RECUPERAO E FALNCIA DE EMPRESAS

As Ordenaes Manuelinas, de 1521, determinavam a priso do devedor at o pagamento dos credores; se o devedor tivesse bens e os entregasse aos credores, poderia evitar a priso. As Ordenaes Filipinas, de 1603, endureceram o tratamento aos devedores: o falido era degredado e a falncia fraudulenta era passvel de pena de morte. O Alvar de 13 de novembro de 1756 introduziu menor severidade no tratamento ao devedor: ele perdia 90% de seus bens em caso de falncia, usando o restante para garantir sua sobrevivncia; a fraude era punida com priso e no mais com morte. A Lei de 30 de outubro de 1823, influenciada pelo fim da era napolenica, quando o indivduo comea a ter mais importncia em relao propriedade, vedou a possibilidade de um credor, individualmente, realizar a priso do devedor (Exame, So Paulo: Abril, n. 822, 21.jul.2004, p. 98). O Cdigo Comercial, de 1850, procurou reduzir o grande nmero de falncias fraudulentas limitando as relaes entre credores e devedores. Surgem ento a concordata preventiva e a liquidao forada dos bancos. O Decreto n 917, de 1890, denominado Lei Carlos de Carvalho, estabeleceu a exigncia da reunio de dois teros dos credores para a Justia decretar a falncia de uma empresa. A Lei n 859, de 1902, pretendeu regular as relaes entre credores e devedores para evitar fraudes; surge o sndico da massa falida, indicado pela Justia. O Decreto-lei n 7.661, de 21 jun. 1945, limitou os direitos dos credores, criou a concordata suspensiva (revertedora de uma falncia em andamento) e ampliou a possibilidade de defesa do devedor (id.). Originria de projeto de lei apresentado pela Presidncia da Repblica (Mensagem n 01014, de 21 dez. 1993) e recepcionado pela Cmara dos Deputados sob o n PL 4.376, de 22 dez. 1993, e pelo Senado Federal sob o n PLC 71, de 23 out. 2003, a Lei n 11.101, de 09 fev. 2005, foi aprovada em 06 jul. 2004 pelo Senado Federal, onde recebeu 251 emendas, e 14 dez. 2004 na Cmara de Deputados, onde recebeu 415 emendas. Com vigncia a partir de 10 jun. 2005, a Lei n 11.101 revoga o Decreto-lei n 7.661 e passa a disciplinar a recuperao judicial, a falncia e a recuperao extrajudicial do empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos simplesmente como devedor. A recuperao judicial (art. 47) tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmicofinanceira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. Na recuperao judicial, o devedor apresentar em juzo plano de recuperao (art. 53) no prazo improrrogvel de 60 dias da publicao da deciso deferidora do processamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia. A falncia (art. 75), ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, includos os intangveis, da empresa. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual. A classificao dos crditos na falncia (art. 85) obedece seguinte ordem: I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado; III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias; IV crditos com privilgio especial; V crditos com privilgio geral; VI crditos quirografrios; VII as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, includas as multas tributrias; VIII crditos subordinados. Na recuperao extrajudicial (art. 161), o devedor poder propor e negociar com credores um plano de recuperao extrajudicial. H uma correlao entre qualidade do setor judicirio, as leis de falncia, de recuperao das empresas e as taxas de juros. Tm juros menores os pases com um judicirio melhor, ou seja, com leis melhores e aplicadas rapidamente e de forma transparente. Na falncia, os crditos com garantia real tm prioridade

em relao ao governo na grande maioria dos pases. No Brasil, absurda a prioridade desfrutada pelo governo. Ao longo do processo, os trabalhadores recebem alguma coisa e o governo recebe muito pouco, pois no toma conta do processo, por falta de pessoas e de outros recursos. Mas a prioridade do governo inibe a expanso dos crditos com garantia real, avaliou em dezembro de 2003 Alosio Pessoa de Arajo, Ph.D. em Estatsticas pela Universidade da Califrnia, professor da Fundao Getlio Vargas (FGV) e do Instituto de Matemtica Pura e Aplicada (IME), membro honorrio da Academia Americana de Artes e Cincia (Aumento do crdito passa por reforma do Judicirio, Valor, So Paulo, 26 dez. 2003, p. A10). O Brasil um dos pases com a mais baixa eficincia para lidar com casos de insolvncia de suas empresas, comentou em fevereiro de 2004 Alosio Arajo (Valor, So Paulo, 04 fev. 2004, p. C1). O Banco Mundial avalia a performance de cada pas pelo ndice de insolvncia, e o ndice do Brasil situa-se pouco acima de 20, um dos mais baixos do mundo. Quanto mais prximo de 100, melhor o procedimento em casos de bancarrota e recuperao de crdito (id.). O crescimento sustentado do Brasil s vir quando a oferta de crdito aumentar. A relao crdito/PIB dever elevar-se de 25% para prximo de 50% (id.). A nova Lei ter impacto positivo na economia ao reduzir o risco jurdico das operaes de crdito, avalia Gabriel Jorge Ferreira, presidente da Confederao Nacional das Instituies Financeiras CONSIF (Folha de S. Paulo, 16 dez. 2004, p. B11). A nova Lei garantir mais eficincia macroeconmica ao estabelecer tolerncia zero com os maus pagadores e permitir uma soluo negociada com os credores, analisa Tomas Felsberg, especialista em falncias (id.). Seriam evitados casos como o da Parmalat. Ela sofreu interveno judicial e quase foi desmontada (id.) A participao dos credores no processo de recuperao da empresa o ponto alto da nova Lei, diz Glauco Martins, advogado, com participao como consultor jurdico na produo do texto (Isto Dinheiro, So Paulo, n. 381, 22 dez. 2004, p. 41). A nova Lei de Falncias ir ajudar a reduzir os spreads. A Lei anterior no era to ruim, mas nem sempre era cumprida pelo Judicirio e criou usos e costumes. Tornava-se necessrio mud-la. Agora, precisamos ver, na prtica, o cumprimento da nova Lei, analisa Roberto Setbal, presidente do Banco Ita (Valor, So Paulo, 23 dez. 2004, p. C8). A nica modificao efetivamente substancial na nova Lei de Falncias a classificao para efeito do recebimento dos crditos, observa Hugo de Brito Machado, professor titular de Direito Tributrio da UFC, presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributrios (Dirio do Nordeste, Fortaleza, 26 dez. 2004, p. 3). O crdito trabalhista, antes com prioridade absoluta, passa a ter prioridade apenas at o limite de 150 salrios-mnimos. A prioridade absoluta dava lugar a fraudes. Grandes executivos reclamavam somas astronmicas e ganhavam com facilidade, pois a empresa reclamada, em razo de acordo com eles, no utilizava os meios hbeis de defesa (id.). A prioridade dos crditos com garantia real, prevista na nova Lei, prevalecente em praticamente todos os pases, lembra Alosio Pessoa de Arajo (Folha de S. Paulo, So Paulo, 27 dez. 2004, p. B3). A nova Lei foi elaborada com o objetivo de favorecer a recuperao de empresas vivel ou determinar a rpida eliminao de empresas sem boas perspectivas econmicas. O rbitro do destino da empresa so os prprios credores. A recuperao, mecanismo mais amplo, concebido no modelo do captulo 11 da Lei de Falncia dos EUA, substitui a concordata, instrumento muito rgido. Para aliviar a presso financeira sobre a empresa, foi criado um parcelamento tributrio especfico (id.).

Com o intuito de agilizar a sua aplicao, bem como de evitar problemas com a sua aplicao pelo Judicirio, a nova Lei prev a recuperao extrajudicial com as caractersticas do acordo pr-negociado da lei americana (id.). A nova lei pretende oferecer condies efetivas para as empresas viveis, mas com dificuldades transitrias, conseguirem sua recuperao e preservarem sua capacidade produtiva e os empregos gerados, avalia o estudo Reforma microeconmicas e crescimento de longo prazo (Braslia: Ministrio da Fazenda, dez. 2004, p. 81). A maior novidade do novo arcabouo legal justamente o incentivo negociao entre o devedor e seus credores, os maiores interessados no destino da empresa. O regime de recuperao extrajudicial visa a conferir segurana jurdica para acordos privados de reestruturao de dvida, mediante sua homologao pelo juiz. Constitui ambiente mais flexvel e informal de negociaes sobre os destinos da empresa (id.). A recuperao judicial substitui a atual concordata preventiva, mas com amplitude muito maior (id.). O novo regime de falncia, gil e com a participao dos credores, objetiva facilitar a transferncia da empresa, ou de suas partes viveis, para um novo controlador mais bem capacitado para administr-la. A nova Lei determinou o fim das sucesses tributria e trabalhista na venda de bens da massa falida (id.). A reforma da lei falimentar brasileira centra seu foco na recuperao das empresas em dificuldades e busca alinhar os incentivos para a participao das partes interessadas, como empregados e credores, no processo de recuperao (id., p. 28) Nos ltimos anos, o governo tem apresentado um quadro de realizaes legislativas de importncia catalisadora para aumentar o crdito, reduzir a inadimplncia e criar um clima propcio ao investimento. Dentre as principais medidas no campo do crdito, podemos listar a Emenda Constitucional n 40, eliminadora da limitao dos juros no texto constitucional por meio da modificao do artigo 192; a Lei n 10.820, reguladora do crdito em consignao em pagamento; a Lei n 10.931, reguladora da Cdula de Crdito Bancrio; a Emenda Constitucional n 45, preconizadora de maior eficincia ao Poder Judicirio, assim como a nova Lei de Falncias, avalia Arnoldo Wald, advogado (O direito a servio da economia. Valor, So Paulo, 30 dez. 2004, p. B2). A nova Lei, em seu artigo 136, pargrafo 1, d segurana jurdica aos detentores de ttulos securitizados, lembra Michael Altit, advogado. Na hiptese de securitizao de crditos do devedor, no ser declarada a ineficcia ou revogado o ato de cesso em prejuzo dos direitos dos portadores de valores mobilirios emitidos pelo securitizador (Gazeta Mercantil, So Paulo, 27 jan. 2005, p. B-2). Apenas as instituies financeiras no esto ao alcance da Lei n 11.101. As companhias areas, antes impedidas de pedir concordata pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica, de 1986, podero requerer recuperao judicial ou extrajudicial ao amparo do artigo 199 da nova Lei de Falncias. A Lei Complementar n 118, de 09 fev. 2005, introduziu mudanas no Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172, de 25 out. 1966) para adapt-lo s inovaes da Lei n 11.101. Em 2004, foram decretadas 4.359 falncias e deferidas 419 concordatas. Em relao a 2003, houve queda de 22,5% no nmero de falncias e de 20% no nmero de concordatas (Folha de S. Paulo, So Paulo, 20 jan. 2005, p. B6). Quanto mais leniente um regime de falncias, mais alta a quantidade de operaes de crdito a ser declarada como perdas, observa John Bond, presidente do Conselho do HSBC Holding, a respeito da experincia do HSBC no mundo todo. A nova Lei de Falncias brasileira bem-vinda, mas a implementao das mudanas previstas mais importante. Ainda cedo para previses. Temos de esperar para ver se o sistema vai realmente chegar ao ponto almejado, complementa Michael Geoghegan, ex-presidente do HSBC no Brasil, hoje dirigente no Reino Unido (Valor, So Paulo, 02 mar. 2005, p. C1).

O presidente George W. Bush estabeleceu como prioridade de seu segundo mandato as reformas prnegcios, dentre as quais a reforma da legislao de falncias, j aprovada pelo Senado. A reforma destina-se a tornar mais difcil a decretao da falncia do indivduo pela introduo de mais rigor na fase comprobatria. Reformando o sistema de falncias e introduzindo bom-senso nele, mais americanos vo ter acesso ao crdito, especialmente os de menor renda, disse Bush. Os pedidos de falncia pessoal pularam de menos de 300 mil, em 1980, para quase 1,6 milho, em 2003. O governo j aprovou a legislao fixadora de limites a aes coletivas contra empresas. Esses limites destinam-se a acabar com as indenizaes milionrias, prejudiciais economia do Pas, segundo Bush (Valor, So Paulo, 14 mar. 2005, p. A7). A nova Lei de Falncias demonstra o interesse do Brasil em garantir segurana jurdica aos investidores, avaliou o ministro Edson Vidigal, presidente do STJ, em discurso proferido em 15 mar. 2005 no VI Colquio Judicirio Multinacional, promovido pelas Naes Unidas em Sydney, Austrlia. A nova Lei de Falncias instrumento poderoso contra as procrastinaes e defesa dos direitos dos credores, sem ser preciso sair logo matando as empresas em dificuldades financeiras, complementou o ministro. H hoje no Judicirio do Brasil uma maior compreenso do quanto a resoluo das demandas em questes econmicas podem repercutir na economia do Pas e at diretamente na vida das pessoas, disse o ministro (). A insolvncia nos dias atuais no um fenmeno localizado apenas nas empresas de pases emergentes. um problema em diversos pases do mundo, de acordo com as Naes Unidas. As leis sobre falncias esto sendo renovadas para buscar condies de serem implementadas de modo objetivo. A eficincia de um sistema judicial pode ser medida por meio de como se opera a legislao sobre falncias. Onde baixa a eficcia da lei, o sistema judicial fraco. No basta uma lei nova, observa o ministro Edson Vidigal. A engrenagem judiciria tem de estar preparada para adequar as realidades antigas s novas regras. H a necessidade de uma reciclagem geral nas cabeas envolvidas. No se muda nada quando as convices so muito antigas e arraigadas, complementa Vidigal. H sempre, em todo lugar, o medo de credores em no serem ressarcidos e o receio de empresas em no ter o tempo necessrio para reestruturar-se. O Judicirio deve ento combater o excesso de formalidades processuais e atuar sempre com agilidade e muita transparncia. As empresas perdem mais dinheiro com a morosidade judicial nos processos de falncia, incluindo advogados e consultorias, que se buscassem resolver seus entreveros diretamente com os credores por meio da conciliao e da mediao, conclui Vidigal (). Aps quase uma dcada de debates, os EUA aprovaram lei para tornar mais difcil a falncia de pessoa fsica, instrumento utilizado para cancelar dvidas. A nova lei contribuir para acabar com os pedidos de falncia pessoal fraudulentos, abusivos e oportunistas, comentou James Sensenbrenner, presidente da Comisso de Justia da Cmara dos Representantes. A insolvncia dos consumidores causa s empresas de carto de crdito e de varejo prejuzos calculados em US$ 40 bilhes por ano. (Gazeta Mercantil, So Paulo, 16 abr. 2005, p. A-11). Dentre os problemas antevistos com a nova lei, capazes de inviabilizar a recuperao judicial, os advogados destacam: 1) a empresa tem de provar estar em dia com o fisco; 2) a empresa tem apenas 60 dias para apresentar o plano de recuperao; 3) a lei no clara se na venda de ativos, para a captao de recursos para a empresa, o comprador herda dvidas fiscais e trabalhistas (Exame, So Paulo, n. 844, 08 jun. 2005, p. 90). A Lei n 10.101 visa a propiciar, ao longo dos seus 217 artigos, meios e providncias para a manuteno no mercado de companhias em crise. Com pragmatismo, a nova lei admite a recuperao judicial das empresas em dificuldades apenas quando os credores vislumbram a viabilidade do valor presente positivo do fluxo de caixa e a perspectiva futura de rentabilidade, afirma Modesto Carvalhosa, advogado empresarial (Nova lei para empresas em crise financeira. Folha de S. Paulo, So Paulo, 09 jun. 2005, p. A3). No havendo esse duplo requisito, a lei induz a uma pronta declarao de falncia, quando se vai buscar, pelos mecanismos de rpida arrecadao e antes de qualquer outra providncia judicial, a venda dos estabelecimentos operacionais da falida, numa ordem capaz de assegurar a preservao da integridade

dos ativos tangveis e intangveis, em vez da sua desintegrao, como at agora ocorria. A nova lei estimula a participao dos credores na recuperao judicial e na falncia (id.). Os crditos bancrios na falncia apenas tm privilgio at o valor das respectivas garantias. O saldo cai na vala comum dos quirografrios (id.). As naes, incentivadas por instituies internacionais, notadamente o Banco Mundial, vm padronizando as normas reguladoras da atividade empresarial. Assim ocorre com a uniformizao dos balanos, com as regras antitruste e, agora, com a recuperao das empresas em crise econmica ou financeira (id.). Em vigor desde 09 jun. 2005, a nova Lei de Falncias viabilizar o aumento da oferta de crdito e a reduo do spread bancrio, avalia Alosio Arajo, da EPGE-FGV. O Brasil estava com um processo de insolvncia em condies inferiores mdia da Amrica Latina e da frica Subsaariana. Hoje, na mdia, de cada um dlar devida por uma empresa falida, a recuperao de 0,02 centavos. No Chile, a recuperao de 0,20 centavos; na Argentina, de 0,25 centavos; no Mxico, de 0,65 centavos. Com a nova lei, o Brasil dever atingir, ao longo do tempo, uma recuperao de 0,33 centavos (Valor, So Paulo, 13 jun. 2005, p. C1). As experincias internacionais apontam para uma relao entre uma boa lei de falncias e um maior crescimento econmico com melhor distribuio de renda, afirma Alosio Arajo (id.). Para operacionalizar a recuperao judicial prevista na nova lei, o seu aspecto mais problemtico, est em fase de aprovao no Congresso projeto de lei definindo os parcelamentos de tributos (id.). As empresas destinadas explorao de servios areos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronutica podem solicitar a recuperao judicial ou a falncia, na forma prevista no artigo 199 da Lei n 11.101, de 09 fev. 2005. A hiptese de recuperao ou falncia, no entanto, no suspende, na forma do artigo 122 da Lei n 11.196, de 21 nov. 2005, o exerccio de direitos derivados de contratos de locao, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes. O artigo 122 da Lei n 11.196, ao desimpedir os fabricantes de retomar as aeronaves das companhias areas, pretendeu regularizar o mercado de aluguel de avies. O preo dos aluguis poderia subir at 20% (Exame, So Paulo, n. 843, 25 maio 2005, p. 18).