no Dirio da Justia, ou seja, no admite que a parte, tomando conhecimento do acrdo, se antecipe, por exemplo, no balco da Secretaria, vindo a protocolar, sem deixar para a ltima hora, o recurso. Agora, vamos admitir, de uma das partes, uma questo de ordem que, todos sabemos, direcionada a certo resultado, antes de formalizado o acrdo, antes de ter-se devidamente formalizado o voto que se diz ou se aponta a merecer esclarecimento. um passo que no dou, Presidente, por ser demasiadamente largo. ESCLARECIMENTO O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Presidente, no vejo nenhum bice. O requerimento, segundo consta, foi protocolado tempestivamente nos termos regimentais. Acho que a Corte tem de admitir a retificao, se for o caso. O Sr. Ministro Carlos Britto: que essa retificao h de ser feita em quarenta e oito horas segundo li aqui no mximo; e esse tempo j passou. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Mas foi publicado no dia 10; a petio do dia 12.

R.T.J. 215 O Sr. Ministro Carlos Britto: Arts. 88 e 89 do Regimento Interno:

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Art.88. As atas sero submetidas a aprovao na sesso seguinte. Art.89.Contra erro contido em ata, poder o interessado reclamar, dentro de quarenta e oito horas, em petio dirigida ao Presidente do Tribunal ou da Turma, conforme o caso.

o art. 89 do Regimento Interno. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Mas o Relator est esclarecendo que houve a publicao da ata e, em seguida, houve a petio pedindo a retificao. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): exatamente isso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Publicao no dia 10 e pedido de retificao no dia 12. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente isso. O Sr. Ministro Carlos Britto: Bem, eu fico vencido. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ele s est dizendo que a norma regimental est sendo atendida. O Sr. Ministro Carlos Britto: S para esclarecer. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Bem, no sei como Vossas Excelncias vo... Isso gera uma consequncia de ordem prtica quanto ao resultado do julgamento, que a Corte tem de definir. Porque, ao que parece, a declarao do eminente Ministro Eros Grau no se acomoda a nenhum dos dois grupos que votaram, a menos que isso suscitasse nova indagao. Mas, enfim, no quero entrar nisso, porque Sua Excelncia est afastando a discricionariedade e, portanto, no comunga dos termos do voto que at ento teria sido o voto da maioria; e, tambm, no chega ao extremo oposto dos votos que me acompanharam, os quais no reconhecem tampouco nenhuma discricionariedade, mas se limitam simplesmente a remeter s hipteses da lei que permitem ao Presidente da Repblica no proceder entrega, como, por exemplo, se o Estado requerente no aceite a comutao. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, h um detalhe. Temos que observar a espinha dorsal do devido processo: o contraditrio. No sei se a defesa do extraditando est ciente da questo de ordem levantada pelo Governo requerente. Alm disso, o quorum hoje outro. A Sra. Renata Saraiva (Advogada): Senhor Presidente, eu aproveito a oportunidade do Ministro ter comentado eu falo em nome da defesa , ns no tivemos oportunidade de ter vista desta questo de ordem, em se tratando do que Vossas Excelncias esto discutindo. Eu acho que importante o extraditando poder ter vista. Obrigada.

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O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Presidente, entendo que a soluo da questo de ordem poder ser atacada, eventualmente, pelos meios processuais adequados que esto ao alcance da defesa. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Que aguardemos, pelo menos, o quorum de julgamento. O Ministro Joaquim Barbosa no est presente. Ele formou na corrente majoritria, no escore muito apertado de cinco votos a quatro. O Sr. Ministro Eros Grau: Vou deixar claro, Ministro, que o meu voto, a minha manifestao aqui no tem a ver com o que foi discutido no plano principal. Nesse plano principal, eu acompanhei os quatro votos que divergiam do Ministro Relator. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Mas, Ministro, Vossa Excelncia me permite? O que surge quase um mandado de segurana preventivo implcito quanto a possvel ato do Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Eros Grau: Se Vossa Excelncia me permitir, o que ocorre o seguinte. Eu acompanhei Vossa Excelncia, a Ministra Crmen Lcia. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Parece que hoje j no est acompanhando. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Ministro Eros, por favor. O Sr. Ministro Eros Grau: Eu aguardo os comentrios do Ministro Marco Aurlio e depois continuarei a minha fala. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Por favor, vossa Excelncia tem a palavra. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No fique alterado, Ministro! O Sr. Ministro Eros Grau: Mas imagine se eu ia ficar alterado. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Estou apenas ponderando. Para mim, com pureza dalma, digo que estou percebendo um outro voto proferido por Vossa Excelncia. O Sr. Ministro Eros Grau: No verdade, eu estou acabando de afirmar... O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ento, equvoco de minha parte. Ningum melhor para interpretar o prprio voto do que o autor. O Sr. Ministro Eros Grau: No verdade. Eu estou apenas observando... O Sr. Ministro Marco Aurlio: No mentira tambm, talvez um equvoco. O Sr. Ministro Eros Grau: No verdade, eu apenas estou... O Sr. Ministro Marco Aurlio: Um equvoco, Excelncia, no uma mentira! O Sr. Ministro Eros Grau: Ningum est mentindo, mas no verdade. Eu apenas estou observando que no acompanhei o voto da Ministra Crmen Lcia a respeito da discricionariedade. Formei a maioria. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ento, o resultado seria outro, no cinco a quatro no sentido de que o Presidente da Repblica tem a possibilidade de entregar, ou no, o extraditando.

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O Sr. Ministro Eros Grau: O Presidente da Repblica tem a possibilidade de entregar ou no o extraditando, nesse ponto eu acompanhei a divergncia do Ministro Marco Aurlio. O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu tambm. O Sr. Ministro Eros Grau: Em suma, no sentido de que o Presidente pode ou no determinar a extradio. O nico ponto que precisava ser esclarecido, no meu entender, ao contrrio do que foi afirmado pela Ministra Crmen Lcia, o seguinte: o ato no discricionrio. H de ser praticado nos termos do direito convencional. Isso est dito inmeras vezes no meu voto. Est muito claro que eu acompanhei a divergncia e est muito claro, para quem souber ler, e mesmo para quem no o queira, que o meu voto se alinha, desde o primeiro momento, afirmao feita pelo Ministro Victor Nunes Leal. No me recordo agora qual o voto, mas simples, s observar meu voto escrito e as notas taquigrficas. De modo que, para que no haja confuso, o resultado principal exatamente aquele. Eu acompanhei, quanto questo da no vinculao do Presidente da Repblica deciso do Tribunal, a divergncia. Mas com relao discricionariedade ou no do seu ato: esse ato no discricionrio, porque regrado pelas disposies do Tratado. Est claro, Ministro Peluso? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Para mim est. O Sr. Ministro Carlos Britto: que eu perguntei a Vossa Excelncia: Mas Vossa Excelncia acompanha ou no o voto da Ministra Crmen Lcia? E Vossa Excelncia disse: acompanho o voto da Ministra Crmen Lcia. O Sr. Ministro Eros Grau: Eu disse que acompanhava o voto da Ministra Crmen Lcia e do Ministro Joaquim Barbosa at me recordo bem que, no momento, nem me lembrava que tinha sido ele e do Ministro Marco Aurlio no que tange deciso da no vinculao do Presidente da Repblica pela deciso do Supremo Tribunal. O Supremo Tribunal autoriza e o Presidente da Repblica pratica os atos que lhe incumbem como parte requerida na extradio, nos termos do Tratado. Foi isso, nada mais do que isso. DEBATE O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Eu me lembro de que quando da discusso que ns travamos, eu tinha ressaltado esse aspecto, que era a citao do voto do Ministro Victor Nunes , que Sua Excelncia o Ministro Eros citava, dizendo que:
Mesmo [estou lendo a transcrio do voto] que o Tribunal consinta na extradio por ser regular o pedido , surge outro problema, [dizia Victor Nunes] que interessa particularmente ao Executivo: saber se ele est obrigado a efetiv-la.

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(...) Parece-me que essa obrigao s existe nos limites do direito convencional, porque no h, como diz Mercier, um direito internacional geral de extradio.

E a dizia o Ministro Eros Grau:

Tem-se bem claro, a, que o Supremo Tribunal Federal autoriza, ou no, a extradio. H de faz-lo, para autorizar ou no autorizar a extradio, observadas as regras do tratado e as leis. Mas quem defere ou recusa a extradio o Presidente da Repblica, a quem incumbe manter relaes com Estados estrangeiros (art. 84, VII, da Constituio), presentando a soberania nacional (...)

E a cita o Tratado: Quando no assim, o Tratado se refere sempre a autoridade judiciria. O Sr. Ministro Eros Grau: Est claro isso. O Sr. Ministro Carlos Britto: Agora, se o Presidente da Repblica no cumprir o Tratado, cabe reclamao para o Supremo Tribunal Federal? O Sr. Ministro Eros Grau:Ministro Carlos Britto, vou lhe fazer a seguinte pergunta: se, em 2013, um deputado agredir o Vice-Presidente da Repblica, o que far? Eu no posso dizer nada sobre o futuro. E contra isso eu me insurgi aqui. Ora, o Presidente da Repblica que proceda como ele quiser. Cabe a ele cumprir ou no cumprir o Tratado. As consequncias disso viro depois. No estamos fazendo nenhum julgamento do futuro. O Sr. Ministro Carlos Britto: No. Mas a importante, porque quem d a ltima palavra o Presidente, ou o Supremo Tribunal Federal? O Sr. Ministro Eros Grau: o Presidente da Repblica. S que ele tem que obedecer, respeitar o Tratado. Isso ficou mais do que claro. O Sr. Ministro Carlos Britto: E se ele descumprir o Tratado? O Sr. Ministro Eros Grau: outro problema. O Sr. Ministro Carlos Britto: No. Cabe ao Supremo, ou no. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Isso discutiremos oportunamente, se ocorrer. O Sr. Ministro Eros Grau: Se ocorrer isso, discutiremos. O Sr. Ministro Carlos Britto: Estou me lembrando de uma resposta que o jurista, consagrado, reconhecido, Manuel Alceu Afonso Ferreira deu a propsito de quem d a ltima palavra em matria de extradio. o Supremo ou o Presidente da Repblica? E Manuel Alceu Afonso Ferreira disse: Se no, no; se sim, talvez. Ou seja, se o Supremo diz no, no. No h extraditabilidade, no se pode extraditar ningum. Mas, se o Supremo diz que o caso de extraditabilidade, talvez haja a entrega do extraditando ao pas de origem porque a ltima

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palavra do Presidente da Repblica. Com Tratado ou sem Tratado. Deveramos, ento, esclarecer o voto de Vossa Excelncia. A Sra. Renata Saraiva (Advogada): Senhor Presidente, questo de ordem. Volto em nome da defesa. Gostaramos de entender, deixar bem claro, se exatamente isto: se o Ministro Eros Grau mantm o voto como ele proferiu na ltima sesso, com algumas particularidades que s vamos ter acesso quando o acrdo for proferido? O Sr. Ministro Eros Grau:No existe a menor dvida com relao a esse ponto. Acho que no ser necessrio que eu repita, mais uma vez, que votei com o Ministro Marco Aurlio, com o Ministro Joaquim Barbosa, com a Ministra Crmen Lcia e com o Ministro Carlos Britto. Que a deciso do Supremo autoriza e quem vai executar, ou no, o Presidente da Repblica. Portanto, a deciso do Supremo Tribunal Federal apenas autoriza, diz que extraditvel. No h absolutamente nenhuma afetao em relao a esse ponto. O que se discutia depois se essa deciso do Presidente da Repblica discricionria; ele pode fazer qualquer coisa e discricionrio, pra mim, significa juiz de convenincia, juiz de oportunidade ou se ele deve respeitar o Tratado e proceder nos termos do Tratado. Apenas esse ponto estaria agora em discusso. Eu fiz longas consideraes naquela ocasio a respeito do conceito de discricionariedade, interpretao, conceitos indeterminados, tudo isso est no meu voto. Resumindo: no alterei uma linha no meu voto. O nico ponto que me pareceu oportuno esclarecer, depois que tomei conhecimento pelo Ministro Peluso de que existia essa dvida, o que diz respeito a essa caracterizao, ou no, do ato do Presidente da Repblica, que dele; ele quem vai decidir. Isso est muito claro torno a insistir no meu voto. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ento, no h espao para a questo de ordem suscitada pelo Governo requerente, porque no me consta que o Presidente da Repblica precise de aconselhamento e que seja o Supremo rgo consultivo. O Sr. Ministro Eros Grau:No, no. Se Vossa Excelncia me permitir, o Supremo cumpre um papel muito importante porque, se no for extraditvel, a, sim, o Presidente da Repblica no poder extraditar. Mas essa a prpria teoria do processo de extradio, que Vossa Excelncia conhece muito melhor do que eu, porque Vossa Excelncia est aqui h muito mais tempo do que eu. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Penso que essa questo, quanto a ato futuro do Presidente da Repblica, no se fez em jogo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No, esse ato se fez. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No apreciamos mandado de segurana impetrado contra ato, comissivo ou omissivo, do Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):No, esse ato se fez em jogo a partir do voto do Relator, tanto que isso foi objeto de destaque na discusso.

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O Sr. Ministro Marco Aurlio: Agora estamos com um quorum que no o do julgamento e poderemos chegar a uma concluso diversa da assentada na ltima sesso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Mas a questo foi objeto, sim, de discusso e importante. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No Sei, Presidente. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ns temos um Ministro licenciado, no ? O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Temos um Ministro licenciado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, se Vossa Excelncia me permite, s quero retomar aqui. Estou dando razo no que concerne, vamos dizer, imutabilidade do teor do voto do Ministro Eros Grau. Est aqui textualmente, e Vossas Excelncias tm cpia da transcrio de pginas 3455 em diante. Diz ele:
H de ser postulada no quadro do Tratado de Extradio celebrado entre o Brasil e a Itlia, Tratado aprovado pelo Decreto 863/1993, que h de ser interpretado luz da Constituio. (...) Da que o Presidente da Repblica est ou no obrigado a deferir extradio autorizada pelo tribunal nos termos do Tratado.

E a conclui, fl. 3457:

Nesses limites, nos termos do Tratado, o Presidente da Repblica deferir, ou no isto , nos termos do Tratado , a extradio autorizada pelo tribunal, sem que com isso se esteja a desafiar a sua deciso.

Esse o voto do Ministro.

Voto nesse sentido. O que obriga o Presidente da Repblica o Tratado de Extradio celebrado entre o Brasil e a Itlia, aprovado pelo Decreto 863/1993. Retorno ao voto de Victor Nunes Leal: Mesmo que o Tribunal consinta na extradio por ser regular o pedido , a obrigao, do Executivo, de efetiv-la s existe nos limites do direito convencional.

Isto , nos limites do direito do Tratado. Ento, est muito claro que esse foi o voto de Sua Excelncia. Ele admitiu um ato regrado e, portanto, ele no pode somar-se aos votos que deram carter discricionrio, porque muito claro o voto dele. Se o Presidente da Repblica est vinculado aos termos do Tratado, ao quadro do Tratado, ou, como diz, aos limites do direito convencional que so frmulas diferentes para dizer a mesma coisa , significa que no tem discricionariedade. Ele precisa ater-se aos termos do Tratado para saber se pode deixar

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de extraditar. Coisa que no coincide com meu voto, porque para mim a soluo diferente. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Matria que no estava em mesa para julgamento, que ficou como simples opinio daquele que sobre ela se pronunciou. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): um voto. O Sr. Ministro Eros Grau: o voto. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Sim, ficou como uma opinio, porque o objeto do processo mostrou-se nico: declarar-se a legitimidade, ou no, a legalidade, ou no, do pedido formulado pelo Governo requerente. Agora, toda e qualquer considerao versada, principalmente sinalizando ao Presidente da Repblica, fica como opinio do integrante do Tribunal. Isso muito comum em acrdos. Foi o que colocou o Ministro Carlos Ayres Britto. Adentraremos essa matria para, sem ouvir Sua Excelncia o dirigente maior do pas, assentar uma deciso que o obrigar? Obrigar a qu? A cumprir o Tratado. Essa deciso desafiar, se no houver a observncia pelo Presidente da Repblica, a reclamao. Da ter dito ser imprpria a colocao do Governo requerente, que pretende uma virada de mesa. O Sr. Ministro Eros Grau:Vossa Excelncia me permite, at para que no surja nenhuma dvida com relao ao que se votou antes? Votou-se mais de uma coisa. Se cabia ou no cabia a extradio. Votei no sentido de que no cabia a Extradio. Depois, o que se votou foi se a deciso do Tribunal vinculava o Presidente da Repblica. Eu disse com todas as letras, com mais quatro Colegas, que no vincula. Ento, no h alterao, absolutamente nenhuma, de voto a. o que est sendo mantido e eu nem precisava mantlo porque est escrito. Depois, na deciso, teria sado que, por maioria, entendeu-se que o ato discricionrio. Afirmo que o ato no discricionrio porque o Presidente da Repblica proceder e eu no estou aconselhando o Presidente da Repblica a fazer ou no fazer isso observado o Tratado. O que vier a acontecer ser objeto de outro processo ou no. Vamos deixar bem claro que o esclarecimento que prestei inicialmente resume-se nica e exclusivamente circunstncia de que eu no entendo que seja discricionrio, porm regrado pelo Tratado, o ato que o Presidente da Repblica exercer na sua plena competncia. Fica claro, Ministro Marco Aurlio? O Sr. Ministro Marco Aurlio: Teremos um acrdo que desafiar embargos declaratrios. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Eu gostaria de ressaltar, portanto, que essa questo foi objeto de discusso na proclamao e inclusive objeto de impugnao pelo Ministro Marco Aurlio quando dizia:

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Por maioria, o Tribunal assentou o carter discricionrio do ato do Presidente da Repblica de execuo de extradio. Vencidos os Ministros Relator, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e o Presidente.

O que o Ministro Eros est a esclarecer que, exatamente porque ele faz um distinguishing entre o carter autorizativo da deciso, ele diz, se houver a obrigatoriedade, ela decorre do Tratado. isso o que ele est a dizer. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vossa Excelncia me permite? Da ter dito que a situao concreta, ante possvel descompasso, desafiaria embargos declaratrios, inclusive com pedido de eficcia modificativa, ouvindo-se a parte contrria a defesa , j que o processo envolve um cidado italiano que est preso, um cidado sob a custdia do Estado. Vamos aguardar os embargos declaratrios. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, Vossa Excelncia me permite? Em termos tcnicos, Senhor Presidente, temos um problema: nesse julgamento, como foi atpico sob muitos pontos de vista, perdeu-se a dinmica dos julgamentos de qualquer corte no apenas a deste Tribunal , e que aquela que se faz a partir do voto do Relator. O voto do Relator o ponto de referncia para as tomadas de decises. O meu voto foi muito claro ao enfatizar que a deciso do Supremo vincula o Presidente da Repblica, e, portanto, o Presidente s pode recusar a entrega nos termos em que a lei, reconhecida no meu voto, o permita. Por exemplo: se o Estado requerente no aceita a comutao, ou quando prefira deferir a entrega aps o processo pendente aqui no Brasil. Ento, o meu voto nesses termos. Em relao a esse voto, houve duas decises diferentes: uma, de quatro votos, que reconheceram que no vincula; que pode agir discricionariamente; mas houve outra posio, a do Ministro Eros Grau, que decidiu que no vincula, mas tem que agir nos termos do Tratado. Portanto, so trs decises diferentes. A deciso do Ministro Eros Grau no se soma dos outros quatro que afirmam o carter discricionrio e tampouco se ajunta minha, que no reconhece esse poder perante o Tratado, pois, do meu ponto de vista, esto previstas no Tratado as causas que poderiam impedir a extradio e tinham tambm que impedi-lo de requerer a extradio. Ento, o meu ponto de vista diferente. Temos trs posturas, e essas trs posturas que tm que constar da deciso. Portanto, temos a um problema de deslocamento da tnica do julgamento. No se pode dizer mais que, nos termos da ata, no vincula e que o Presidente pode agir discricionariamente, porque essa postura recebe s quatro votos. O Sr. Ministro Eros Grau: Vossa Excelncia me permite? O que tem que ser dito que no vincula. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): So trs decises.

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O Sr. Ministro Eros Grau: No vincula, foi isso o que foi decidido. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Mas isso que eu estou falando, Ministro. Uma que vincula... O Sr. Ministro Eros Grau: A questo de ser discricionariamente ou no j uma questo subsequente no vinculao. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ns temos trs decises, estou recapitulando: uma que diz que vincula. O Sr. Ministro Eros Grau: E a outra diz que no vincula. E essa que no vincula se subdivide. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No vincula, porque h discrio. E h uma terceira: no vincula, mas no h discrio, h ato regrado. A Sra. Ministra Ellen Gracie: No vincula deciso, mas vincula ao Tratado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): E o Tratado vincula. Exatamente isso. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Vincula ao Tratado, no isso? O Sr. Ministro Eros Grau: Mas, meu Deus do cu! Estamos misturando as coisas e isso pode inclusive me causar grande constrangimento. Porque amanh ou depois poder ser levantada a dvida a respeito da mudana ou no do meu voto. Ento, vamos deixar claro o seguinte: quatro votos disseram que a deciso do Supremo Tribunal vincula, e cinco votos, inclusive o meu, disseram que a deciso no vincula. Perdoem-me, essa a proclamao. Agora, a questo da sujeio ou no do Presidente da Repblica ao Tratado fica em quatro votos a um, e j no tem mais nada a ver com a primeira. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente, isso o que eu estou dizendo. So trs posies diferentes. O Sr. Ministro Eros Grau: No, so duas posies diferentes, Ministro. Vincula e no vincula. Agora, a no vinculao apresenta carter diferente para quatro Ministros, dizem que tratase de um ato discricionrio, e para um outro Ministro que diz no; desde o princpio eu digo isso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):No, mas isso que ns estamos dizendo: que est havendo um equvoco na proclamao. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): exatamente isso, Ministro. O Sr. Ministro Eros Grau: Mas a quando Vossa Excelncia diz que so trs posies, causa at a impresso de que eu estaria abandonando a minha posio inicial. No vincula. O Sr. Ministro Carlos Britto: A deciso do Supremo que no vincula o Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Estou reconhecendo que o voto de Vossa Excelncia ... Exatamente. Cinco votos contra quatro dizem que no vincula. Em que termos? a segunda questo. Discricionariamente, ou de acordo com o

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Tratado? Discricionariamente: 4 votos. De acordo com o Tratado: 1. isso o que tem que constar. exatamente. O Sr. Ministro Eros Grau: No muda absolutamente nada. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Mudar, muda, mas no hora de saber as consequncias da mudana. A Sra. Renata Saraiva (Advogada): Excelncia, eu gostaria de perguntar: isso est sendo esclarecimento de voto? Isso matria de embargos de declarao. A defesa gostaria de deixar isso registrado. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, mais uma vez, ns estamos retificando uma ata. No h ainda nada para ser objeto de embargos de declarao. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Acho que estamos indo alm. No estamos s a discutir aqui a ata, porque ela, realmente, foi publicada, mas a reabrir os votos. Isso perigosssimo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ns admitimos a retificao. Ns admitimos a possibilidade. O Sr. Nabor Bulhes (Advogado):S um brevssimo esclarecimento sobre o sentido da questo de ordem bem absorvida pelo eminente Relator e suficientemente esclarecida pela manifestao do eminente Ministro Eros Grau. Na realidade, a questo de ordem foi suscitada com base estritamente no que dispe o Regimento do Tribunal: art. 96, 2. Houve perplexidade no s com relao proclamao do resultado, mas com relao ao que seria a lavratura do acrdo; isso ocorreu em sesso pblica. Ento, portanto, a Repblica Italiana me pediu que fossem juntadas aos autos as notas taquigrficas ou as degravaes correspondentes, porque elas evidenciavam, como havero de evidenciar, pelo que eu colhi na degravao que fiz, que verdadeiramente no existia manifestao majoritria do Tribunal no sentido... O Sr. Ministro Marco Aurlio: Teremos at a sustentao da tribuna. O Sr. Nabor Bulhes (Advogado):Eminente Ministro, tratase de esclarecimento quanto ao contedo da questo de ordem. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No, Excelncia, o tipo da coisa! Presidente, estamos reabrindo o julgamento. O Sr. Nabor Bulhes (Advogado): Exato. S gostaria de esclarecer isso. Ento, no h a pretenso de alterao, nem houve alterao de voto, mas apenas a considerao de que a proclamao no teria traduzido materialmente o que aqui decidido pelo Tribunal. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente. No pode constar da ata que a deciso da maioria foi de que no autoriza discricionariamente; nesse sentido, h quatro votos.

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O Sr. Ministro Eros Grau: Se Vossa Excelncia me permitir, com muita franqueza. Eu acho que, se houve alguma impreciso, ter sido na proclamao. s tirar o discricionrio. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente, isso que eu estou propondo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Mas por isso que ns estamos discutindo. O Sr. MinistroEros Grau:Eu acho que isso de uma clareza meridiana. Se Vossa Excelncia me permitir: como que foi a proclamao? Vossa Excelncia poderia relembrar? O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Eu estou relembrando: Por maioria, o Tribunal assentou o carter discricionrio do ato do Presidente da Repblica de execuo da extradio. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No houve isso. No h maioria nisso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):De execuo da extradio. O Sr. Ministro Eros Grau:Por maioria? O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Por maioria, o Tribunal assentou o carter discricionrio do ato do Presidente da Repblica de execuo da extradio. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Isso no pode constar. isso. O Sr. Ministro Eros Grau: Isso a parte final? E a parte anterior? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Est correta. O Sr. Ministro Carlos Britto: Ento, melhor seria proclamar o resultado dizendo que no vincula o Presidente. Pronto. A deciso do Supremo Tribunal Federal, em matria de extradio, se for pela extraditabilidade, no vincula o Presidente da Repblica. Pronto, ficaremos a. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ministro, o problema no esse. O Sr. Ministro Carlos Britto: Porque a a fiel reproduo do voto do Ministro Eros. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ministro, com licena, no isso. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Em havendo o Tratado, ele deve ser cumprido nos seus termos. O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, mas se no for cumprido, j no diz respeito ao Supremo. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Vossa Excelncia me permite? O Sr. Ministro Eros Grau:J no tem mais nada a ver conosco este processo; poder ter no futuro.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Se Vossa Excelncia me permite, o que tem que ser retirado da ata a seguinte expresso:
(...) Por maioria, o Tribunal assentou o carter discricionrio do ato do Presidente da Repblica (...).

Noutras palavras, no havia maioria que assentasse isso, por isso tem que ser retirado. O Sr. Ministro Eros Grau:O que est dito antes na ata? Ns precisamos saber. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Em relao a esta questo, apenas isso. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Isso, no houve mais nada. Agora, sim, vai constar corretamente. O Sr. Ministro Eros Grau:Vai constar corretamente que o Tribunal decidiu, por cinco votos a quatro, que a deciso no vincula o Presidente. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Nos termos dos votos da maioria. O Sr. Ministro Eros Grau:Perfeito. Ministro Marco Aurlio, isso razovel, no? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente. S isso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Portanto, no vincula o Presidente da Repblica, nos termos dos votos proferidos. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Dos votos que compuseram a maioria que reconheceu a no vinculao. O Sr. Ministro Carlos Britto: Muito bem. No se fala em discricionariedade? O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): No se fala em discricionariedade. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas em vinculabilidade da deciso do Supremo perante o Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente. Mas a vai ficar muito bem claro que quatro votos reconhecem discricionariedade e um voto no reconhece discricionariedade. isso. As consequncias disso so outro captulo. s para retirar este por maioria, o Tribunal assentou carter discricionrio. Quer dizer, o Tribunal, por maioria... O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministro Eros Grau disse o seguinte: (...) eu fao parte da maioria que entende que a deciso do Supremo no vincula o Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Eros Grau: isto: por maioria, o Tribunal decidiu que a deciso no vincula. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Pronto. Acabou. O que tem de ser retirado apenas a referncia a uma deciso que o Tribunal no tomou,

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por maioria, porque no h maioria, sobre o carter discricionrio do ato do Presidente. S. O Sr. Ministro Eros Grau:Ministro Peluso, perdoeme, a fica nada. O que est l na deciso :
Em seguida, o Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de extradio, vencidos a Senhora Ministra Crmen Lcia e os Senhores Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio (...).

O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Por maioria, o Tribunal reconheceu que a deciso do Supremo no vinculativa ao Presidente da Repblica, nos termos dos votos... O Sr. Ministro Eros Grau:Ah, perfeito. Estou de pleno acordo com isso. Perdoeme, Ministro Marco Aurlio, e est claro isso para Vossa Excelncia? Porque, enquanto no ficar claro para Vossa Excelncia, para mim no estar tambm. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Mas no lancei qualquer mentira. Vossa Excelncia admite que no lancei qualquer mentira. O Sr. Ministro Eros Grau:Mas bvio. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Talvez, possa ter cometido at mesmo um equvoco. O Sr. Ministro Eros Grau: Eu diria que nem equvoco Vossa Excelncia comete. Pode cometer um pequeno engano. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, apenas rogo a Vossa Excelncia que consigne que fiquei vencido quanto reabertura da discusso da matria. O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu tambm, disso fao questo. O Sr. Ministro Eros Grau:Mas jamais diria que Vossa Excelncia... Ah, era s o que faltava! O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Excelncia, eu sugiro e submeto ao Tribunal esta redao em seguida:
Por maioria, o Tribunal decidiu que a deciso no vincula o Presidente da Repblica, nos termos dos votos (...)

E a repetemse todos os votos, pem-se os nomes de todos. E a se vai recorrer aos fundamentos desses votos. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): O Tribunal reconheceu que a deciso no vincula o Presidente da Repblica, nos termos dos votos dos Ministros tais, tais e tais. O Sr. Ministro Carlos Britto: Os cinco votos, inclusive o do Ministro Eros. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente.

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O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Da Ministra Crmen Lcia, do Ministro Joaquim Barbosa, do Ministro Britto. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Do Ministro Marco Aurlio e do Ministro Eros Grau, que continuam compondo a maioria nesse item. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):No item da vinculatividade. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): De cada voto de cada um. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Quanto possibilidade ou no de uma correo da proclamao, vencidos os Ministros Britto e Marco Aurlio. O Sr. Ministro Carlos Britto: E eu tambm. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, apenas para ressaltar algo que de sabena geral: os votos integram o acrdo. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Por isso mesmo que est se fazendo referncia: nos termos dos votos tais, tais e tais. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Exatamente, estou apenas fazendo a proclamao nos termos do voto, isso vai, de qualquer forma, fundamentar a lavratura do acrdo e poder dar ensejo, a sim, a embargos de declarao. O Sr. Ministro Marco Aurlio: A rigor, a rigor, estamos nos antecipando e nos pronunciando quanto a possveis embargos declaratrios. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente):Se for o caso. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Uma vez aprovada essa retificao, Senhor Presidente, eu no tenho nenhuma dvida em consignar, no acrdo, que os Ministros tais, tais, os cinco Ministros afirmaram a desvinculao, que quatro Ministros afirmaram que o Presidente da Repblica tem discricionariedade, e um declarou que no tem. O Sr. Ministro Marco Aurlio: E o fazendo sem o contraditrio? O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu acho que essa questo da discricionariedade est superada. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Presidente, eu queria assentar exatamente esse aspecto. Votei no sentido de que houve uma mera retificao da proclamao. Isso feito, cotidianamente, at por iniciativa do prprio juiz, todos os dias, nas Turmas, no Plenrio peo uma retificao. Isso no se trata de embargos, no se cuida de embargos. Porque no houve, a meu sentir, com toda a vnia, uma rediscusso da matria. Houve, apenas, uma reproclamao do resultado, por iniciativa que poderia ter sido de um juiz da Corte, mas foi por uma das partes. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Uma hora tomada apenas para retificarse a ata. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Mas isso acontece, dada a dificuldade que o caso j tinha ocasionado em relao a todo o desenvolvimento do tema.

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Ext 1.085/Repblica Italiana Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governo da Itlia (Advogado: Antnio Nabor Areias Bulhes). Extraditando: Cesare Battisti (Advogados: Luiz Eduardo Greenhalgh e outros, Suzana Anglica Paim Figuerdo, Georghio Alessando Tomelin, Rosa Maria Assef Gargiulo, Lus Roberto Barroso e Renata Saraiva). Deciso: Suscitada pelo Relator questo de ordem no sentido de retificar a proclamao da deciso, quanto vinculao do Presidente da Repblica ao deferimento da extradio, o Tribunal, por maioria, acolheu-a, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto. O Tribunal, por unanimidade, retificou-a, para constar que, por maioria, o Tribunal reconheceu que a deciso de deferimento da extradio no vincula o Presidente da Repblica, nos termos dos votos proferidos pelos Ministros Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurlio e Eros Grau. Ficaram vencidos quanto a este captulo decisrio os Ministros Cezar Peluso (Relator), Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e Gilmar Mendes (Presidente). No votou o Ministro Celso de Mello por ter declarado suspeio. Ausentes, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, o Ministro Dias Toffoli. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Dias Toffoli. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Braslia, 16 de dezembro de 2009 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

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R.T.J. 215 AoDIRETADEINCoNSTITuCIoNALIDADE1.127DF (ADI 1.127-MC na RTJ 178/67)

Relator: O Sr. Ministro Marco Aurlio Relator para o acrdo: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski Requerente: Associao dos Magistrados Brasileiros AMB Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional Interessado: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil Aodiretadeinconstitucionalidade.Lei8.906,de4deju lhode1994.EstatutodaAdvocaciaedaordemdosAdvogados do Brasil. Dispositivos impugnados pelaAmB. Prejudicado o pedidoquantoexpressojuizadosespeciais,emrazodasu perveninciadaLei9.099/1995.Aodiretaconhecidaemparte e,nessaparte,julgadaparcialmenteprocedente. IoadvogadoindispensveladministraodaJustia. Sua presena, contudo, pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais. IIAimunidadeprofissionalindispensvelparaqueoad vogadopossaexercercondignaeamplamenteseumnuspblico. IIIAinviolabilidadedoescritriooudolocaldetrabalho consectriodainviolabilidadeasseguradaaoadvogadonoexer ccioprofissional. IVApresenaderepresentantedaoABemcasodepriso em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade daatuaoprofissional.Acominaodenulidadedapriso,caso nosefaaacomunicao,configurasanoparatornarefetiva anorma. VAprisodoadvogadoemsaladeEstadomaiorgaran tiasuficienteparaquefiqueprovisoriamentedetidoemcondies compatveiscomoseumnuspblico. VIAadministraodeestabelecimentosprisionaisecon gneresconstituiumaprerrogativaindelegveldoEstado. VIIAsustentaooralpeloadvogado,apsovotodorelator, afrontaodevidoprocessolegal,almdepodercausartumultopro cessual,umavezqueocontraditrioseestabeleceentreaspartes. VIIIAimunidadeprofissionaldoadvogadonocompre endeodesacato,poisconflitacomaautoridadedomagistradona conduodaatividadejurisdicional. IXomnusconstitucionalexercidopeloadvogadojusti ficaagarantiadesomenteserpresoemflagranteenahiptesede crimeinafianvel.

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Xocontroledassalasespeciaisparaadvogadosprerro gativadaadministraoforense. XIAincompatibilidadecomoexercciodaadvocaciano alcanaosjuzeseleitoraiseseussuplentes,emfacedacomposi odaJustiaEleitoralestabelecidanaConstituio. XIIArequisiodecpiasdepeasedocumentosaqual quer tribunal, magistrado, cartrio ou rgo daAdministrao Pblica direta, indireta ou fundacional pelos Presidentes do ConselhodaoABedasSubseesdevesermotivada,compatvel comasfinalidadesdaleieprecedida,ainda,dorecolhimentodos respectivoscustos,nosendopossvelarequisiodedocumentos cobertospelosigilo. XIIIAodiretadeinconstitucionalidadejulgadaparcial menteprocedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia da Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, examinando os dispositivos impugnados na Lei 8.906, de 4 de julho de 1994: a) por unanimidade, em relao ao inciso I do art. 1, julgar prejudicada a alegao de inconstitucionalidade relativamente expresso juizados especiais, e, por maioria, quanto expresso qualquer, julgar procedente a ao direta, vencidos os Ministros Relator e Carlos Britto; b) por unanimidade, julgar improcedente a ao direta, quanto ao 3 do art. 2, nos termos do voto do Relator; c) por maioria, julgar parcialmente procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade da expresso ou desacato, contida no 2 do art. 7, vencidos os Ministros Relator e Ricardo Lewandowski; d) por unanimidade, julgar improcedente a ao direta, quanto ao inciso II do art. 7, nos termos do voto do Relator; e) por unanimidade, julgar improcedente a ao direta, quanto ao inciso IV do art. 7, nos termos do voto do Relator; f) por maioria, entender no estar prejudicada a ao relativamente ao inciso V do art. 7, vencido os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso. No mrito, tambm por maioria, declarar a inconstitucionalidade da expresso assim reconhecidas pela OAB, vencidos os Ministros Relator, Eros Grau e Carlos Britto; g)por maioria, declarar a inconstitucionalidade relativamente ao inciso IX do art. 7, vencidos os Ministros Relator e Seplveda Pertence; h) por unanimidade, julgar improcedente a ao direta quanto ao 3 do art. 7; i) porvotao majoritria, dar pela procedncia parcial da ao para declarar a inconstitucionalidade da expresso e controle, contida no 4 do art. 7, vencidos os Ministros Relator, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Seplveda Pertence, sendo que este ltimo tambm declarava a inconstitucionalidade da expresso e presdios, no que foi acompanhado pelo Ministro Celso de Mello; j) por maioria, julgar parcialmente procedente a ao, quanto ao inciso II do art. 28, para excluir apenas

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os juzes eleitorais e seus suplentes, vencido o Ministro Marco Aurlio; k) e, por votao majoritria, quanto ao art. 50, julgar parcialmente procedente a ao para, sem reduo de texto, dar interpretao conforme ao dispositivo, de modo a fazer compreender a palavra requisitar como dependente de motivao, compatibilizao com as finalidades da lei e atendimento de custos desta requisio. Ficam ressalvados, desde j, os documentos cobertos por sigilo. Vencidos os Ministros Relator, Eros Grau, Carlos Britto e Seplveda Pertence. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Braslia, 17 de maio de 2006 Ricardo Lewandowski, Relator para o acrdo. RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio: Valho-me do relatrio de fls. 136 a 147, formalizado quando ocorreu a apreciao do pedido de concesso de liminar:
O Sr. Ministro Paulo Brossard:A Associao dos Magistrados Brasileiros, com fundamento nos arts. 103, XI, 2 parte, e 102, I, a, da Constituio Federal, prope ao direta de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei federal 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). 2. A ao foi me distribuda por dependncia da ADI 1.105-7, onde se pleiteia a inconstitucionalidade do inciso IX, do art. 7, que reiterada na presente arguio. 3. Invocando a sua legitimidade e a relao de pertinncia temtica da ao com os objetivos e interesses especficos da classe que representa, a requerente passa a questionar a constitucionalidade dos dispositivos que, um a um, transcreverei, sintetizando as razes que serviram de fundamentao ao pedido: Inciso I do art. 1 Estabelece o inciso, dentre as atividades que o caput reputa privativas de advocacia: a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais Essa norma, alm de sujeitar a validade do processo judicial capacidade postulatria consubstanciada no binmio parte-advogado, contraria os incisos I e II do art. 98 da Constituio. Cria um pressuposto processual incompatvel com a singeleza que essas normas quiseram emprestar aos Juizados Especiais e justia de paz, cujas atividades so voltadas para causas regidas pelos princpios da simplicidade, da informalidade, da oralidade e da celeridade, permitindo a pronta tutela de interesses de pouca expresso. Exigindo a representao da parte por advogado, a norma impugnada compromete a efetividade das normas constitucionais apontadas, afrontando os seus desgnios quando impe essa obrigatoriedade ao jurisdicionado para postular diante dos Juizados Especiais, que so providos por juzes togados, ou togados e leigos, e da justia de paz, que se constitui por cidados eleitos. A inteno desses dispositivos constitucionais foi visivelmente permitir que, naquelas hipteses, possam obter a jurisdio de modo mais direto e eficaz. A presena de conciliadores e juzes leigos, no necessariamente bacharis, nesses Juizados Especiais e na justia de paz,

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faz com que a presena obrigatria do advogado se torne incompatvel com aqueles, que so desprovidos de conhecimentos tcnicos para apreender a postulao. Essas consideraes, entende a requerente, rompendo com tradio vitoriosa, alcanam tambm a necessidade de representao do reclamante perante a Justia do Trabalho de primeira instncia, esses tambm compostos por maioria de juzes classistas e leigos, conforme o art. 116 da Constituio, que tambm o dispositivo arguido contrariou. Tambm ofendem o dispositivo questionado os incisos XXXIV, a, e XXXV, do art. 5 da Constituio porque, no tocante aos rgos trabalhistas de primeira instncia, aos Juizados Especiais no penais e justia de paz, criou condio restritiva do direito de petio e de acesso Justia, ao instituir pressupostos processuais incompatveis com a estrutura constitucional daqueles rgos. Conclui a requerente, em relao norma impugnada: Se a opo poltica, contida na regra impugnada, censurvel porque se destina, claramente, apenas a ampliar o mercado de trabalho da nobre classe dos advogados, sem outras preocupaes, que a realidade brasileira torna impositivas, aquele preceito no resiste ao confronto com os arts. 98, I e II, 116 e 5, XXXIV, a, e XXXV da Constituio Federal, tornando-se indispensvel a declarao de sua inconstitucionalidade. 2 do art. 1 Esse dispositivo, ao dispor que: os atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas, sob pena de nulidade, s podem ser admitidos a registro, nos rgos competentes, quando visados por advogados buscou ampliar a atuao dos inscritos na OAB. No se pode distinguir outro empenho na referida norma, j que existem outros instrumentos de atos e negcios jurdicos, de relevncia igual ou superior aos nela referidos, que dependeriam tambm do visto de um advogado. O dispositivo impugnado a que a prpria autora, suas filiadas e seus membros ficaro agora sujeitos, quando quiserem constituir pessoas jurdicas agride a garantia constitucional da igualdade, inciso I, do art. 5 da Constituio, j que outros atos jurdicos e contratos da mesma ou de maior significao jurdica daquele ficam dispensados de semelhante requisito. Essa diversidade de tratamento a pessoas jurdicas que se encontram em situao ontologicamente idntica mais se salienta, quando se considera que o preceito em causa restringe a liberdade de associao garantida nos incisos XVII e XVIII do art. 5 da Constituio, estimulando a criao de entidades sem personalidade jurdica, cuja situao irregular propicia a violao de preceitos jurdicos trabalhistas, fiscais, previdencirios e contratuais que iro, inevitavelmente, sobrecarregar os rgos jurisdicionais. 3 do art. 2 e 2 do art. 7 O pargrafo 3, do art. 2, dispe que: No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta Lei. Ao passo que o 2 do art. 7 estabelece: O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. Argui-se a inconstitucionalidade conjunta desses dois dispositivos porque, entrelaados, convertem-se numa carta de indenidade. Enquanto o primeiro estatui

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que no exerccio da profisso o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites da lei, o segundo preceitua que o advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. Quando as disposies permitem ao advogado a injria, a difamao e o desacato, delitos pelos quais ser punido apenas por sua corporao convertendo-a em rgo judicante, com excluso do Judicirio afronta o art. 92 da Constituio, que atribui a jurisdio aos segmentos ali enumerados, e ao inciso XXXVI do art. 5 da Constituio, que assegura o acesso, a esse Poder, s pessoas cujos direitos foram violados pelas referidas agresses sua honra e imagem, cuja incolumidade o inciso X, do mesmo dispositivo constitucional, preserva em termos absolutos. verdade que o art. 133 da Constituio declara o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei, mas as normas impugnadas vo, entretanto, alm dos parmetros desse artigo, porque no criam condies para a responsabilidade civil ou penal do advogado, simplesmente o isentam de responsabilidade, pondo a sua conduta fora de qualquer norma limitadora. Viola assim o prprio art. 133 da Constituio. Ademais, diz a requerente, as referidas normas pem em posio de desigualdade pessoas que se encontram em posio idntica, violando o caput do art. 5 e seu inciso I, verbis: o advogado pode, no exerccio da profisso, injuriar, difamar e desacatar, livremente, enquanto se sujeitam a sanes penais, como correto, as pessoas que lhe agridem a honra. O visvel desequilbrio no se harmoniza com o sistema de garantias, expresso nas normas constitucionais apontadas, dentre as quais avulta o inciso X do art. 5 da Constituio. Inciso II do art. 7 Inclui o referido inciso, entre os direitos do advogado: ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca e apreenso determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB. A inconstitucionalidade do dispositivo reside nas expresses: e acompanhada de representante da OAB. Essa exigncia transforma a corporao num rgo jurisdicional, na medida que faz depender dela a execuo da ordem judicial de busca e apreenso, determinada por magistrado, a qual pode ser por ela impedida ou retardada. A busca ou apreenso, ordenadas por magistrado, configuram, inequivocamente, atos de jurisdio, destinados a prevenir ou a reparar leso de direitos (art. 5, XXXV, CF.). Se o art. 92 da lei suprema atribui aos juzes o exerccio da jurisdio, no podem eles ficar na dependncia de outros rgos, seno quando a ao destes for por eles solicitada. Inciso IV do art. 7 Ainda, entre os direitos do advogado, estabelece esse inciso: ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicao expressa seccional da OAB.

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Argui a inconstitucionalidade, to somente, das expresses ter a presena de representante da OAB, desse inciso, pelas mesmas razes de inconstitucionalidade, que fundamentam o inciso anterior. Inciso V do art. 7 Desse dispositivo que estabelece, entre os direitos do advogado: no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado, seno em sala de Estado Maior, com instalaes e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falha, em priso domiciliar. Impugna-se como inconstitucional as expresses assim reconhecidas pela OAB, pelas mesmas razes que se impugnaram os incisos precedentes. Entregando a OAB o juzo sobre as instalaes e comodidades onde ser recolhido preso o advogado, alm de atribuir-lhe funes jurisdicionais, privativas dos juzes, de conformidade com o inciso XXXV do art. 5, tambm contraria o caput e o inciso I desse artigo, quando pe a OAB em situao de vantajosa desigualdade frente a outras corporaes, cujos integrantes, tambm, gozam do benefcio da priso especial. Inciso IX do art. 7 Argui a inconstitucionalidade desse inciso, na parte que pospe a sustentao oral ao voto do relator, pelas mesmas razes expendidas pelo Procurador-Geral da Repblica na ADI 1.105. 3 do art. 7: o advogado somente poder ser preso em flagrante, por motivo de exerccio da profisso, em caso de crime inafianvel, observado o disposto no inciso IV deste artigo. Alm de incidir na mesma inconstitucionalidade do inciso IV do art. 7, tambm contraria o inciso LXI do art. 5 da Constituio, que permite a priso em flagrante delito, sem a restringir aos crimes inafianveis, e o seu caput e inciso I, quando cria patente desigualdade, privilegiando, sem justificativa, os advogados em relao a outras pessoas. 4 do art. 7: O Poder Judicirio e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios, salas especiais permanentes para os advogados com uso e controle assegurados OAB Ao assegurar o controle de salas integrantes das dependncias dos juizados, fruns e tribunais, a norma transgride o art. 99 da Constituio, que outorga autonomia administrativa ao Poder Judicirio, e o seu art. 96, inciso I, na parte em que atribui competncia privativa aos tribunais para a disciplina do funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos, o que envolve o controle de suas instalaes fsicas. Diz: Se se admite a disciplina, pela OAB, do uso interno das salas que lhe forem destinadas, no se pode dar quela instituio o controle de dependncias do Judicirio, submetidas, exclusivamente, aos desgnios desse Poder, que administra todos os edifcios judicirios, como decorrncia da autonomia do art. 99 da Constituio. Inciso II do art. 28 A norma estabelece que a advocacia incompatvel com as seguintes atividades: membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos Juizados Especiais, da justia de paz, juzes classistas, bem como de todos os que exeram funo de julgamento em rgos da Administrao Pblica direta, indireta e fundacional.

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Ao tornar a advocacia incompatvel com as atividades de membros dos rgos do Poder Judicirio, sem qualquer exceo, o mencionado inciso atenta contra os arts. 119, inciso II, e 120, 1, III, da Constituio Federal, e ao declarar a incompatibilidade dos integrantes dos Juizados Especiais e da justia de paz, contraria os dispositivos do art. 98, I e II, da Carta. Os juzes eleitorais no exercem funes que os absorvem de modo permanente, com dedicao exclusiva, nem lhes propiciam meios razoveis de subsistncia. Se o propsito das normas constitucionais supracitadas integrar as Cortes Eleitorais de advogados, condio que s a inscrio nos quadros da OAB confere (art. 3 da Lei 8.906/1994), o dispositivo questionado, ao criar a incompatibilidade, impede a concretizao da vontade da Constituio. Tambm a disposio atacada cria gravssimo entrave efetivao dos comandos do art. 98, I e II, da Constituio, ao estabelecer incompatibilidade entre a advocacia e as atividades dos membros dos Juizados Especiais e da justia de paz, impedindo que sejam recrutados entre profissionais que podem dedicar parcela do seu tempo para exercer, sem remunerao, ou mediante retribuio minguada, funes que melhor se desempenham por pessoas afeioadas s normas e princpios jurdicos. Artigo 50 Para os fins desta Lei, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subsees podem requisitar cpias de peas de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartrio e rgo da Administrao Pblica direta, indireta e fundacional. Entende a requerente que esse dispositivo afronta a independncia do Judicirio, assegurada no sistema do Ttulo IV da Constituio e, particularmente, no seu art. 2, na medida em que submete os rgos jurisdicionais e seus integrantes aos desgnios de entidade que no integra esse Poder (Constituio, art. 92). O poder de requisio de cpias de peas de autos e documentos aos cartrios, serventias do Judicirio, viola tambm o art. 96, I, b, da Constituio, que outorga competncia privativa aos tribunais para organizar suas secretarias e servios auxiliares, assim como os dos juzes que lhes forem vinculados, no possibilitando a sujeio desses a entidade estranha ao Judicirio.

Acrescento que veio a ser prolatado, s fls. 282 e 283, o acrdo que tem o seguinte teor:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, por maioria de votos e na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, resolvendo questo de ordem suscitada pelo Relator, reconhecer a preveno da competncia do Ministro Paulo Brossard, como Relator, vencido o Ministro Marco Aurlio, que negava a existncia dessa preveno. Por maioria de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa da Associao dos Magistrados Brasileiros AMB (autora), e tambm a preliminar de falta de legitimidade ativa por impertinncia objetiva, vencido o Ministro: Marco Aurlio, suscitante. Examinando o inciso I do art. 1 da Lei 8.906, de 4-7-1994, por maioria de votos, deferir, em parte, o pedido da medida liminar, para suspender a eficcia do dispositivo, no que no disser respeito aos Juizados Especiais, previstos no inciso I do art. 98 da Constituio Federal, excluindo, portanto, a aplicao do dispositivo, at a deciso final da ao, em relao aos Juizados de Pequenas Causas, Justia do Trabalho e Justia de paz, vencidos, em parte, os Ministros: Seplveda Pertence, Sydney Sanches e Moreira Alves, que interpretavam

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o dispositivo no sentido de suspender a execuo apenas no tocante ao Juizado de Pequenas Causas, e o Ministro Marco Aurlio, que indeferia o pedido de medida liminar. Por maioria de votos, deferir, em parte, o pedido de medida liminar para suspender, at a deciso final da ao, a eficcia da expresso ou desacato, contida no 2 do art. 7 da Lei 8.906, de 4-7-1994, vencidos, em parte, o Ministro: Carlos Velloso, que tambm deferia o pedido de medida liminar para suspender a expresso ou fora dele, e os Ministros: Sydney Sanches, Moreira Alves e o Presidente (Ministro Octvio Gallotti), que tambm deferiam a medida liminar para suspender toda a expresso impugnada. Por maioria de votos, deferir, ainda, em parte, o pedido de medida liminar para dar ao 3 do art. 7 a interpretao de que o dispositivo no abrange a hiptese de crime de desacato autoridade judiciria, vencidos os Ministros: Marco Aurlio e Celso de Mello, que indeferiam a medida liminar. Por maioria de votos, tambm deferir o pedido de medida liminar para suspender, at a deciso final da ao, a eficcia da expresso controle, contida no 4 do art. 7, vencidos os Ministros: Marco Aurlio e Seplveda Pertence, que indeferiam a liminar; da expresso e acompanhada de representante da OAB, contida no inciso II do art. 7, vencidos os Ministros: Marco Aurlio e Seplveda Pertence, que indeferiam o pedido; da expresso ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade, contida no inciso IV do art. 7, vencidos, em parte, os Ministros: Marco Aurlio, Seplveda Pertence e Nri da Silveira, que suspendiam apenas a expresso sob pena de nulidade. Rejeitar a preliminar de pertinncia objetiva em relao ao inciso V do art. 7, vencido o Ministro Marco Aurlio, suscitante. No mrito, por unanimidade de votos, deferir o pedido de medida liminar para suspender, at a deciso final da ao, a eficcia da expresso assim reconhecidas pela OAB, contida nesse mesmo inciso (V do art. 7). Ainda por unanimidade de votos, no conhecer da ao por falta de pertinncia temtica em relao ao 2 do art. 1; indeferir, por unanimidade de votos, a medida liminar de suspenso do 3 do art. 2; e por unanimidade de votos, julgar prejudicado o pedido de medida liminar com relao ao inciso IX do art. 7. Por unanimidade de votos, deferir, em parte, o pedido de medida liminar quanto ao inciso II do art. 28, da Lei 8.906, de 4-7-1994, para dar ao dispositivo a interpretao de que da sua abrangncia esto excludos os Membros da Justia Eleitoral e os Juzes Suplentes no remunerados. E, por maioria de votos, deferir, em parte, o pedido de medida liminar para suspender, at a deciso final da ao, a eficcia da expresso Tribunal, Magistrado, Cartrio e, contida no art. 50, vencidos, em parte, os Ministros Relator e Francisco Rezek, que suspendiam todo o dispositivo e, tambm, em parte, os Ministros: Ilmar Galvo, Marco Aurlio e Seplveda Pertence, que indeferiam a medida liminar.

O Ministro Maurcio Corra, a quem sucedi na relatoria deste processo, abriu vista sucessivamente ao Advogado-Geral da Unio e ao Procurador-Geral da Repblica (fl. 289). Em 28 de junho de 2003, despachei, determinando fosse instada a Advocacia-Geral da Unio a devolver o processo. Mediante a pea de fls. 291 a 301, o Advogado-Geral da Unio preconiza o julgamento para tornar-se definitiva a ptica do Tribunal quando da apreciao das medidas cautelares, reportando-se aos pronunciamentos alusivos s ADI 1.616/PE, 2.101/MS e 2.681/RJ, em que pese ao disposto no 3 do art. 103 da Constituio Federal.

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fl. 313, determinei o cumprimento da segunda parte do despacho de fl. 289, ou seja, a remessa do processo ao Procurador-Geral da Repblica. Da o parecer de fls. 327 a 338, assim sintetizado:
Ao direta de inconstitucionalidade. Dispositivos da Lei 8.906/1994 Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Parecer pela procedncia parcial da ao para ser declarada a inconstitucionalidade das expresses controle contida no 4 do art. 7; e acompanhada de representante da OAB contida no inciso II do art. 7; ter a presena de representante da OAB, constante do inciso IV do art. 7; assim reconhecida pela OAB, contida no inciso V do art. 7; qualquer tribunal, magistrado, cartrio e, contida no art. 50, todos da Lei 8.906/1994. Inaplicabilidade do inciso I do art. 1 da Lei 8.906/1994 aos Juizados de Pequenas Causas, Justia do Trabalho e Justia de Paz; e interpretao de conformidade a afastar da abrangncia do inciso II do art. 28 da mesma lei os membros da Justia Eleitoral, os juzes suplentes no remunerados e os integrantes da Justia de paz.

fl. 342, indeferi pleito de juntada de documento formulado por terceiro. s fls. 345 e 346, neguei acolhida ao pedido de interveno formulado pela 36 e a 46 Subseo da Ordem dos Advogados do Brasil no Estado de So Paulo. Consigno que no houve impugnao a tais pronunciamentos. o relatrio. ESCLARECIMENTO O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Senhora Presidente, apenas esclareo que, na ADI 1.105-7/DF, houve a interposio de embargos declaratrios pelo Conselho, que no foram conhecidos. Subscrevo a observao feita pelo Ministro Seplveda Pertence em voto proferido na questo de ordem:
Senhor Presidente, estou de acordo quanto ilegitimidade para os embargos. Apenas anoto crer que nem o Relator nem o Tribunal negariam Ordem, neste caso, com base na Lei 9.868, a possibilidade de manifestar-se durante o processamento da ao direta, que ainda no teve julgamento de mrito.

Portanto, admito. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Inicialmente, consigno que exceo, sob o ngulo da pertinncia temtica, do art. 1, 2, da Lei 8.906/1994, o Plenrio assentou a legitimidade da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade, aludindo, inclusive, problemtica, no tocante aos demais preceitos da mencionada lei atacados, da pertinncia objetiva. Confira-se com o que se contm no relatrio e, mais precisamente, com a parte dispositiva do acrdo resultante da apreciao

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da medida acauteladora, que se encontra a fls. 136 a 283. Com a proclamao, as matrias tornaram-se preclusas, no cabendo o reexame. que, no particular, o pronunciamento do Colegiado no se fez precrio e efmero, como ocorre em relao suspenso de textos, mas definitivo. Passo anlise das normas legais impugnadas, com excluso, portanto, do art. 1, 2, referido. a) inciso I do art. 1 Por ocasio do julgamento da medida liminar, proferi o seguinte voto:
Senhor Presidente, entendo que o inciso I do art. 98 da Constituio Federal, ao aludir a Juizados Especiais, refere-se, para mim, ao gnero, do qual espcie o Juizado de Pequenas Causas. Tal expresso est contida, inclusive, na Lei federal 7.244/1984 art. 1. certo que a Carta Poltica assegura o acesso ao Judicirio, mas no menos correto que o faz dentro de um grande sistema, nela encerrado. No art. 133 temos a previso de que o advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da Lei. Esse dispositivo no inviabiliza o acesso ao Judicirio. Ao contrrio, torna-o seguro, porquanto o Direito uma cincia e, enquanto tal, os institutos, as expresses, os vocbulos tm sentido prprio, devendo ser articulados por profissional da advocacia. Tanto assim que no rol das garantias constitucionais constatamos que o Estado est compelido a prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos inciso LXXIV, do art. 5 da Carta Poltica de 1988. Tenho uma experincia no mbito da Justia do Trabalho de quinze anos. Defrontei-me inmeras vezes com hipteses em que, frente ao disposto no art. 791 da Consolidao das Leis do Trabalho, o empregado, o mais fraco economicamente na relao jurdica do trabalho, comparecia Junta de Conciliao e Julgamento sem estar acompanhado do profissional da advocacia. Ento, nesses casos, o Presidente da Junta, notando o desequilbrio quanto s defesas de incio apresentadas, e numa viso prognstica relativamente ao desenrolar do processo, ou abandonava a equidistncia almejada, olvidando que o protecionismo advm da lei e no do rgo investido do ofcio judicante, ou simplesmente, sem base legal, suspendia a audincia, encaminhando o reclamante ao sindicato que congregava a categoria profissional. Fico a imaginar, por exemplo, Senhor Presidente, o subscritor da inicial desta ao direta de inconstitucionalidade Dr. Srgio Bermudes prestando assistncia a uma grande empresa e, do lado contrrio, a defender-se um autor de uma ao concernente a uma causa de pequeno valor, sem a representao processual por advogado, acionando, portanto, a capacidade postulatria direta. O massacre tcnico seria fatal. um engodo pensar-se que o afastamento do advogado, por si s, implica a celeridade almejada nos procedimentos judiciais. Se a Justia morosa, Senhor Presidente, h outras pessoas, tambm, responsveis por essa morosidade. Nunca tive, na participao dos advogados, um entrave ao bom andamento dos processos nos quais atuei. A lei federal a que me referi, ao disciplinar as pequenas causas, tem dispositivos sobre os honorrios advocatcios. De um lado, notamos que no h, na primeira instncia, condenao em honorrios advocatcios, a no ser na hiptese de

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restar configurada a litigncia de m-f. Em Segundo Grau, a lei j dispe de forma oposta, ao consignar que o recorrente vencido e eu no posso tomar isso como um obstculo ao acesso ao Judicirio pagar as custas e honorrios de advogado, que sero fixados entre dez e vinte por cento do valor da condenao ou, no havendo condenao, do valor da causa devidamente corrigido. Vejam o que se tem no art. 54: no se instituir juizado de pequenas causas sem a correspondente implantao das curadorias necessrias e do servio de assistncia judiciria, preceito certamente inspirado no estatuto anterior dos advogados na Lei 4.215/1963 no que j previa, como indispensvel administrao da justia, a participao do advogado. Por outro, Senhor Presidente, entendo que, na espcie, no h o conflito da regra do art. 1, inciso I, da Lei federal 8.906, de 4 de julho de 1994, com a Constituio Federal. Inexiste nesta qualquer dispositivo conducente a concluir-se que, em se tratando de pequena causa, de litgio revelado em pequena causa, prescindvel a presena do advogado. Ao cogitar da indispensabilidade do advogado, isto para que se tenha boa administrao da justia, o art. 133 no contempla exceo. Caminho no sentido de indeferir a liminar, preservando a eficcia do preceito.

Impugnam-se, no art. 1, inciso I, as expresses qualquer e Juizados Especiais. Transcrevo, para efeito de documentao, o artigo e a ntegra do inciso:
Art. 1 So atividades privativas de advocacia: I a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais;

Quanto aos Juizados Especiais, de acordo com o inciso I do art. 98 da Carta da Repblica, sero criados pela Unio no Distrito Federal e nos Territrios e pelos Estados. O teor do inciso versa sobre o provimento por juzes togados ou togados eleitos, a competncia para conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. Nada se disps a respeito da capacidade postulatria. Ento, dado concluir pela incidncia da regra linear do art. 133 da Constituio Federal:
Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

Em suma, o texto constitucional consagra a necessidade de observao da capacidade postulatria, de a parte estar representada por profissional da advocacia, o que se coaduna at mesmo com o fato de se lidar, no processo, com o Direito, no que possui institutos, expresses e vocbulos com sentido tcnico, a escaparem do domnio dos leigos. Assim, voto pela improcedncia do pedido formulado, mantendo, portanto, o inciso I do art. 1 da Lei 8.906/1994 tal como se contm, ou seja, revelando incumbir ao advogado, privativamente, a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos Juizados Especiais. b) 2 do art. 1 Quanto a este dispositivo, foi afastada a legitimidade da requerente, descabendo, assim, examin-lo. Transcrevo-o to somente para efeito de documentao:

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2 Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas, sob pena de nulidade, s podem ser admitidos a registro, nos rgos competentes, quando visados por advogados.

c) 3 do art. 2 e 2 do art. 7 Quando da apreciao da medida liminar, assim me pronunciei:

Senhor Presidente, o Ministro Francisco Rezek lembrou que a norma bsica de regncia est no art. 133 da Carta de 1988. Lendo-se o dispositivo, chega-se concluso de que se assentou, como regra, a inviolabilidade do advogado, considerados os atos e manifestaes no exerccio da profisso, aludindo-se a limites estabelecidos na lei. Potencializou-se, penso, o desempenho profissional voltado cidadania, defesa dos direitos dos cidados, obstaculizando-se qualquer enfoque que, de alguma forma, pudesse inibir a atuao do causdico. Indaga-se: podemos ver e creio que agora estamos nos defrontando com a norma mais importante do Estatuto o 2 do art. 7, no que disciplina a matria no mbito da convenincia, um conflito com a Carta da Repblica? No se tem nessa regra justamente a fixao dos limites que se deixou a cargo do legislador ordinrio? A meu ver, sim. O 2 do art. 7, ao preceituar que o advogado tem imunidade profissional, repete, nessa parte, o que est no art. 133 da prpria Constituio, e a seguir delimita, como previsto nesse artigo, essa inviolabilidade, ao afastar a hiptese de se cogitar de injria, difamao ou desacato, por parte do advogado, em atitude que venha a assumir no exerccio da atividade, em juzo ou fora dele, ou seja, no desempenho profissional. A lei, no campo da convenincia, mitigou a imunidade profissional, ao contrrio do que se tem no art. 53 da Carta quanto aos parlamentares, para admitir a submisso daquele que exceda os limites do razovel, na defesa dos interesses do respectivo constituinte, s sanes disciplinares perante a Ordem dos Advogados do Brasil. Senhor Presidente, continuo convencido de que no podemos, na apreciao de uma ao direta de inconstitucionalidade, partir para o campo que considero ambguo: o da subjetividade, o da indagao sobre a convenincia, ou no, do preceito. Resta-nos, apenas, questionar se, tal como se contm, o dispositivo conflita, ou no, com o texto constitucional; e no vejo esse confronto, mesmo em face ao que ressaltado pelo Ministro Relator quanto isonomia. O advogado est em p de igualdade com os magistrados e com os membros do Ministrio Pblico. No tenho notcia de demandas penais contra magistrados que, de alguma maneira, em provimento judicial, tenham lanado expresses que pudessem ser consideradas injuriosas ou difamatrias em relao a qualquer das partes, ao Ministrio Pblico ou ao advogado da causa, ainda que reformado o provimento judicial. Peo vnia, Senhor Presidente, para entender que o preceito, neste primeiro exame, tal como veio balha, harmoniza-se com o teor do art. 133 da Carta. Indefiro a liminar e mantenho, portanto, a eficcia do dispositivo. (...) Senhor Presidente, desejo reajustar o meu voto para, no caso, caminhar no sentido de deferir a liminar quanto aluso, em si, ao desacato. No tocante manifestao, em juzo e fora dele, no exerccio de sua atividade, empresto o sentido que foi ressaltado pelo Ministro Relator, ou seja, a inviolabilidade est jungida atuao profissional como advogado.

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R.T.J. 215 Eis o teor dos preceitos atacados:

3 (do art. 2): No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta lei. 2 (do art. 7): O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

Ataca-se, no primeiro dispositivo, a expresso nos limites desta lei e, no segundo, o trecho no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele. Colho do art. 133 da Constituio Federal, como regra, a inviolabilidade por atos e manifestaes no exerccio da profisso de advogado. A exceo corre conta da lei, no que o texto constitucional contm a clusula nos limites da lei. Pois bem, estes vieram balha com a Lei 8.906/1994, com o Estatuto dos Advogados. Ento, considerado at mesmo o poder de polcia exercido pelo juiz, a possibilidade de haver o corte da palavra e a riscadura de expresses que sejam tidas como injuriosas em seu sentido largo art. 15 do Cdigo de Processo Civil , na lei em comento disps-se sobre a imunidade buscando, acima de tudo, afastar o cerceio ao exerccio da profisso, deixando os profissionais da advocacia, em um primeiro passo, como senhores da atividade a ser desenvolvida e previram-se sanes disciplinares por excessos. No vejo como concluir, tendo em vista o art. 133 da Constituio Federal, pela pecha de inconstitucionalidade. Julgo improcedente o pedido formulado. d) inciso II do art. 7 Na oportunidade do julgamento da medida liminar, prolatei o seguinte voto:
Senhor Presidente, entendo que o inciso II do art. 7 concerne prpria inviolabilidade da atuao do profissional da advocacia. No vejo, neste exame preliminar, como se possa ter a exigncia de que o oficial seja acompanhado do representante da Ordem dos Advogados do Brasil como contrria Carta. A presena do representante daquele rgo est ligada repito inviolabilidade no exerccio da profisso. Peo vnia ao nobre Ministro Relator para, no tocante ao inciso II do art. 7, indeferir a liminar.

Eis o teor do preceito arguido como inconstitucional:

Art. 7 So direitos do advogado: (...) II ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou apreenso determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;

O inconformismo, aqui, diz com o trecho e acompanhada de representante da OAB.

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Cumpre sopesar os valores em jogo, presente a atuao profissional e a regra da inviolabilidade. O dispositivo excepciona a ordem judicial, mas o faz sem clareza suficiente, a apanhar o sigilo de dados e de comunicaes telefnicas ou afins. A regra, sob o ngulo constitucional, direciona ao sigilo inciso XII do art. 5 da Carta Federal, contemplada a possibilidade de se ter ordem judicial a partir de investigao criminal ou instruo processual penal. Ento, h de se dar ao inciso II do art. 7 interpretao conforme a Carta da Repblica, entendendo-se que a previso em torno da necessidade de haver ordem emanada de magistrado abrange todo o teor do inciso II do art. 7. De incio, portanto, confiro ao texto legal interpretao conforme o Diploma Mximo, assentando inconstitucional aquela que limite a viabilidade da quebra do sigilo busca ou apreenso. Resta o exame quanto a jungir-se a diligncia ao acompanhamento de representante da Ordem dos Advogados do Brasil. Presume-se o que normalmente ocorre, ou seja, a postura fidedigna aos ditames legais. Faz-se em jogo exceo que, a ser implementada, direciona observncia de certas cautelas. A hiptese de implemento de busca e apreenso de documentos e mquinas computadores que se encontrem no escritrio de advocacia ou na residncia do profissional. Estando ligados ao exerccio da profisso, tudo recomenda que a busca e a apreenso se realizem com a presena de representante da Ordem dos Advogados do Brasil, ainda que seja preciso proceder sem divulgao maior. O ato ficar restrito, de qualquer forma, ao conhecimento dos envolvidos, exceo aberta, obviamente, ao investigado. O desvio de conduta a alcanar a informao, o aviso, por parte do representante da Ordem, ao profissional que vier a sofrer o ato de constrangimento, resolve-se no no campo da inconstitucionalidade, mas da legalidade, responsabilizando-se quem de direito. Exija-se da Ordem dos Advogados do Brasil o procedimento que, em ltima anlise, dela se espera e que tem sido adotado no dia-a-dia da vida em sociedade. A formalidade estar suplantada a partir do momento em que a Ordem, instada em carter confidencial a indicar o profissional que acompanhar a diligncia, deixar de faz-lo, quando ento, sem ela, ser realizada a diligncia com as cautelas necessrias para que no seja frustrada. Julgo improcedente o pedido formulado. e) inciso IV do art. 7 Transcrevo o teor do meu voto quando do julgamento do pedido concesso da liminar:
Quanto ao inciso IV do art. 7 presena de representante da Ordem quando preso em flagrante advogado por motivo ligado ao exerccio da advocacia, mais uma vez temos a homenagem inviolabilidade da atuao profissional. Vejam que o preceito diz respeito apenas queles casos concretos em que a priso em flagrante decorre de um ato praticado, realmente, a latere da ordem jurdica, no exerccio da advocacia. Para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade nas demais hipteses, h comunicao expressa seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. certo que precisaramos ter campo para uma interpretao dos casos concretos. Eu caminharia no sentido de tirar a cominao.

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Senhor Presidente, porque o dispositivo relaciona-se, de qualquer forma, com ato praticado no exerccio da advocacia, com a priso em flagrante em decorrncia de tal procedimento, neste exame preliminar, defiro a liminar apenas quanto expresso sob pena de nulidade.

O inciso revela ser direito do advogado ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade esta a parte impugnada e, nos demais casos, a comunicao expressa Seccional da OAB. Tambm aqui no dado vislumbrar conflito com a Carta da Repblica. Preso em flagrante o advogado, nada contraindica a cincia OAB e a presena de representante desta, uma vez em questo ato ligado ao exerccio da advocacia, isso para lavrar-se o auto respectivo. A cominao uma exigncia nsita concretude da formalidade, observncia do que previsto. Julgo, improcedente o pedido formulado, consignando a valia de priso em flagrante caso a Ordem, devidamente comunicada, no se faa presente em tempo razovel. f) inciso V do art. 7 Este dispositivo revela que direito do advogado no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado, seno em sala de Estado Maior, com instalaes e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em priso domiciliar. Impugna-se a expresso assim reconhecidas pela OAB. Tenho que o preceito no conflita com a Carta da Repblica. Reconhea-se a envergadura, como rgo de classe, como autarquia corporativista, da Ordem dos Advogados do Brasil e tenha-se presente, de incio, a inviolabilidade consagrada pelo texto constitucional como regra. Ora, tudo recomenda que o ato extremo revelador da priso antes do trnsito em julgado do ttulo executivo se faa de forma acautelada, respeitando-se os parmetros prprios ao dever do Estado de manter a integridade fsica e moral do preso, ainda que condenado em definitivo. Os abusos notados no dia a dia da atividade policial, as precrias situaes de delegacias, penitencirias e demais dependncias pblicas, direcionam ao crivo da OAB, cabendo perceber que a clusula assim reconhecidas pela OAB est ligada a instalaes e comodidades que a norma quer condignas e que so inerentes a uma sala realmente passvel de ser enquadrada como de Estado Maior. Julgo improcedente o pedido formulado. g) inciso IX do art. 7 Valho-me do voto que proferi no julgamento da medida acauteladora na ADI 1.105-7/DF:
Senhor Presidente, na espcie, no estamos a apreciar uma ao direta de inconstitucionalidade dirigida contra o art. 554 do Cdigo de Processo Civil. Esse dispositivo preceitua que, na sesso de julgamento, depois de feita a exposio da causa pelo Relator, o Presidente, se o recurso no for de embargos declaratrios ou de agravo de instrumento, dar a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogvel de quinze minutos, para cada um, a fim de sustentarem as razes do recurso e, portanto, sustentarem o existente.

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Senhor Presidente, nesta ao direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal no est sendo convocado a pronunciar-se sobre a transgresso, pela norma que acabei de ler, ao devido processo legal. Mesmo porque, a teor do disposto no inciso LV do rol das garantias constitucionais, o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditrio so norteados pelos meios e recursos a eles inerentes, que encontramos na legislao instrumental comum. Senhor Presidente, no est em questo o art. 554. No nos cobrada uma definio quanto ofensa ao princpio do devido processo legal, no que tal preceito disciplina, de forma toda prpria, a passagem da palavra aos advogados constitudos no processo. O Supremo Tribunal Federal convocado para dizer da harmonia do teor do art. 7, inciso IX, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, com a Carta de 1988, no que revela, inclusive, que a advocacia essencial administrao da Justia, repetindo uma norma que veio balha com a Lei 4.215 o Estatuto dos Advogados. Senhor Presidente, como surgiu esse dispositivo? Como surgiu a Lei 8.906, de 4 de julho de 1994? Surgiu mediante a confeco de um anteprojeto que mereceu a seguinte justificativa: O projeto desaguadouro de um longo trabalho coletivo, repositrio da contribuio dos conselheiros federais, dos conselhos seccionais, subsees, e seus respectivos presidentes, dos membros das caixas de assistncia, dos militantes das comisses da ordem. Enfim, dos advogados de todos os recantos do Pas. Senhor Presidente, o anteprojeto foi subscrito por setenta e quatro parlamentares, liderados pelo saudoso Deputado Federal Ulysses Guimares. Tramitou nas duas Casas, passou pelas Comisses pertinentes dessas Casas e mereceu a sano do Presidente da Repblica. Homenageio o ilustre Procurador-Geral da Repblica no que se antecipou e ajuizou esta ao direta de inconstitucionalidade, no incio deste semestre judicirio, viabilizando o exame da matria no controle concentrado, evitando, at mesmo, que se repetisse, para no se mostrar escoteiro se que viria a se repetir o que ocorreu em 1956, no mbito deste Colegiado: um exame em abstrato stricto sensu porque no controle concentrado temos essa espcie apreciao; uma apreciao, sem processo, de uma norma semelhante atacada nesta ao direta de inconstitucionalidade. O Cdigo de Processo Civil abrange, no Ttulo IX, matria que disciplina o processo nos tribunais. Nesse Ttulo temos uma seo dedicada ordem dos processos, havendo o preceito a que me referi no incio do voto, revelado pelo art. 554. Jamais se colocou em dvida a constitucionalidade desse artigo, ou se ousou dizer que o legislador do Cdigo de Processo Civil de 1973, na esteira do que acontecera com o Cdigo de 1939, adentrara campo reservado disciplina, mediante dispositivo do regimento interno. No vejo como se possa transmudar uma norma de ndole nitidamente processual em regimental. J se disse, at mesmo quando da anlise do caso suscitado pela Lei Castilho Cabral, de 1956, editada com dispositivo semelhante ao da Lei 8.906 ora em exame, que somente h campo propcio para o ferimento da matria mediante preceito regimental quando silente a legislao processual. Excluo, por completo, a possibilidade de conferir ao que se contm no inciso IX do art. 7 da Lei 8.906, de 1994, contornos prprios a uma disciplina via regimento interno. Em no se admitindo assim, no teramos, sequer, e aqui indispensvel a igualao a uniformidade de procedimento. Cada tribunal do Pas poderia dispor, no mbito da convenincia e da oportunidade reinantes, isoladas e

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momentneas, sobre a melhor ocasio para se passar a palavra ao advogado constituinte, ao defensor da parte. E poderia, at mesmo, determinar de maneira toda prpria no que tange ao tempo a ser conferido. Assim no . Lembro que o direito processual uno e que a norma referente sustentao da tribuna objetiva algo que no diz respeito, em si, e propriamente, atuao do advogado, atividade por ele desenvolvida, ao engrandecimento dessa atividade, mas a certa disposio da Carta, consubstanciadora do direito de defesa. Os advogados assomam a tribuna almejando tornar prevalente o interesse do respectivo cliente. Dir-se- que no temos, realmente, o defeito de forma, como entendo que no temos. Dir-se- que, no caso, o defeito de fundo. Como vislumbrar sequer defeito de fundo numa norma processual que amplia o direito de defesa? Atuo em colegiado h dezesseis anos e j conheci quatro Colegiados mediante participao direta. Iniciei o ofcio judicante no Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Regio. Cheguei em 1981 ao Tribunal Superior do Trabalho e em 1990 j conto quatro anos nesta Casa ao Supremo Tribunal Federal, atuando hoje concomitantemente no Tribunal Superior Eleitoral. Esses anos revelaram-me um certo mistrio no julgamento em colegiado. Ensinaram-me, como ressaltou o Ministro Francisco Rezek, que dificilmente o voto do relator deixa de frutificar. Se fizermos um levantamento, e excluda a participao daqueles que tm esprito irrequieto, vamos constatar que assim o . Por vezes, prolatado o voto do relator, os demais integrantes do rgo o acompanham at mesmo sem discorrerem sobre a espcie. a dinmica dos julgamentos. Por isso, a fala do advogado exsurge com a maior importncia, servindo ao esclarecimento de aspectos que possam ter passado despercebidos ao relator. Outro dado que no pode ser desconhecido o relativo elegncia com que os advogados chegam tribuna e sustentam as razes recursais ou as contrarrazes. Os advogados o fazem, certo, sem o receio de desagradar a este ou quele magistrado. Todavia, jamais presenciei uma postura de profissional da advocacia agressiva ao julgador. Atritos, mesmo superficiais, no ocorrem muito menos com profundidade entre magistrados e advogados. s vezes, as discusses se fazem entre os prprios integrantes da Corte e, encerrada a sesso, como se essas discusses no tivessem existido. De qualquer forma, o presidente do rgo julgador tem o poder de polcia, podendo, a teor do disposto no pargrafo nico do art. 15 do Cdigo de Processo Civil, advertir o advogado para que no use expresses injuriosas, sob pena de ter cassada a palavra. Por mais que me esforce, por mais que compreenda a suscetibilidade de determinados Colegas, no posso entender que esse dispositivo contrarie a Lei Bsica da Repblica. H Colegas que veem nos embargos declaratrios uma crtica ao ofcio judicante quando os mesmos deveriam ser tomados como colaborao entrega da prestao jurisdicional, de modo completo, satisfatrio e convincente, como requer a Carta de 1988. Revela uma norma heterotpica, porque inserida em um diploma que disciplina uma atividade profissional, e , na verdade, uma norma processual, a alcanar a revogao do art. 554 do Cdigo de Processo Civil. Senhor Presidente, vejo com simpatia a possibilidade de o advogado falar aps o voto do relator. No receio qualquer atrito, qualquer incidente considerado esse fato. Muito menos posso dizer que se atrai para o contraditrio a participao do juiz, porque na relao processual ele ocupa espao prprio, distinto daquele reservado s partes e aos representantes processuais. Que diferena faz a concesso da palavra, logo aps o relatrio e antes do voto do relator ou aps este ltimo, alm de

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elastecer o campo reservado ao exerccio do direito de defesa? Em qualquer hiptese, o advogado falar uma vez iniciado o julgamento com a efetivao do prego e a prtica de ato por integrante do Colegiado. No vejo diferena maior nem, muito menos, empecilho constitucional no deslocamento da oportunidade conferida para sustentao das razes recursais e das contrarrazes. Por mais que me esforce, no consigo distinguir entre a situao homenageante da oralidade e aquela da palavra escrita revelada na interposio de um recurso, no que voltado no a infirmar o voto isolado de um integrante do rgo, mas o provimento por este formalizado. Indaga-se: a protocolao de um recurso, a manifestao de inconformismo diante de uma sentena exsurgem como consubstanciadoras de crtica imprpria ao autor do ato atacado? A resposta , desenganadamente, negativa. Como, ento, dizer que a palavra falada, com as peias da inibio da presena, o ? Vem-me memria prtica que adotei h muitos anos, em 1978, para fazer frente ao grande nmero de processos em pauta na Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro. Apregoado o processo e feito o relatrio, indagava da presena dos advogados e, estando no recinto apenas um deles, consultava o Relator sobre a concluso do voto e, sendo este harmnico com os interesses a serem sustentados, perguntava ao profissional sobre a concordncia em falar aps o primeiro voto contrrio. Jamais me passou pela cabea a colocao em risco da majestade colada ao ofcio judicante. Nunca um Colega insurgiu-se contra esse procedimento. Ganhvamos tempo e a parte tinha o direito de defesa elastecido, uma vez necessria diante de um voto contrrio. Repeti a prtica no Tribunal Superior do Trabalho, com grande xito, e informo que o fiz sem ter cincia do episdio, para mim de triste memria, de 1956. Tenho o preceito como salutar e, por isso, peo vnia aos Senhores Ministros Relator, Francisco Rezek e ao Ministro Ilmar Galvo para indeferir a liminar pleiteada. Que ocorra, pelo menos, a experincia; que tenhamos, pelo menos, o dia a dia forense sob a gide da norma para, ento, adentrar o exame respectivo em face ambiguidade, das normas desarrazoveis, a ponto de, com base nessa ptica, chegar declarao de conflito com a Carta e fulminar o dispositivo que encerra, a meu ver, o robustecimento do devido processual legal, dos meios relativos defesa to prprios ao devido processo legal. Indefiro a liminar.

O inciso prev o direito do advogado de sustentar oralmente as razes de qualquer recurso ou processo, nas sesses de julgamento, aps o voto do relator, em instncia judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido. O pedido formulado refere-se oportunidade da sustentao aps o voto do relator. Reitero o que j tive oportunidade de exteriorizar a respeito, considerada a prtica que adotava, inclusive, quando presidia a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Presente apenas o advogado de uma das partes, do recorrente ou do recorrido, costumava indagar se se importava de falar depois do primeiro voto divergente. No h dispositivo constitucional que revele a incompatibilidade da previso de a sustentao da tribuna seguir-se ao voto do relator. O tratamento se far com a isonomia costumeira, falando os representantes do autor e do ru, do recorrente e do recorrido, aps ouvirem o voto do relator e terem ideia, em si, do tratamento da matria, podendo externar no uma crtica ao que veiculado, mas razes que talvez mesmo levem a

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uma evoluo. Com a grande carga de processos, por vezes os relatrios no so minuciosos e o profissional da advocacia acaba surpreendido com o resumo feito. Como o voto do relator , na maioria das vezes, o condutor do julgamento, tem-se que a audio dos advogados, para colher os dos demais integrantes do rgo, mostra-se at mesmo salutar. Julgo improcedente o pleito formulado, esclarecendo que, na apreciao da medida acauteladora, apenas se declarou o prejuzo desta ltima e no da prpria ao direta de inconstitucionalidade. h) 3 do art. 7 Eis como votei, em relao a essa parte do pedido:
Senhor Presidente, peo vnia ao nobre Relator para manter o dispositivo com plena eficcia. Entendo que, em se tratando de magistrado, em caso de desacato, tem ele meios para afastar, at mesmo do recinto, o profissional da advocacia, no sendo necessrio, portanto, chegar priso em flagrante, relativamente a um delito afianvel. Indefiro a liminar.

O pedido diz respeito ntegra do teor do 3:

3 O advogado somente poder ser preso em flagrante, por motivo de exerccio da profisso, em caso de crime inafianvel, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

Mais uma vez, consigne-se que a priso tempor demonstra exceo, encerrando a Carta da Repblica o princpio da no culpabilidade at haver decreto condenatrio precluso na via recursal. Ora, o dispositivo atacado se coaduna com o arcabouo normativo em vigor, no que restringe a priso em flagrante aos casos reveladores da prtica de crime inafianvel e determina que, ento, deva haver a comunicao prevista no inciso IV do art. 7 OAB e a lavratura do auto, presente representante da classe. Julgo improcedente o pedido formulado. i) 4 do art. 7 No julgamento do pedido de concesso de liminar, assim me manifestei:
Senhor Presidente, penso que a matria est circunscrita apenas ao campo da convenincia. No vejo conflito com a Carta. Indefiro a liminar.

Tambm aqui o pleito alcana todo o pargrafo:

4 O Poder Judicirio e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados OAB.

Trata-se de prtica j observada e que tem como escopo viabilizar eficaz assistncia jurdica e judicial aos constituintes dos profissionais. O controle assegurado OAB est restrito ao uso. Se este ocorre, tudo recomenda que haja

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disciplina e esta h de vir, sob o ngulo da responsabilidade, do rgo de classe. Julgo improcedente o pedido. j) inciso II do art. 28 A cabea do artigo consigna que a advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, com as atividades enumeradas nos diversos incisos e, a, no inciso II, esto arrolados os membros de rgo do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos Juizados Especiais, da Justia de Paz, os juzes classistas bem como todos os que exeram funo de julgamento em rgos de deliberao coletiva da administrao pblica direta ou indireta. Atacam-se as expresses membros de rgos do Poder Judicirio; dos Juizados Especiais; da Justia de Paz. A proibio segue a ordem natural das coisas. Tudo recomenda que membros de rgos do Poder Judicirio, dos Juizados Especiais e da Justia de Paz no advoguem, no exeram atividade prpria dos advogados. A possibilidade de faz-lo conflita com a preservao do prprio Judicirio, no que h de ser instituio acatada pelos cidados em geral. Afigura-se apropriado o princpio do terceiro excludo, to caro problemtica da verdade, em seu sentido maior, teoria do conhecimento. Em sntese, ningum deve concentrar a qualidade de membro dos rgos referidos e, mesmo assim, atuar como profissional da advocacia, ainda que em causa prpria. Julgo improcedente o pedido formulado. l) artigo 50 Tambm em relao a esse aspecto, assim me pronunciei:
Senhor Presidente, o Ministro Seplveda Pertence ressaltou que tivemos, durante trinta e um anos, preceito idntico em pleno vigor, e jamais se articulou a inconstitucionalidade em relao a ele. Continuo muito preocupado com o conflito que surge entre magistrados e advogados. Penso, de qualquer forma, que no se faz presente um dos pressupostos da concesso da liminar. No vejo risco em manter-se com plena eficcia o ato normativo at que a Corte aprecie a ao direta de inconstitucionalidade no julgamento final. Peo vnia ao nobre Relator para indeferir a liminar.

Eis o teor do artigo:

Art. 50. Para os fins desta lei, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subsees podem requisitar cpias de peas de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartrio e rgo da administrao pblica direta, indireta e fundacional.

Impugna-se a expresso cpias de peas de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartrio. O direito de petio est consagrado na Carta da Repblica. No caso, cogita-se de requisio pelo fato de a Ordem dos Advogados do Brasil ser uma autarquia corporativista, integrando a administrao indireta. Entendo que o preceito no alcance peas cobertas pelo sigilo constitucional. Julgo improcedente o pedido.

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O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, observo o seguinte: quanto aos Juizados Especiais, esta norma do Estatuto est revogada, porque lhe so posteriores. Quanto ao art. 9 da Lei 9.099, foi declarado constitucional. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No alcancei a observao. Pediria a Vossa Excelncia apenas um pouco de pacincia para explicar-me a razo. O estatuto de 1994 e a Lei, de 1995. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Foi declarado constitucional o art. 9 da Lei dos Juizados Especiais. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Que dispensa a presena dos advogados. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: No caso da Lei 10.059, que de 2001, mais recente ainda. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Quanto a esta, diz-se que h uma ao direta de inconstitucionalidade, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Dar-se-ia a inverso, abandonando-se a ordem natural das coisas. J no pode sequer haver a inverso porque foi declarada constitucional em processo objetivo. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: E a ADI 1.539, Relator Ministro Maurcio Corra, de 24-4-2003, DJ de 5-12-2003. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Presidente, percebo a observao e no posso deixar de reconhecer a plena procedncia. No caso, houve um diploma posterior, a Lei 8.906, de 1994, dispondo em sentido diverso ao contido nessa lei, e ocorreu a revogao tcita. O Tribunal, em processo objetivo, como ressaltado pelo Ministro Seplveda Pertence, proclamou a constitucionalidade. Fiquei vencido? O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Juizado Especial. Leio a ementa:
1. Juizado Especial. Lei 9.099/1995, art. 9. Faculdade conferida parte para demandar ou defender-se pessoalmente em juzo, sem assistncia de advogado. Ofensa Constituio Federal. Inexistncia. No absoluta a assistncia do profissional da advocacia em juzo, podendo a lei prever situaes em que prescindvel a indicao de advogado, dados os princpios da oralidade e da informalidade adotados pela norma para tornar mais clere e menos oneroso o acesso justia. Precedentes.

Na ata consta: ausente o Ministro Marco Aurlio. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Fui salvo pelo gongo, mas quase sempre primo pela coerncia, j que o computador nico. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): De fato, tambm no julgamento anterior, Vossa Excelncia tinha se manifestado exatamente na mesma linha.

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O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator):Temos, realmente, o prejuzo, Excelncia. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Ento, prejudicado com relao aos Juizados Especiais. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: De qualquer sorte, Senhora Presidente, observo que esta clusula que diz que o advogado imprescindvel justia uma tpica garantia institucional, e assim compreendida ao longo do tempo, tanto que secular o reconhecimento da possibilidade de impetrao de habeas corpus, a questo da reviso criminal, sem a participao do advogado. De modo que no me parece a seria uma involuo consagrar essa orientao. claro, evidente, necessrio que haja essa participao sempre que possvel, mas veja que h o bom exemplo da Justia Trabalhista neste sentido de permitir-se, sim, e oxal, que haja essa participao livre, ou condies de prover tambm a participao de advogados, especialmente no caso da assistncia judiciria reclamada. Parece-me que esse um modelo, especialmente dos Juizados Especiais e, agora, dos Juizados Especiais federais, exitoso, e tambm informam os observadores da cena judiciria que aqui tambm est havendo, sim, uma participao efetiva dos advogados. Na verdade, os advogados esto tendo uma participao, s que no compulsria. Essa lei marcada por este aspecto, quando a lemos em todo o contexto, com as vnias devidas ao ilustre Advogado Jos Guilherme Vilela que aqui esteve, uma dessas leis. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Ministro Gilmar Mendes, no h necessidade de refutar o voto que proferi, porque est em segundo plano, est prejudicada a matria. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: No estou refutando o voto de Vossa Excelncia. A considerao muito mais ampla. Se tivesse que refutar, refutaria. Vossa Excelncia sabe disso! Mas uma das leis infelizes, no sentido de uma lei de perfil corporativo de querer criar j discutimos esse outro aspecto aqui reservas de mercado, no necessrio. O que est a ver, hoje, nos Juizados Especiais federais uma participao ampla dos advogados a despeito de a lei no impor essa participao. importante frisar que, aqui, diante dessa exigncia do texto constitucional, que tem de ser valorada, estamos diante de uma garantia institucional que pode ser modelada. Temos a feliz histria do habeas corpus no Supremo Tribunal Federal. Recentemente, julgamos uma reviso salvo engano de crime hediondo provocado por um preso. Ora, isso mostra a importncia dessa construo nessa modelagem institucional. Por isso que me parece que esse experimentalismo institucional que se faz, a partir da prpria atividade legislativa, extremamente positiva. Agora, mesmo quando vamos ressaltar bem o legislador dispensa a participao do

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advogado, ele tem tido uma participao muito ativa como indicam os testemunhos aqui da experincia no mbito dos Juizados Especiais federais. Portanto, independentemente da prejudicialidade da questo em relao aos Juizados Especiais, gostaria de frisar essa natureza institucional que permite, sim, ao legislador essa construo. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Minha dvida seria se as leis dos Juizados Especiais tambm tivessem dispensado o advogado no processo criminal condenatrio. Mas, no dispensou. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): O mais interessante que a lei posterior, que cuidou dos Juizados federais, tem o seguinte dispositivo:
Art. 8 As partes sero intimadas da sentena, quando no proferida esta na audincia em que estiver presente seu representante, por ARMP (aviso de recebimento em mo prpria). 1 As demais intimaes das partes sero feitas na pessoa dos advogados ou dos Procuradores que oficiem nos respectivos autos, pessoalmente ou por via postal.

O Sr. Ministro Cezar Peluso: Daqueles que oficiem. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Daqueles que oficiem. O Sr. Ministro Carlos Britto: Vierem a oficiar. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Procuradores que oficiem, e aqui se colou uma especificidade a essa referncia, a procuradores, em se tratando, portanto, de pessoas jurdicas de direito pblico. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, quero filiar-me s ponderaes do Ministro Gilmar Mendes e dizer que todas essas consideraes, muito justas j do ponto de vista metajurdico, tambm encontram suporte na interpretao do prprio art. 133, porque o alcance da clusula final nos limites da lei, a meu ver, no pode ser restringido apenas ao segundo membro da orao, isto , no diz respeito apenas inviolabilidade, mas tambm indispensabilidade e, pois, s duas qualidades: tanto a indispensabilidade quanto a inviolabilidade devem ser observadas nos limites da lei. Tal norma retira da Constituio a competncia legislativa subalterna para estabelecer esses limites. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Antes que o faa o advogado que est na tribuna, segue-se o art. 10 da Lei a que me referi:
As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou no.

O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Marco Aurlio, penso na linha do voto originrio de Vossa Excelncia, sem a ressalva. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): E a convico permanece. O Sr. Ministro Carlos Britto: Penso que a Constituio fez da advocacia uma funo na linguagem dela, Constituio essencial justia que, evidentemente, a, no Poder Judicirio, tambm no valor filosfico ou valor

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da justia. Justia a , no rigor dos termos, jurisdio, prestao jurisdicional, capacidade de dizer o direito. Coerentemente com essa essencialidade da advocacia no plano da funo jurisdicional, disse o art. 133, de modo absolutamente coerente, que o advogado seria indispensvel administrao da justia. Ainda uma vez o substantivo justia como perfeito sinnimo de jurisdio. De maneira que a ressalva que se contm na parte final do art. 133, nos limites da lei, peo vnia ao Ministro Cezar Peluso para dizer que se refere exclusivamente ao tema da inviolabilidade. Sem extenso, portanto, primeira orao que versa o tema da indispensabilidade da presena do advogado no mister estatal genuinamente jurisdicional. por isso que o advogado, no seu munus privado todos ns dizemos isso , presta uma funo pblica. Se a jurisdio funo pblica genuna, virginal e depuradamente pblica, e o advogado essencial prestao dessa atividade estatal, porque ele coexerce uma funo pblica. E a dignidade da advocacia est exatamente nessa adjutria coparticipao. Da por que a Constituio fala quatorze vezes de advogado, parece que trs vezes de advocacia, numerosas vezes de Conselho Federal da Ordem. Nenhum outro conselho federal mereceu, da Constituio, uma nica meno. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: No pode ser esse o critrio hermenutico para discutir o tema. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas evidente que estou extraindo da prpria Constituio Federal esse apreo pela Ordem dos Advogados, pela advocacia, e isso h de pautar os nossos critrios interpretativos. Como no? O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Presidente, parece que estamos todos de acordo que, quanto aos Juizados Especiais, a ao direta de inconstitucionalidade est prejudicada. O Sr. Ministro Carlos Britto: Agora, a, sim, concordo com Vossa Excelncia, alis, o Ministro Relator tambm j concordou. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Precisa-se saber se, retirada essa expresso qualquer, o que restaria? O Sr. Ministro Cezar Peluso: Esse qualquer inclui a Corregedoria. Ningum poder dirigir-se Corregedoria da Justia sem advogado. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas evidente que o sentido jurisdio, no plano da jurisdio. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Qualquer rgo do Poder Judicirio. Nem precisa ser jurisdicional. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Qualquer rgo. O direito de petio tem de ser exercido perante o Judicirio. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Levado ao p da letra, nem para a secretaria pode. No pode chegar ningum l para pedir uma certido! O Sr. Ministro Carlos Britto: D-se uma interpretao conforme para deixar claro que isso prestao jurisdicional; no plano da jurisdio, apenas.

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O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Refere-se ao Judicirio, enquanto, evidentemente, investido do ofcio judicante, no a rgo administrativo desse Poder. Devemos considerar tambm a referncia postulao, que aqui tem ligao ntima com o prprio processo. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: O Ministro Marco Aurlio j votou quanto impugnao a qualquer? O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Sim. No tocante ao vocbulo qualquer, mantenho intangvel o preceito, esclarecendo que o tomo no sentido compreendido pela norma de se dirigir, pleiteando, ao prprio rgo, enquanto investido e enquanto representante de parte. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, estaremos superando, ento, o entendimento hoje vigente para a Justia do Trabalho, para o prprio habeas corpus, para a prpria reviso criminal, porque tudo isso passar a ter a necessidade da capacidade postulatria especfica. Parece-me que isso, alm de ser extremamente grave, um brutal retrocesso diante de uma norma de garantia institucional tpica. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Quanto ao habeas corpus, o Plenrio decidiu, no HC 67.390, que o seu carter, que tende a uma ao popular, no foi afetado pela Constituio. E tambm quanto reviso, HC 72.981. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Tambm quanto ao art. 791 da Consolidao das Leis do Trabalho. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Qual a ao direta de inconstitucionalidade? O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No me lembro do nmero da ao direta de inconstitucionalidade, mas recordo que fiquei vencido, no Plenrio, quando o Tribunal concluiu pela constitucionalidade e pela recepo. O Sr. Ministro Carlos Britto: H um dado lgico a excepcionar a obrigatoriedade da presena do advogado em processo de habeas corpus. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro Seplveda Pertence, Vossa Excelncia fez referncia ADI 1.539? O Sr. Ministro Seplveda Pertence: ADI 1.539. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Penso que o Tribunal afirmou, textualmente, que esta indispensabilidade no absoluta. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Por isso, declarou constitucional o art. 9. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Teve que firmar a premissa de que no seria absoluta. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exatamente sob o fundamento de que essa norma constitucional do art. 133 no tem carter absoluto. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Exatamente como consequncia. O Sr. Ministro Carlos Britto: A inviolabilidade no tem carter absoluto.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas a norma que est sendo impugnada retira este carter relativo da indispensabilidade. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Creio que a soluo dada na cautelar resolve o problema: foi a interpretao conforme para excluir do campo de aplicao da norma pequenas causas, Justia do Trabalho, Justia de Paz acrescentaria , habeas corpus e reviso criminal. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: E as postulaes administrativas todas que hoje se multiplicam. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Postulaes administrativas, parece claro que no foram atingidas: assim, o direito de o funcionrio requerer frias ou o caso dos corregedores, aventado pelo Ministro Cezar Peluso. Neste caso, direito de representao. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Diante do esprito normativo que norteou esse texto. O Sr. Ministro Carlos Britto: Entendo que, em matria de habeas corpus, a questo no se pe por um dado lgico: como o habeas corpus se destina a garantir a liberdade de locomoo, o caso concreto se pode dar num contexto em que a parte no tinha, sequer, condies de se deslocar para contatar um advogado. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mas, Ministro Carlos Britto, da forma como est redigida a lei, est revogado o dispositivo do Cdigo de Processo Penal. Qualquer postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio, incluindo o habeas corpus. VOTO (Sobre o inciso I do art. 1) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, a minha primeira inteno seria pedir vista das duas aes diretas de inconstitucionalidade, porque a matria complexa, estou chegando, agora, ao Tribunal e isso demandaria, realmente, uma anlise um pouco mais aprofundada. Mas no h tempo. Com relao a essa primeira questo, parece-me que j se vislumbra uma certa prejudicialidade, pelo menos no que diz respeito aos Juizados Especiais. Este um ponto com relao ao qual no h possibilidade de retrocesso. Data venia, j tenho uma posio acerca dessa questo: em primeiro lugar, comungo com o eminente Ministro Carlos Britto no sentido de reconhecer que a indispensabilidade do advogado no que diz respeito administrao da Justia de carter absoluto, ou seja, no se pode restringir a presena do advogado em qualquer ato judicial. uma garantia institucional, como disse o eminente Ministro Gilmar Mendes.

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Quer me parecer, porm, eminente Ministro Cezar Peluso, que apenas a inviolabilidade por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, ltima frase depois da vrgula do art. 133 que est limitada pela lei, e que pode, eventualmente, sofrer uma limitao por parte do legislador ordinrio. Entretanto, Senhor Presidente, no vou to longe a ponto de exigir, de obrigar a presena do advogado em todos os atos jurisdicionais. At porque, como foi aventado, aqui, existem precedentes importantes que so historicamente relevantes: o pleito direto do reclamante na Justia do Trabalho, o habeas corpus e a reviso criminal, nos quais tambm possvel a postulao direta do interessado. Existem, pois, precedentes importantes, que permitem ao legislador ordinrio, em benefcio da celeridade, da informalidade e da oralidade, restringir ou at dispensar a presena do advogado. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vossa Excelncia diz, ento, que o preceito de carter relativo. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sem dvida, relativo no seguinte sentido. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, porque, seno, todas essas normas perderam o fundamento de validez. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Eminente Ministro Cezar Peluso, o que no possvel proibir a presena do advogado, impedir, obstaculizar. preciso deixar bem claro isso. O Sr. Ministro Cezar Peluso: No proibir, no. Ningum est sustentando isso. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O que eu afirmo e nesse sentido peo vnia para afirmar isso com todas as letras, filiando-me posio do eminente Ministro Carlos Britto que essa indispensabilidade do advogado no pode ser restringida por lei alguma; esta uma garantia institucional de carter absoluto. O que se pode, na verdade, dispensar a presena do advogado em determinados atos judiciais. O que no se pode, repito, proibir a sua participao. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas isso ningum sustentou, Ministro. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Quanto a isso no h dissenso. At eu dizia que a experincia indica o contrrio: nos Juizados Especiais Federais, a despeito de no haver a exigncia, h, hoje, uma presena inequvoca. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Claro, porque o advogado contribui decisivamente para a celeridade. Com essa afirmao, Senhora Presidente, entendendo que est em parte prejudicada a questo em face do precedente desta Corte; no que diz respeito a esta outra parte mais abrangente, julgo procedente a ao.

R.T.J. 215 VOTO (Sobre o inciso I do art. 1)

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O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, entendo que este precedente no ilimitvel. Fao referncia ao acrdo na ADI 1.539, anteriormente mencionada pelo Ministro Cezar Peluso, cuja ementa diz:
No absoluta a assistncia do profissional da advocacia em juzo, podendo a lei prever situaes em que prescindvel a indicao de advogado (...)

So exatamente aquelas hipteses mencionadas anteriormente, especialmente as da Justia do Trabalho, da reviso criminal e do habeas corpus. Estou de pleno acordo com a afirmao do Ministro Cezar Peluso de que no absoluta a assistncia do profissional. Julgo prejudicada em parte, no que diz respeito aos Juizados Especiais, e pela procedncia, exatamente, como votou o Ministro Cezar Peluso. nesse sentido o meu voto. VOTO (Sobre o inciso I do art. 1) O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, acompanho totalmente o eminente Ministro Relator, ou seja, tambm considero que houve prejuzo em parte e, no mais, sou pelo julgamento da improcedncia da ao direta de inconstitucionalidade. VOTO (Sobre o inciso I do art. 1) O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, com o devido respeito, prejudicado em parte e, no residual, pela procedncia. VOTO (Sobre o inciso I do art. 1) O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, tambm eu, com as consideraes j feitas, fico com a divergncia. VOTO (Sobre o inciso I do art. 1) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, no julgamento cautelar, limitei-me a entender inconstitucional a norma com relao aos juizados de pequenas causas, hoje, na verdade, absorvidos pelo Juizado Especial, de causar at vinte salrios mnimos, quando incide a dispensa do advogado. Neste caso norma posterior e a ao est prejudicada.

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No mais, peo vnia ao eminente Relator para entender que no absoluta a vedao ao legislador de dispensa da participao do advogado em determinadas causas, claro, sujeita essa dispensa a juzo de razoabilidade e de proporcionalidade. Nesses termos, tambm acompanho a divergncia: julgo, em parte, prejudicada a ao e procedente quanto expresso qualquer com essa interpretao que o Tribunal tem dado. VOTO (Sobre o 3 do art. 2 e o 2 do art. 7) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, acompanho integralmente o Relator. Entendo que o legislador ordinrio foi at muito parcimonioso, porque a imunidade profissional absolutamente indispensvel para que o advogado possa exercer condigna e amplamente esse mnus pblico importante de que revestido, que a Constituio lhe garante. VOTO (Sobre o 3 do art. 2 e o 2 do art. 7) O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, acompanho o Relator. VOTO (Sobre o 3 do art. 2 e o 2 do art. 7) O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, por ocasio do julgamento da medida cautelar, concedeu-se a liminar no que se referia ao termo desacato, por entender-se que, para admitir a impunidade do desacato, seria mister revogar os dispositivos que do ao juiz poder para assegurar a ordem e manter o decoro na audincia, de ordenar que se retirem da sala de audincias os que se portarem de maneira inconveniente, de dirigir os trabalhos, de exortar advogados e o rgo do Ministrio Pblico a que discutam a causa com elevao e urbanidade. Os Ministros Sydney Sanches e Moreira Alves, bem como o Presidente, Ministro Octavio Gallotti, foram bem alm: votaram no sentido de suspender toda a expresso: (...) no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele. Um dos argumentos foi o de que, com essa norma, cria-se uma situao de desigualdade entre o juiz e o advogado, pois este fica imune, inclusive perante o Judicirio, relativamente a possveis injrias, difamaes e desacato, ao passo que aquele responde criminalmente. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Se for um juiz recatado, ele no ser desacatado.

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O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Inclino-me pela confirmao da cautelar na extenso mais reduzida, s relativa ao desacato. VOTO (Sobre o 3o do art. 2o e o 2o do art. 7o) O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, partilharei com os eminentes Colegas uma perplexidade. Na discusso anterior, pude afirmar o seguinte: o que a Constituio admitiu foi limite quanto inviolabilidade do advogado. Est dito, no art. 133, que o advogado inviolvel no exerccio da profisso, nos limites da lei. O 3 do art. 1 do Estatuto da Ordem dispe que, no exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes at a coerente com a Constituio , nos limites desta lei. S que a lei no trouxe limite. Apenas disse que o advogado inviolvel por qualquer ato, qualquer manifestao. O advogado no comete os crimes de injria, difamao e desacato, in verbis:
2 O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte (...)

Parece-me que esse dispositivo tornou absoluto o que a Constituio fez relativo. O Sr. Ministro Seplveda Pertence:O Tribunal tem assentado que isso deve ser interpretado cum grano salis. Assim decidimos, por exemplo, no Inq 1.674, do ento Advogado-Geral da Unio, vale dizer: manifestao que guarde pertinncia com a discusso da causa. Tambm, no mesmo sentido, o RHC 80.536, em que fui relator do habeas corpus e redator do acrdo no inqurito. O Sr. Ministro Carlos Britto: Se for para interpretar com essa moderao, tudo bem. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Agora, excluo o desacato porque incompatvel com a prpria autoridade dada, obviamente, ao juiz, na presidncia dos atos processuais. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Mas a presuno que haja atividade profissional harmnica com a ordem natural das coisas, com os parmetros reinantes, e que, atuando no processo, o advogado no o faa para desacatar o magistrado. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: agora, se formos presumir sempre que ningum, tal ou qual categoria, no cometer tal crime, intil a incriminao. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Agora, sabemos que h magistrados acometidos de juizite que podero tomar qualquer ato por parte do advogado como desacato e lhe dar ordem de priso.

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O Sr. Ministro Seplveda Pertence:Tambm no tem tanto advogado na cadeia por desacato. O Sr. Ministro Carlos Britto: Bem, se for para interpretar o dispositivo na linha do Inq 1.674, debaixo dessa clusula do cum grano salis, no vejo inconveniente. Para no deixar passar em branco, o Estatuto da Ordem trocou a palavra inviolabilidade por imunidade, e sabemos que imunidade tem carter processual, ao passo que inviolabilidade tem carter material. O Sr. Ministro Seplveda Pertence:Isso discusso terminolgica. De ampla cidadania no Brasil a expresso imunidade material. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas a prpria Constituio distingue, a propsito de parlamentar, inviolabilidade de imunidade, para conferir carter processual imunidade e carter material inviolabilidade. S para no deixar passar em branco uma crtica, mas muito lateral e no tem maior significado. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, eu gostaria de pedir um aparte ao eminente Ministro Carlos Britto, dizendo o seguinte: Realmente, entendo que houve uma limitao inviolabilidade porque o dispositivo em questo poderia ser muito mais amplo; poderia, por exemplo, dar imunidade com relao ao crime de desobedincia, art. 330; ou de calnia, como j aventado aqui. De maneira que houve uma restrio nos termos da legislao ordinria. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas tinha uma redao to em aberto. Com essas ressalvas, acompanharei o voto do Ministro Joaquim Barbosa, com a divergncia. VOTO (Sobre o 3 do art. 2 e o 2 do art. 7) O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, tambm mantenho a deciso da cautelar, com a ressalva da interpretao dada no inqurito em relao aos outros dois, at porque, desconsiderado, teoricamente, o delito de desacato, est desconsiderada a autoridade do juiz no exerccio da funo jurisdicional. VOTO (Sobre o 3 do art. 2 e o 2 do art. 7) O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, tambm, com a ressalva, acompanho o eminente Ministro Joaquim Barbosa.

R.T.J. 215 DEBATE

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O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Ficaram vencidos, tambm, os Ministros Moreira Alves e Sydney Sanches, que suspendiam o preceito, quanto s trs figuras criminais. H meno s trs figuras criminais. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Se pudesse, at, atuar no campo da simples convenincia, da simples pedagogia, manteria o preceito. O que no consigo perceber o conflito com o art. 133 da Constituio Federal, a no ser que se diga que o dispositivo no razovel. O art. 133 remete a lei. Veio, ento, a lei prescrevendo dessa forma. No vejo a falta de razoabilidade, porque o valor maior protegido , justamente, a atuao independente, sem receio de ter-se reao exagerada por parte daquele que seja destinatrio de palavras mais rigorosas. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Ministro, tenho dvidas, at, de que a inviolabilidade parlamentar que mais ampla, e compreende a calnia, por exemplo cubra um desacato material ao presidente de uma casa legislativa. O Sr. Ministro MarcoAurlio (Relator): Partimos, ento, para o no-me-toques. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: No, Ministro, tudo tem limite. O Sr. Ministro Cezar Peluso: questo de preservao da autoridade. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: No se preside uma sesso se no houver autoridade. Tem-se de suportar injria, difamao, mas desacato... O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Nesse caso, estamos partindo da ideia de que h uma garantia institucional, a qual h de ser funcionalmente pensada no mbito do Poder Judicirio. o juiz que preside, portanto, no pode sofrer de eventual desacato. Esse limite material, decorre do prprio modelo constitucional. No se trata de nada arbitrrio. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): elemento de funcionabilidade. VOTO (Sobre o 3 do art. 2 e o 2 do art. 7) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, mantenho tambm a posio tomada no julgamento cautelar, para julgar procedente a ao quanto expresso desacato. VOTO (Retificao) (Sobre o 3 do art. 2 e o 2 do art. 7) O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, em face dos argumentos do Ministro Seplveda Pertence, vou ajustar o meu voto no mesmo sentido, destacando o vocbulo desacato.

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R.T.J. 215 VOTO (Sobre o inciso II do art. 7)

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, julgo improcedente tambm porque no vejo inconstitucionalidade nesta expresso. DEBATE O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Esse aquele caso em que o Tribunal tinha suspendido. O Sr. Ministro Carlos Britto: Suspendeu. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Acompanhada de representante da OAB. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): A diligncia de busca e apreenso a ser acompanhada de representante da Ordem dos Advogados do Brasil. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Fora suspensa, por maioria, esta expresso: acompanhada de representante da OAB. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): um ato, sem dvida alguma, extremo, excepcionalssimo. O Sr. Ministro Seplveda Pertence:O que me impressiona neste caso apenas a hiptese de a Ordem, comunicada, no comparecer. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Estar totalmente ineficaz qualquer investigao. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Se ele no comparece, h um desinteresse da Ordem; ele recusa-se a comparecer e, ento, o ato se efetiva. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Penso que isso deveria ficar explicitado; no se pode obrigar a Ordem, o que se exige a comunicao prvia. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Aqui, entende-se que seja de incio. Podemos explicitar no voto. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O que me preocupa a questo de, na verdade, tornar ineficaz a prpria busca e apreenso. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se der conhecimento antes. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: A busca e apreenso tm a eficcia de dar conhecimento Ordem? O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Esse o grande problema de todas as medidas. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Inaudita altera parte no existe mais. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Mas a vamos presumir o excepcional que aquele integrante da Ordem, designado pela Ordem, comunicar

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a diligncia, para frustr-la, ao profissional que, por isso ou por aquilo, esteja sendo investigado. Podemos julgar a partir da presuno do excepcional? O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas a lei cobre exatamente os casos possveis, ainda que sejam excepcionais. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Na verdade, essas medidas so tomadas de imediato. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: De imediato e em sigilo, para que tenha alguma eficcia. Vai submeter Ordem? O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Foi o que disse no voto. Se houver esse extravasamento, se houver uma prtica margem do Direito, merecer excomunho maior. Ento, que se parta para a responsabilizao daquele integrante da Ordem que, designado para acompanhar a diligncia, acabe frustrando essa mesma diligncia. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Na verdade, haver uma tramitao desse expediente pela Ordem, desde o contnuo que a recebe, ou o secretrio que abre a carta. No precisamos supor que seja o presidente da Ordem ou o secretrio, mas, a rigor, sabemos como isso ocorre. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Imagino que a comunicao se far em carter confidencial. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Estamos a ver interceptaes telefnicas feitas em carter confidencialssimo transcritas nos jornais todos os dias. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Estamos no campo da convenincia, da oportunidade, e no no da inconstitucionalidade. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: No, da efetividade da medida, da viabilidade de uma medida jurisdicional. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Da medida jurisdicional. Frustrao do exerccio da funo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Temos discutido aqui e j houve discusso inclusive quanto dimenso da busca e apreenso. Temos sido severos no que diz respeito chamada busca e apreenso em aberto e j censuramos isso aqui, exatamente por conta dos abusos perpetrados em torno da medida assecuratria. De qualquer forma, neste caso, h possibilidade de que essa medida no se efetive, no se realize. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): uma formalidade que passa a ser essencial valia do ato desde que, evidentemente, a Ordem indique e no silencie. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: O vazamento pode partir do promotor, do escrivo. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ns temos aqui problema de ordem prtica tambm: se se estabelece que seja comunicado em horrio prximo do

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cumprimento da diligncia, a Ordem tambm pode invocar depois que no teve tempo suficiente para destacar algum. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Cria-se uma nova nulidade. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Cria-se a um contraditrio no cumprimento do mandado, na avaliao da sua legalidade. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Depois teremos a discusso sobre a prova ilcita aqui obtida. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Pois . Isso vai criar um contraditrio a respeito da avaliao da ilicitude da prova. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O parmetro de controle, na verdade, a funcionalidade do Poder Judicirio. O Sr. Ministro Cezar Peluso: uma mutilao do poder jurisdicional. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Porque, na verdade, limitao. Estamos de acordo quanto necessidade de limitao quanto a essas buscas e apreenses em branco e estamos todos preocupados com isso. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas isso se evidencia por si mesmo, nos termos das decises e do seu cumprimento. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Como tambm censuramos aquela busca e apreenso brasileira que tambm estava se realizando com fiscais, Ministrio Pblico, polcias. O Sr. Ministro Eros Grau: Prefiro correr o risco da prova, a relativizar essa garantia. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas h outras profisses que tambm tm sigilo profissional. Por que s para os advogados? O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Conforme a lei complementar de redao legislativa deve tratar de um campo especfico. E a o Estatuto da Advocacia. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ou seja, h a, de certo modo, um tratamento desigual, porque h outras categorias que tambm esto cobertas pelo sigilo constitucional e que poderiam invocar a mesma necessidade. O Sr. Ministro Eros Grau: Pois que venha uma lei para tratar disso. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas aqui est cifrada o mbito de atuao dos advogados. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Isso tem um outro fundamento. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Reconheamos que essa busca um ato extremo, no ? O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Excepcional. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): A privacidade do prprio cliente.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: Isso vale para todos os sigilos. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ministro, no vejo como, se a medida de busca e apreenso no raro tem a sua eficcia condicionada ao sigilo a que a pessoa seja pega de surpresa. Ns vamos avisar Ordem que ser feita uma busca e apreenso do advogado? A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Por isso que a ordem concedida inaudita altera parte. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Exatamente, tornar totalmente ineficaz. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Ainda que frequentemente se faam acompanhar de acompanhantes muito mais ostensivos, como caminhes de rede de televiso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ningum est a subscrever toda essa sorte de anomalia que se tem verificado. A maior delas a transcrio, nos jornais, de resultados obtidos de interceptao telefnica. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Por isso que digo que o risco da comunicao ao advogado no se pode limitar Ordem, porque no a Ordem nem uma outra instituio que permite o vazamento de documentos colhidos sob o sigilo de Justia e que, no dia seguinte, esto nos jornais. claro que isso parte do prprio aparelho estatal. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Na medida em que houver esse tipo de comunicao j se falou que at por isonomia , outras Ordens, a de Contabilistas e outros profissionais igualmente qualificados pudessem reivindicar um tratamento assemelhado, ns teramos de ter esse tipo de comunicao. E h esse risco. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas essas categorias no tm uma proteo constitucional, como tem a advocacia. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: J basta o contraditrio que estabelecemos no campo, em matria de reforma agrria. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Claro que declarada a sua constitucionalidade, penso que ficar implcito, ou, se o Tribunal entender, explcito, que dado ao executor do mandado tomar todas as providncias, por exemplo, no identificando o escritrio. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sem identificar o destinatrio da diligncia. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): O alvo da busca e apreenso. O Sr. Ministro Cezar Peluso: A compatibiliza o exerccio da funo com os riscos. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Nem o alvo da diligncia nem o processo a que se refere a diligncia. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Perdo, mas no sei como se faz se no se indica o local aonde vai.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: No indica o local. A Ordem que, quanto diligncia de busca e apreenso, tem de mandar representante para acompanh-la. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Simplesmente comunica Ordem que uma diligncia ser efetivada e que ela designe algum para acompanhar. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Penso que o Ministro Joaquim Barbosa est com vontade de pedir vista neste caso. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: No! Eu estou disposto a evoluir no meu voto no sentido de julgar constitucional o dispositivo sob reserva de interpretao no seguinte sentido: desde que a comunicao Ordem seja feita sem identificao. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Presidente, mas a temos um voto de desconfiana em relao Ordem. prefervel fulminarmos o preceito. Trata-se de um voto de desconfiana. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: porque eu conheo muito bem o meu Pas e tambm as corporaes. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Ministro, o advogado alvo da busca e apreenso pode ser o presidente da Subseco da Ordem. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Cabe ao juiz recus-lo como acompanhante. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Eu imagino, na verdade, a tramitao de uma correspondncia dessa como ns conhecemos muito bem; no se trata dos rgos responsveis pela instituio maior, mas imagino que o prprio trato burocrtico dessa correspondncia. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mas no se trata de correspondncia, Ministro Gilmar Mendes. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas isso que sabemos. O Sr. Ministro Carlos Britto: Aqui temos de fazer uma rigorosa ponderao de valores. De uma parte, o Ministro Celso de Mello lembra muito bem que as prerrogativas da advocacia esto imbricadas com direitos. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Esta, particularmente. O Sr. Ministro Carlos Britto: muito forte essa, uma coisa implicando outra. Agora, se tomarmos como parmetro de constitucionalidade o inciso XI do art. 5, tambm citado pelo Ministro Celso de Mello, vamos restringir o poder do magistrado, porque aqui no h restrio, pois diz por determinao judicial, pronto, sem nenhum limite. O Sr. Ministro Carlos Britto: E essa norma agora impugnada fortalece, refora a carga protetiva do indivduo na medida em que esto imbricados a prerrogativa do advogado e os direitos dos seus assistidos, dos seus constituintes. Os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa trazem tona uma preocupao que considero muito relevante: e se essa comunicao ao representante da Ordem significar mesmo uma frustrao da medida judicial?

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O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Estaramos raciocinando com o excepcional, o extravagante, o teratolgico. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ns tambm estamos raciocinando com o extravagante, no sentido de que os juzes permitem abusos no cumprimento dessas diligncias. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No! uma formalidade, como h no Cdigo de Processo Penal, de, no estando o morador no local, convocar o vizinho para presenciar a diligncia. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Como, tambm, o advogado poder pedir a presena da Ordem no seu escritrio quando se verificar a busca e apreenso. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Colegas, creio que a matria est discutida; o Ministro Joaquim Barbosa manifesta desejo de pedir vista? O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Com relao a este dispositivo, sim. VOTO (Antecipao) (Sobre o inciso II do art. 7) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, peo licena ao eminente Ministro Joaquim Barbosa para, se no puder mais ouvi-lo desta bancada, antecipar o meu voto, que pela improcedncia, com uma explicitao j contida no voto do Relator: a de que o mbito material dessa inviolabilidade do escritrio no elide, sobretudo em matria de comunicaes, o art. 5, XII, da Constituio, inclusive com relao ao advogado relativo comunicao de dados ou comunicaes telefnicas at porque eu no sei o que busca e apreenso de comunicao telefnica. E h mais: que no violam essa prerrogativa da profisso os cuidados necessrios a no comprometer a eficcia da diligncia. Acompanho o Ministro Marco Aurlio, com essas explicitaes. nesse sentido o meu voto. DEBATE O Sr. Ministro Cezar Peluso: Com essa explicitao, estou de acordo em acompanhar o voto do Ministro Seplveda Pertence. O Sr. Ministro Carlos Britto: Quanto explicitao, penso que nem o Ministro Joaquim Barbosa vai querer pedir vista, porque esto preservadas as condies de efetividade e eficcia da ordem judicial. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Qual o teor da explicitao? Quanto ao inciso XII, tudo bem. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sem prejuzo das providncias necessrias para preservar a eficcia da medida.

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A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): E quais seriam essas providncias? O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se o juiz entender necessrio, para evitar, no comunicar quem seja, o local etc. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: No sei como algum vai acompanhar uma diligncia se no souber o endereo. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Convoca para um certo lugar para acompanhar o oficial de justia em uma diligncia de busca e apreenso contra o escritrio de advocacia. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ento, bom deixar bem claro, pois esta uma sentena aditiva. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): voto com explicao, modus operandi. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Eu tenho dvida at quanto s comunicaes telefnicas e de dados, se o caso aqui no de inconstitucionalidade. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: inconstitucional segundo o voto de Vossa Excelncia na assentada passada. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Isso o art. 5, XII, da Constituio. E o advogado no pode pretender-se absolutamente imune. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Na verdade, o voto do Ministro Seplveda Pertence, de maneira brilhante, coincide com a proposta que fiz. Trouxe algumas achegas com relao ao art. 12. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O que o Ministro Seplveda Pertence est colocando outra questo, a discusso que tivemos, na assentada passada, quanto ao inciso XII, porque aqui fala em arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): A ressalva j est, bem clara, no voto do Relator. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Est no voto, embora isso, a rigor, no seja nem objeto penso da ao direta, mas uma ressalva necessria leitura do dispositivo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Na verdade, aqui seria a declarao de inconstitucionalidade parcial, no tem nem ressalva, pois, a rigor, no comporta sentena aditiva, teria de ser eliminada do texto. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas, seria parcial. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Ministro Seplveda Pertence, nessa explicitao feita por Vossa Excelncia, estaria tambm includa a possibilidade de negativa da Ordem de comparecimento? O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Outra coisa em que me parece que estamos de acordo que, se cientificada com os cuidados e a urgncia que o caso possa requerer, a Ordem no comparecer, no se torna ilcita a prova.

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A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Creio que essa explicitao importante. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Consignei, no voto com acatamento parcial da sugesto do Ministro Seplveda Pertence , que:
A formalidade estar suplantada a partir do momento em que a Ordem, instada em carter confidencial, deixe de proceder indicao quando ento, sem ela, ser realizada a diligncia.

A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): S vejo uma dificuldade de ordem burocrtica. Primeiro, se insta a Ordem para indicar algum, e, depois, se comunica Ordem que a pessoa indicada dever comparecer tal dia. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No, ela no indica, ela silencia. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Estou imaginando que ela no silencie. Ento, teramos, num segundo momento, a indicao de que o representante da Ordem deve comparecer ao frum tal. O Sr. Ministro Cezar Peluso: No. J comunica que ser feita uma diligncia e o representante da Ordem dever comparecer. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: E nada daquelas contagens de prazo que, se for comunicado na sexta-feira, a OAB s est obrigada a mandar na segunda-feira. O Sr. Ministro Eros Grau: Estamos regulamentando o preceito. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Sim, estamos regulamentando. voto com manual de instrues. O Sr. Ministro Eros Grau: o voto legislativo. O Sr. Ministro Carlos Britto: o que se chama de modulao expletiva no processo interpretativo. O Sr. Ministro Eros Grau: Estamos tratando isso como se fosse uma prerrogativa, um privilgio do advogado. No nada disso. No voltarei ao art. 133 porque o Ministro Carlos Britto j o mencionou. Essa uma garantia da cidadania. O advogado um mero instrumento. Perdoem-me, fiquei em silncio at agora, mas estou me lembrando de uma coisa que aprendi no incio da minha vida: dizia-se em Latim de minimis non curat praetor. Estamos entrando em detalhes que, data venia,no tem sentido. No podemos tomar isso como um privilgio do advogado. Isso um garantia da cidadania. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas no de minimis, com o devido respeito, apurar um crime. Estamos tentando compatibilizar os dois valores: a eficcia do sistema penal e as prerrogativas. O Sr. Ministro Eros Grau: Mas no podemos fazer isso como o legislador positivo. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Porque h um outro valor a, um valor imbricado. No h dvida. Ministro, estamos dando a nossa leitura do dispositivo.

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O Sr. Ministro Carlos Britto: uma modulao interpretativa do tipo expletivo. Penso que no h demasia nisso. O Sr. Ministro Eros Grau: Talvez eu tenha sido meio expletivo, agora, me perdoem. EXPLICAO O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Senhora Presidente, talvez cheguemos ao meio-termo: a formalidade estar suplantada a partir do momento em que a Ordem, instada em carter confidencial e com as cautelas prprias, deixar de proceder indicao. Quer dizer, cientificada com as cautelas prprias. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ou resguardado o sigilo da diligncia e a sua eficcia. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Com as cautelas prprias para no frustrar a eficcia da diligncia. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): A eficcia da medida. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Para a garantia do sigilo e da eficcia da diligncia. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: A obrigao aqui de comunicar Ordem. Se ela no comparece, evidentemente o bice foi superado. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Fico pensando, nos grotes, como vo fazer para observar esse regulamento todo. Se houver dois advogados e se um deles for o presidente da subseco da Ordem... A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Penso que menos difcil nos grotes do que na capital. Creio que no existe mais groto com to pouco advogado. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Hoje j no existe mais; nos grotes, j h Faculdade de Direito. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Indago aos Colegas se todos esto de acordo com essa frmula construda nesta sesso? Penso que o Tribunal adiantou bastante defendendo uma prerrogativa e, ao mesmo tempo, estabelecendo os limites necessrios funcionalidade do sistema judicirio. DEBATE O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Ministro Marco Aurlio, Vossa Excelncia julga improcedente? Referiu sob pena de nulidade? O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Sim, mantenho. Digo que a cominao uma exigncia inerente concretude da formalidade e respectiva observncia, porque, na prtica, no se observar. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: , com a mesma ressalva.

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O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): s para a lavratura. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mas, aqui, pelo que percebo, est-se conferindo ao advogado uma prerrogativa superior de que gozam os parlamentares. O Sr. Ministro Carlos Britto: No necessria a presena de representante da OAB para decretar a priso em flagrante, e, sim, para lavrar o auto. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: A coautoria. O Sr. Ministro Carlos Britto: Sei, mas vamos deixar bem claro isso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Isso mais do que se assegura aos parlamentares. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Exatamente. mais do que se assegura aos parlamentares, que podem ser presos em flagrante, em caso de crimes inafianveis. Aqui, no h essa ressalva. O Sr. Ministro Eros Grau: Mas isso sempre foi assim. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas no isso que estou dizendo. A priso em flagrante se faz sem a presena do representante da OAB. Agora, quando da lavratura do auto, a necessria a presena. O Senhor Ministro Eros Grau:O preceito diz que na lavratura. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No mais, porque temos, em relao ao parlamentar, o carter linear do preceito. Aqui, h aluso apenas a ato ligado ao exerccio da advocacia. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Ministro Marco Aurlio, como foi feito no julgamento da cautelar, Vossa Excelncia exclui a expresso sob pena de nulidade? O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No. J a esta altura, entendo que, sem a cominao, ter-se- formalidade incua, que no ser observada, e o auto ser vlido de qualquer forma. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Certo. Ento, a improcedncia integral. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, o 2 do art. 53 da Constituio diz:
Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.

Tivemos aquele caso em que penso o Ministro Seplveda Pertence foi Relator da Cmara Distrital. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No se pretende a remessa Ordem, para que ela resolva quanto priso.

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O Sr. Ministro Gilmar Mendes: S faltava isso, uma sentena aditiva, Ministro Marco Aurlio! Porque mais j se deu em relao a esse dispositivo. uma conformao que desborda por completo. No sei como est no Estatuto da Magistratura. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Priso por qualquer motivo? O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Eu sei, mas no pelo exerccio profissional, algo ligado ao exerccio profissional. O Sr. Ministro Eros Grau:Aqui diferente. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Sim, hoje, ns ressalvamos da declarao de constitucionalidade o desacato. O Sr. Ministro Eros Grau:Permitir-me-ia fazer uma indagao: se o advogado for preso praticando um furto, no se aplica? nica e exclusivamente por motivo ligado ao exerccio da advocacia. Volto a dizer: isso , mais uma vez, a expresso do art. 133 da Constituio. A mim parece que a situao muito especfica e est coberta pelo art. 133. VOTO (Sobre o inciso IV do art. 7) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, tambm entendo, data venia, que a histria brasileira prdiga em exemplos, lamentavelmente, de perseguies a advogados. Samos, recentemente, de um perodo de exceo, no qual os advogados eram perseguidos. Nos rinces brasileiros mais afastados, tambm h perseguio de advogados. Realmente, o advogado tem uma situao diferenciada, data venia, com relao a juzes, promotores, procuradores pblicos; est na linha de frente da defesa da cidadania. O dispositivo constitucional uma garantia de que o advogado preso, em razo da profisso, no sofra arbitrariedade, tenha a presena de um colega que acompanhe o flagrante e possa evitar alguma violncia policial ou da autoridade de planto. Creio ser isso muito importante. Antecipo, pois, o meu voto. No vejo, com a devida vnia, nenhuma inconstitucionalidade nesse aspecto e penso, tambm, que esta expresso sob pena de nulidade uma sano para tornar efetiva a norma, caso o advogado no esteja presente. Acompanho o Relator. VOTO (Sobre o inciso IV do art. 7) O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, peo vnia ao Relator e aos Ministros que o acompanham, para manter a cautelar. Extraio apenas a expresso sob pena de nulidade.

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O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Aquela figura absolutamente intil, na prxis policial, que o curador, no flagrante, cuja falta acarretava a nulidade. Sabamos que o porta de xadrez que se encontrasse mais prximo assinava o auto como curador... O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Esse um lado da moeda, h o outro lado que tambm conhecemos e temos vrios habeas corpus, envolvendo advogados partcipes de crimes, inclusive da criminalidade organizada. E no um problema do Brasil; um problema, hoje, que preocupa o mundo, em matria de lavagem de dinheiro e tudo mais. Portanto, s para que fiquemos no mundo da realidade. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Penso que estamos preocupados em demasia. Isso condio apenas da lavratura do auto, no da priso. Prendeu! Chama o advogado e lavra o auto. Qual o problema? No vejo problema algum a. O Sr. Ministro Carlos Britto: uma exigncia para a lavratura do auto. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: claro, tambm, aqui, que a omisso da Ordem elide a nulidade. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: O flagrante tem tempo, deve ser imediatamente comunicado ao juiz. O Sr. Ministro Cezar Peluso: O no comparecimento: inoportuno e voluntrio. O Sr. Ministro Carlos Britto: O auto lavrado na delegacia. Nesse momento, preciso a presena do advogado. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: No pode esperar, indefinidamente, pela presena da Ordem. O Sr. Ministro Cezar Peluso: O que no vamos conseguir evitar. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Em relao objeo que aqui se fez de que o parlamentar no tem esse privilgio, eu diria que o Senado, tambm, no tem subseces no Brasil inteiro. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Com todas as vnias de estilo, obviamente, s lembrei com um argumento, mas, a rigor, longe de mim querer comparar as situaes at porque as atividades so ontologicamente diversas. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Beirando a regulamentao, aditei o voto:
Julgo improcedente o pedido formulado, consignando a valia do auto de priso em flagrante caso a Ordem, devidamente comunicada, no se faa presente em tempo razovel.

O Sr. Ministro Carlos Britto: Eminente Ministro Celso de Mello, alm do mais, os parlamentares s podem ser presos em flagrante por crime inafianvel, que no o caso aqui. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Aqui, tambm, essa exigncia da Ordem: os afianveis sero simplesmente comunicados Ordem.

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R.T.J. 215 A fiana, hoje, a coisa mais obsoleta que existe. O Sr. Ministro Carlos Britto: Aqui est dito? O Sr. Ministro Cezar Peluso: o 3. VOTO (Sobre o inciso IV do art. 7)

O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, Senhores Ministros, observem que o dispositivo impugnado foi duplamente cauteloso. Primeiro, deixou claro tratar-se de priso em flagrante por motivo ligado ao exerccio da profisso. Isso significa que, realmente, no um privilgio de carter pessoal, mas uma prerrogativa de carter profissional; no exerccio da profisso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ministro, com toda a simpatia, permita-me um aparte? Temos casos, aqui, nas Turmas, todos os dias eu mesmo j fui Relator , em que se discute se o advogado estava atuando como tal ou se era partcipe de uma organizao criminosa. Quem h de saber fazer essa linha lindeira? O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas h um reforo aqui, h uma segunda cautela. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas, na dvida, opto por prestigiar a prerrogativa. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, tudo bem, mas so casos concretos que temos. O Sr. Ministro Carlos Britto: A presena exigida para o momento da lavratura do auto. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: s para que no se iluda com as palavras da lei. O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministro Cezar Peluso fez, outro dia, uma distino muito inteligente e procedente entre privilgio, que teria carter estritamente pessoal, e prerrogativa, que tem carter funcional. Aqui, trata-se, realmente, de prerrogativa funcional. Adianto o meu voto, acompanhando o Relator. VOTO (Retificao) (Sobre o inciso IV do art. 7) O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, com o adendo feito pelo eminente Relator, com as cautelas acrescidas a seu voto, tenderia a acompanh-lo.

R.T.J. 215 VOTO (Sobre o inciso IV do art. 7)

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O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, com as ressalvas j feitas, tambm acompanho o eminente Relator, uma vez que incorporou essas observaes aqui ressaltadas. Observo que, diante de dois ou trs casos em que estamos a fazer adies, estamos a criar, na verdade, uma nova tcnica de deciso, que so as sentenas aditivas ou manipulativas do Direito italiano. VOTO (Sobre o inciso IV do art. 7) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, tambm acompanho o eminente Relator, com as adies de seu voto. DEBATE O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Ministro Celso de Mello, o preceito no exige inspeo prvia, credenciamento por parte da Ordem, basta a constatao de no estar o advogado recolhido onde deveria e, a sim, haver base para chegar real facilidade ao afastamento do quadro. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Isso deve valer para todo mundo, Ministro. Como que vamos discriminar a sociedade? Alguns merecem e outros no? Isso vale para todos. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: O que me causa espcie nesse dispositivo instalaes condignas a juzo da OAB. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: No mais, tem-se atendido em habeas corpus falsa sala especial. O Sr. Ministro Cezar Peluso: No precisa o reconhecimento da Ordem, o Poder Judicirio que faz esse reconhecimento. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Nisso no est o problema, mas, sim, em conceder poder tpico da administrao pblica Ordem dos Advogados. VOTO (Aditamento) O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Adiro colocao de Vossa Excelncia. Julgo improcedente o pedido formulado, sem que se possa compreender a norma como a exigir... A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Ministro Marco Aurlio, Vossa Excelncia adotaria essa redao, excluindo o assim reconhecido?

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O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No, mas a se julga procedente e a posio diametralmente oposta aos fundamentos por mim lanados para chegar improcedncia, com o detalhe: foi deferida a liminar, neste caso? O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Foi, e pela minha nota, por votao unnime. Vossa Excelncia objetou contra a pertinncia, mas ficou vencido. A nota que tenho que a deciso foi unnime. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): De incio, suspendi, mas, agora, evoluo para julgar improcedente o pedido. VOTO (Sobre o inciso V do art. 7) O Sr. Ministro RicardoLewandowski: Senhora Presidente, neste caso, peo vnia para discordar do eminente Relator. Realmente penso que a administrao de estabelecimentos prisionais e congneres constitui uma prerrogativa indelegvel do Estado, da administrao pblica. Aqui, estaramos, de certa maneira, colocando a priso do advogado que tem de ser em instalaes com comodidades condignas ou a submetendo ao alvedrio da OAB. Pelo meu voto, eu estaria julgando procedente a ao para declarar inconstitucional a expresso assim reconhecidas pela OAB, porque, realmente, no caso de o advogado ser detido em instalaes no condignas, a OAB, com toda certeza, recorrer ao Judicirio, que corrigir a situao. Essa garantia j constante do corpo desse dispositivo suficiente para garantir que o advogado fique detido em condies compatveis com o seu mnus pblico. VOTO (Sobre o inciso V do art. 7) O Senhor Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, acompanho o Relator. Para mim muito claro o que diz o preceito:
(...) em sala de Estado-Maior com instalaes e comodidades condignas (...)

No em qualquer sala, mas em sala de Estado-Maior. Quero observar tambm uma imensa contradio apurada quando se coloca em aplicao esse preceito. Um advogado que tiver cometido um crime brbaro beneficirio dessa prerrogativa. Mas se ele for preso, por exemplo, como depositrio infiel, em uma execuo fiscal, no gozar dessa prerrogativa. O Sr. Ministro Cezar Peluso: No, em qualquer situao. O Sr. Ministro Eros Grau: Podemos deixar claro isso? O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Estamos inteiramente de acordo com a exigncia de instalao condigna etc; a objeo a esse filtro da OAB que, de

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certo modo, a admitir uma falta de solidariedade da OAB com o seu filiado, porque a opo priso domiciliar. PRELIMINAR O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, leio no Cdigo de Processo Penal:
2 No havendo estabelecimento especfico para o preso especial este ser recolhido em sala distinta do mesmo estabelecimento. 3 A cela especial poder consistir em alojamento coletivo atendidos os requisitos de salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequados existncia humana.

A norma impugnada vai muito alm. Se caminharmos para a supresso da expresso assim reconhecidas pela OAB, o dispositivo ter a seguinte redao: No ser recolhido o preso antes de sentena transitada em julgado, seno em sala de Estado Maior com instalaes e comodidades condignas e, na sua falta, em priso domiciliar. Ou seja, a alternativa muito mais generosa do que aquela prevista. O Sr. Ministro Eros Grau: Lei especial e lei geral. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Uma discusso que travamos na Segunda Turma que, em geral, se diz no haver sala quando se aponta a existncia de salas, e isso gera uma controvrsia ftica. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, concluo o meu voto pela supresso da seguinte expresso:
Assim reconhecidas pela OAB e, na sua falta, em priso domiciliar.

A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Mais extenso que o voto do Ministro Ricardo Lewandowski? O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mais extenso. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ao Cdigo de Processo Penal. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mas a redao que acabo de ler j a nova. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Sem dvida. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Reformulo nesse sentido, sem dvida. Julgo prejudicada. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas o art. 295 norma geral. E estamos cuidando, aqui, de uma norma especial. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ela tambm no tem carter geral. Em relao a outras modalidades de priso, ela tem carter especialssimo, porque s se aplica a portadores de diploma de curso superior. Esse o problema.

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O Sr. Ministro Eros Grau: Embora essa possa ser especial em relao outra. O Sr. Ministro Eros Grau: Ela especial em relao a esse preceito do Cdigo de Processo Penal, embora o preceito do Cdigo de Processo Penal possa ser especial em relao ao todo do Cdigo; a relatividade desse conceito. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Guardarei reserva, porque o argumento da lei especial com relao aos magistrados no cabe, pois os magistrados esto referidos no art. 295. Vo para o alojamento mesmo. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Ministro Joaquim Barbosa, ento Vossa Excelncia considera prejudicada, nesta parte, a ao? O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Julgar prejudicada seria uma soluo mais drstica do que a preconizada inicialmente. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): E, suplantada a preliminar, como vota Vossa Excelncia? O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Por enquanto, manterei o meu voto original. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministro Joaquim Barbosa, permite uma ponderao?Se tirarmos daqui, conforme sugerido por Vossa Excelncia, a priso domiciliar, supondo que em algum rinco mais afastado do Pas no se encontre instalao cmoda e condigna para o advogado, no se teria esta ltima opo. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No caso concreto, no h ataque transformao da priso verificada em domiciliar. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Gostaria de ponderar o seguinte: para evitar a necessidade de uma construo jurisprudencial, estou pugnando justamente para que ns mantenhamos a priso domiciliar aqui, porque a prpria lei dar a soluo. Ns tiramos apenas o assim reconhecido. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No h impugnao transformao. No existe pedido nesse sentido. Pretende-se unicamente a excluso da clusula a critrio da Ordem dos Advogados do Brasil, assim reconhecidas pela Ordem dos Advogados do Brasil. o que se ataca; apenas isso. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Est perfeito. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Realmente a soluo proposta pelo Ministro Celso de Mello me parece a melhor neste caso. Se no h esse ataque, evoluo para entender que h a prejudicialidade, no caso. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ou seja, que a situao h de ser disciplinada pelo Cdigo de Processo Penal, com a nova redao dada pela Lei 10.258/2001. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente):Vamos colher os votos relativamente preliminar suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa.

R.T.J. 215 VOTO (Sobre preliminar) (Sobre o inciso V do art. 7)

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O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, entendo que no est prejudicado, por ser uma lei especial. VOTO (Sobre preliminar) (Sobre o inciso V do art. 7) O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, data venia, entendo que est prejudicada. Alis, o 5 do art. 295 est tratando de preso especial. O caso de um preso especialssimo. Temos presos comuns e presos especiais. uma classe. Agora, dentro dela, destacamos, ainda, mais um, especialssimo. O Sr. Ministro Celso de Mello: que uma legislao que estabelece, em favor dos chamados presos especiais, certas faculdades no reconhecidas, ou seja, o direito digamos a visitas mais frequentes. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas o Ministro Seplveda Pertence, pelo caput, mostrou que os magistrados vo para a cadeia comum. O Sr. Ministro Celso de Mello: Mas, se nos ativermos a essa literalidade, vejam bem: os magistrados no tero direitos, os membros do Ministrio Pblico tero, porque estes no esto mencionados nominalmente no elenco do art. 295. Os defensores pblicos no esto mencionados no elenco do art. 295. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, mas so compreendidos como tais. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: injustificvel. O Sr. Ministro Carlos Britto: No prerrogativas profissionais lato sensu, mas stricto sensu do advogado, ento, o carter especial do dispositivo me parece flagrante. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Por que no dos mdicos, dos dentistas? O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas eu insisto nesse aspecto: quem est submetido ao risco o advogado cotidianamente, em razo da profisso; ele est no front. O esprito da lei no sentido de proteger aquele que tem maior risco. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O magistrado tambm no? O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: No, ele no est sob risco de priso permanente arbitrria. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ento, Vossa Excelncia est dizendo que a profisso do advogado a mais dada prtica de delito? Tenha a santa pacincia!

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R.T.J. 215 VOTO (Sobre preliminar) (Sobre o inciso V do art. 7)

O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, de acordo com a proposta do Ministro Celso de Mello, na linha do voto do Ministro Ricardo Lewandowski. VOTO (Sobre preliminar) (Sobre o inciso V do art. 7) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, tambm julgo no prejudicada a ao. VOTO (Sobre o inciso V do art. 7) O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, quanto ao mrito, confirmo a cautelar. VOTO (Sobre o inciso V do art. 7) O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, esse dispositivo inciso V do art. 7 do Estatuto da OAB tem, a meu aviso, cinco ncleos semnticos. Votarei em cima de cada um deles, pois esto todos imbricados. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Mas s se impugna a expresso assim reconhecidas pela OAB. O Sr. Ministro Carlos Britto: S foi esse o objeto? A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): S esse objeto da ao. O Sr. Ministro Carlos Britto: Esse um dos ncleos semnticos. Mas, na verdade, decidimos, sobre esse ncleo posto em xeque, a partir dos outros, pois est tudo imbricado. O que diz a norma? No ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado primeiro ncleo; segundo: seno em sala de Estado-Maior (...). O Sr. Ministro Cezar Peluso: Aplicamos o primeiro ncleo para todo mundo. O Sr. Ministro Carlos Britto: Isso. Agora: (...) com instalaes e comodidades condignas (...) a partir de um juzo subjetivo, porque Estado-Maior juzo objetivo. Qual o juzo subjetivo? (...) assim reconhecidas pela OAB (...). No vejo nenhuma inconstitucionalidade nisso.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: Est usurpando o poder tpico da administrao pblica: decidir sobre a habitabilidade das construes. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas a administrao pblica tem de edificar suas prises, seus crceres, com observncia das regras. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Nunca se deu entidade respeitabilssima, mas uma entidade de classe, esse poder. O Sr. Ministro Cezar Peluso: De conceder habite-se! O Sr. Ministro Seplveda Pertence: De conceder habite-se a priso de advogado. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Poder de conceder habite-se, dizer isso mesmo, se pode ser ocupado, ou no, o imvel. O Sr. Ministro Carlos Britto: A meu ver, esse juzo emitido por uma instituio do porte da OAB d dignidade, d significao proteo que aqui se contm. Acompanho o Ministro Relator, sem restries. VOTO (Sobre o inciso V do art. 7) O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, data venia, confirmo a liminar quanto expresso. VOTO (Sobre o inciso V do art. 7) O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, com o Ministro Ricardo Lewandowski. VOTO (Sobre o inciso V do art. 7) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, acompanho o Ministro Ricardo Lewandowski, data venia. VOTO (Sobre o inciso IX do art. 7) O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, estava examinando e j h algum tempo tinha na memria o fundamento da deciso que falava no autogoverno dos tribunais ou que a matria estaria submetida ao regimento interno. Parece haver aqui outra razo importante. Claro que estamos diante do direito ao contraditrio e ampla defesa em sentido ampliado, amplssimo, s que focado agora como se fosse apenas voltado para uma prerrogativa da

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advocacia. A, parece-me que esse conceito, pelo menos enquanto a tradio histrica puder mostrar uma certa linearidade, est associado exatamente a um amplo contraditrio e a uma ampla defesa antes do julgamento. Da a idiossincrasia, a singularidade desta opo. evidente que este um conceito a comportar eventuais modulaes, ns sabemos, por ter esse perfil de garantia institucional. Tanto que discutimos se aceitamos ou no a sustentao oral nos agravos regimentais, em suma, h normas que limitam a sustentao oral, em que medida ela integra esse conceito em toda a extenso, mas no vamos aqui aprofundar esse debate. Hoje, na verdade, somos e devemos nos felicitar por isso bastante abertos sustentao oral, at nos processos objetivos, vide o exemplo do amicuscuriae,mas me parece que h essa premissa bsica. Quer dizer, ao se fazer o redesenho deste modelo do contraditrio e da ampla defesa pois disto que estamos a falar , parece que, na verdade, se est a distorcer este modelo de garantia institucional, tal como tem sido praticado entre ns, tal como tem sido concebido desde o velho joo-sem-terra, audiatur et altera pars, para que se faa o julgamento. Essa a norma de organizao e procedimento at aqui desenvolvida. Depois, teramos tantos tumultos fazendo agora consideraes de ndole prtica , porque certamente ter de se deferir isso tambm ao Ministrio Pblico, por exemplo. Ento, na verdade, estamos a fazer uma reestruturao de todo este modelo de forma muito grave. Digo que estava desconfortvel quando apelava apenas para o argumento das normas de carter regimental, porque temos, pela tradio, tratamento dessa matria tambm nas leis processuais. Mas na verdade estamos aqui a falar do prprio conceito de contraditrio e ampla defesa. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Da funo do contraditrio no devido processo legal. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Exatamente. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Alis o Ministro Francisco Rezek tratou bem dessa questo, por ocasio da medida cautelar, dizendo que h uma degenerao do contraditrio. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Por isso me parece ter havido uma concretizao do legislador indevida. Se me permitissem, j encaminharia a minha manifestao neste sentido, para confirmar a liminar. VOTO (Sobre o inciso IX do art. 7) O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, apenas para avivar um pouco mais a discusso, trago baila trechos do voto proferido pelo Ministro Francisco Rezek por ocasio do julgamento cautelar:

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Tenho como principal tpico da Constituio, a recomendar o atendimento do pedido do Procurador-Geral, o princpio do contraditrio, aquele que historicamente vem ditando as regras fundamentais do processo. Por quanto tem sido sua interpretao ao longo de dcadas, sabido que o contraditrio se estabelece entre as partes, entre os que litigam, entre os que contendem ante o juzo. No h um contraditrio a se estabelecer oralmente com o magistrado. (...) Quando se deseja que a interveno do advogado, na defesa de um dos litigantes, venha a produzir-se oralmente depois do voto do relator, o que se est a fomentar mais uma forma variante de recurso. As estatsticas comprovam-no: o voto do relator na maioria dos casos a deciso, acaso modificada aps o debate. O que se estaria a instituir uma hiptese extravagante de quase-recurso, a agregar-se ao rol copioso de recursos que fazem da nossa sistemtica processual uma caricatura aos olhos do resto do mundo. Por generosa que tenha sido a inteno do legislador, por vlido que tenha sido seu propsito de estender ainda mais o j superlativo limite de abertura e transparncia dos trabalhos judicirios, penso que esta norma que o Procurador-Geral hoje ataca degenera o ritual do processo, afrontando, no mnimo, os princpios do contraditrio e do devido processo legal.

Na linha desse voto, entendo patente a violao do art. 96, I, alm da ofensa ao princpio do contraditrio, como j sublinhado. Por outro lado, penso no ser excessivo afirmar, como j disse, parafraseando o Ministro Francisco Rezek, que o contraditrio se estabelece entre as partes que litigam, no entre uma das partes e o magistrado. Relembro, ainda, aos ilustres colegas, um fato que demonstra a natureza bizarra dessa norma atacada e o absurdo nela contido: perante as cortes constitucionais e supremas mais prestigiosas do planeta, o advogado no tem acesso sequer s discusses, ou seja, deliberao. Uma vez ultimadas as sustentaes orais perante essas cortes, seus respectivos membros recolhem-se em sesso secreta e tomam as decises. A meu ver, aqui estamos exacerbando em demasia, como asseverou o Ministro Francisco Rezek, a transparncia exigida pelo texto constitucional. Portanto, mantenho a deciso cautelar pela inconstitucionalidade. VOTO (Sobre o inciso IX do art. 7) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, tambm estou um pouco perplexo com relao s questes ora discutidas neste Plenrio. Entretanto, diante das intervenes que precederam o meu voto, tendo a acompanhar o entendimento do eminente Ministro Francisco Rezek no sentido de confirmar a liminar. E o fao pelos seguintes motivos: Em primeiro lugar, estou convencido, tambm, que o contraditrio se estabelece entre as partes. Caso se estabelea com o Relator, isso poder causar uma inverso tumulturia do procedimento.

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Em segundo lugar, vejo nesse dispositivo, tal como est redigido, uma certa contradio at de ordem lgica, porque sustentar oralmente as razes de qualquer recurso pressupe que essa sustentao se faa antes da oferta da prestao jurisdicional. No me parece que haja sentido fazer-se uma sustentao aps ofertada a prestao jurisdicional. Mantenho a liminar para considerar inconstitucional a expresso aps o voto do relator. VOTO (Sobre o inciso IX do art. 7) O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, desejaria, antes de mais nada, fazer uma remisso ao voto do Ministro Seplveda Pertence, quando se discutiu a cautelar, apontando um defeito de origem: a inadequao da sede do preceito, que certamente no haveria de estar no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, mas nas leis processuais. Isso como reverncia ao princpio da unidade da deciso do colegiado que me parece extremamente relevante a ser considerada e da igualdade das partes. Com base nessas observaes, voto no sentido da procedncia da ao direta de inconstitucionalidade. VOTO (Sobre o inciso IX do art. 7) O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, estamos cuidando de sustentao oral, e, de fato, ela a expresso do contraditrio na sua oralidade. No h como negar isso. at o clmax do contraditrio oral no mbito do devido processo legal. Mesmo atingindo esse ponto mais alto, no deixa de ser contraditrio, e claro que o contraditrio antecede o julgamento. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: No acha Vossa Excelncia que, a pensar assim, deveramos proibir o relator de trazer um voto escrito? Ele s deveria pronunciar-se depois do contraditrio. O Sr. Ministro Carlos Britto: Excelncia, quero dizer que o julgamento, na linguagem de Pietro Virga, o ato central e conclusivo de todo o processo judicial, entendido o processo judicial como aquela sucesso cronstica de atos que so verdadeiras fases no processo. Esse julgamento, precedido do contraditrio, h de corresponder quele momento em que o juiz, o julgador mesmo o colegiado tem de estar sozinho. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): E os embargos declaratrios? O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas a j a posteriori, j est no carter do recurso. Ento, o julgador tem de estar sozinho, j liberto da fase do contraditrio. o momento solitrio quando o juiz se posta no que se convencionou chamar de tribunal da sua prpria conscincia.

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Por isso, entendo que, realmente, a sustentao oral h de se fazer antes do voto do relator, porque o julgamento propriamente dito comea com esse voto. Interpenetrar os momentos do contraditrio e do julgamento me parece desnaturar a estrutura lgica do julgamento. Acompanho a divergncia para confirmar a liminar, pedindo as vnias de estilo ao eminente Relator. VOTO (Sobre o inciso IX do art. 7) O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, foi feliz o Ministro Francisco Rezek quando se reportou ao modelo histrico do devido processo legal, isto , concepo do devido processo legal luz da histria. Ora, a menos que daqui para frente formulemos conceitos novos a respeito, seria necessrio recuperar a funo do contraditrio na estrutura do devido processo legal, tal como o adotamos segundo esse modelo histrico. As funes bsicas do contraditrio so duas. A primeira delas: o juiz, por definio, o profissional da ausncia; quer dizer, aquele que tem por profisso o no ter estado presente ao fato, quilo que j ocorreu. O contraditrio serve, sob este ponto de vista, para permitir que as partes tentem convencer o juiz, com os materiais historiogrficos que o sistema jurdico autoriza, sobre a existncia ou a inexistncia do fato. Tal funo, est claro, de preparar o julgamento. E a segunda funo do contraditrio justificar o efeito prtico da coisa julgada enquanto vincula as partes. Ou seja, no seria justo, numa concepo civilizada do processo, que aqueles que sofrero as consequncias do julgamento no pudessem ter oportunidade de colaborar no processo de formao do convencimento do magistrado. Tudo isso significa que o contraditrio tem por funo bsica preparar o julgamento como tal. Ora, a mim me parece que permitir que se fragmente e se rompa a unidade do julgamento, criando incidente dentro do julgamento colegiado, de certo modo distorce a funo do contraditrio. Desse ponto de vista justifica-se a observao, de certo modo cida, do Ministro Francisco Rezek, ao notar que, a, se estabeleceria contraditrio com o julgador, a ttulo de um quase-recurso. Isso enfraquece o princpio, porque h tendncia de distorcer o mecanismo processual, medida que poderia levar, dependendo da experincia, os patronos a atenuarem ou relaxarem as razes do recurso na suposio de que, se o relator no adotar razes, a expostas, tero oportunidade de deduzir outras, ou de dar novas razes aps a manifestao do relator. Isso debilita o material perante o relator e cria dificuldades de ordem prtica. A justificao terica respeitvel dessa norma se obscurece um pouco diante do fato de que, nos julgamentos colegiados, em geral, aqueles que no tm acesso direto aos autos o tm mediante cpia de todo o material. Ou seja,

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a interveno aps o voto do relator no alguma coisa que sirva apenas para ilustrar os magistrados que no tm acesso aos autos. Eles o tm, quando necessrio, ou por esclarecimento do relator, ou por pedido de vista, ou por realizao de diligncia, ou pelo acesso a esse material prvio fornecido, de modo que dispensvel a interveno aps o voto do relator. E mais: criaria outra dificuldade de ordem prtica, nos tribunais em que, na maioria dos casos, quem tem acesso aos autos no apenas o relator, mas o revisor tambm. E a pergunta : por que no autorizar, sob a mesma ratio,a interveno aps os votos do relator, do revisor, e aps, eventualmente, o voto dos outros membros do tribunal? Se a razo trazer dados novos para o julgamento, a meu ver seria mais razovel e mais consequente que a cada voto o patrono pudesse intervir para estabelecer, com cada julgador, uma espcie de contraditrio a ttulo de ilustrao, de esclarecimento, ou de subsdio. Apenas a interveno aps o voto do relator, baseado no fato de que o relator traz o voto normalmente por escrito, tambm despreza a circunstncia de que pelo menos meu hbito e, de resto, verifico ser tambm o de todos os demais ilustres Ministros dar a ateno necessria aos argumentos empregados durante a sustentao oral e responder a esses argumentos, quando haja respostas prontas e convencimento prvio. E, em muitos casos, pede-se adiamento quando o advogado, na sustentao oral, traz argumentos que no foram imaginados pelo relator. No encontro justificao nem razoabilidade nessa proposta que, a meu ver, distorce a estrutura do contraditrio na funo de preparar o julgamento. Razo por que peo vnia ao eminente Relator e acompanho a divergncia, para manter a liminar. VOTO (Sobre o inciso IX do art. 7) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, reporto-me ao voto que proferi na ADI 1.105 e, apenas para documentao de uma convico de novo massacrada pelo Tribunal, eu me permitirei inclu-lo nas notas taquigrficas. Reporto-me integralmente ao voto no qual, certo, me ocupei mais do argumento da inconstitucionalidade formal, porque a matria seria de natureza regimental. Mas vejo hoje que o Tribunal deu mais ateno ao problema do contraditrio. Confesso, porm, que no alcano onde estaria comprometido o contraditrio nessa regra que, apenas para mim, uma opo legislativa com a qual, ou sem a qual, o contraditrio passa inclume. Vou reproduzir meu voto e acompanho o eminente Relator. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): O recorrido falaria, aps o relatrio, em primeiro lugar!

R.T.J. 215 VOTO (Sobre o 3 do art. 7)

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O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, acompanho o Relator, desde que a leitura que se venha a fazer deste dispositivo seja atrelada soluo que j foi dada ao inciso IV. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Alis, era a soluo encontrada por ocasio da medida cautelar: deferir ainda em parte o pedido de liminar para dar ao 3 do art. 7 a interpretao de que o dispositivo no abrange a hiptese de crime de desacato autoridade judiciria. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O inciso IV do art. 7 tem a seguinte redao: ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, para a lavratura do respectivo auto, sob pena de nulidade nos demais casos. esse o dispositivo. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): E julgamos improcedente o pedido, pelo menos mencionei, e acrescentamos: consignando a valia do auto de priso em flagrante caso a ordem devidamente comunicada no se faa presente em tempo razovel. Quer dizer, permanece de p. A remisso no ficou prejudicada. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Com a interpretao e os aditivos que impusemos quando do julgamento do inciso IV. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): O curioso que este 3, Ministro Seplveda Pertence, diz respeito a delito inafianvel. E, no acrdo da medida cautelar, se disps que a interpretao desse dispositivo no abrange hiptese de crime de desacato autoridade judiciria. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Sim, essa foi a soluo cautelar. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas so conciliveis. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Que, tanto quanto me consta, no inafianvel. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: afianvel. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): E o 3 s diz respeito a caso de crime inafianvel. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Sim, a permite. O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas a quanto inviabilidade, controlabilidade. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): No faz sentido essa referncia. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Mas, na cautelar, se entendeu que o desacato autoridade judiciria permitia o flagrante. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): No se est fazendo. Estou tentando entender por que se fez isso na cautelar.

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O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Nos prprios fundamentos com que julgamos inconstitucional a imunidade com relao ao desacato: preciso pr ordem no furduno em que a audincia se tenha transformado. O Sr. Ministro Cezar Peluso: A meu ver, est restringindo o alcance do art. 5, LXI, que no faz distino nenhuma. O Sr. Ministro Carlos Britto: Basta ordem fundamentada da autoridade. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Basta haver flagrante de um delito qualquer, seja afianvel ou no. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas a priso em flagrante uma questo de prova, de obteno de prova. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Pelo menos h termo circunstanciado. O problema recolher a prova. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Sim, mas no para todos os crimes. O Sr. Ministro Carlos Britto: O que se est dizendo no 3 que o advogado somente poder ser preso em flagrante por motivo de exerccio da profisso h uma condio aqui , em caso de crime inafianvel. Isso no 3 do art.7 O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ento? Est restringindo o alcance do inciso LXI, ao qual basta haver crime para legitimar priso em flagrante. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, mas ela, a contrario sensu, autoriza a priso em flagrante em qualquer modalidade de delito. O Sr. Ministro Carlos Britto: Que adense a proteo. O Sr. Ministro Cezar Peluso: , mas penso que o legislador, a, abriu mo de uma formalidade, porque, no caso dos delitos de menor potencial ofensivo, h formalidade substitutiva que serve de prova para os fins de tratamento mais benigno nesse tipo de delito. Mas, no caso, est excluda qualquer possibilidade. No h nada. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, mas perde-se a oportunidade de fazer a prova do delito. O Sr. Ministro Carlos Britto: O inciso LXI do art. 5 contm uma regra geral e contm excees. A regra geral : ningum ser preso. Essa norma ordinria, aqui, est reforando o comando inicial de que ningum ser preso. No poderia fazer ampliar a exceo, que a segunda parte do comando do inciso LXI. O que est sendo prestigiado o comando central: ningum ser preso. No se est ampliando a exceo, salvo no se est fazendo isso no 3 do art. 4 do Estatuto da Ordem. Ento, essa proteo que chamei de plus protecional, protetivo, me parece rimar perfeitamente com o sentido da Constituio, inciso LXI do art. 5. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, entendo que h necessidade de conciliao com o que j decidimos aqui em relao a um outro dispositivo, do qual exclumos o desacato.

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A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Mas o desacato no inafianvel. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): O desacato foi versado em outro inciso. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Foi versado e suprimido. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ali foi por conta da imunidade. Era a abrangncia quanto ideia de no configurar. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Chama-me a ateno o fato de que, na cautelar, a deciso foi no sentido de dar interpretao para o dispositivo no abranger a hiptese de crime de desacato autoridade judiciria. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Como so tantos dispositivos examinados nesta ao, possvel que, no exame da cautelar, tenha sido feita a reunio deles. Porque o desacato, tanto quanto sei, no delito inafianvel. O Sr. Ministro Carlos Britto: So conciliveis. Uma interpretao sistemtica preserva o ncleo significante dos dois dispositivos. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: S na competncia da Justia Federal: pelo menos esse tem sido o entendimento. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): J h pronunciamentos entendendo que houve modificao para concluir-se a definio do crime de menor potencial ofensivo. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Na Primeira Turma, as ltimas decises tm sido em sentido contrrio. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Acompanho o Relator. VOTO (Sobre o 3 do art. 7) O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, continuo em dvida; mas, em caso de dvida, voto pro libertate.Neste caso, vou fazer uma concesso. VOTO (Sobre o 3 do art. 7) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, demonstrou-se que, no atual estgio do direito brasileiro, o problema do desacato perdeu o sentido. Ento, acompanho o eminente Relator. VOTO (Sobre o 4 do art. 7) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, no tenho divergncia pelo seguinte motivo: entendemos que o advogado inviolvel. Essa inviolabilidade se estende ao escritrio e ao local de trabalho, portanto, deve-se

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estender, tambm, s salas que os advogados tm nos foros, nas delegacias de polcia e em outros locais. Se ns entregarmos, porventura, o controle ao diretor do foro, ao delegado de polcia, ou a outra autoridade, essa garantia ficaria minimizada, porque, a qualquer tempo, eles poderiam ingressar nessas salas, examinar dados, documentos, etc. Penso que essa expresso controle se harmoniza com a inviolabilidade do advogado que se estende aos seus locais de trabalho. Estou de acordo com o Relator. DEBATE O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Durante o expediente, presume-se que seja a utilizao. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Ministro Celso de Mello, essa compreenso reinar na utilizao. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Essa disposio causa espcie e fala um pouco sobre o esprito dessa lei. De fato, h uma relao de tenso dialtica alimentada de forma permanente. Se isso est submetido ao controle do poder pblico, ou seja, do juiz, agora tem de passar para o controle da OAB? O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vamos imaginar que esteja fechado o frum noite e se deva deix-lo aberto para efeito de acesso. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No vamos raciocinar com a extravagncia. O preceito envolve o uso no expediente forense, enquanto aberto o frum. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O prdio pblico est aberto cidadania, salvo nos feriados. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: No; extravagante a lei. Esta lei precisa, depois, ser estudada. Este um modelo para praticarmos em torno de teoria de legislao. Como no se faz um projeto de lei com tal acepo? Puxa vida! Veja este caso. Veja quanto preconceito exala e quantos problemas surgem. Quer dizer, o Ministrio Pblico, a advocacia, a polcia tm de se submeter a esse tipo de controle. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): a busca da preservao de prerrogativas, visando a bem servir sociedade. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vamos desconfiar desse modelo. Existe em algum lugar isto? O Sr. Ministro Carlos Britto: O substantivo controle aqui, a meu ver, pode ser perfeitamente interpretado como cogesto, coadministrao. da lgica da coisa.

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O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Na verdade, o que h aqui a disponibilidade de um bem pblico em prol de uma categoria privada. O Sr. Ministro Carlos Britto: No um controle excludente do poder disciplinar do Judicirio, do poder diretivo do Judicirio no pode ser excludente ; uma cogesto, uma coadministrao. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): H pouco tivemos um despejo, no Rio de Janeiro, da Associao dos Magistrados Brasileiros l no frum. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Controle assegurado OAB. A lei clarssima. Ou seja, algumas dependncias do foroestaro sob controle efetivo de uma organizao corporativa. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Imaginem mais: se dentro dessa sala houver alguma coisa que provoque risco de incndio, a administrao do frum nada poder fazer! O Sr. Ministro Carlos Britto: O controle aqui no tem um sentido radical de monoplio gerencial, no pode ter esse sentido. o uso com acompanhamento. O Sr. Ministro Cezar Peluso: o uso, sim, mas o problema o controle desse uso. O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu acho que uma cogesto. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Aqui, a entrega de um bem pblico ao controle absoluto de uma categoria privada. O Sr. Ministro Cezar Peluso: uma restrio autonomia administrativa dos tribunais, que est no 99. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas uma prerrogativa que colabora com a administrao da justia, pois deferida a uma categoria que tem status especial na Constituio. O Sr. Ministro Carlos Britto: Pois colaborao cogesto. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas nem por isso passa a ser cogestor das salas dos fruns. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Vamos supor uma hiptese: a chave da sala est com o diretor do frum e, noite ou fora do expediente, ele entra e vai devassar os dados que l esto custodiados ou o delegado de polcia ou outra autoridade menor. O controle, evidentemente, est ligado questo da inviolabilidade dos bens que se encontram sob a guarda da OAB: processos, documentos, dados, etc. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Ministro Ricardo Lewandowski, para que servem essas salas? Para uma utilizao eventual; no so escritrios dos advogados, no se guardam processos nem arquivos. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: uma comodidade oferecida aos advogados para o exerccio das suas funes.

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O Sr. Ministro Carlos Britto: Entendo que no basta o uso, preciso a gesto, a administrao, que, no entanto, no exclusiva. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Em So Paulo, tivemos no apenas esse, mas vrios outros incidentes entre juzes, advogados e promotores. O Sr. Ministro Carlos Britto: um modelo de colaborao. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas acontece que, para a colaborao, basta assegurar o uso. VOTO (Sobre o 4 do art. 7) O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, vou pedir vnia e julgar procedente por uma razo: em todas as hipteses de utilizao de bem pblico permisso, autorizao precria, concesso de uso , o controle sempre fica com a administrao. DEBATE (Sobre o 4 do art. 7) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Ministro, Vossa Excelncia acha que temos controle, da porta para dentro, das agncias bancrias a que cedemos espao neste Tribunal? O Sr. Ministro Eros Grau: Depende do que for chamado de controle. Esse um vocbulo que tem inmeras acepes. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: No voto da medida cautelar, deixei muito claro que entendia isso como controle da porta para dentro. O Sr. Ministro Eros Grau: Mas isso o uso. Para mim, isso cabe no uso. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas isso j est na expresso uso, no conceito de uso. O Sr. Ministro Eros Grau: Para mim, o uso suficiente. O que no estaria no uso e estaria no controle? O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Seria controle de uma sala num presdio. O Sr. Ministro Eros Grau: O que no estaria no uso e estaria no controle? O Sr. Ministro Gilmar Mendes: o controle de uma sala de advogado num presdio. O que seria esse controle? O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Essa sala uma extenso do escritrio do advogado, no meu modo de ver. O Sr. Ministro Cezar Peluso: E se um advogado resolver entrar l durante a noite e estiver fechado? O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Isso no possvel, mas estando o prdio todo fechado, ningum entra.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas como isso no? Se h um prolongamento, ele tem direito de usar. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Foi o que eu disse: se consideramos que um prdio pblico est aberto cidadania, temos que concluir que, obviamente, fora do expediente, no se pode entrar, nos feriados, domingos, etc. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas no est dizendo que a cidadania tem controle dos prdios pblicos. No cidadania, ou no tem controle dos prdios pblicos. O Sr. Ministro Eros Grau: No consigo entender o que estaria no controle e no estaria no uso e seria indispensvel. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: O uso dos advogados. O Sr. Ministro Eros Grau:O controle seria de quem? O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Da Ordem. O Sr. Ministro Carlos Britto: Esse controle da Ordem no excludente da administrao judicial do frum. No excludente. O Sr. Ministro Eros Grau: Ento, estamos mais uma vez diante da necessidade de esclarecer o que seja controle. Mais uma vez, vamos para uma sentena aditiva. O que acho salutar. O Sr. Ministro Carlos Britto: Por isso o Ministro Pertence falou da porta para dentro; da porta para fora da administrao do frum. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Esse controle no sentido da inviolabilidade, no meu modo de ver. sinnimo de inviolabilidade desse local de trabalho. O Sr. Ministro Carlos Britto: Isso. O Sr. Ministro Eros Grau:Ou seja, esse uso seria um comodato, na verdade, e com toda a extenso do carter domiciliar em relao a cada advogado. bom deixar isso claro. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Estamos sendo coerentes com o que decidimos com relao ao art. 7, II. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: No uso essa expresso extenso de inviolabilidade de domiclio. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Eu gostaria de saber o que controle dessa sala num presdio. O Sr. Ministro Carlos Britto: Porque inviolabilidade de domiclio pressupe uma propriedade do domiciliado, ou o uso exclusivo; aqui no. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Pode ser comodato. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Pode ser comodato, pode ser locao. O Sr. Ministro Eros Grau:At porque no seria o advogado, seria a Ordem.

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R.T.J. 215 VOTO (Sobre o 4 do art. 7)

O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, voto acompanhando o Ministro Ricardo Lewandowski, mas com essas ressalvas, entendendo que esse controle implica um modelo de cogesto. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sim, isso me parece evidente, data venia, e eu acompanho, tambm, esse entendimento. Quando debatemos longamente, aqui, o inciso II do art. 7, no houve controvrsia em relao primeira parte do dispositivo, que diz o seguinte:
Art. 7 So direitos do advogado: II ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou apreenso determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;

E, a, acabamos concluindo pela constitucionalidade desta expresso e acompanhada de representante da OAB. Para sermos coerentes, temos de estender essa garantia a esse local de trabalho importante, que hoje a sala do advogado nos foros brasileiros, nas prises, nas delegacias de polcia. nesse sentido que estamos falando de controle: controle no sentido de inviolabilidade, daquilo que acontece l dentro, porque no podemos deixar que quem controle o prdio ingresse nessa sala e possa devassar os dados, os bens, os documentos, ou interceptar, eventualmente, atravs da central telefnica, as comunicaes que sejam feitas. nesse sentido que temos de interpretar a expresso controle. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Essa sala de apoio. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Quem detm controle tem poder para dispor sobre horrios. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: No o controle do prdio, o controle da sala. O Sr. Ministro Eros Grau:H uma diferena: o preceito ao qual se referia o Ministro Ricardo Lewandowski confere garantia ao advogado. Esse preceito, aqui, no garante ao advogado, d garantia Ordem. Esse o meu cuidado. So coisas distintas. Ento, precisaramos esclarecer o que controle, ou o que est no controle e no est no uso. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas claro, porque os advogados individualmente no podiam controlar, tem de ser algum que os represente, num rgo que vai controlar o local de trabalho coletivo.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas h o diretor do foro, o diretor de cadeia, o delegado, para controlar. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Importante a prpria garantia, assegurando que h uma sala de apoio e franqueia-se o uso pleno; to somente isso. O Sr. Ministro Cezar Peluso: A impresso que juizados, fruns, tribunais e delegacias no tm controle. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Continuo firme na minha posio de que h uma violao ao princpio da indisponibilidade da coisa pblica, alm de outros fundamentos. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: A OAB no uma autarquia de natureza pblica? No h conflito. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Creio que no precisamos chegar a tanto. A meu ver, h a ideia bsica de que isso um servio pblico relevante, de que essencial defesa, de que haja um apoio nesses espaos todos. H consenso bsico em relao a isso e tambm na ideia de que a expresso normativa uso j contm esse franqueamento. O Sr. Ministro Cezar Peluso: A palavra uso, a, no pode ser ampliada para transformar o espao numa sucursal do escritrio de cada advogado. Isso no pode. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Tambm acho que no. E nem imagino que haver arquivos pessoais nessa sala. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): E se pressupe a posse mansa e pacfica, quer dizer, o administrador do prdio no vai ficar tentando invadir essa sala. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: E no podemos perder de vista o que remanescer do artigo caso venha a ser extirpada essa expresso. O essencial permanece, ou seja, o Poder Judicirio e o Poder Executivo devem instalar em todos os juizados, fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios salas especiais permanentes para uso dos advogados. Pronto. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Isso positivo. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Imagine-se agora isso dentro de uma delegacia de polcia ou dentro de um presdio. Imaginem o problema! VOTO (Sobre o 4 do art. 7) O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, data venia,julgo procedente para extirpar a expresso e controle.

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R.T.J. 215 VOTO (Sobre o 4 do art. 7)

O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, com o Relator. Conforme j havia me pronunciado, com exemplos concretos, lembro a poca em que a OAB/DF funcionava em um quarto de andar, no Bloco VI da Esplanada dos Ministrios, que era confiado ao Poder Judicirio. No houve nenhum conflito, da porta para dentro, em que fosse a OAB que controlasse as suas instalaes, s vezes levando as sesses do seu Conselho pela madrugada afora. Hoje, isso j um pouco remoto em relao prpria OAB, que est se instalando magnificamente em sedes prprias, Brasil afora. Mas ainda h os grotes. O Sr. Ministro Cezar Peluso: O problema todo a extenso dessa norma, que alcana at delegacias de polcia e presdios. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: A meu ver, a expresso e presdios podia sair, um pouco demais. O advogado, no presdio, tem direito ao acesso e comunicao com o cliente. Eu tiraria e presdios, ainda mais hoje que tudo no laptop, no precisa nem da mquina de escrever. Julgo procedente, em parte, para excluir e presdios. VOTO (Sobre o 4 do art. 7) A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Tenho voto na matria. Com vnia ao eminente Ministro Relator e aos que o acompanharam, comungo com a divergncia iniciada pelo Ministro Eros Grau para excluir a expresso e controle. DEBATE (Sobre o inciso II do art. 28) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Vossa Excelncia julga improcedente o pedido formulado? O Sr. Ministro Seplveda Pertence: E a Justia Eleitoral e os suplentes? O Sr. Ministro Cezar Peluso: Salvo as hipteses constitucionais. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Excludos os membros da Justia Eleitoral, juzes suplentes no remunerados constava da cautelar. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Hipteses constitucionais? Ser que isso satisfaz? O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Perderia alguns membros do Tribunal Superior Eleitoral, de imediato.

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O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Juiz de Paz, por exemplo? Tenho dvidas. Por que um Juiz de Paz no poderia advogar, eventualmente? Um juiz classista? O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas um problema de convenincia da Ordem. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Pois , mas no de inconstitucionalidade. convenincia. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por isso mesmo. recurso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: No caso do Eleitoral, na verdade, entende-se que tem de ser na posio de advogado. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Tem de ser advogado no exerccio da profisso. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Por exemplo, no caso dos Juizados Especiais, providos por juzes togados ou leigos, na dico do art. 98, I. Quer dizer, o leigo que integra, eventualmente noite, um Juizado Especial, estaria impedido de advogar? O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas isso convenincia. A prpria organizao entendeu ser conveniente para ela. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por isso dou interpretao com ressalva: salvo as hipteses previstas na Constituio. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministro Cezar Peluso, seria suficiente essa interpretao? A Constituio no explcita em dizer quem estaria, ou no, impedido. Nem sempre. O Sr. Ministro Cezar Peluso: No. Eu disse que no. Disse na composio dos tribunais: Tribunal Superior, Tribunais Regionais etc. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Isso razovel. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Nesse caso, essa norma revogou essa questo em relao aos Juizados Especiais. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Uma proibio absoluta que me parece complicada. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente):Estaria, em parte, prejudicada. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Fico nos termos da liminar. Acho que a expanso dos Juizados Especiais fez de todo incompatvel para algum que neles tenha funo judicante a prtica da advocacia. S excetuo, realmente, os juzes eleitorais. O Sr. Ministro Carlos Britto: A prpria Justia de Paz, diz a Constituio, remunerada. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Fico com a cautelar. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: No sentido de julgar?

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: S os eleitorais. O Sr. Ministro Carlos Britto: exceo os eleitorais. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: A referncia aos suplentes no renova? E os substitutos da Justia Eleitoral? O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: No campo de incidncia da norma, os juzes da Justia Eleitoral e os juzes suplentes no remunerados. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Os que esto previstos na Constituio. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, acompanho esse entendimento. Julgo parcialmente procedente. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Procedente apenas com relao a juzes eleitorais e substitutos da Justia Eleitoral. VOTO (Sobre o inciso II do art. 28) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, tambm fico nos mesmos termos em que deferida a liminar, apenas declarando a inconstitucionalidade da vedao de advocacia aos juzes dos tribunais eleitorais e seus substitutos. VOTO (Sobre o art. 50) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, entendo que a expresso requisitar ato prprio da autoridade pblica. Penso, aqui, que os Presidentes da OAB podero se valer do direito de obter certides, informaes e peticionar, o que lhes amplamente garantido na Constituio, mas no requisitar. Data venia, julgo procedente nesta parte. VOTO (Sobre o art. 50) O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, dou interpretao conforme ao dispositivo para julg-lo constitucional desde que o requerimento de cpia seja devidamente motivado. O Sr. Ministro Cezar Peluso: No requerimento; requisio. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): requisio. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Nesse caso, julgo inconstitucional o termo requisio, mas mantenho o dispositivo neste sentido, ou seja, h necessidade de devida motivao e, eventualmente, de que o advogado ou a Ordem arque com os custos.

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Sou o Relator do mais falado processo no Pas neste momento, com quatorze mil pginas. Imaginem se qualquer advogado puder requerer cpia desse processo! O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: No se trata de requerer, requerer pleitear, mas requisitar. exigir compulsoriamente. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Exatamente. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Acho que uma ofensa autonomia do Poder Judicirio e da administrao do Executivo. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Afasto, para no causar dvidas, no voto, a referncia a peas cobertas pelo sigilo, porque o artigo no versa o tema. O Sr. Ministro Eros Grau:A Constituio diz, no art. 5, inciso XXXIV, alnea b, naturalmente se referindo ao direito individual:
Art. 5 (...) XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de

taxas:

[mas no do custo das cpias, ou seja l o que for] (...) b) a obteno de certides de reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal.

O que o preceito faz simplesmente ampliar para uma entidade no vamos discutir se ou no da administrao , mas poder esse que est ampliado em relao Ordem, que, evidentemente, no implicar quebra de sigilo, se houver. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): E com a clusula restritiva para os efeitos da lei. O Sr. Ministro Eros Grau:Exato. Portanto, no se est quebrando sigilo, no se est autorizando absolutamente nada que seja estranho ao que qualquer cidado poderia pedir. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A diferena que, aqui, a norma mandatria. Podem requisitar cpias de peas de autos e documentos a qualquer tribunal. Portanto, se no for atendida a requisio, haver consequncias jurdicas. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ter consequncias. O Sr. Ministro Eros Grau: No h como no atender, a no ser que haja proteo do sigilo etc, porque esse um direito que est l no art. 5. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas, ento, despiciendo esse artigo, porque h um direito constitucional de requisitar certides e informaes amplamente, mas aqui trata-se de requisitar, compulsoriamente. E, na certido, preciso demonstrar interesse.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: A norma constitucional prev uma hiptese em que h alternativa de indeferimento. Esta norma aqui no prev nenhuma alternativa para os respectivos Poderes. H uma restrio autonomia dos Poderes. Requisitar uma coisa; requerer certido outra. Requerimento de certido pode ter uma resposta negativa, que pode, ou no, ensejar uso de mandado de segurana, isso outro problema. Mas a autoridade destinatria do requerimento de certido pode dizer que no caso de expedir certido. No caso de requisio, o destinatrio no tem alternativa, ele tem de ceder. O Sr. Ministro Eros Grau: Por essa razo, o Ministro Joaquim Barbosa sugeria que se limitasse isso com a exigncia de motivao. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas requisio requisio. A autoridade no tem aqui alternativa de indeferir; e, na certido, tem. Se no concorde com a motivao, pode indeferir, e esse indeferimento fica sujeito a controle jurisdicional. O Sr. Ministro Eros Grau: Estamos discutindo, na verdade, mais uma vez, em torno da palavra requisio. Para mim muito claro que isso aqui no o instituto da requisio administrativa. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, mas no vocabulrio jurdico tem significado forte. No d alternativa. Requisitado o ato, tem-se de atender, compulsrio. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): compulsrio. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Com relao aos poderes do Ministrio Pblico de requisitar tal ou qual providncia, observo que se trata de matria controvertida no mbito judicirio. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Em determinadas hipteses. O Sr. Ministro Eros Grau: No tomei isso como requisio administrativa. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: E aqui uma lei ordinria confere a uma instituio esse poder? O Sr. Ministro Carlos Britto: No vejo maior problema em requisitar, porque no o inciso XXIV do art. 5 citado pelo Ministro Eros Grau , mas o inciso XXXIII do art. 5 categrico: todos tm direito a receber dos rgos pblicos no pedir. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: O art. 5 tem pouco a ver com isso. Nem direito individual, mas o instrumento do exerccio, pela Ordem, de suas funes de direito pblico, como j se decidiu neste Tribunal, declarando a inconstitucionalidade do dispositivo que lhe dava personalidade de direito privado. O Sr. Ministro Eros Grau: Eu no queria entrar nisso para no discutir, mas tem mais esse argumento. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Ela tem o poder de disciplinar, tem uma srie de poderes para os quais pode necessitar de documentos. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ela que requeira, eventualmente.

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O Sr. Ministro Carlos Britto: No vejo problema na palavra requerer. Depois, todo interesse manifestado pela OAB , por definio, coletivo ou geral. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Temos na lei processual a requisio do Ministrio da Justia para determinadas aes penais, e nunca ningum sustentou que o Promotor tem de oferecer a denncia. O Sr. Ministro Carlos Britto: Atentem para o incio do dispositivo. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Aqui, se for para examinar o problema particular de um advogado que est namorando a escrevente, no tem nada com as finalidades desta lei, que o Estatuto da Advocacia. O Sr. Ministro Carlos Britto: Para que fim o dispositivo habilita a OAB a requisitar tais documentos? Para os fins desta lei, que eminentemente de ordem pblica. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por isso mesmo a autoridade deve ter o poder de verificar se a motivao est, ou no, de acordo com a lei. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Mas, Ministro, se o poder de requisio est subordinado aos fins desta lei, claro que a autoridade tem de examin-la. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se derem a interpretao de que requisitar, aqui, d a alternativa para a autoridade indeferir, estou de acordo, porque isso equivale a requerer. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Concordo, tambm, com as observaes de que isso no dispensa as restries do sigilo de Justia, ou de outro sigilo qualquer, aos quais a Ordem no esteja legitimada a ter acesso. O Sr. Ministro Cezar Peluso: A ressalva quanto motivao, quanto compatibilizao e quanto ao pagamento. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Com essas ressalvas, desnatura-se um pouco a expresso requisio. O Sr. Ministro Carlos Britto: De qualquer sorte, o Ministro Marco Aurlio ressalvou a questo dos autos dos processos sob sigilo. O Sr. Ministro Marco Aurlio: J afastei, porque a norma no se refere a processo que corra sob segredo de Justia. Ento, afastei a aluso no voto. E reporto-me ao pronunciamento quando da apreciao do pedido de concesso de liminar. Ela repete o preceito que vigorou durante trinta e um anos, sendo que o setor pblico no faliu, tendo em conta as requisies da Ordem. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Mas, durante o perodo de vigncia da medida cautelar, ficou suspensa a eficcia da expresso tribunal, magistrado, cartrio e. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Em relao ao prprio Ministrio Pblico e requisio de documentos, h uma hierarquizao na Lei Orgnica do Ministrio Pblico, exige-se que, de fato, a Ministros de Estados e a Presidente da Repblica as informaes sejam feitas pelo Procurador-Geral. Aqui, na

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verdade, o presidente da subseco de Taguatinga poder pedir processo ao Presidente do Supremo Tribunal. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vossa Excelncia no tem nada contra Taguatinga! O Sr. Ministro Gilmar Mendes: No, podemos citar Planaltina, ou Planaltina de Gois. O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministro Celso de Mello fez uma ressalva. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Mas, a, para interesse pessoal, Ministro. O Sr. Ministro Carlos Britto: Interesse coletivo ou geral, diz a Constituio. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Acho que a se est dando a prerrogativa a uma entidade de direito pblico que, para os fins da lei e das suas funes de direito pblico, pode precisar de documentos. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No que diz respeito fiscalizao de uma profisso. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Com essas restries, no me oponho, porque, no fundo, essa requisio passa a ser requerimento. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Ento, a proposta do Ministro Joaquim Barbosa dar interpretao conforme, traduzindo a expresso requisitar para a expresso requerer, observada a motivao, a compatibilizao com as finalidades da lei, o atendimento de custos e ressalvados os documentos cobertos por sigilo. Esto todos de acordo? VOTO (Confirmao) (Sobre o art. 50) O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Permaneo convencido, porque, primeiro, o prprio dispositivo se refere ao objetivo da requisio, e penso que o vocbulo foi bem utilizado. Requerimento insere-se no grande todo que o direito de petio, e este restou previsto no rol das garantias constitucionais. Considerando a atividade desenvolvida, levando em conta que a lei versa sobre exerccio profissional, e a Ordem fiscaliza esse exerccio, podendo impor at multas, processo disciplinar, peo vnia para manter o preceito como est, quando muito cogitaria da ressalva mas no o caso, presumo que a norma no tenha esse alcance quanto ao afastamento de peas alusivas a ao que corra em segredo de justia.

R.T.J. 215 VOTO (Confirmao) (Sobre o art. 50)

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O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, com essa ressalva sigo o eminente Relator, tambm entendendo que requisio mais do que requerimento. VOTO (Retificao) (Sobre o art. 50) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, reformulo o meu posicionamento inicial, embora entenda que requisio procedimento prprio das autoridades pblicas, especialmente da magistratura, alm de ser um termo tcnico-jurdico e corriqueiro no mundo forense. Agora, com essas ressalvas, dando quase que uma caracterstica de requerimento, ou seja, resguardado o sigilo e o juzo de admissibilidade do pedido, da autoridade para a qual a providncia est sendo requisitada, no me oponho manuteno da expresso. Acompanho o Ministro Joaquim Barbosa nesse sentido. VOTO (Sobre o art. 50) O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Senhora Presidente, acompanho o eminente Relator, apenas deixando explcita a ressalva dos casos de sigilo, para o acesso aos quais a Ordem no esteja legitimada. H a estrita vinculao, que est no dispositivo, a que os documentos se destinem ao desempenho de funes pblicas da Ordem dos Advogados. EXPLICAO O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Senhora Presidente, proclamamos o mesmo resultado relativamente ADI 1.105-7/DF. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Sim, o julgamento conjunto. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Restrito o julgamento desta questo da fala do advogado aps o voto do Relator, porque o nico objeto. Quem redige? A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Essas partes vencidas sero um quebra-cabea. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): O voto est pronto. O problema da redao diz respeito ementa. O Ministro Joaquim Barbosa ficou vencido? No Colegiado, quem no ficou vencido?

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O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, teremos talvez de instituir uma corredao. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Podemos bem utilizar o sistema da Corte americana, em que o Ministro Relator redige o acrdo, circula-o e os demais verificam, ou o Ministro Joaquim Barbosa o redige na parte em que ficou vencido. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Acho interessante. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No, peo vnia para manter a tradio. No caso, creio que, regimentalmente, no me cabe a redao do acrdo, j que fiquei vencido na maior parte das matrias apreciadas. Lanar uma ementa para depois ser citada como de minha autoria, terei de fazer como na ltima tera-feira: esclarecer nos processos em que se evoque essa mesma ementa que o que citado como o foi no parecer da Procuradoria da Repblica no era de minha autoria. Peo que o Tribunal mantenha o Regimento Interno e designe um redator. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Nem era inteno desta Presidncia, Ministro Marco Aurlio, de qualquer forma, desmerecer ou desvalorizar o nosso Regimento Interno, de to longa tradio e seguido por ns todos. Apenas fiz essa considerao levando em conta que Vossa Excelncia ficou vencido apenas em parte. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): Pela submisso da ementa, Excelncia, no poderia aceitar. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): No em todos os artigos. O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): No poderia aceitar a condio de submeter algo redigido, atuando como porta-voz do Colegiado, e que nunca passou pelo crivo dele. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Aceito a ponderao de Vossa Excelncia. O primeiro a votar na divergncia foi o nosso cadete, Ministro Ricardo Lewandowski, que ficar encarregado da redao. EXTRATO DA ATA ADI 1.127/DF Relator: Ministro Marco Aurlio. Relator para o acrdo: Ministro Ricardo Lewandowski. Requerente: Associao dos Magistrados Brasileiros AMB (Advogado: Srgio Bermudes). Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Interessado: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Advogados: Maurcio Gentil Monteiro e outros e Rafael Barbosa de Castilho). Deciso: O Tribunal, examinando os dispositivos impugnados na Lei 8.906, de 4 de julho de 1994: a) por unanimidade, em relao ao inciso I do art. 1, julgou

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prejudicada a alegao de inconstitucionalidade relativamente expresso juizados especiais, e, por maioria, quanto expresso qualquer, julgou procedente a ao direta, vencidos os Ministros Relator e Carlos Britto; b) por unanimidade, julgou improcedente a ao direta, quanto ao 3 do art. 2, nos termos do voto do Relator; c) por maioria, julgou parcialmente procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade da expresso ou desacato, contida no 2 do art. 7, vencidos os Ministros Relator e Ricardo Lewandowski; d) por unanimidade, julgou improcedente a ao direta, quanto ao inciso II do art. 7, nos termos do voto do Relator; e) por unanimidade, julgou improcedente a ao direta, quanto ao inciso IV do art. 7, nos termos do voto do Relator; f) por maioria, entendeu no estar prejudicada a ao relativamente ao inciso V do art. 7, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso. No mrito, tambm por maioria, declarou a inconstitucionalidade da expresso assim reconhecidas pela OAB, vencidos os Ministros Relator, Eros Grau e Carlos Britto; g) por maioria, declarou a inconstitucionalidade relativamente ao inciso IX do art. 7, vencidos os Ministros Relator e Seplveda Pertence; h) por unanimidade, julgou improcedente a ao direta quanto ao 3 do art. 7; i) por votao majoritria, deu pela procedncia parcial da ao para declarar a inconstitucionalidade da expresso e controle, contida no 4 do art. 7, vencidos os Ministros Relator, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Seplveda Pertence, sendo que este ltimo tambm declarava a inconstitucionalidade da expresso e presdios, no que foi acompanhado pelo Ministro Celso de Mello; j) por maioria, julgou parcialmente procedente a ao, quanto ao inciso II do art. 28, para excluir apenas os juzes eleitorais e seus suplentes, vencido o Ministro Marco Aurlio; k) e, por votao majoritria, quanto ao art. 50, julgou parcialmente procedente a ao para, sem reduo de texto, dar interpretao conforme ao dispositivo, de modo a fazer compreender a palavra requisitar como dependente de motivao, compatibilizao com as finalidades da lei e atendimento de custos desta requisio. Ficam ressalvados, desde j, os documentos cobertos por sigilo. Vencidos os Ministros Relator, Eros Grau, Carlos Britto e Seplveda Pertence. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Redigir o acrdo o Ministro Ricardo Lewandowski. Falaram, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da Repblica, requerente, Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), o Dr. Srgio Bermudes, e, pelo interessado, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Jos Guilherme Vilela. Presidncia da Ministra Ellen Gracie. Presentes sesso os Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Braslia, 17 de maio de 2006 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

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R.T.J. 215 AoDIRETADEINCoNSTITuCIoNALIDADE2.730SC

Relatora: A Sra. Ministra Crmen Lcia Requerente: Governador do Estado de Santa Catarina Requerida: Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 12.385/2002 do EstadodeSantaCatarina,quecriaoProgramadeAssistncias PessoasPortadorasdaDoenaCelacaealteraasatribuiesde secretarias estaduais.Vcio formal.Ao julgada parcialmente procedente. 1.IniciativaprivativadochefedoPoderExecutivoestadual paralegislarsobreaorganizaoadministrativadoEstado.Art. 61,1,II,e,daConstituiodaRepblica.Princpiodasime tria.Precedentes. 2.Anaturezadasdisposiesconcernentesaincentivosfis caiseadeterminaoparaqueossupermercadosehipermerca dosconcentrememummesmolocalougndolatodososprodutos alimentcioselaboradossemautilizaodegltennointerferem nafunoadministrativadoPoderExecutivolocal. 3.A forma de apresentao dos produtos elaborados sem a utilizao de glten est relacionada com a competncia con correntedoEstadoparalegislarsobreconsumo,proteoede fesa da sade.Art. 24,V e XII, da Constituio da Repblica. Precedentes. 4.Aojulgadaparcialmenteprocedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade, em julgar parcialmente procedente a ao direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto da Relatora. Votou o Ministro Cezar Peluso (Presidente). Ausente, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, 5 de maio de 2010 Crmen Lcia, Relatora. RELATRIO A Sra. Ministra Crmen Lcia: 1. O Governador do Estado de Santa Catarina prope ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, contra a Lei estadual 12.385, de 16-8-2002, que institui, no Estado de Santa Catarina, o Programa de Assistncia s Pessoas Portadoras da Doena Celaca e adota outras providncias.

R.T.J. 215 2. Este o texto da lei impugnada:

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Institui no Estado de Santa Catarina o Programa de Assistncia s Pessoas Portadoras da Doena Celaca e adota outras providncias. (...) Art. 1 Fica institudo o Programa de Assistncia s Pessoas Portadoras da Doena Celaca. Art. 2 Fica assegurada a realizao de exames sorolgico anticorpo antigliadina e anticorpo antiendomsio e a bipsia do intestino delgado, por endoscopia digestiva e/ou cpsula para bipsia intestinal a todos os cidados e cidads que desejarem realiz-los, de acordo com as prescries mdicas. Art. 3 A Secretaria de Estado do Desenvolvimento Social e da Famlia garantir mensalmente cesta bsica com produtos que no contenham glten, aos portadores de doena celaca economicamente carentes. 1 A Secretaria de Estado do Desenvolvimento Social e da Famlia conceder as cestas bsicas segundo critrios objetivos de carncia e nmero de doentes por famlia. 2 O direito cesta bsica implica em comprovao por diagnstico de especialista Gastroenterologista. 3 A cesta bsica referida no caput deste artigo ser composta de macarro de arroz ou milho, farinha de arroz, fcula de batata e biscoito sem glten dentre outros produtos integrantes de listagem elaborada pela Secretaria de Estado da Sade. Art. 4 O Estado dever desenvolver esforos no sentido de conceder incentivo fiscal, s empresas produtoras de alimentos derivados de trigo, aveia, cevada e centeio que passarem a produzir alimentos que no contenham glten. Pargrafo nico. Fica determinado que as empresas que produzem ou vierem a produzir alimentos sem glten tero que fazer constar no rtulo de seus produtos a inscrio no contm glten. Art. 5 Os incentivos fiscais referidos no caput do artigo anterior devero ser estendidos aos bares, lanchonetes e restaurantes que comercializam produtos especialmente elaborados para os portadores da doena celaca. Art. 6 Os supermercados e hipermercados devero expor aos consumidores, em um mesmo local ou gndola, todos os produtos alimentcios especialmente elaborados sem a utilizao de glten. Art. 7 A Secretaria de Estado da Sade desenvolver um sistema de informao e acompanhamento das pessoas que apresentarem a doena celaca em parceria com a Associao dos Celacos de Santa Catarina (ACELBRA/SC). Art. 8 A Secretaria de Estado da Educao e do Desporto dever providenciar merenda escolar especial para os estudantes da rede pblica estadual portadores da doena celaca. Art. 9 A Secretaria de Estado da Sade realizar aes educativas visando esclarecer as caractersticas, sintomas e tratamento da doena celaca. Pargrafo nico. Devero constar das aes educativas: I campanhas educativas de massa; II elaborao de cadernos tcnicos para profissionais das redes pblicas da Sade e da Educao; III elaborao de cartilhas e folhetos explicativos para bares, hotis, restaurantes e similares, e populao em geral; IV campanhas especficas para crianas e adolescentes da rede escolar; e V organizao de seminrios, cursos e treinamento com vistas capacitao dos profissionais de sade.

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Art. 10. Esta Lei ser regulamentada no prazo de sessenta dias aps a sua publicao. Art. 11. Esta Lei entra em vigor a partir de 1 de janeiro de 2003. Art. 12. Revogam-se as disposies em contrrio.

(Fl. 14.) 3. O autor relata que o seu veto integral ao projeto de lei de origem parlamentar foi rejeitado pela Assembleia Legislativa de Santa Catarina, tendo sido a lei promulgada pelo Presidente daquela Casa Legislativa. 4. Assevera ele ser fcil verificar que a lei em comento, de origem parlamentar, ao criar novas atividades para os rgos da administrao pblica direta, determinando a execuo de diversas aes a serem executadas especialmente pelas Secretarias de Estado da Sade, da Educao e do Desenvolvimento Social e da Famlia, aumentando as despesas, se afigura inconstitucional, na medida em que viola os artigos2e61,pargrafo1,II,e,c/c84,IIeVI,daConstituio Federal(comaredaodadapelaECn.32,de11desetembrode2001) (fl. 4). Sustenta, ainda, que a criao de benefcios e servios de seguridade social sem a indicao da respectiva fonte de custeio afronta o art.195,daConstituio Federal (fl. 4), pelo que a lei questionada, especialmente no tocante aos arts. 2, 3 e 8, tambm contrariaria as disposies da Lei Complementar n. 101, de 2000 (fl. 9). 5. Para justificar o seu pedido de medida liminar para suspender a eficcia do diploma legal atacado, o requerente argumenta que, (...) ao entrar em vigncia, a lei acarretar aumento imediato e permanente de despesa pblica, retirando dos cofres pblicos verbas que deveriam ser destinadas ao custeio das polticas criadas pela autoridade competente (fls. 11-12). 6. No mrito, pede seja julgada procedente a ao e declarada a inconstitucionalidade total da Lei estadual 12.385/2002. 7. A Ministra Ellen Gracie, a quem os autos foram distribudos em 25-92002, aplicou o procedimento previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999 (fl. 85). 8. Em suas informaes, a Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina reala o que disposto na justificativa que instruiu o projeto de lei, no sentido de que a doena celaca, caracterizada pela intolerncia ao glten (protena presente em alimentos produzidos a partir de trigo, aveia, cevada e centeio), no tem cura ou tratamento, sendo a retirada total deste elemento da dieta dos portadores da doena (estimados em cerca de 300 mil brasileiros) a nica alternativa para amenizar os seus efeitos (distrbios gastroentestinais, fadiga, anemia e dficit de crescimento em crianas) (fls. 89-101). Observa, ento, que (...) a proposio culminou no atendimento da necessidade de ser criado no ordenamento [daquela] unidade Federativa sistemtica para possibilitar o tratamento precoce, bem como o acompanhamento dos portadores da Doena Celaca, auxiliando no suprimento do mercado como produtos alimentcios de uso obrigatrio pelos enfermos (fl. 92).

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O Poder Legislativo catarinense ainda discorre sobre o tratamento constitucional da sade e o dever do Estado em garanti-la (arts. 6; 23, II; 24, XII; 153, caput e pargrafo nico, II; 154; 196; 197; e 227, todos da Constituio da Repblica), para concluir que (...) no se pode visualizar inconstitucional um diploma legislativo que reconhece um direito plenamente acolhido pela Normatizao Mxima, que objetiva proporcionar maior conforto queles catarinenses que se encontram na desconfortvel situao de enfermidade e com dificuldades sociais (fl. 96). Ressalta que o art. 4 da lei impugnada, (...) cujos parmetros so seguidos pelos dispositivos seguintes (...) (fl. 96), no impe compulsoriedade na concesso de incentivos fiscais s empresas produtoras de alimentos derivados de trigo, aveia, cevada e centeio que no contenham glten. Quanto alegada ingerncia no Poder Executivo, sustenta:
Em avaliao prpria estrutura administrativa do Estado de Santa Catarina, especialmente do Poder Executivo, podemos verificar a diviso do seu primeiro escalo em Pastas, cada qual possui um determinado objeto de ao. Dentre os dados previstos no regramento em evidncia no existe um sequer que no tenha referncia com alguma Secretaria de Estado em atividade em Santa Catarina, nem tampouco, que no possa ser executado com a atual estruturao administrativa. Dessa forma, no se verifica a criao de novas atribuies, conforme externado na exordial, mas somente a necessidade de serem desenvolvidas aes em ateno com as atribuies derivadas da ordem constitucional. Sem dvida, no urge a necessidade de ser criado rgo na estrutura organizacional do Poder executivo para a observncia da Lei.

(Fl. 99.) Nesses termos, pede a improcedncia da ao. 9. No mesmo sentido, a manifestao do Advogado-Geral da Unio (fls. 181-186). 10. Por sua vez, o Procurador-Geral da Repblica opina seja julgado procedente o pedido e declarada a inconstitucionalidade da Lei 12.385/2002 do Estado de Santa Catarina em sua totalidade (fls. 190-194). 11. Em 24-6-2006, vieram-me os autos conclusos em virtude do que disposto no art. 38 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (fl. 195). 12. orelatrio, cuja cpia dever ser encaminhada a cada um dos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 9 da Lei 9.868/1999 c/c art. 87, I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). VOTO A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): I 1. A questo da insero, na esfera de exclusiva iniciativa do chefe do Poder Executivo local, da iniciativa de lei para disciplinar criao, estruturao

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e definio das atribuies dos rgos e entidades integrantes da administrao pblica estadual j foi, algumas vezes, objeto de apreciao do Supremo Tribunal Federal. Assim, ressaltada a absoro compulsria pelos Estados-membros da clusula de reserva constitucional de iniciativa de lei, inscrita no art. 61, 1o, II, e, da Constituio da Repblica, o Supremo Tribunal Federal, deferindo a medida liminar requerida em aes diretas de inconstitucionalidade, suspendeu, por exemplo, a eficcia de lei alagoana que dispe sobre a composio do Conselho Estadual de Educao (ADI 2.654-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 23-8-2002); de lei paulista que cuida das atribuies dos Conselhos de Escola (ADI 2.239-MC, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 15-12-2000); e de lei gacha que altera disposio sobre a eleio de representante dos empregados na diretoria da empresa pblica (ADI 2.296-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 23-22001). Todas elas, por bvio, de iniciativa parlamentar. E, para no me referir apenas a aes com julgamento de mrito ainda pendente, cito a declarao de inconstitucionalidade, por vcio formal, de lei paulista que criou o Conselho de Transporte da Regio Metropolitana de So Paulo (ADI 1.391, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 7-6-2002); de lei capixaba que criou novas circunscries regionais de trnsito (ADI 2.720, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 25-4-2003); de lei paulista que cuidou da organizao da Polcia Militar do Estado (ADI 2.646, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 23-5-2003); de lei capixaba que atribuiu tarefas ao Detran do Estado do Esprito Santo (ADI 2.719, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25-4-2003); e de lei gacha que instituiu o programa estadual de iluminao pblica (ADI 1.144, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 8-9-2006). 2. Nem se alegue que a inteno de dar maior efetividade ao direito fundamental sade, ou, ainda, a derrubada do veto aposto pelo Governador, convalidaria o vcio formal observado na lei de iniciativa parlamentar que dita comando administrao pblica estadual, extrapolando os seus e inserindo-se no mbito de atribuies do Governador. A regra da reserva de iniciativa legislativa constante do art. 61, 1o, II, e, da Constituio da Repblica, resguarda o Poder Executivo, em qualquer nvel de governo (de acordo com o princpio da simetria), de ingerncias do Poder Legislativo na sua funo administrativa de qualificar-se e organizar-se para prestar o servio pblico propriamente dito. Nesse sentido, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei do Estado de So Paulo, de iniciativa parlamentar, que, tambm sob o pretexto de dar maior efetividade a outro direito social fundamental, o direito educao, alterou a denominao e as atribuies de delegacia de ensino daquele Estado, em acrdo que tem a seguinte ementa:
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei estadual 10.539/2000. Delegacia de ensino. Denominao e atribuies. Alterao. Competncia. Constituio Federal. Simetria. Observncia obrigatria pelos Estados-membros. Veto. Rejeio e promulgao da lei. Vcio formal: matria reservada iniciativa do Poder Executivo.

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1. Delegacia de ensino. Alterao da denominao e das atribuies da entidade. Iniciativa de lei pela Assembleia Legislativa. Impossibilidade. Competncia privativa do chefe do Poder Executivo para deflagrar o processo legislativo sobre matrias pertinentes administrao pblica (CF/1988, art. 61, 1o, II, e). Observncia pelos Estados-membros s disposies da Constituio Federal, em razo da simetria. Vcio de iniciativa. 2. Alterao da denominao e das atribuies do rgo da administrao pblica. Lei oriunda de projeto da Assembleia Legislativa. Veto do Governador do Estado, sua rejeio e a promulgao da lei. Subsistncia do atentado competncia reservada ao chefe do Poder Executivo para dispor sobre a matria. Vcio formal insanvel, que no se convalida. Ao julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei 10.539, de 13 de abril de 2000, do Estado de So Paulo.

(ADI 2.417, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 5-12-2003.) 3. O entendimento firmado nesses precedentes no foi alterado pela EC 32, de 11-9-2001, que, modificando a alnea e do inciso II do 1 do art. 61 da Constituio da Repblica, retirou da norma originria o termo atribuies. E que foi ento acrescentada a necessidade de observncia ao que disposto no art. 84, VI, da Constituio da Repblica, que reza:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.

Da a precisa manifestao do ilustre Procurador-Geral da Repblica, ao expor:

11. E no se queira atribuir nova redao dessa norma constitucional, emprestada pela Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, o efeito de retirar do Poder Executivo a ao de encetar o processo legislativo respeitante a estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da administrao pblica, eventos presentes no texto revogado. Pelo contrrio, tais medidas podem, agora, ser tomadas mediante simples decreto, a teor do mencionado art. 84, inciso VI, quando no implicarem aumento de despesa (nem criao ou extino de rgos pblicos). 12. Mister esclarecer: alterar a organizao e funcionamento da administrao pblica, com aumento de despesas, como se deu na espcie, continua a demandar a iniciativa do Presidente da Repblica, que, a, dever observar o princpio da colaborao dos demais Poderes sinergia essa no redundante, pois, em decreto, seno em lei. 13. Cnon nesses termos concebido acentue-se, para prevenir a antevista controvrsia decorre, sim, das normas especficas aqui alvitradas, mas j da prpria separao dos Poderes (art. 2, CF/1988), dito princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil.

(Fl. 193.) II 4. Contudo, nem todos os dispositivos da lei questionada se enquadram na reserva de iniciativa referida. Assim, a natureza das disposies concernentes a incentivos fiscais (arts. 4 e 5) e a determinao para que supermercados e

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hipermercados concentrem em um mesmo local ou gndola todos os produtos alimentcios especialmente elaborados sem a utilizao de glten (art. 6) no resultam, fcil perceber, em interferncia do Legislativo na funo administrativa do Poder Executivo local. 5. certo que os incentivos fiscais somente poderiam incidir sobre tributo da competncia do Estado-membro, sendo correta, ainda, a ponderao da Procuradoria-Geral da Repblica no sentido de que a implementao de benefcio no tocante ao ICMS estaria condicionada deliberao dos demais Estados e do Distrito Federal, tudo conforme os termos da lei complementar mencionada no art. 155, 2, XII, g, da Constituio da Repblica. No h, entretanto, como antecipar eventuais vcios de inconstitucionalidade ou de ilegalidade sem a edio da lei instituidora do incentivo fiscal, da qual no h notcia nos autos. 6. Cumpre realar, no ponto, que os arts. 4 e 5 no esto sujeitos ao prazo estipulado pelo art. 10 para a regulamentao da lei questionada. que esses dispositivos apenas enunciam o comprometimento do Estado em se esforar para que o incentivo fiscal s entidades que enumera se concretize, donde se conclui que a efetivao dessa vontade no depende somente dos Poderes Executivo e Legislativo do Estado de Santa Catarina, mas tambm, conforme j realado, da deliberao dos demais Estados-membros e do Distrito Federal. 7. De resto, a forma de apresentao dos produtos elaborados sem a utilizao de glten est relacionada com a competncia concorrente do Estado para legislar sobre consumo e proteo e defesa da sade (art. 24, V e XII, da Constituio da Repblica), sendo que o 1 do art. 55 do Cdigo de Defesa do Consumidor tambm atribui aos Estados o controle da publicidade de produtos e do mercado de consumo nointeressedapreservaodasade. A propsito da determinao para que os produtores de alimentos sem glten faam constar no rtulo de seus produtos a inscrio no contm glten (pargrafo nico do art. 4 da Lei estadual 12.385/2002), rememoro o que assentado no julgamento da ADI 2.832 (Rel. Min. Ricardo Lewandowsky, DJE de 19-6-2008), no sentido de considerar legtima a competncia legislativa suplementar do Estado-membro para assegurar ao consumidor o direito de obter informaes sobre os produtos que adquire, estando o acrdo assim ementado:
Ementa: Direito constitucional e administrativo. Ao direta de inconstitucionalidade contra Lei paranaense 13.519, de 8 de abril de 2002, que estabelece obrigatoriedade de informao, conforme especifica, nos rtulos de embalagens de caf comercializado no Paran. Alegao de ofensa aos arts. 22, I e VIII, 170, caput, IV, e pargrafo nico, e 174, da Constituio Federal. Proteo ao consumidor. Ofensa indireta. Ao julgada parcialmente procedente. I No h usurpao de competncia da Unio para legislar sobre direito comercial e comrcio interestadual porque o ato normativo impugnado buscou, to somente, assegurar a proteo ao consumidor. II Precedente deste Tribunal (ADI 1.980, Rel. Min. Sydney Sanches) no sentido de

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que no invade esfera de competncia da Unio, para legislar sobre normas gerais, lei paranaense que assegura ao consumidor o direito de obter informaes sobre produtos combustveis. III Afronta ao texto constitucional indireta na medida em que se mostra indispensvel o exame de contedo de outras normas infraconstitucionais, no caso, o Cdigo do Consumidor. IV Inocorre delegao de poder de fiscalizao a particulares quando se verifica que a norma impugnada estabelece que os selos de qualidade sero emitidos por entidade vinculada administrao pblica estadual. V Ao julgada parcialmente procedente apenas no ponto em que a lei impugnada estende os seus efeitos a outras unidades da Federao.

III 8. Pelo exposto, voto no sentido de julgar parcialmente procedente a presente ao direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucio naistosomenteosarts.2;3eseuspargrafos;7;8;e9,pargrafonico eseusincisos,daLeidoEstadodeSantaCatarina12.385,de16deagosto de2002. EXTRATO DA ATA ADI 2.730/SC Relatora: Ministra Crmen Lcia. Requerente: Governador do Estado de Santa Catarina (Advogado: PGE/SC Walter Zigelli). Requerida: Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Deciso: O Tribunal, por votao unnime e nos termos do voto da Relatora, julgou parcialmente procedente a ao direta. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa. Presidncia do Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Dias Toffoli. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Braslia, 5 de maio de 2010 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

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R.T.J. 215 mANDADoDESEGuRANA27.938DF

Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa Impetrante: Partido da Repblica PR Impetrado: Presidente da Cmara dos Deputados Litisconsorte passivo: Jairo Paes de Lira Constitucional. Eleitoral. Fidelidade partidria. Troca de partido. Justa causa reconhecida. Posterior vacncia do cargo. mortedoparlamentar.Sucesso.Legitimidade. oreconhecimentodajustacausaparatransfernciadepar tidopolticoafastaaperdadomandatoeletivoporinfidelidade partidria.Contudo,elanotransfereaonovopartidoodireito desucessovaga. Seguranadenegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em denegar a segurana. Braslia, 11 de maro de 2010 Joaquim Barbosa,Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo Partido da Repblica (PR) contra ato da Presidncia da Cmara dos Deputados, consubstanciado no indeferimento de pedido para que fosse dada posse ao primeiro suplente do Deputado Clodovil Hernandez. Narra o impetrante ter requerido autoridade impetrada a posse do primeiro suplente do partido, em razo do falecimento do Deputado Clodovil Hernandez em 17-3-2009. Segundo argumenta, o Tribunal Superior Eleitoral teria reconhecido a existncia de justa causa para a transferncia do deputado do Partido Trabalhista Cristo (PTC) para o PR. No obstante, a autoridade coatora houve por bem empossar o litisconsorte passivo Jairo Paes de Lira, primeiro suplente do PTC, na vaga. O impetrante afirma ter direito lquido e certo posse de suplente de sua agremiao na vaga, na medida em que o mandato pertenceria ao partido e no ao candidato. Ante o exposto, pediu-se a concesso de medida liminar para que a autoridade coatora declarasse vago o mandato do Deputado Clodovil Hernandez e para que convocasse o atual primeiro suplente do PR. No mrito, pede-se a con-

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cesso da segurana para afastar o atual ocupante da vaga e a posse definitiva do primeiro suplente do Partido da Repblica. As informaes foram prestadas pela Presidncia da Cmara dos Deputados (fls. 57-60). Entende a autoridade coatora que a deciso do TSE que reconheceu a legitimidade da desfiliao do Deputado Clodovil Hernandez no implica a transferncia da titularidade da vaga eletiva ao PR, pois o nico efeito jurdico do reconhecimento da justa causa a permanncia do mandato. Prosseguindo no raciocnio, a autoridade reclamada pondera que o Deputado Clodovil poderia ter exercido o mandato at o fim, sem a necessidade de filiar-se a qualquer outro partido. Indeferi o pedido para concesso de medida liminar (fls. 62-63). Transcrevo, apenas para fins de registro, o teor da deciso:
Deciso: Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado pelo Partido da Repblica (PR) contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados que indeferiu requerimento do impetrante para preenchimento da vaga decorrente do falecimento do Deputado Clodovil Hernandez. Alega o impetrante que tal ato violou seu direito lquido e certo, na qualidade de partido poltico, de manter a vaga decorrente do falecimento do Deputado Clodovil Hernandez uma vez que o Tribunal Superior Eleitoral reconheceu, nos autos do Processo Pet 2.766, que referido deputado tinha motivos para se desligar de sua antiga agremiao partidria, o Partido Trabalhista Cristo (PTC), e assegurou a manuteno do mandato em curso do deputado pertencente ao PR (fl. 3). Argumenta-se que a vaga em questo decorrente do falecimento do titular e no de infidelidade partidria, motivo pelo qual o deputado a assumir referida vaga o primeiro suplente do PR, agremiao qual pertencia o deputado Clodovil Hernandez (fl. 8). Requer-se medida liminar para que se declare vago o mandato do Deputado Clodovil Hernandez, convocando-se o atual primeiro suplente do Partido da Repblica (fl. 11). Informaes prestadas s fls. 57-60, nas quais se alega que o mandato eletivo pertence ao partido ou coligao pela qual foi eleito seu ocupante original. No presente caso, tem-se que o Deputado Clodovil Hernandez foi eleito pelo Partido Trabalhista Cristo (PTC). Por consequncia, a vaga decorrente de seu falecimento pertence ao PTC independentemente de o TSE ter considerado justa a causa de desfiliao do Deputado Clodovil Hernandez do referido partido poltico. o breve relatrio. Decido o pedido de liminar. A concesso de medida liminar em mandado de segurana somente se justifica quando (i) for relevante o fundamento e (ii) do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida (art. 7, II, da Lei 1.533/1951). Tais requisitos so cumulativos e concomitantes, de modo que, na ausncia de algum deles, no se legitima a concesso da liminar sem prejuzo de novo exame do feito, por ocasio da anlise de mrito da presente controvrsia, no vislumbro, em um primeiro momento, a presena dos requisitos autorizadores para a concesso da liminar pleiteada. No presente caso, sustenta-se a existncia de direito lquido e certo do PR a manter a vaga decorrente do falecimento do Deputado Clodovil Hernandez, j que o TSE reconheceu a justa causa na desfiliao do referido deputado do PTC. Contudo, entendo que so relevantes as consideraes da autoridade coatora. Efetivamente, este Supremo Tribunal Federal reconheceu aos partidos polticos a titularidade dos mandatos de cargos eletivos para os quais seus candidatos foram eleitos. Nesse particular, decidiu-se que direito do partido poltico manter

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o nmero de cadeiras obtidas nas eleies proporcionais (MS 26.604/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 3-10-2008). Dentro desse quadro, ressalvando-me o direito a uma apreciao mais detalhada do caso quando da anlise de mrito, indefiro o pedido de medida liminar. Conceda-se vista ao Ministrio Pblico. Publique-se. Braslia, 29 de abril de 2009. Ministro Joaquim Barbosa, Relator.

O Ministrio Pblico Federal, em parecer elaborado pelo Subprocurador-Geral da Repblica Paulo da Rocha Campos, opina pela denegao da segurana (fls. 86-89). O litisconsorte passivo Jairo Paes de Lira se manifestou s fls. 747-755. O Partido Trabalhista Cristo, embora intimado, no se manifestou (fl. 757). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): A segurana deve ser denegada. Por ocasio do julgamento dos MS 26.602 (Rel. Min. Eros Grau), 26.603 (Rel. Min. Celso de Mello) e 26.604 (Rel. Min. Crmen Lcia), esta Corte entendeu que a observncia do dever de fidelidade partidria condio para exerccio de mandato eleitoral. Conforme orientao tomada pela maioria do Colegiado, no sistema de eleies proporcionais, o exerccio de mandato eletivo no direito pessoal do candidato e est vinculado lealdade agremiao. Nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, a fidelidade partidria requisito para que o candidato no perca a representatividade conquistada nas urnas. No julgamento dos mandados de segurana e da ADI 3.999, de que fui Relator, externei minha preocupao quanto subtrao do eleitorado o povo do debate relativo ao direito que assistiria aos partidos polticos de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, na hiptese de se configurar a desobedincia, por parte do mandatrio eleito, ao princpio da fidelidade ao partido pelo qual se elegeu. O exerccio das prerrogativas do cargo eletivo pertence, em razo ltima, ao cidado, no ao partido ou ao prprio candidato. Recordo algumas de minhas palavras no voto proferido na ADI 3.999:
O sistema de eleio baseado na apurao proporcional pressupe a identidade entre o interesse dos eleitores e a postura e o programa adotados pelo partido poltico. Essa presuno, contudo, no absoluta na quadra histrica atual. No devemos confundir a vontade do partido poltico com a vontade do eleitor (povo), pois o primeiro no pode substituir o segundo na escolha diretade seus representantes. (...) A infidelidade partidria implica instabilidade do sistema democrtico em duas ordens diversas. Em primeiro lugar, como decidiu a Corte, o acesso do candidato ao cargo eletivo pressupe a fora do partido poltico, nas eleies proporcionais. Em contraponto, contudo, no me parece possvel ignorar a relao

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estabelecida diretamente entre o eleito e o eleitorado. Relembro a frase do eminente Ministro Victor Nunes Leal, j citada por ocasio do julgamento do MS 26.602, de que, embora escolhido pelo critrio partidrio, [o deputado] representa o povo. Nos EUA, durante o julgamento do caso Reynold v. Sims, o juiz-presidente Warren bem anotou que os legisladores representam pessoas, no rvores ou extenses de terra. Legisladores so eleitos por eleitores, no fazendas, cidades ou interesses econmicos. Em outra passagem, o juiz Potter Stewart diz que legisladores no representam nmeros sem rosto. Eles representam pessoas, ou, com maior preciso, a maioria de eleitores em seus distritos pessoas com necessidades e interesses identificveis.

Este mandado de segurana manifesta inequivocamente uma das faces da reflexo que propus Corte. Por um lado, o partido impetrante invoca o reconhecimento da justa causa para estabelecer vnculo de afinidade poltico-democrtica com o falecido deputado para justificar que a vaga lhe pertence. Como articulado, o justoe lcitorompimento do vnculo de fidelidade partidria retira do partido original (PTC) a legitimidade democrtica para representar os eleitores do deputado. Ademais, a enorme quantidade de votos individuais recebidos pelo Deputado Clodovil criaria situao excepcional, de modo a identificar o exerccio do mandato eletivo com a figura do candidato.Nesse sentido, o prestgio deveria ser atribudo ao novovnculopartidrio,e no ao anterior. De outro lado, o deputado preencheu o requisito de filiao partidria por sua ligao com o PTC. No momento da eleio, para formar sua convico, dispunha o eleitor do vnculo de fidelidade com o partido litisconsorte, no com o partido impetrante. Entendo no ser possvel clivar na jurisprudncia da Corte soluo hbrida, varivel em funo do maior ou menor potencial do candidato para angariar votos individuais. Como a Corte decidiu que a fidelidade partidria requisito para a manuteno do exerccio do mandato eletivo, pois o resultado favorvel em eleio proporcional dependeda sigla, todo e qualquer candidato deve permanecer fiel ao partido. A justa causa para desfiliao permite que o mandato continue a ser exercido, mas no garante ao candidato, por mais famoso que ele seja, carregar ao novo partido relao que foi aferida no momento da eleio. Noutras palavras, no possvel adotar critrio de isonomia orwelliana para estabelecer que alguns candidatos so mais iguais que os outros. Fosse feita distino em razo do potencial para angariar votos, este seria o resultado: candidatos de grande fama transfeririam sua vaga para o novo partido, enquanto candidatos menos expressivos no teriam a mesma sorte. Por outro lado, entendo que o exame da fidelidade partidria, para fins de sucesso no caso de vacncia do cargo, deve ser aferido no momento em que ocorre a eleio. O sistema brasileiro desprovido de mecanismos que permitam ao eleitor confirmar sua aderncia ao candidato ou linha adotada pelo partido no curso do mandato. No h votos de confiana ou de reafirmao intercorrentes ao mandato parlamentar. Do ponto de vista eleitoral, o parmetro utilizado

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pelo cidado somente pode ser colhido nas urnas, no momento em que o candidato eleito ou busca sua reeleio. De fato, ao ser eleito, a relao de fidelidade partidria escapa ao domnio completo do candidato, pois passa a ser comungada, em maior ou menor extenso, por seus eleitores. Assumir que a justa causa permite a manuteno do mandato no implica dizer que a Constituio autoriza a transferncia da vaga ao novo partido. Como a troca de partidos no submetida ao crivo do eleitor, o novo vnculo de fidelidade partidria no recebe legitimidade democrtica inequvoca para sua perpetuao e, assim, no h a transferncia da vaga nova sigla. Em sntese, a justa causa permite ao candidato continuar a exercer o mandato, mas no transfere ao partido o direito de sucesso vaga, na hiptese de vacncia. Ante o exposto, denegoasegurana. Fica prejudicado o exame do agravo regimental. como voto. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Estou plenamente de acordo. O Ministro Joaquim Barbosa resumiu bem a questo em suas ltimas palavras. E a deciso do TSE, reconhecendo a justa causa para a mudana de partido, simplesmente garantiu ao deputado falecido que continuasse no exerccio do mandato, mas no transferiu a sua vaga para o novo partido, cujo preenchimento continua, enfim, sendo direito do partido original. Se a ordem fosse concedida tal como pleiteada, ns alteraramos a vontade do eleitor, modificaramos o resultado do ltimo pleito, inclusive, o nmero de cadeiras obtidas pelo partido original nas ltimas eleies. Portanto, com essas brevssimas consideraes, louvando o objetivo e vertical voto do Relator, eu o acompanho integralmente. VOTO O Sr. Ministro Eros Grau: Tambm quero, apenas em reforo por acompanhar o Ministro Relator, lembrar o que foi decidido no MS 26.602 em coerncia com o voto de Vossa Excelncia. Acompanho o Relator. VOTO O Sr. Ministro Ayres Britto: Senhor Presidente, o voto do Ministro Joaquim Barbosa, sem dvida, um voto muito bem elaborado. A tessitura do raciocnio

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me parece lgica. Sua Excelncia faz uma interpretao defensvel da situao em que o candidato deixa o partido por justa causa, mas, segundo Sua Excelncia, o Ministro Relator, quando essa migrao para outro partido, quando essa desfiliao do primeiro partido se faz acompanhar de uma migrao para outro partido, o partido de destinao no se apropria, no ganha o direito de substituir o novo filiado. O direito sucesso do antigo filiado permanece com o partido de origem. Lembro-me, Presidente, de que, l, no TSE, esse caso foi tido como peculiarssimo, um caso absolutamente inusitado, insimilar. Cheguei a dizer, l, que estava a me deparar com um paradoxo, e disse as seguintes palavras:
O Deputado Clodovil Hernandez foi um verdadeiro carro-chefe da campanha do seu partido, uma locomotiva, um puxador de votos.

Ele teve quase 500 mil votos. O partido era absolutamente insignificante em termos de desempenho eleitoral. Ganhou notoriedade e prestgio a partir da candidatura do Deputado Clodovil Hernandez. E eu disse:
E o que seria de esperar do partido, que somente obteve representao congressual e funcionamento parlamentar graas a esse excepcional candidato? Todo o apoio jurdico, logstico, administrativo, fsico, com instalaes condignas, para que revelasse at gratido [partidria], reverncia a um candidato que teve performance eleitoral brilhantssima numa estreia eleitoral, diga-se, que Sua Excelncia nunca fora candidato. E o partido, por meio desse porta-voz, dessa estrela, que fizesse aquilo que prprio de todo partido: propaganda, autopromoo, marketing partidrio, a fim de angariar simpatizantes e filiados, tirando proveito, portanto, da visibilidade, da notoriedade de um candidato que j era conhecidssimo, sem qualquer filiao partidria. Tambm ficou claro para mim, (...) que o prprio acidente vascular cerebral foi contrado pelo candidato a partir do inferno astral que passou a viver em um partido que, mais do que lhe desprestigiar, o boicotou, de olho na sua vaga.

As provas ento produzidas nos levaram a concluir que o partido tudo fez para defenestrar o candidato, negando a ele at assessoria jurdica e instalaes condignas. Ele viveu, o ento Deputado Clodovil, um verdadeiro inferno astral no seio do Partido pelo qual se elegeu, mas, sem dvida, por efeito de um prestgio pessoal, muitssimas vezes suplantador da fora eleitoral prpria do partido. Em suma, ns decidimos que a desfiliao do candidato se deu por motivo justo. Dissemos, em ltima anlise, que o partido no se fez digno do candidato. O candidato contraiu uma doena sria, veio a falecer, dois ou trs dias aps a nossa deciso veio a falecer, antes, porm, de fato, migrara para o Partido Republicano. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Imagina, Vossa Excelncia, se a deciso tivesse sido contrria a ele. Atribuiriam a morte ao Tribunal Superior Eleitoral! O Sr. Ministro Ayres Britto: Sem nenhuma dvida, diriam: morreu por causa da deciso do Superior Tribunal Eleitoral. Pelo menos ele morreu colhendo essa vitria retumbante l no Tribunal Superior Eleitoral.

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Ento, o caso me parece peculiarssimo. No sei se no seria, Senhor Presidente, a hiptese de que trata o 2 do art. 56 da Constituio, que diz vou dizer antes isso: na situao atual esse partido a que pertencera o candidato e do qual ele se desfiliou por justa causa juridicamente reconhecida, est tirando proveito, agora, digamos, do prprio comportamento indigno, est recuperando uma vaga que em rigor. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No contribuiu para a morte do Deputado Clodovil. O partido no contribuiu! O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): O partido que recebeu no conquistou pela eleio a vaga decorrente da morte. O Sr. Ministro Ayres Britto: Por isso vou fazer uma proposta de voto heterodoxa. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): O Partido recipiendrio ou receptor no conquistou essa vaga em eleio. O Sr. Ministro Ayres Britto: Eu concordo. O raciocnio do Ministro Joaquim Barbosa, secundado por Vossa Excelncia, pelo Ministro Ricardo Lewandowski, parece-me formalmente perfeito. O novo partido no concorreu para eleio. O Sr. Ministro Marco Aurlio: As curiosidades so grandes. No podemos transformar a sesso em sesso esprita para perquirir, para indagar a vontade do falecido. Que Deus o tenha! O Sr. Ministro Ayres Britto: S concluindo, um partido j foi contemplado com eleio por arrastamento de alguns, salvo engano trs, de outros candidatos. O Clodovil levou com ele outros candidatos, que foram eleitos afinal pelo partido, graas a esse prestgio pessoal do Clodovil. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vossa Excelncia me permite, s para raciocinarmos em voz alta? A situao realmente singular. A problemtica de ele ter sido um puxador de votos no repercute no desfecho da causa. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Tambm acho. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Tivemos puxadores at maiores. Lembro-me de um candidato Presidncia da Repblica que proclamava meu nome Enas ou algo assim. O Sr. Ministro Ayres Britto: Teve seiscentos mil votos ou algo em torno disso. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Teve um milho e duzentos mil votos. O Sr. Ministro Ayres Britto: No foram seiscentos mil votos? O Sr. Ministro Marco Aurlio: No. Foi um milho e duzentos mil votos. O Sr. Ministro Ayres Britto: Isso foi numa primeira eleio. Na ltima creio que foram seiscentos mil.

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O Sr. Ministro Marco Aurlio: E acabou fazendo, pela legenda, pelo quociente partidrio, deputados que obtiveram pouqussimos votos e que, portanto, no perderam a legitimidade por esse fato. Agora, necessariamente outro aspecto , imaginemos que tivesse havido simples desvinculao do partido que capitaneou a eleio e que no tivesse ocorrido uma impugnao. Nesse caso, tambm concluiramos que o suplente do partido que capitaneara a eleio no assumiria? A resposta, a meu ver, negativa. Ele assumiria. O Sr. Ministro Ayres Britto: Ortodoxamente, sim. No tenha dvida. O Sr. Ministro Marco Aurlio: E, no caso, precisamos perceber que, quando da apurao dos votos, fecha-se uma conta considerado o quociente eleitoral diviso dos votos vlidos pelo nmero de cadeiras a serem preenchidas e, em um segundo passo, pelo quociente partidrio diviso dos votos vlidos obtidos pelo partido pelo quociente eleitoral para saber-se quantas cadeiras esse partido ter. H mais: o Cdigo Eleitoral expresso ao versar os suplentes. O que nos vem do Cdigo Eleitoral e da o acerto da deciso do Presidente Michel Temer? Vem-nos que so considerados suplentes os mais votados sob a mesma legenda art. 112. O Sr. Ministro Ayres Britto: Tudo est perfeito. Do ponto de vista ortodoxo, formal, de direito positivo estrito, no h dvida. O voto do Ministro Joaquim Barbosa perfeito. Estou apenas mostrando que h uma injustia material flagrante no caso concreto. E lembrei-me de que a Constituio tem um dispositivo interessante, 2 do art. 56, que diz:
Art. 56. (...) 2 Ocorrendo vaga e no havendo suplente, far-se- eleio para preench-la se faltarem mais de quinze meses para o trmino do mandato.

Faltando menos de quinze meses, no se preenche essa vaga. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Parece-me, com o deslocamento de uma sigla para outra, que no houve modificao quanto situao jurdica de terceiros, os suplentes. O Sr. Ministro Dias Toffoli: O suplente tem uma relao jurdica prpria. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Nem dos partidos. O Sr. Ministro Dias Toffoli: Bem disse o Ministro marcoAurlio, o art. 112 do Cdigo Eleitoral c/c o art. 215 manda diplomar o suplente, determina isso. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Mais um aspecto. O Sr. Ministro Dias Toffoli: Ele determina, ele diplomado l atrs. Ento ele tem um diploma que cria uma relao jurdica de direito subjetivo dele assuno daquele cargo por aquela coligao ou por aquele partido.

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O Sr. Ministro Ayres Britto: Mas olhe como as coisas no so to fceis. Suplente de quem? Suplente de um candidato que no mais do partido; j de outro. O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Ele no suplente do candidato, ele suplente... A Sra. Ministra Crmen Lcia: Ele no suplente do candidato, mas suplente na lista do partido. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Peso justo. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): O partido que recebeu o candidato no tem vaga nenhuma. O Sr. Ministro Dias Toffoli: Permita-me, Ministro Ayres Britto, uma metfora? Vossa Excelncia, que sempre bastante criativo e inteligente nas metforas, permite-me tentar, aqui, fazer uma metfora sobre o que ocorreu? O parlamentar falecido mudou de casa, mudou para a casa vizinha. No vou dizer, aqui, que ele pulou a cerca porque o TSE entendeu legal essa mudana de casa. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Legtima. O Sr. Ministro Ayres Britto: Sim, foi legtima a mudana. O Sr. Ministro Dias Toffoli: Legtima. Ento, ele mudou de casa; saiu pela porta da frente de uma casa e entrou pela porta da frente da outra casa. No levou a casa com ele para a outra casa. A casa anterior ficou no terreno onde j estava. A Sra. Ministra Ellen Gracie: A particularidade desse caso que o deputado falecido seria eleito tanto por um quanto por outro partido. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministra Ellen Gracie, Vossa Excelncia me permite, com relao a esse argumento? O Ministrio Pblico, no seu parecer, faz um raciocnio que me parece muito interessante, a excepcionalidade do caso e o princpio da razoabilidade no consubstanciam o direito lquido e certo a ponto de ns concedermos a ordem. O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Mas direito lquido e certo, no caso, no h direito nenhum. A Sra. Ministra Crmen Lcia: No h ilegalidade ou abuso de poder por parte do ato tido como coator, porque o Presidente da Cmara aplicou a lei. O Sr. Ministro Dias Toffoli: E o Tribunal quando fixou que o mandato, e o cargo do partido, abstraiu essa situao daquele que se elege por conta prpria, e tem mais votos do que o quociente mnimo. O Sr. Ministro Marco Aurlio: E a sada do partido gera uma situao subjetiva definida, limitada, considerado aquele que sai e o prprio partido. O Sr. Ministro Ayres Britto: Embora lamentando profundamente a injustia da apropriao dessa vaga pelo partido de origem, o partido que no se fez digno do candidato, que praticamente foi enxotado, foi obrigado a migrar para outra

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sigla, mas, no ponto de vista formal, perfeito o raciocnio do eminente Relator, vou acompanhar Sua Excelncia. DEBATE O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Mas eu fiquei vencido. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ministro Celso de Mello (inserido ante o cancelamento do aparte por Sua Excelncia), Vossa Excelncia me permite? Caso contrrio a situao do suplente ficaria ao sabor da vontade daquele que sasse do partido. O Sr. Ministro Ayres Britto: Eu acompanho o Relator porque formalmente est correto o raciocnio. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Acaba pairando uma certa perplexidade. interessante. O Sr. Ministro Ayres Britto: Em ltima anlise, o que esta nossa Corte est afirmando, e est fundamentada, a supremacia da relao de institucionalidade sobre a relao de pessoalidade. Ou seja, o partido, na sua institucionalidade, na sua impessoalidade, prevalece, pelo menos quanto relao de suplncia, sobre a situao jurdica pessoal do candidato que migrou. Formalmente est correto o raciocnio. VOTO A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, eu fiz algumas consideraes a latere ao voto do eminente Relator, cujo brilho e correo lgica ressalto. Sensibiliza-me a questo, exatamente por essa aparente injustia que decorre do fato de um partido haver obtido quatro ou cinco cadeiras no Parlamento, que no obteria se no contasse com a presena desse deputado que abre a vaga. Por outro lado, tambm o fato de que ele teve reconhecida pelo Tribunal Superior Eleitoral a justeza do seu comportamento em afastar-se desse partido de origem onde no encontrava nem apoio, nem respaldo. Ou seja, foi adequado, legtimo o seu comportamento. Mas no posso, no encontro razes jurdicas para me opor ao voto do eminente Relator, especialmente tomando em conta o direito, esse sim, lquido e certo do suplente, j diplomado, em assumir a vaga ento aberta. De modo que, oposto esse direito lquido e certo do suplente ao pretendido direito do segundo partido, no h como chegar concluso diversa daquela que alcanou o Ministro Joaquim Barbosa. Eu o acompanho.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Tambm acompanho Vossa Excelncia. Em resumo, de todos os argumentos que convergem, temos que distinguir aqui duas questes: uma, da justificabilidade da transferncia, que foi bemresolvidapelo egrgio TSE; outra, do preenchimento da vaga resultante da morte do parlamentar que se transferiu, o que tambm foi bem decidida pela Cmara dos Deputados. EXTRATO DA ATA MS 27.938/DF Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Impetrante: Partido da Repblica PR. (Advogado: Wilson Azevedo). Impetrado: Presidente da Cmara dos Deputados. Litisconsorte passivo: Jairo Paes de Lira (Advogado: Elias Miler da Silva). Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, denegou a segurana. Votou o Presidente. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes (Presidente). Presidiu o julgamento o Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Falou pelo impetrante o Dr. Wilson Azevedo. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Crmen Lcia e Dias Toffoli. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Braslia, 11 de maro de 2010 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

R.T.J. 215 HABEASCoRPuS96.407RS

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Relator: O Sr. Ministro Dias Toffoli Paciente: Volnei Minotto Pereira Impetrantes: Fbio Bittencourt da Rosa e outros Coator: Superior Tribunal de Justia Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Desen tranhamentodasprovascoligidaseapreendidasnoescritriode advocacia do paciente. Extenso da empresa investigada. man dadodebuscaeapreensoexpedidoporautoridadejudicialcom petente.Possibilidade. 1.Restoudemonstradonosautosqueoescritriodeadvo caciaondeforamencontradososdocumentosdequeorasepre tendeodesentranhamentoerautilizadopelopaciente,tambm, paraogerenciamentodosseusnegcioscomerciais.osucessoda buscanoescritriodeadvocaciacomprovaque,defato,aquele localerautilizadocomosededenegciosoutros,almdasativi dadesadvocatcias. 2.adequadaacondutadospoliciaisfederaisqueestavam autorizados a cumprir os mandados de busca e apreenso, ex pedidosporautoridadejudicialcompetente,nassedesdasem presas,comafinalidadedecoletarprovasrelativasaoscrimes investigadosnoinqurito. 3.Habeas corpusdenegado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Braslia, 6 de abril de 2010 Dias Toffoli, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Dias Toffoli: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Fbio Bittencourt da Rosa, Iolanda Regina Monteiro e Athos Stock da Rosa em favor de Volnei Minotto Pereira, buscando o desentranhamento, dos autos da ao penal, das provas coligidas e apreendidas no escritrio de advocacia do paciente. Apontam como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, que denegou a ordem no HC 88.532/RS, Rel. Min. NapoleoNunes maiaFilho, impetrado quela Corte com objetivo idntico ao ora pretendido.

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Os impetrantes sustentam, em sntese, violao ao direito intimidade do paciente, uma vez que:
(...) Semummandadojudicialfoiinvadidooseuescritrioprofissional e retirados documentos de clientes. Nada mais. Se ele era scio, dono, ou algo mais da empresa, no interessa. O endereo do escritrio de advocacia do paciente no constava do mandado judicial. S isso. Se a polcia quisesse invadir o escritrio deveria ter voltado ao juiz e pedido novo mandado. O endereo invadido era o escritrio de advocacia do paciente e isso foi admitido pela acusao. Por outro lado. O endereo da sede da empresa nunca foi em tal escritrio. Afirmar que o mandado poderia ser cumprido nas sedes das empresas e que, pelos termos da denncia, o escritrio poderia ser suspeito, constitui uma depreciao do direito intimidade.

(Fl. 18 Grifo no original.) Argumentam, ainda, que se existem srias dvidas acerca da ilicitude da apreenso dos documentos est evidenciada a leso ao direito do paciente, justificando a concesso do mandamus. No poderia ser concedida a ordem se existisse certeza a respeito da licitude da prova. Admitindo que paira a dvida sobre a legalidade da prova, em matria penal a consequncia a aplicao do princpio in dbio pro reo. A prova, diante disso, tem de ser considerada viciada (fl. 19 grifos no original). Ao final, requerem que seja deferida liminar para determinar a retirada da prova em questo (documentos ilicitamente apreendidos no escritrio de advocacia do paciente) dos autos da ao penal a que responde ou, sucessivamente, acaso indeferido esse pedido, determine-se que no seja julgada a ao penal at julgamento deste writ. No mrito, pedem a concesso da ordem (...), nos mesmos termos do provimento liminar (fl. 22). O pedido de liminar foi indeferido pelo Ministro menezesDireito. Foram dispensadas as informaes da autoridade apontada como coatora (fls. 26 a 30). O Ministrio Pblico Federal, pelo parecer do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. WagnerGonalves, manifestou-se pela denegao da ordem (fls. 32 a 37). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Dias Toffoli (Relator): Conforme relatado, o presente habeas corpus volta-se contra acrdo proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, que denegou a ordem no HC 88.532/RS, Rel. Min. Napoleo NunesmaiaFilho, e tem como objetivo o desentranhamento, dos autos da ao penal, das provas coligidas e apreendidas no escritrio de advocacia do paciente. Tem-se, nos autos, que, durante o inqurito policial no qual o paciente era investigado por suposta prtica de crimes diversos, foi determinada a busca e

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apreenso de documentos e demais objetos que possam servir como prova de crime praticado por funcionrio pblico ou particular contra a administrao, crime contra a ordem tributria, contra o sistema financeiro, lavagem de dinheiro, formao de quadrilha e/ou crime organizado (...) (fl. 11 do apenso). Posteriormente, o paciente, juntamente com outra pessoa, foi denunciado por suposta prtica dos crimes de formao de quadrilha (art. 288, caput, do CP), falsidade ideolgica (art. 299, caput, do CP, c/c art. 71 do CP) e descaminho (art. 334, caput, do CP). Os impetrantes narram que:
(...) 1. A Polcia Federal de Bag estava fazendo investigaes a respeito do crime de descaminho que ocorria no mbito de suas atribuies. Em virtude de suspeita a respeito das atividades da empresa Pelopel Importao de Bebidas Ltda., que tinha sede na cidade de Acegu e filial em Bag, resolveu investigar a documentao fiscal dessa empresa. Postulou a autoridade policial, ento, MM. Juza Federal, que ento jurisdicionava a Vara de Bag, mandado de busca e apreenso nos endereos da mencionada empresa, o que foi deferido. 2. No referido mandado de busca e apreenso (doc. 1) os policiais foram autorizados a penetrar nas dependncias da empresa e na residncia do investigado, exclusivamente. O mandado bem claro ao mencionar expressamente os endereos onde se realizaria a busca: Rua Sete de Setembro, 253, ou Avenida General Osrio, 855, Bag/RS. Adiante o mandado expresso ao esclarecer que a busca far-se-ia nas sedes das empresas. 3. Pois bem, a Polcia Federal foi nos endereos acima referidos e, em seguimento, invadiu o escritrio de advocacia do paciente, no mesmo apreendendo inmeros documentos, inclusive de clientes, CPUs, etc. como se v do auto de apreenso (doc. 2).

(Fls. 2/3.) Contra referido ato da Polcia Federal, entendendo pela ilicitude das provas coligidas, a defesa do paciente peticionou ao Juzo de origem, requerendo seu desentranhamento dos autos da ao penal, o que foi afastado por aquele Juzo, nos termos seguintes:
(...) No obstante a relevncia e gravidade do pedido, tenho que a matria atinente ilicitude material probatrio deva ser apreciada por ocasio da sentena, como preliminar. Deixo, pois, por ora, de apreciar o pedido liminar, respeitando o contraditrio e o devido processo legal, j tendo oportunizado ao rgo acusatrio manifestao sobre o requerimento. Ademais, tenho que necessria, para anlise desse pedido, a solicitao de cpia da deciso que determinou a expedio do mandado de busca e apreenso, bem como informao da Inspetoria da Receita Federal acerca da Representao Fiscal.

(Fl. 68 do apenso.) Contra essa deciso, foi impetrado habeas corpus ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que denegou a ordem nos seguintes termos:

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Habeas corpus. Busca e apreenso. Documentos apreendidos. Ilicitude da prova. Anlise aprofundada de matria ftico-probatria. Inadequao da via. Havendo srias dvidas acerca da licitude da apreenso dos documentos efetuados no escritrio do paciente, questo que demandaria exame aprofundado de matria ftico-probatria, no se mostra o habeas corpus a via adequada para o seu deslinde. Ordem denegada.

(Fl. 231 do apenso.) Da a impetrao do HC 88.532/RS ao Superior Tribunal de Justia, que, por sua vez, denegou a ordem, nos termos da ementa seguinte:
Habeas corpus. Paciente denunciado por infrao aos arts. 288, caput, 299, caput, c/c art. 71, e 334, caput, todos do CPB. Medida de busca e apreenso. Escritrio de advocacia que, segundo a denncia, abrigava a sede da pessoa jurdica supostamente utilizada para o cometimento dos delitos. Confronto de verses. Exame aprofundado de provas. inadmissibilidade da via eleita. Precedentes do STJ. Ordem denegada. 1. Assentou o acrdo impugnado que as alegaes trazidas pela impetrao demandavam profundo exame do conjunto probatrio carreado aos autos, sendo, pois, inadmissvel a sua anlise na estreita via cognitiva dowrit. 2. Sustenta a impetrao que o escritrio profissional do paciente, que advogado, foi alvo de uma ilegal medida de busca e apreenso, executada pela Polcia Federal, porquanto o seu endereo no constava do mandado. 3. Todavia, elementos fticos havia na exordial acusatria suficientes para sustentar que no mesmo local em que funcionava o referido escritrio de advocacia tambm se abrigava a sede da empresa Pelobel Importao de Bebidas Ltda., pessoa jurdica supostamente utilizada para a realizao dos diversos delitos, tal como descritos na denncia, concluindo-se, portanto, pela legalidade da medida de busca e apreenso realizada. 4. Sustentando a impetrao verso completamente distinta, no se mostra adequada a via do writ para eventual confronto de informaes, dada a evidente estreiteza cognitiva do instrumento. Precedentes do STJ. 5. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 6. Ordem denegada.

(Fl. 265 do apenso.) contra essa deciso que se insurgem os impetrantes neste writ. Na hiptese dos autos, no h elementos aptos a sustentar essa concluso, j que no h qualquer indicao de ato ilegal ou abusivo por parte da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia a configurar constrangimento ilegal. A questo do presente writ saber se os policiais que cumpriram o mandado de busca e apreenso extrapolaram ou no os limites determinados pelo Juzo processante. O Ministrio Pblico Federal, pelo parecer do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. WagnerGonalves, muito bem destacou as circunstncias em que se deu a diligncia:

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(...) 8. Como visto, a defesa busca o desentranhamento dos autos da ao penal n. 2000.71.09.001518-0 das provas colhidas durante o cumprimento de medida de busca e apreenso no escritrio profissional do paciente, situado na RuaFabrcio Pilar,n.768, por entender que foram obtidas de forma ilcita, porquanto o referido endereo no constava do mandado. 9. O mandado de busca e apreenso de fl. 11 (apenso) estabelece que os documentos e demais objetos deveriam ser apreendidos na RuaSetedeSetembro, 253 ou Avenida General osrio, 855, em Bag, Rio Grande do Sul, e nas se desdasempresasem qualquer horrio. Assim, essencial verificar se o imvel situado na Rua Fabrcio Pilar n. 768 onde a medida judicial foi realizada inclui-se nos parmetros de sedes das empresas, contido de forma expressa no mandado de busca e apreenso. 10. De um lado, a defesa afirma que na RuaFabrcioPilarn.768 funcionava apenas o escritrio de advocacia do paciente, o qual no teria nenhuma relao com a empresa Pelopel Importao de Bebidas Ltda. De outro lado, contudo, a Procuradoria da Repblica no Rio Grande do Sul aponta diversos indcios que levam concluso de que aquele local abriga tambm a sede da empresa investigada, como se verifica a seguir (fls. 38 e 43/44): 10. No resta qualquer dvida de que o imvel localizado Rua FabrcioPilarn768, em Bag, eraasedeprincipaldaempresaPelopel ImportaodeBebidasLtda.,depropriedadedeVolneiminottoPereira, ouseja,eraondeestavamlocalizadososescritriosencarregadosdaad ministraodoempreendimento. 11. osinmerosdocumentosrelativosaessaempresaapreendidos noendereoemcomentocomprovam,semamenorsombradedvida, quealiefetivamentesedesenvolviaaadministraodonegcio,noobs tanteaexistnciadedepsitosemlocaisdiversos(Autos de Arrecadao e Apreenso s fls. 14/25). 12. Seassimnofosse,porquemotivotodaaescriturao,inclu sivenotasfiscaisemitidaspelaempresa,seencontravanaquelelocal? 13. Alm disso, diligncias levadas a efeito pela Inspetoria da Receita Federal em Bag comprovaram que a empresa no funcionava precisamente nos endereos declarados s Autoridades Fazendrias. (...) 27. No se trata da primeira tentativa do acusado de livrar-se, de qualquer maneira, das provas licitamente obtidas dos delitos que praticou. Tal fato fica evidente diante da constatao registrada no auto de apreenso de fls. 15-25, do qual se extrai: Duas (02) sacolas do supermercado nacional contendo em seuinteriorvriosdocumentosqueestavamsendodestrudospelo funcionrio de nome mrio. na sala dos fundos do escritrio de VolneiminottoPereira,quandodachegadadaequipedestaPFno local(fl.25). 28. Entretanto, os documentos que estavam sendo destrudos foram reconstitudos pela equipe da Receita Federal, conforme restou relatado na Representao Fiscal para Fins Penais de fls. 1096-1155: Conforme descrito no ltimo item do Auto de Apreenso do Departamento da Polcia Federal, datado de 29.08.2000 (fls. 18),

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foram apreendidos vrios documentos que estavam sendo rasga dosporumfuncionriodaempresaPelopel,nosfundosdoescrit riodeVolneiminottoPereira. Tais documentos foram encaminhados a esta Inspetoria, atravs da Justia Federal, em sacolas plsticas de supermercado.Ao abrilas verificamos que se tratavam de notas fiscaisrasgadas. (grifos no original). Passamos ento a tentar reconstituir tais notas fiscais, a fim de verificar sobre o que tratavam. Para nossa surpresa, conseguimos reconstruir 38 (trinta e oito) notas fiscais da empresa Pelopel, asquaisfaziampartedostalonriosdenumerao401a450da matriz (...). Verificamos, tambm, que as notas fiscais reconstrudas correspondiam s primeiras, terceiras e quartas vias das notas fiscais constantes dos talonrios mencionados. [Grifou-se.] 11. Nesse contexto, nota-se que o escritrio do paciente, de fato, abrigava, tambm, a sede da empresa investigada, pois diversos documentos a ela relativos foram encontrados no local. Por consequncia, conclui-se que a diligncia e as provas dela decorrentes so legais, nos termos da prvia autorizao judicial.

(Fls. 35 a 37 Grifos no original.) Como se v, restou muito bem demonstrado que o escritrio de advocacia onde foram encontrados os documentos de que ora se pretende o desentranhamento era utilizado pelo paciente, tambm, para o gerenciamento dos seus negcios comerciais. Do contrrio, a diligncia teria sido frustrada. O sucesso da busca no escritrio de advocacia comprova que, de fato, aquele local era utilizado como sede de negcios outros, alm das atividades advocatcias. Embora um escritrio de advocacia no seja, usualmente, utilizado como escritrio comercial, no caso concreto, restou muito bem demonstrado que o paciente fazia daquele local uma extenso da sua empresa, utilizando-o para guardar e organizar documentos. Dessa forma, tenho como adequada a conduta dos policiais federais que estavam autorizados a cumprir os mandados de busca e apreenso, expedidos por autoridade judicial competente, nas sedes das empresas (fl. 11 do apenso), com a finalidade de coletar provas relativas aos crimes investigados no inqurito. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. VOTO A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, o escritrio, na verdade, no era escritrio. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No era um escritrio de advocacia. A Sra. Ministra Crmen Lcia:Isso eu quero deixar claro. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Inclusive votei vencido na Operao Furaco. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Exatamente.

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O Sr. Ministro Marco Aurlio: Quando houve uma diligncia no escritrio de um advogado. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Aqui a situao diversa. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Havia uma maquiagem no sentido de que aquilo no era s um escritrio, digamos, ou no era, prevalentemente. O Sr. Ministro Marco Aurlio: No era um escritrio de advocacia, mas o centro dos negcios alusivos empresa. A Sra. Ministra Crmen Lcia: Ento, eu acompanho o Relator. EXTRATO DA ATA HC 96.407/RS Relator: Ministro Dias Toffoli. Paciente: Volnei Minotto Pereira. Impetrantes: Fbio Bittencourt da Rosa e outros. Coator: Superior Tribunal de Justia. Deciso: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unnime. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes Sesso os Ministros Marco Aurlio, Ayres Britto, a Ministra Crmen Lcia e o Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Edson Oliveira de Almeida. Braslia, 6 de abril de 2010 Fabiane Duarte, Coordenadora.

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R.T.J. 215 HABEASCoRPuS101.726ES

Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie Pacientes: Agnaldo Ferreira Lima Santos e Paulo Francisco Rosa Impetrante: Defensoria Pblica da Unio Coator: Relator do HC 118.581 do Superior Tribunal de Justia Direitoprocessualpenal.Habeas corpus.Demoranojulga mentopeloSTJ.ordemconcedida.Recomendaodejulgamento. 1. A grande quantidade de processos nos Tribunais Superioresinviabilizaaprestaojurisdicionalemprazorazo vel,comoasseveradonoart.5,incisoLXXVIII,daConstituio Federal. Essa realidade tem levado esta Corte a recomendar, e noadeterminar,oimediatojulgamentoaoSuperiorTribunalde Justia.Precedentes. 2. ordem concedida, com recomendao ao Superior TribunaldeJustiadequedabsolutaprefernciaaojulgamento doHC118.581/ES. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Braslia, 22 de junho de 2010 Ellen Gracie, Relatora. RELATRIO A Sra. Ministra Ellen Gracie: 1.Trata-se de habeas corpus impetrado contra conduta omissiva do Relator do HC 118.581/ES, Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, do Superior Tribunal de Justia. Narra a inicial que o referido writ foi distribudo e encaminhado, em 10-102008, concluso do Ministro Relator, que indeferiu o pedido de liminar em deciso publicada em 24-10-2008. Em 2-12-2008, o Ministrio Pblico manifestou-se e, novamente, os autos foram conclusos ao Relator. Alega a impetrante que, at o presente momento, o feito no foi julgado pelo Superior Tribunal de Justia. 2. Requer, assim, a concesso da ordem do presente habeas corpus, para que se determine o clere julgamento do referido writ. 3. Em 26-11-2009, solicitei informaes ao Relator do HC 118.581/ES acerca das eventuais circunstncias que ensejavam a demora do julgamento da mencionada impetrao.

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4. Em consulta ao stio eletrnico do Superior Tribunal de Justia na internet (www.stj.jus.br), verifico que, at a presente data, no houve julgamento do writ em questo. 5. A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pela concesso da ordem, para determinar ao Superior Tribunal de Justia que apresente o HC 118.581/ES, em mesa, na primeira sesso da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, subsequente comunicao da presente ordem, nos termos do art. 202 do RISTF e do art. 664 do Cdigo de Processo Penal (fl. 30). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. A impetrao deste habeas corpus foi motivada por alegada conduta omissiva do Relator do HC 118.581/ES, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia. 2. A demora no julgamento do referido writ, impetrado no Superior Tribunal de Justia em 10 de outubro de 2008, deu-se em virtude da grande quantidade de processos nos Tribunais Superiores, o que inviabiliza a prestao jurisdicional em prazo razovel, como asseverado no art. 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal. Essa realidade tem levado esta Corte a conceder a ordem de habeas corpus, para recomendar o imediato julgamento ao Superior Tribunal de Justia. 3. Ante o exposto, concedo a presente ordem de habeas corpus, recomen dando ao Superior Tribunal de Justia que d absoluta preferncia ao julgamento do HC 118.581/ES. como voto. EXPLICAO A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Na mesma linha do Ministro Gilmar, eu tambm, aqui neste caso, estou recomendando ao Superior Tribunal de Justia que d absoluta preferncia ao julgamento deste habeas corpus. O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Vossa Excelncia, portanto, defere o pedido com essa recomendao? A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): No, eu denego a ordem, mas recomendo ao STJ a preferncia. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O que ns estamos fazendo deferir. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Para recomendar. O Sr. Ministro Gilmar Mendes: . A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Ento, vamos uniformizar. Eu defiro, para o efeito de recomendar.

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R.T.J. 215 EXTRATO DA ATA

HC 101.726/ES Relatora: Ministra Ellen Gracie. Pacientes: Agnaldo Ferreira Lima Santos e Paulo Francisco Rosa. Impetrante: Defensoria Pblica da Unio (Procurador: Defensor Pblico-Geral Federal). Coator: Relator do HC 118.581 do Superior Tribunal de Justia. Deciso: A Turma, por votao unnime, deferiu o pedido de habeas corpus,nos termos do voto da Relatora. Ausentes, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Ministro Eros Grau. Presidncia do Ministro Celso de Mello. Presentes sesso a Ministra Ellen Gracie e o Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Ministro Eros Grau. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Braslia, 22 de junho de 2010 Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

NDICE ALFABTICO

A
Ct PrSTF Ao de improbidade administrativa. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Ao direta de inconstitucionalidade. Prejudicialidade. Advogado: capacidade postulatria privativa em Juizado Especial. Revogao tcita pela Lei 9.099/1995. Estatuto da OAB, art. 1, I, expresso juizados especiais. ADI 1.127 RTJ 215/528 Administrao pblica. Sala especial para advogado. Utilizao de bem pblico. Controle pela OAB: impossibilidade. Estatuto da OAB, art. 7, 4, expresso e controle: inconstitucionalidade. ADI 1.127 RTJ 215/528 Advocacia. Capacidade postulatria. Atividade essencial administrao da justia. Presena de advogado em todos os atos jurisdicionais: no obrigatoriedade. CF/1988, art. 133. Estatuto da OAB, art.1, I, expresso qualquer: inconstitucionalidade. ADI 1.127 RTJ 215/528 Advocacia. Imunidade profissional: limite. Exerccio de mnus pblico. Autoridade do magistrado na conduo da atividade jurisdicional. Estatuto da OAB, art. 2, 3. Estatuto da OAB, art. 7, 2, expresso ou desacato: inconstitucionalidade. ADI 1.127 RTJ 215/528

Adm

PrGr

Pn

636 PrGr

Adv-Aut NDICE ALFABTICO Advocacia. Incompatibilidade. Poder Judicirio, Juizado Especial e Justia de Paz. Juiz eleitoral e suplente: excluso. Estatuto da OAB, art. 28, II: inconstitucionalidade parcial. ADI 1.127 RTJ 215/528 Advogado. (...) Busca e apreenso. ADI 1.127 RTJ 215/528 Advogado. (...) Priso em flagrante. ADI 1.127 RTJ 215/528 Advogado. (...) Priso especial. ADI 1.127 RTJ 215/528 Advogado: capacidade postulatria privativa em Juizado Especial. (...) Ao direta de inconstitucionalidade. ADI 1.127 RTJ 215/528 Apreciao da deciso pelo Poder Judicirio: medida liminar ou tutela antecipada. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Arguio de descumprimento de preceito fundamental. Cabimento. Interpretao judicial de que possa resultar leso a preceito fundamental. Controvrsia judicial relevante: aplicabilidade imediata do art. 14, 9, da CF/1988, redao da ECR 4/1994. Lei 9.882/1999, art. 3, V. ADPF 144 RTJ 215/31 Arguio de descumprimento de preceito fundamental. Cabimento. Norma impugnada anterior ECR 4/1994: descabimento de ADI. Inexistncia de outro meio eficaz. Princpio da subsidiariedade. CF/1988, art. 14, 9, redao da ECR 4/1994. Lei Complementar 64/1990, arts. 1, I, d, e, g e h, e 15. Lei 9.882/1999, art. 4, 1. ADPF 144 RTJ 215/31 Arguio de descumprimento de preceito fundamental. Legitimidade ativa. Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB). Pertinncia temtica: funcionamento do Poder Judicirio. CF/1988, art. 103, IX. Lei 9.882/1999, art. 2, I. ADPF 144 RTJ 215/31 Arguio de descumprimento de preceito fundamental: processo de carter objetivo. (...) Impedimento. ADPF 144 RTJ 215/31 Asilo: distino. (...) Refgio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB). (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Atividade essencial administrao da justia. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Atuao como ministro do TSE. (...) Impedimento. ADPF 144 RTJ 215/31 Autoridade do magistrado na conduo da atividade jurisdicional. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528

PrGr PrPn PrPn PrSTF Ct PrSTF

PrSTF

PrSTF

PrSTF Int PrSTF PrGr PrSTF Pn

NDICE ALFABTICO Bus-CF/

637

B
PrGr Busca e apreenso. Advogado. Escritrio ou local de trabalho: inviolabilidade. Presena de representante da OAB. Estatuto da OAB, art. 7, II. ADI 1.127 RTJ 215/528 Busca e apreenso. (...) Prova criminal. HC 96.407 RTJ 215/623

PrPn

C
PrSTF Ct PrGr Ct Ct PrCv PrSTF Int PrPn PrSTF Ct El Ct Ct Ct Cabimento. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Capacidade eleitoral passiva: suspenso. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Capacidade postulatria. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Cargo de direo: alcance. (...) Conselho Nacional de Justia (CNJ). ADC 12 RTJ 215/11 CDC/1990, art. 55, 1. (...) Competncia legislativa concorrente. ADI 2.730 RTJ 215/604 CF/1988, art. 5, VI e VIII. (...) Suspenso de tutela antecipada. STA 389-AgR RTJ 215/165 CF/1988, art. 5, LII. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 CF/1988, art. 5, LII. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 CF/1988, art. 5, LXXVIII, redao da EC 45/2004. (...) Habeas corpus. HC 101.726 RTJ 215/630 CF/1988, art. 14, 9, redao da ECR 4/1994. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 CF/1988, art. 14, 9, redao da ECR 4/1994: no autoaplicabilidade. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 CF/1988, art. 14, 9, redao da ECR 4/1994: no autoaplicabilidade. (...) Processo eleitoral. ADPF 144 RTJ 215/31 CF/1988, arts. 15, V, e 37, 4. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 CF/1988, art. 24, V e XII. (...) Competncia legislativa concorrente. ADI 2.730 RTJ 215/604 CF/1988, arts. 37, caput, e 103-B, 4, II. (...) Competncia. ADC 12 RTJ 215/11

638 Ct Ct PrSTF PrGr Int Adm Ct

CF/-Con NDICE ALFABTICO CF/1988, art. 61, 1, II, e. (...) Processo legislativo. ADI 2.730 RTJ 215/604 CF/1988, art. 102, I, g: alcance. (...) Supremo Tribunal Federal (STF). Ext 1.085 RTJ 215/177 CF/1988, art. 103, IX. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 CF/1988, art. 133. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Comparecimento: carter facultativo. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Compatibilidade com as finalidades da lei: requisito. (...) Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). ADI 1.127 RTJ 215/528 Competncia. Conselho Nacional de Justia (CNJ). Nepotismo: vedao. Princpios da administrao pblica no mbito do Poder Judicirio: aplicao. Princpio da independncia e harmonia dos Poderes e princpio federativo: ofensa inocorrente. CF/1988, arts. 37, caput, e 103-B, 4, II. Resoluo 7/2005-CNJ. ADC 12 RTJ 215/11 Competncia legislativa concorrente. Estado-membro. Consumo, proteo e defesa da sade: doena celaca. Supermercado e hipermercado: determinao de concentrao de produtos sem glten em um mesmo local ou gndola. Instituio de incentivo fiscal: possibilidade condicionada. Interferncia do Poder Legislativo na funo administrativa: ausncia. CF/1988, art. 24, V e XII. CDC/1990, art. 55, 1. Lei estadual 12.385/2002/SC, arts. 4, 5 e 6. ADI 2.730 RTJ 215/604 Compromisso formal: necessidade. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Comutao em pena no superior a trinta anos. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Concesso de refgio pelo ministro da Justia. (...) Questo de ordem. Ext 1.085 RTJ 215/177 Conduta omissiva do relator: inocorrncia. (...) Habeas corpus. HC 101.726 RTJ 215/630 Conselho Nacional de Justia (CNJ). (...) Competncia. ADC 12 RTJ 215/11 Conselho Nacional de Justia (CNJ). Nepotismo: vedao. Cargo de direo: alcance. Funo de chefia: incluso do termo. Resoluo 7/2005-CNJ, art. 2, II, III, IV e V: interpretao conforme Constituio. ADC 12 RTJ 215/11

Ct

Int Int PrGr PrPn Ct Ct

NDICE ALFABTICO Con-Dir Ct Ct

639

Consumo, proteo e defesa da sade: doena celaca. (...) Competncia legislativa concorrente. ADI 2.730 RTJ 215/604 Controle concentrado de constitucionalidade. Processo de carter objetivo. Impedimento ou suspeio: inaplicabilidade. ADPF 144 RTJ 215/31 Controle jurisdicional: cabimento. (...) Refgio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Controle pela OAB: impossibilidade. (...) Administrao pblica. ADI 1.127 RTJ 215/528 Controvrsia judicial relevante: aplicabilidade imediata do art. 14, 9, da CF/1988, redao da ECR 4/1994. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Crime afianvel: impossibilidade. (...) Priso em flagrante. ADI 1.127 RTJ 215/528 Crime comum ou crime poltico: caracterizao. (...) Supremo Tribunal Federal (STF). Ext 1.085 RTJ 215/177 Crime poltico: no caracterizao. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177

Int Adm PrSTF

PrPn Ct Int

D
PrCv Int Int Int PrPn PrGr PrCv Int Ct Data alternativa ao Shabat para realizao do exame: descabimento. (...) Suspenso de tutela antecipada. STA 389-AgR RTJ 215/165 Defensor constitudo. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Deferimento. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Deferimento. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Demora no julgamento pelo STJ. (...) Habeas corpus. HC 101.726 RTJ 215/630 Devido processo legal: ofensa. (...) Sustentao oral. ADI 1.127 RTJ 215/528 Dificuldades administrativas e prticas. (...) Suspenso de tutela antecipada. STA 389-AgR RTJ 215/165 Direito de defesa: exerccio. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Direitos polticos. Capacidade eleitoral passiva: suspenso. Ao de improbidade administrativa. Trnsito em julgado da condenao: necessidade. Princpio da no culpabilidade. CF/1988, arts. 15, V, e 37, 4. Lei 8.429/1992, art. 20. ADPF 144 RTJ 215/31

640 Ct

Dir-Est NDICE ALFABTICO Direitos polticos. Capacidade eleitoral passiva: suspenso. Reconhecimento de inelegibilidade: necessidade de trnsito em julgado. Princpio da no culpabilidade: eficcia irradiante extrapenal. Probidade administrativa e moralidade para o exerccio do mandato: ofensa inocorrente. Lei Complementar 64/1990, arts. 1, I, d, e e h, e 15. ADPF 144 RTJ 215/31 Direitos polticos. Capacidade eleitoral passiva: suspenso. Rejeio de contas relativas ao exerccio de cargo ou funo pblica. Apreciao da deciso pelo Poder Judicirio: medida liminar ou tutela antecipada. Suspenso da inelegibilidade. Probidade administrativa e moralidade para o exerccio do mandato: ofensa inocorrente. CF/1988, art. 14, 9, redao da ECR 4/1994: no autoaplicabilidade. Lei Complementar 64/1990, art. 1, I, g. Smula 1 do TSE. ADPF 144 RTJ 215/31 Disciplina. (...) Sustentao oral. ADI 1.127 RTJ 215/528 Documentos sigilosos: impossibilidade. (...) Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). ADI 1.127 RTJ 215/528

Ct

PrGr Adm

E
PrPn PrGr Ct PrSTF PrGr Pn PrGr PrPn PrPn Escritrio de advocacia: extenso da empresa investigada. (...) Prova criminal. HC 96.407 RTJ 215/623 Escritrio ou local de trabalho: inviolabilidade. (...) Busca e apreenso. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estado-membro. (...) Competncia legislativa concorrente. ADI 2.730 RTJ 215/604 Estatuto da OAB, art. 1, I, expresso juizados especiais. (...) Ao direta de inconstitucionalidade. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estatuto da OAB, art. 1, I, expresso qualquer: inconstitucionalidade. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estatuto da OAB, art. 2, 3. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estatuto da OAB, art. 7, II. (...) Busca e apreenso. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estatuto da OAB, art. 7, IV e 3. (...) Priso em flagrante. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estatuto da OAB, art. 7, V, expresso assim reconhecidas pela OAB: inconstitucionalidade. (...) Priso especial. ADI 1.127 RTJ 215/528

NDICE ALFABTICO Est-Ext PrGr Pn Adm PrGr Adm

641

Estatuto da OAB, art. 7, IX: inconstitucionalidade. (...) Sustentao oral. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estatuto da OAB, art. 7, 2, expresso ou desacato: inconstitucionalidade. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estatuto da OAB, art. 7, 4, expresso e controle: inconstitucionalidade. (...) Administrao pblica. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estatuto da OAB, art. 28, II: inconstitucionalidade parcial. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Estatuto da OAB, art. 50, expresso requisitar: interpretao conforme Constituio. (...) Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). ADI 1.127 RTJ 215/528 Exame da vida pregressa de candidato a cargo poltico: necessidade de lei complementar. (...) Processo eleitoral. ADPF 144 RTJ 215/31 Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM): participao de estudantes judeus. (...) Suspenso de tutela antecipada. STA 389-AgR RTJ 215/165 Exerccio de mnus pblico. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Existncia jurdica, validez e eficcia do ato administrativo: questo preliminar. (...) Questo de ordem. Ext 1.085 RTJ 215/177 Extino da punibilidade: inocorrncia. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Extradio. Deferimento. Presidente da Repblica: no vinculao deciso do STF. Lei 6.815/1980, art. 89, caput: interpretao. Tratado Brasil-Itlia: observncia necessria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Extradio. Instruo. Traduo deficiente. Potencial de dano semntico: ausncia. Lei 6.815/1980, arts. 78, I e II, e 80, 1. Tratado Brasil-Itlia, Artigo 10, n. 2. Ext 1.085 RTJ 215/177 Extradio. Julgamento. Matria constitucional. Voto do presidente do STF: necessidade. CF/1988, art. 5, LII. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), art. 146. Ext 1.085 RTJ 215/177 Extradio. Prescrio da pretenso executria: suspenso. Extino da punibilidade: inocorrncia. Ext 1.085 RTJ 215/177 Extradio. Priso perptua. Comutao em pena no superior a trinta anos. Compromisso formal: necessidade. Ext 1.085 RTJ 215/177 Extradio. Reexame de prova: impossibilidade. Sistema de contenciosidade limitada. Lei 6.815/1980, art. 85, 1. Ext 1.085 RTJ 215/177 Extradio em curso. (...) Questo de ordem. Ext 1.085 RTJ 215/177

El PrCv

Pn PrGr Int Int

Int

PrSTF

Int Int Int

PrGr

642 Int

Ext-Imp NDICE ALFABTICO Extradio executria. Deferimento. Homicdio. Crime poltico: no caracterizao. Natureza do fato: critrio da preponderncia. CF/1988, art. 5, LII. Lei 6.815/1980, art. 77, VII e 1 e 2. Ext 1.085 RTJ 215/177 Extradio executria. Processo condenatrio: nulidade inocorrente. Revelia: irrelevncia. Comparecimento: carter facultativo. Defensor constitudo. Direito de defesa: exerccio. Princpio do devido processo legal. Tratado Brasil-Itlia, Artigo 5, a. Ext 1.085 RTJ 215/177

Int

F
Ct Funo de chefia: incluso do termo. (...) Conselho Nacional de Justia (CNJ). ADC 12 RTJ 215/11

G
PrPn Grande quantidade de processos: inviabilizao da prestao jurisdicional em prazo razovel. (...) Habeas corpus. HC 101.726 RTJ 215/630 Grave leso ordem jurdico-administrativa. (...) Suspenso de tutela antecipada. STA 389-AgR RTJ 215/165

PrCv

H
PrPn Habeas corpus. Demora no julgamento pelo STJ. Conduta omissiva do relator: inocorrncia. Grande quantidade de processos: inviabilizao da prestao jurisdicional em prazo razovel. Recomendao: absoluta preferncia para julgamento imediato. Princpio da razovel durao do processo. CF/1988, art. 5, LXXVIII, redao da EC 45/2004. HC 101.726 RTJ 215/630 Hipteses: enumerao constitucional. (...) Processo eleitoral. ADPF 144 RTJ 215/31 Homicdio. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177

El Int

I
PrSTF Impedimento. Inocorrncia. Arguio de descumprimento de preceito fundamental: processo de carter objetivo. Ministro do STF. Atuao como ministro do TSE. Informaes prestadas como presidente do TSE. Smula 72 do STF. ADPF 144 RTJ 215/31 Impedimento ou suspeio: inaplicabilidade. (...) Controle concentrado de constitucionalidade. ADPF 144 RTJ 215/31

Ct

NDICE ALFABTICO Imu-Lei Pn PrGr El PrSTF PrSTF PrSTF Ct Int Ct

643

Imunidade profissional: limite. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Incompatibilidade. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Inelegibilidade. (...) Processo eleitoral. ADPF 144 RTJ 215/31 Inexistncia de outro meio eficaz. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Informaes prestadas como presidente do TSE. (...) Impedimento. ADPF 144 RTJ 215/31 Inocorrncia. (...) Impedimento. ADPF 144 RTJ 215/31 Instituio de incentivo fiscal: possibilidade condicionada. (...) Competncia legislativa concorrente. ADI 2.730 RTJ 215/604 Instruo. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Interferncia do Poder Legislativo na funo administrativa: ausncia. (...) Competncia legislativa concorrente. ADI 2.730 RTJ 215/604 Interpretao judicial de que possa resultar leso a preceito fundamental. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Inverso tumulturia do procedimento. (...) Sustentao oral. ADI 1.127 RTJ 215/528

PrSTF

PrGr

J
PrGr PrSTF Juiz eleitoral e suplente: excluso. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Julgamento. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177

L
PrPn PrSTF Int Ct Lavratura do auto: presena de representante da OAB. (...) Priso em flagrante. ADI 1.127 RTJ 215/528 Legitimidade ativa. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Lei 6.815/1980, art. 77, VII e 1 e 2. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Lei 6.815/1980, art. 77, 2. (...) Supremo Tribunal Federal (STF). Ext 1.085 RTJ 215/177

644 Int Int Int Ct Int Ct PrSTF PrSTF PrSTF Ct PrSTF Ct Ct Ct PrCv

Lei-Min NDICE ALFABTICO Lei 6.815/1980, arts. 78, I e II, e 80, 1. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Lei 6.815/1980, art. 85, 1. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Lei 6.815/1980, art. 89, caput: interpretao. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Lei 8.429/1992, art. 20. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Lei 9.474/1997, arts. 1 e 3. (...) Refgio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Lei 9.474/1997, art. 33: interpretao. (...) Supremo Tribunal Federal (STF). Ext 1.085 RTJ 215/177 Lei 9.882/1999, art. 2, I. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Lei 9.882/1999, art. 3, V. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Lei 9.882/1999, art. 4, 1. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Lei Complementar 64/1990, arts. 1, I, d, e e h, e 15. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Lei Complementar 64/1990, arts. 1, I, d, e, g e h, e 15. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Lei Complementar 64/1990, art. 1, I, g. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Lei estadual 12.385/2002/SC, arts. 2, 3, 7, 8 e 9: inconstitucionalidade. (...) Processo legislativo. ADI 2.730 RTJ 215/604 Lei estadual 12.385/2002/SC, arts. 4, 5 e 6. (...) Competncia legislativa concorrente. ADI 2.730 RTJ 215/604 Liberdade religiosa e direito educao: ofensa inocorrente. (...) Suspenso de tutela antecipada. STA 389-AgR RTJ 215/165

m
PrPn PrSTF Ct PrSTF Mandado judicial: abrangncia das sedes das empresas. (...) Prova criminal. HC 96.407 RTJ 215/623 Matria constitucional. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Matria reservada iniciativa do Poder Executivo. (...) Processo legislativo. ADI 2.730 RTJ 215/604 Ministro do STF. (...) Impedimento. ADPF 144 RTJ 215/31

NDICE ALFABTICO Mom-Org PrGr El Adm PrPn PrGr El

645

Momento posterior ao voto do relator. (...) Sustentao oral. ADI 1.127 RTJ 215/528 Morte de parlamentar: sucesso da vaga na Cmara dos Deputados. (...) Partido poltico. MS 27.938 RTJ 215/612 Motivao: necessidade. (...) Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). ADI 1.127 RTJ 215/528 Motivo ligado ao exerccio da profisso. (...) Priso em flagrante. ADI 1.127 RTJ 215/528 MS 27.875: prejudicialidade. (...) Questo de ordem. Ext 1.085 RTJ 215/177 Mudana de partido poltico no curso do mandato: justa causa. (...) Partido poltico. MS 27.938 RTJ 215/612

N
Int Int Ct Ct PrSTF Natureza: ato administrativo vinculado. (...) Refgio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Natureza do fato: critrio da preponderncia. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Nepotismo: vedao. (...) Competncia. ADC 12 RTJ 215/11 Nepotismo: vedao. (...) Conselho Nacional de Justia (CNJ). ADC 12 RTJ 215/11 Norma impugnada anterior ECR 4/1994: descabimento de ADI. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31

o
Adm Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subsees. Requisio de cpias de peas e documentos. Motivao: necessidade. Compatibilidade com as finalidades da lei: requisito. Recolhimento do custo: condio. Documentos sigilosos: impossibilidade. Estatuto da OAB, art. 50, expresso requisitar: interpretao conforme Constituio. ADI 1.127 RTJ 215/528 Organizao administrativa do Estado. (...) Processo legislativo. ADI 2.730 RTJ 215/604

Ct

646

Par-Pri NDICE ALFABTICO

P
El Partido poltico. Morte de parlamentar: sucesso da vaga na Cmara dos Deputados. Mudana de partido poltico no curso do mandato: justa causa. Transferncia da vaga ao novo partido: descabimento. MS 27.938 RTJ 215/612 Pertinncia temtica: funcionamento do Poder Judicirio. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Poder Judicirio, Juizado Especial e Justia de Paz. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Potencial de dano semntico: ausncia. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Prejudicialidade. (...) Ao direta de inconstitucionalidade. ADI 1.127 RTJ 215/528 Prescrio da pretenso executria: suspenso. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Presena de advogado em todos os atos jurisdicionais: no obrigatoriedade. (...) Advocacia. ADI 1.127 RTJ 215/528 Presena de representante da OAB. (...) Busca e apreenso. ADI 1.127 RTJ 215/528 Presidente da Repblica: no vinculao deciso do STF. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subsees. (...) Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). ADI 1.127 RTJ 215/528 Princpio da diviso funcional dos Poderes e da no culpabilidade. (...) Processo eleitoral. ADPF 144 RTJ 215/31 Princpio da independncia e harmonia dos Poderes e princpio federativo: ofensa inocorrente. (...) Competncia. ADC 12 RTJ 215/11 Princpio da isonomia e da neutralidade do Estado. (...) Suspenso de tutela antecipada. STA 389-AgR RTJ 215/165 Princpio da no culpabilidade. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Princpio da no culpabilidade: eficcia irradiante extrapenal. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Princpio da razovel durao do processo. (...) Habeas corpus. HC 101.726 RTJ 215/630 Princpio da simetria. (...) Processo legislativo. ADI 2.730 RTJ 215/604

PrSTF PrGr Int PrSTF Int PrGr PrGr Int Adm El Ct PrCv Ct Ct PrPn Ct

NDICE ALFABTICO Pri-Pro PrSTF Int Ct PrPn

647

Princpio da subsidiariedade. (...) Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 144 RTJ 215/31 Princpio do devido processo legal. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Princpios da administrao pblica no mbito do Poder Judicirio: aplicao. (...) Competncia. ADC 12 RTJ 215/11 Priso em flagrante. Advogado. Motivo ligado ao exerccio da profisso. Lavratura do auto: presena de representante da OAB. Crime afianvel: impossibilidade. Estatuto da OAB, art. 7, IV e 3. ADI 1.127 RTJ 215/528 Priso especial. Advogado. Sala de Estado Maior. Reconhecimento das instalaes pela OAB: impossibilidade. Estatuto da OAB, art. 7, V, expresso assim reconhecidas pela OAB: inconstitucionalidade. ADI 1.127 RTJ 215/528 Priso perptua. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Probidade administrativa e moralidade para o exerccio do mandato: ofensa inocorrente. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Processo condenatrio: nulidade inocorrente. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Processo de carter objetivo. (...) Controle concentrado de constitucionalidade. ADPF 144 RTJ 215/31 Processo eleitoral. Inelegibilidade. Hipteses: enumerao constitucional. Exame da vida pregressa de candidato a cargo poltico: necessidade de lei complementar. Princpio da diviso funcional dos Poderes e da no culpabilidade. CF/1988, art. 14, 9, redao da ECR 4/1994: no autoaplicabilidade. Smula 13 do TSE. ADPF 144 RTJ 215/31 Processo legislativo. Matria reservada iniciativa do Poder Executivo. Organizao administrativa do Estado. Programa de Assistncia s Pessoas Portadoras da Doena Celaca. Princpio da simetria. CF/1988, art. 61, 1, II, e. Lei estadual 12.385/2002/SC, arts. 2, 3, 7, 8 e 9: inconstitucionalidade. ADI 2.730 RTJ 215/604 Programa de Assistncia s Pessoas Portadoras da Doena Celaca. (...) Processo legislativo. ADI 2.730 RTJ 215/604 Prova criminal. Busca e apreenso. Escritrio de advocacia: extenso da empresa investigada. Mandado judicial: abrangncia das sedes das empresas. Prova ilcita: ausncia. HC 96.407 RTJ 215/623 Prova ilcita: ausncia. (...) Prova criminal. HC 96.407 RTJ 215/623

PrPn

Int Ct Int Ct El

Ct

Ct PrPn

PrPn

648

Que-Sal NDICE ALFABTICO

Q
PrGr Questo de ordem. Concesso de refgio pelo ministro da Justia. Extradio em curso. Existncia jurdica, validez e eficcia do ato administrativo: questo preliminar. MS 27.875: prejudicialidade. Ext 1.085 RTJ 215/177

R
Adm PrPn PrPn Ct Int Int Recolhimento do custo: condio. (...) Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). ADI 1.127 RTJ 215/528 Recomendao: absoluta preferncia para julgamento imediato. (...) Habeas corpus. HC 101.726 RTJ 215/630 Reconhecimento das instalaes pela OAB: impossibilidade. (...) Priso especial. ADI 1.127 RTJ 215/528 Reconhecimento de inelegibilidade: necessidade de trnsito em julgado. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Reexame de prova: impossibilidade. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Refgio. Natureza: ato administrativo vinculado. Controle jurisdicional: cabimento. Asilo: distino. Lei 9.474/1997, arts. 1 e 3. Ext 1.085 RTJ 215/177 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), art. 146. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Rejeio de contas relativas ao exerccio de cargo ou funo pblica. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Requisio de cpias de peas e documentos. (...) Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). ADI 1.127 RTJ 215/528 Resoluo 7/2005-CNJ. (...) Competncia. ADC 12 RTJ 215/11 Resoluo 7/2005-CNJ, art. 2, II, III, IV e V: interpretao conforme Constituio. (...) Conselho Nacional de Justia (CNJ). ADC 12 RTJ 215/11 Revelia: irrelevncia. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177 Revogao tcita pela Lei 9.099/1995. (...) Ao direta de inconstitucionalidade. ADI 1.127 RTJ 215/528

PrSTF Ct Adm Ct Ct

Int PrSTF

S
PrPn Sala de Estado Maior. (...) Priso especial. ADI 1.127 RTJ 215/528

NDICE ALFABTICO Sal-Tra Adm Int Ct El PrSTF Ct

649

Sala especial para advogado. (...) Administrao pblica. ADI 1.127 RTJ 215/528 Sistema de contenciosidade limitada. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Smula 1 do TSE. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Smula 13 do TSE. (...) Processo eleitoral. ADPF 144 RTJ 215/31 Smula 72 do STF. (...) Impedimento. ADPF 144 RTJ 215/31 Supermercado e hipermercado: determinao de concentrao de produtos sem glten em um mesmo local ou gndola. (...) Competncia legislativa concorrente. ADI 2.730 RTJ 215/604 Supremo Tribunal Federal (STF). Crime comum ou crime poltico: caracterizao. CF/1988, art. 102, I, g: alcance. Lei 6.815/1980, art. 77, 2. Lei 9.474/1997, art. 33: interpretao. Ext 1.085 RTJ 215/177 Suspenso da inelegibilidade. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Suspenso de tutela antecipada. Grave leso ordem jurdico-administrativa. Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM): participao de estudantes judeus. Data alternativa ao Shabat para realizao do exame: descabimento. Dificuldades administrativas e prticas. Liberdade religiosa e direito educao: ofensa inocorrente. Princpio da isonomia e da neutralidade do Estado. CF/1988, art. 5, VI e VIII. STA 389-AgR RTJ 215/165 Sustentao oral. Disciplina. Momento posterior ao voto do relator. Inverso tumulturia do procedimento. Devido processo legal: ofensa. Estatuto da OAB, art. 7, IX: inconstitucionalidade. ADI 1.127 RTJ 215/528

Ct

Ct PrCv

PrGr

T
Int El Ct Int Int Traduo deficiente. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Transferncia da vaga ao novo partido: descabimento. (...) Partido poltico. MS 27.938 RTJ 215/612 Trnsito em julgado da condenao: necessidade. (...) Direitos polticos. ADPF 144 RTJ 215/31 Tratado Brasil-Itlia: observncia necessria. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177 Tratado Brasil-Itlia, Artigo 5, a. (...) Extradio executria. Ext 1.085 RTJ 215/177

650 Int

Tra-Vot NDICE ALFABTICO Tratado Brasil-Itlia, Artigo 10, n. 2. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177

u
Adm Utilizao de bem pblico. (...) Administrao pblica. ADI 1.127 RTJ 215/528

V
PrSTF Voto do presidente do STF: necessidade. (...) Extradio. Ext 1.085 RTJ 215/177

NDICE NUMRICO

ACRDoS
12 144 389 1.085 1.127 2.730 27.938 96.407 101.726 (ADC) (ADPF) (STA-AgR) (Ext) (ADI) (ADI) (MS) (HC) (HC) Rel.: Min. Ayres Britto .......................... 215/11 Rel.: Min. Celso de Mello ..................... 215/31 Rel.: Min. Gilmar Mendes .................. 215/165 Rel.: Min. Cezar Peluso ...................... 215/177 Rel. p/ o ac.: Min. Ricardo .................. 215/528 Lewandowski Rel.: Min. Crmen Lcia ..................... 215/604 Rel.: Min. Joaquim Barbosa ................ 215/612 Rel.: Min. Dias Toffoli ........................ 215/623 Rel.: Min. Ellen Gracie ....................... 215/630