UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE FACULDADE DE DIREITO DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I PEDRO HERMLIO VILLAS BAS

CASTELO BRANCO

DINMICA E ESTTICA JURDICA DE HANS KELSEN E CRTICA DE CARL SCHMITT

Alessandro Tavares, Felipe Santos, Joo Pedro, Matheus Xavier, Tomaz Paiva, Victor Hugo de Souza

1 Perodo - 2 Semestre/2010 - Maca

Dois de Dezembro de 2010 NDICE

A ESTTICA JURDICA..............................................................................................5 A sano: ilcito e consequncia do ilcito...........................................................5 Dever jurdico e responsabilidade.......................................................................6 Direito Subjetivo: atribuio de um direito e atribuio de um poder ou competncia........................................................................................................8 Direito e dever................................................................................................. 8 Direitos pessoais e direitos reais......................................................................9 O direito subjetivo como interesse juridicamente protegido............................9 O direito subjetivo como poder jurdico..........................................................10 O direito subjetivo como permisso positiva (da autoridade)........................10 Direitos polticos.............................................................................................11 A DINMICA JURDICA...........................................................................................13 O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental..13 Sentido da questo relativa ao fundamento de validade...............................13 O princpio esttico e o princpio dinmico....................................................13 O fundamento de validade de uma ordem jurdica.......................................13 A norma fundamental como pressuposio lgico-transcendental...............14 A unidade lgica da ordem jurdica; conflitos de normas...............................14 Legitimidade e efetividade.............................................................................15 Validade e eficcia.........................................................................................15 A norma fundamental do Direito internacional..............................................15 Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural.........................16 A norma fundamental do Direito natural........................................................16 A estrutura escalonada da ordem jurdica........................................................16 A Constituio................................................................................................16 Legislao e costume.....................................................................................17

Lei e decreto.................................................................................................. 17 Direito material e Direito formal...................................................................17 As chamadas fontes de Direito...................................................................18 Criao do Direito, aplicao do Direito e observncia do Direito.................18 Jurisprudncia................................................................................................ 18

INTRODUO O presente trabalho foi elaborado com o objetivo sintetizar os conceitos, preceitos e ensinamentos de Hans Kelsen na Teoria Pura do Direito sobre Dinmica jurdica e Esttica jurdica. Visa ainda abordar a viso crtica de Carl Schmitt ao conceito de norma de Hans Kelsen. Para a composio deste trabalho, optou-se por fazer um fichamento literrio do livro Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen [1], em suas vertentes relacionadas a esttica e dinmica jurdicas. Desta forma, seria possvel embasar uma simples comparao entre ambas, que tambm apresentada neste trabalho. Na comparao dos objetos de cada uma delas, a esttica tem por objeto o direito como um conjunto de normas reguladoras da conduta humana, estudando-o em seu estado de repouso. A dinmica j considera o direito em seu movimento, tendo por objeto o processo jurdico em que produzido e aplicado o direito. Ainda, com base no conceito-chave de que, para Kelsen, a norma hipottica fundamental embasa todo o sistema normativo, que da norma fundamental extraem validade. E tambm no entendimento de que o Direito deve ser estudado e estruturado sem qualquer influncia, ou seja, de forma pura. Assim, Carl Schmitt, em suas obras, aqui analisado atravs de [2], critica a postura de Schmitt, mostrando que no h como considerar o Direito de forma pura para uma fundamentao adequada e sujeita ocorrncia de excees.

A ESTTICA JURDICA A sano: ilcito e consequncia do ilcito a) As sanes do Direito nacional e do Direito internacional O direito concebido como uma ordem de coero, uma ordem reguladora de atos de coero. A forma de agir deve ser regulada por atos de coero mesmo contra a vontade de quem for atingido e em caso de resistncia pode-se fazer o uso da fora fsica, nos casos que se fizerem necessrios. Deve haver distino entre as espcies de atos de coao. As sanes (atos de coero) devem ser aplicadas contra os indivduos que quebram as condutas prescritas pela ordem jurdica. Os atos de coao, que so os atos em que no h quebra das prescries por parte do indivduo, como no caso de internao de um indivduo por portar uma doena infecto contagiosa. As sanes no sentido especfico da palavra, no domnio das ordens jurdicas do estado, aparecem de duas formas: como pena e como execuo. Essas duas espcies de sano consistem ou na realizao compulsria de um mal ou na privao compulsria de um bem. No caso da pena temos o exemplo da pena de priso, a privao da liberdade ou a privao do direito de trabalhar, a demisso. J a execuo a produo compulsria de um mal, que consiste em ser levada a efeito para compensar o ilcito, indenizao. Kelsen cita o seguinte exemplo: A omite cumprir o dever de prestar a B uma coisa que no se encontra na sua posse, ou de lhe prestar um determinado trabalho. A sano de execuo constitutiva deste dever consiste em retirar-se compulsoriamente a A um valor patrimonial correspondente coisa ou ao trabalho devido e em entregar a B a soma pecuniria realizada atravs da venda. As sanes no direito internacional geral seriam represlias e guerras, no se qualificariam nem como pena nem como execuo civil e sim como uma privao compulsria de bens, uma leso, de interesse de um Estado por parte de outro Estado. Sendo que um Estado s poderia recorrer contra o outro quando um deles se recusasse a indenizar os prejuzos que tivessem sido causados ilicitamente um deles. b) o ilcito (delito) no negao, mas pressuposto do Direito Se as aes, omisses ou delitos no ocorressem, no faria sentido existir ou talvez nem existisse um ordenamento jurdico, normas, regras para tentar control-las ou proibi-las. por existirem as ms condutas que existem sanes a serem aplicadas aqueles indivduos 5

que tem determinada conduta ilcita. O homem por natureza transgressor e necessita de um ordenamento jurdico que lhe imponha limites. Esses limites, segundo Kelsen, so impostos pelo Direito positivado: No uma qualquer qualidade imanente e tambm no qualquer relao com uma norma meta jurdica, natural ou divina, isto , qualquer ligao com o mundo transcendente ao Direito positivo, que faz com que uma determinada conduta humana tenha de valer como ilcito ou delito, mas nica e exclusivamente o fato de ela ser tornada, pela ordem jurdica positiva, pressuposto de um ato de coero, isto , de uma sano. O direito no pode ser dotado de juzos de valor, por que os valores so pessoais, vo de acordo com a camada social, com a cultura por isso no devem ser usados para distinguirem lcitos e ilcitos. Ou seja, se no houver lei, sano prevista, o crime cometido nulo. Uma determinada conduta feita pela ordem jurdica pressuposto de um ato de coao por que essa ao ou omisso considerada, pela autoridade jurdica, como socialmente indesejada. A sano pode no ser dirigida somente ao delinquente, mas tambm pode ser dirigida, segundo a ordem jurdica, a seus pais, ao seu cnjuge e outros membros da sua famlia. Portanto, Kelsen define o delito desta forma: ... pode o delito ser determinado como a conduta daquele indivduo contra o qual ou contra cujos parentes dirigida a sano como consequncia do ilcito. Dever jurdico e responsabilidade a) Dever jurdico e sano Um indivduo tem o dever de se conduzir, obrigado a se conduzir de uma determinada maneira quando esta conduta prescrita pela ordem social. O indivduo que cumpre o dever jurdico que lhe imposto por uma norma jurdica,observa, respeita a norma. O indivduo que viola o Direito efetiva a sano imposta, aplica a norma. Tanto o respeito, o agir conforme a norma, quanto sua violao, so conduta conforme norma. Na teoria tradicional ao lado do conceito de dever jurdico est o conceito do sujeito de dever, que o indivduo que porta este dever. Logo, sujeito de um dever jurdico o indivduo que, atravs de sua forma de agir, pode violar os deveres e provocar as sanes previstas, ou pode cumpri-los e evitar as sanes. b) Dever jurdico e dever-ser 6

O conceito de dever jurdico refere-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem qualquer espcie de implicao moral. c) Responsabilidade Se a consequncia do ilcito for dirigida a um indivduo, este indivduo juridicamente responsvel pelo ilcito cometido e arcar com esta conseqncia. H tambm a possibilidade de um indivduo ser responsvel pelo delito cometido por outro, como no caso de uma execuo civil, por exemplo. d) Responsabilidade individual e coletiva Se porventura algum vier a ser responsabilizado pela conduta de um membro de sua famlia, ou de seu Estado, de seu grupo tnico ou de algum que se identifique com a sua coletividade, a responsabilidade pelo ilcito coletiva. Outro exemplo de responsabilidade coletiva quando a conseqncia do ilcito se dirigir contra vrios indivduos do mesmo grupo. Do contrrio, h responsabilidade individual onde a sano se dirige exclusivamente contra o indivduo que cometeu o ilcito, o delinquente. e) Responsabilidade pela culpa e pelo resultado No caso de responsabilidade pela culpa a ordem jurdica faz pressuposto de uma conseqncia do ilcito uma determinada ao ou omisso atravs da qual produzido ou no impedido um evento indesejvel. No conceito de responsabilidade pela culpa inclui-se a hiptese de negligncia. No caso de responsabilidade pelo resultado, o indivduo age de forma indesejvel intencionalmente, visando m inteno, pretendendo prejudicar outrem. f) O dever de indenizao Ressarcir os prejuzos materiais ou morais causados por um indivduo ou por outrem denominado indenizao. Se o prejuzo no for indenizado deve ser dirigido contra o patrimnio de um outro indivduo um ato coercitivo como sano, retirando compulsoriamente um valor de patrimnio e atribu-lo ao indivduo prejudicado. A sano de execuo civil constitui o dever de no causar prejuzos e o dever de ressarcir prejuzos que porventura forem causados. O dever de ressarcir os prejuzos no uma sano e sim dever subsidirio. A indenizao compulsria do prejuzo atravs do rgo aplicador do direito surge apenas quando o dever de indenizar, ou de no causar prejuzos no cumprido. A sano apenas surge quando nem um nem outro indivduo, indenize o prejuzo. g) A responsabilidade coletiva como responsabilidade pelo resultado 7

Quando a sano no dirigida contra quem comete o delito e sim contra um outro indivduo que tem relao com o mesmo determinada pela ordem jurdica a responsabilidade sempre caracterizada como responsabilidade pelo resultado, ou seja, no prevista intencionalmente, ou no impedida. Mas em relao ao delinqente caracteriza-se responsabilidade pela culpa. Direito Subjetivo: atribuio de um direito e atribuio de um poder ou competncia Direito e dever Para Kelsen usualmente o direito subjetivo colocado em primeiro lugar frente ao dever jurdico. Fala-se em domnio do Direito, em direito e dever, no dever e direito como no domnio da Moral. O entendimento do direito subjetivo dificultado pelo fato de esta palavra designar situaes bem diferentes entre si. Uma delas afirma que um indivduo tem o direito de se conduzir de determinada maneira. No lhe proibido juridicamente a conduta em questo, ou seja, ele livre para realizar ou omitir uma determinada ao. Quando se trata do dever de um indivduo de no impedir ou dificultar uma determinada conduta de outro, fala-se em suportar ou tolerar, contrapondo-se ao dever de prestao o dever de tolerncia. Em se tratando do dever de prestao ele pode receber a prestao do servio ou da coisa. O dever de tolerncia consiste em tolerar ou suportar uma determinada conduta. Dizer que um indivduo obrigado a uma determinada conduta significa que em caso de conduta oposta aplica-se uma sano. O dever a norma que prescreve essa conduta, enquanto a conduta oposta liga-se sano. Vale ressaltar que o indivduo que tem o direito objeto da conduta que lhe devida e, pela sua conduta, pode violar ou cumprir o dever. O conceito de um direito subjetivo que apenas reflexo de um dever jurdico (direito subjetivo reflexo) suprfluo, no ponto de vista kelseniano. Pois no pressupomos o direito reflexo em todos os casos. Quando a conduta de um indivduo no est relacionada a outro indivduo concretamente determinado, mas apenas prescrita para ter lugar frente comunidade, fala-se de um direito da comunidade, especialmente do Estado. Como, por exemplo, quando a norma prescreve uma conduta em face de determinados animais (proibindo a caa), plantas (colher certas flores ou desmatar rvores) ou objetos inanimados (destruir certos edifcios ou 8

monumentos histricos). No pressupondo, nesse caso, um direito reflexo, pois animais, plantas e objetos no so pessoas. Direitos pessoais e direitos reais Para Kelsen a separao do direito sobre uma coisa (jus in rem) e o direito de uma pessoa (jus in personam) um erro, pois as duas so correlatas. A relao entre indivduos de primria importncia, assim como nos chamados direitos reais, consiste no dever de uma determinada conduta em face de um indivduo. A relao com a coisa de secundria importncia, pois apenas serve para corroborar com a primria. O direito real subjetivo, por excelncia, a propriedade que na jurisprudncia tradicional definida como o domnio exclusivo de uma pessoa sobre a coisa. Distinguida do direito de crdito, que apenas fundamentam as relaes jurdicas pessoais. As duas espcies de situaes (direitos pessoais e direitos reais) sero melhor classificadas pela jurisprudncia tradicional como direitos reflexos absolutos e direitos reflexos relativos. A relao entre credor e devedor exemplifica o direito relativo, pois o devedor est obrigado a fazer uma determinada prestao ao credor, enquanto o direito reflexo do credor s existe face ao seu devedor. O direito que consiste no dever de todos os indivduos dirigirem-se contra todos , neste sentido, um direito absoluto. Como, por exemplo, quando uma conduta refere-se a uma coisa, pode ser dever de todos os indivduos conduzirem-se de determinada maneira. O direito de propriedade no propriamente um direito absoluto, pois o reflexo da pluralidade de deveres de indivduos frente a um indivduo relacionado com uma mesma coisa. Terminologicamente, a distino entre direito relativo e absoluto no muito adequada, j que os direitos absolutos so meramente relativos, pois consistem na relao de pluralidade de indivduos frente a um determinado indivduo. O direito subjetivo como interesse juridicamente protegido O direito subjetivo no pode ser apenas um interesse protegido pelo Direito, se encararmos o Direito como norma ou sistema de normas, mas apenas tutelado e protegido pelo direito objetivo. E esta proteo deve-se pelo fato da ordem jurdica ligar leso desse interesse uma sano. O que acontece, por exemplo, com o devedor que tem o dever jurdico de reembolsar ao seu credor o emprstimo recebido.

Quando um interesse e protegido por um dever em questo, esse interesse no pode ser o mesmo interesse do indivduo em que a sano se aplica. Ou seja, no pode ser o interesse nem o direito do devedor; Conseqentemente o direito do credor protegido pelo dever jurdico do devedor de reembols-lo. No caso da sano, no pode ser um interesse nem um direito do agente aquilo protegido pelo dever de puni-lo. O direito subjetivo como poder jurdico A chamada teoria da vontade, na qual o direito subjetivo um poder jurdico (autorizao ou atribuio de competncia) conferido pela ordem jurdica, contrape-se teoria dos interesses. O direito subjetivo, que o reflexo de um dever jurdico, carrega um poder jurdico pertencente ao seu titular, de fazer valer o no cumprimento de um dever jurdico, que o direito reflexo, atravs de uma ao judicial. O exerccio deste poder jurdico o exerccio de um direito no sentido prprio da palavra. Segundo a teoria tradicional, todo direito subjetivo de um indivduo contm uma pretenso em relao conduta de outro indivduo. A pretenso apenas sustentada no exerccio do poder jurdico contido no direito reflexo, para ser um direito subjetivo propriamente dito. Dizer que um indivduo tem um direito subjetivo significa que uma norma jurdica determina a conduta deste indivduo, pressupondo uma conseqncia. No poder jurdico concedido ao indivduo est o poder de apelar de uma deciso judicial desfavorvel a ele (processo de recurso), instaurando um processo que pode anular ou substituir a deciso. O direito subjetivo como permisso positiva (da autoridade) O direito subjetivo fundamentado numa autorizao positiva (concesso ou licena), conferida por uma autoridade, no poder ser considerado um direito reflexo, pois no funo de um dever jurdico que lhe corresponda. A permisso positiva confere a um direito subjetivo o poder de realizar certos negcios jurdicos, como a venda de bebidas alcolicas ou medicamentos contendo substncias venosas, mediante uma licena ou concesso. O exerccio dessa atividade sem autorizao de um rgo competente proibido e est sujeito a uma sano. 10

Direitos polticos Caracterizam-se pela influncia na formao do estado, na participao direta ou indireta na produo da ordem jurdica. O papel do povo fundamental na formao de um estado democrtico, pela participao na formao de normas jurdicas. A legislao democrtica pode ser realizada pelo povo atravs do direito subjetivo de cada indivduo de exprimir sua opinio e emitir seu voto numa assemblia popular legislativa ou atravs das decises do parlamento (eleito pelo povo). Desta forma tem-se o direito subjetivo dos eleitores, chamado direito de voto, e o direito subjetivo dos eleitos; direito de ser membro do parlamento e falar em nome do povo e votar decises. Assim, chamados de direitos polticos. Outras espcies de direito de voto tambm devem ser considerados direitos polticos, como alguns rgos administrativos e jurisdicionais que tenham seus membros eleitos pelo povo. O direito privado subjetivo pode ser considerado um direito poltico na medida em que o credor autorizado (pela lei) a intervir na produo da norma jurdica individual, atravs de um processo para fazer valer o dever jurdico que seu devedor tem de lhe fazer uma determinada prestao. Entre os direitos polticos esto os chamados direitos fundamentais e direitos de liberdade (igualdade perante a lei, liberdade de expresso, propriedade, religiosa, etc.). As garantias dos direitos e das liberdades so defendidos pela Constituio que determina o contedo das leis e prev que as leis que no se adqem a ela (Constituio) podem ser anulada atravs de um processo especial; Exige-se uma maioria qualificada do rgo legislativo em uma resoluo vrias vezes assumida. A igualdade dos indivduos, no garante que todos devam ser tratados de forma igual nas normas regidas pela constituio, especialmente nas leis. Pois seria um absurdo, segundo Kelsen, conferir os mesmo direitos e impor os mesmos deveres sem distinguir, por exemplo, crianas e adultos, homens e mulheres, sos e deficientes (fsicos ou mentais). Mas as leis no devem fazer as mesmas acepes para diferena de raa, cor, religio, classe ou patrimnio, quer dizer: as leis que a fizerem podero ser classificadas como inconstitucionais e, consequentemente, anuladas. Em casos especiais um chefe de Estado ou membros do gabinete podem ser responsabilizados pela constitucionalidade das leis por eles sancionadas, promulgada ou referendada. Em caso de discordncia com a constituio, ou seja, ilegalidade de uma lei, os 11

mesmos podero ser penalizados, por um tribunal especial, com a demisso e a perda dos direitos polticos. Ao indivduo, atingido pela lei inconstitucional, garantido o poder jurdico de instaurar um processo (reclamao ou recurso) que conduz a anulao dessa lei.

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A DINMICA JURDICA O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental. Sentido da questo relativa ao fundamento de validade A anlise da questo referente dinmica do ordenamento jurdico deve partir de duas importantes indagaes. A primeira diz respeito, a saber, o que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, e a segunda, por sua vez, refere-se a que se deve atribuir o fundamento de validade de uma norma. A juno desses dois questionamentos permite constatar que, para que seja vlida, a norma deve ser vinculativa, ou seja, deve fazer com que o comportamento das pessoas se d em conformidade com a sua prescrio. Essa validade buscada em uma norma de hierarquia superior, que serve de fundamento para a criao de normas inferiores, bem como para conferir competncia s autoridades para a edio de tais normas. Percebe-se, assim, que essa norma fundamental que confere unidade a uma pluralidade de normas, originando, dessa forma, um determinado sistema jurdico. O princpio esttico e o princpio dinmico Conforme preceitua Kelsen, segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir dois tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo esttico e um tipo dinmico. Em um sistema esttico as normas so pautadas no dever ser, como, por exemplo, a norma que preceitua o dever de amar ao prximo. J em um sistema dinmico, as normas so baseadas no ser, naquilo que costumeiro. Os princpios esttico e dinmico muitas vezes so identificados em conjunto, quando, por exemplo, atribui-se a uma determinada autoridade a competncia para criar as demais normas. A atribuio se d em conformidade com o princpio dinmico; j a emanao das normas inferiores advm da prescrio de condutas ideais dever ser a serem praticadas pelos indivduos. O fundamento de validade de uma ordem jurdica Segundo Kelsen, o sistema de normas que forma uma ordem jurdica tem por base o princpio dinmico. a forma, e no o contedo, o elemento que dita validade ou no de uma norma perante um determinado ordenamento. Uma vez que tenha sido elaborada de acordo com as prescries postas pela norma fundamental, a norma considerada apta a integrar o conjunto normativo que estrutura um eventual ordenamento. 13

A norma fundamental como pressuposio lgico-transcendental A natureza da norma fundamental reflete em uma Constituio elaborada conforme os costumes que foram se formando na dinmica de um determinado Estado. No se questiona, aqui, qual o contedo da Constituio, mas sim os critrios utilizados para a sua criao. Tais critrios devem ditar os contornos para a elaborao de normas vlidas. Assim, na pressuposio da norma fundamental no se indaga a respeito de qualquer valor que v alm da forma, ou seja, do Direito Positivo, mas to somente sobre os da lei criada, bem como da autoridade da qual emanou a referida norma. A unidade lgica da ordem jurdica; conflitos de normas Alm de constituir o fundamento de toda a estrutura do ordenamento, a norma fundamental tambm responsvel por manter a unidade lgica da ordem jurdica, primando pela inexistncia de normas contraditrias dentro de um mesmo ordenamento jurdico. Dessa forma, busca-se repelir o conflito de normas, caracterizado quando, por exemplo, uma determinada norma prescreve uma conduta e outra prescreve uma conduta contrria a esta. A interpretao o meio atravs do qual se busca solucionar eventuais conflitos de normas. Como a estrutura do ordenamento jurdico construda de forma escalonada, preciso diferenciar os conflitos verificados entre normas de mesmo escalo, e entre normas de escales diferentes. No caso de conflitos de normas de mesmo escalo, tem-se que a validade da norma estabelecida por ltimo faz com que esta prevalea sobre a norma anterior: critrio cronolgico (lei posterior revoga a anterior). Por outro lado, caso as normas conflitantes tenham iniciado juntas a vigncia, duas possveis solues so apresentadas, a saber, a interpretao pelo tribunal competente de modo a identificar a norma vlida, ou o entendimento de que, na realidade, as normas no so contraditrias entre si, mas limitam-se uma a outra, ou seja, uma norma restringe o sentido da outra. Outro conflito possvel de acontecer aquele entre decises judiciais que estabelecem normas entre as partes do processo provenientes de diferentes rgos julgadores. Nesse caso, cabe ao Executivo resolver qual deciso aplicar, e esta deciso deve dar-se de acordo com a dico da norma fundamental de que se deve respeitar os dizeres da Constituio. Caso a contradio ocorra dentro de uma mesma deciso judicial, deve ser aplicado o mesmo raciocnio relativo restrio de sentido por parte das normas, ou seja, no haveria conflito, mas sim, restrio de sentido dentro da prpria deciso judicial. Por fim, entre uma norma de escalo superior e outra de escalo inferior no pode 14

existir conflito, j que esta busca naquela o seu fundamento de validade. Caso a norma inferior esteja em desacordo com a norma superior, a soluo afastar essa norma por incompatibilidade com o que esta prescreve. Legitimidade e efetividade A validade das normas pode ser verificada a partir do princpio da legitimidade, segundo o qual a norma jurdica vlida at o trmino de sua validade, seja em uma determinada data, seja at a substituio por outra norma jurdica. Tal princpio somente se aplica em situaes de normalidade dentro da ordem estatal. Em caso de revoluo ou golpe de estado, as modificaes da ordem jurdica se do de forma ilegtima, porque desconformes com a Constituio vigente. No caso de alterao da ordem atravs das ltimas situaes aqui descritas, a permanncia de normas antigas na nova ordem, desde que compatveis com esta, caracteriza o fenmeno da recepo. No que se refere eficcia, tem-se que uma Constituio considerada como tal se as normas que prescreve so, em regra, aplicadas e observadas. Surge, aqui, o princpio da efetividade, o qual limita o princpio da legitimidade, uma vez que s efetivo aquilo que devidamente cumprido, ou com potencial capacidade para ser, em regra cumprido. Se efetivo, , portanto, legtimo. Validade e eficcia Deve haver uma conexo entre o dever ser da ordem jurdica e o ser da ordem natural, ftica. Sendo assim, segundo a Teoria Pura do Direito, a eficcia da norma jurdica, considerada individualmente ou em conjunto, condio da validade dessa norma. O fundamento da validade das normas jurdicas a norma fundamental pressuposta, segundo a qual deve-se agir em conformidade com uma Constituio posta e eficaz. A fixao positiva e a eficcia so, pois, condio de validade das normas. Deve-se atentar para o fato de que uma ordem jurdica no perde a sua validade por ter uma norma singular perdido a eficcia. A validade da ordem jurdica deve levar em considerao a eficcia das normas globalmente consideradas. A norma fundamental do Direito internacional Admitindo-se a existncia de uma ordem jurdica internacional soberana, a norma fundamental internacional passa a ser o fundamento de vigncia da ordem estadual. O Direito 15

Internacional legitima a revoluo vitoriosa como um processo atravs do qual se cria o Direito Nacional. Os Estados, com base no costume, criam tratados entre si, regidos pela norma segundo a qual os pactos devem ser cumpridos, caracterizando, assim, uma ordem internacional coercitiva. Dessa forma, a soberania dos Estados significa que estes somente esto subordinados ordem jurdica internacional.

Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural Para o Positivismo Jurdico, a validade de uma ordem jurdica relaciona-se diretamente com a norma fundamental em si, e no com o contedo de suas normas. A doutrina do Direito natural busca o fundamento de validade do Direito positivo numa ordem normativa a que este pode ou no corresponder. Para tal doutrina, portanto, nem toda ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como objetivamente vlida, ao contrrio do que se d com a ideologia positivista. O Direito postivo cria-se totalmente em torno de seus prprios preceitos, e se faz vlido dentro dos mesmos. A norma fundamental do Direito natural O Direito natural ou os diversos direitos naturais buscam refletir a ordem natural das coisas. O Direito positivo, uma vez que pressuposto e posto, caracteriza-se por ser homogneo e uno. Por essa razo, falta firmeza doutrina do Direito natural, a no ser que se o entenda tambm como um Direito posto, no pelos homens, mas por uma ordem supra humana. Uma vez que determinada pela lei da causalidade, a natureza no pode estabelecer normas coercitivas. A estrutura escalonada da ordem jurdica A Constituio A ordem jurdica no se ordena por meio de normas colocadas no mesmo plano, mas sim pelo escalonamento dessas normas em nveis diversos, sendo que as inferiores devem buscar seu fundamento de validade nas superiores. A homogeneidade dessas normas permite unidade do ordenamento jurdico, cujo ltimo fundamento de validade a norma fundamental. A Constituio, no sentido aqui demonstrado, analisada no seu sentido material, podendo ser dotada de normas escritas e no escritas consuetudinrias. Alm da Constituio em sentido material, h que se fazer meno tambm 16

Constituio em sentido formal, escrita, a qual prev uma forma mais dificultosa para a alterao de seus dispositivos. No sendo escrita, mas costumeira a Constituio, este raciocnio no aplicado, uma vez que o costume se forma pela reiterao de sua prtica. Legislao e costume O escalo construdo imediatamente abaixo da Constituio composto pelas normas gerais leis - e pelos costumes. a composio do rgo legislativo que identifica a forma de Estado, como por exemplo, a autocracia, em caso de monarquia ditatorial, ou a assemblia eleita pelo povo, em caso de democracia. Por outro lado, o sentido do fato consuetudinrio somente ser vlido para o ordenamento jurdico se tal fato for inserido na Constituio como produtor de normas jurdicas. O direito consuetudinrio somente pode ser aplicado pelos rgos aplicadores do direito quando estes forem dotados de competncia para assim atuarem. Da mesma forma, tanto a legislao como o costume devem buscar seu fundamento de validade na Constituio, que, por sua vez, busca seu fundamento de validade na norma fundamental. Lei e decreto Enquanto as leis so caracterizadas pela generalidade de suas prescries, o decreto constitui-se na regulamentao dessa generalidade em relao a algumas leis, previamente determinadas, e, como tal, busca seu fundamento de validade na legislao que, por sua vez, calca-se na Constituio, emanada de acordo com a norma fundamental. Direito material e Direito formal A aplicao da norma geral ao caso concreto necessita de uma individualizao dessa norma. Como direito formal entende-se as normas gerais que regulam a atuao das autoridades judiciais e administrativas ex: processo civil, processo penal e processo administrativo. Por direito material compreendem-se as normas gerais relacionadas ao contedo dos atos judiciais e administrativos ex: direito civil, direito penal e direito administrativo. O direito formal instrumento para a aplicao do direito material, atuando de forma inseparvel. Segundo Kelsen a Constituio representa predominantemente o direito formal, enquanto que o escalo da criao jurdica que lhe est imediatamente subordinado tanto representa direito material como formal.

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As chamadas fontes de Direito So denominadas fontes do direito todos os mtodos de criao jurdica. A legislao e o costume so comumente designadas como fonte do Direito, este entendido em sua acepo estadual. No caso do Direito internacional geral, devemos considerar como tal somente o costume e o tratado, afastando, portanto, a legislao. As fontes de direito positivo so, pois, juridicamente vinculantes. Criao do Direito, aplicao do Direito e observncia do Direito Criao e aplicao do direito so fenmenos concomitantes. O Estado cria o Direito em conformidade com o que preceitua a norma fundamental, e o aplica de acordo com o que prevem as demais normas estatais. A observncia do direito, por sua vez, implica em conduzir-se de modo a se evitar uma sano. A criao e a aplicao do Direito constituem-se em funes jurdicas em acepo estrita. J a observncia do Direito consiste em portar-se em conformidade com o que prescrevem as normas criadas e aplicadas. Jurisprudncia A deciso judicial no dotada, apenas, de um carter declaratrio, mas tambm, constitutivo, uma vez que transforma o direito, funcionando, por vezes, como fonte para futuras decises a serem tomadas. A deciso judicial concretiza a norma criada de forma geral, individualizando a sano determinada nesta ltima. Dessa forma, possvel afirmar que tambm a deciso judicial possui funo normativa, pois, de acordo com Kelsen quando a ordem jurdica liga a um determinado fato, como pressuposto, uma determinada consequncia, precisa de determinar, tambm, o rgo pelo qual e o processo no qual o fato condicionante verificado no caso concreto.

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COMPARAO ENTRE ESTTICA E DINMICA JURDICAS Kelsen tambm faz uma distino entre teoria esttica e teoria dinmica. A teoria esttica tem por objeto o direito como um conjunto de normas reguladoras da conduta humana, estudando-o em seu estado de repouso. A teoria dinmica considera o direito em seu movimento, tendo por objeto o processo jurdico em que produzido e aplicado o direito. A distino entre teoria esttica e dinmica tem por objetivo tornar possvel a contemplao do direito no seu estado de repouso, como um sistema de normas, ou em seu movimento, como um complexo de atos jurdicos de criao e aplicao de normas. Esse dualismo, entretanto, apenas aparente, j que a dinmica est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do Direito so eles prprios contedo de normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica (sendo que o princpio dinmico s deve ser considerado no plano do direito positivo, ao passo que o esttico aplicado no mbito da cincia jurdica).

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CRTICA DE CARL SCHMITT AO CONCEITO DE NORMA DE HANS KELSEN Para que se possa entender com eficcia a crtica de Carl Schmitt [2] ao conceito da norma de Kelsen, importante deixar claro que, sendo os autores oriundos de regies geogrficas no to distantes (ustria e Alemanha), a forma de pensar de ambos foi bastante distinta. Enquanto o primeiro, conforme explicitado nos tpicos anteriores a este, baseou seu pensamento conseguindo manter as idias de previsibilidade e segurana jurdica a fim de que se pudesse oferecer um carter cientfico ao Direito. Para tal, instituiu que o direito deveria ser puro, isto , no poderia sofrer a influncia de fatores externos (conforme j foi, por aqui, bastante debatido). Apesar de ser bastante criticado por conta de seu envolvimento com o nazi-fascismo, Carl Schmitt estruturou o conceito de Direito partindo de fatos, o que contrape as idias de Kelsen. Sendo assim, o conceito de norma que, para Kelsen, a responsvel por trazer unidade para o ordenamento jurdico, para Schmitt a norma parte de um ordenamento que oriundo de pensamentos dados por uma realidade, isto , a partir do poder de deciso da comunidade poltica de um determinado local. Sendo assim, Schmitt prope que este elemento poltico o responsvel por fundamentar a unidade do ordenamento. importante ressaltar que as crticas expressas ao pensamento de Kelsen por Schmitt se deram no s notadamente no mbito da norma. Dentro do conceito de cincia jurdica, na discusso acerca da relao entre poltica e direito, Schmitt afirma que fcil conseguir a unidade e pureza propostas por Kelsen ao ignorar a dificuldade e segregando como impuro tudo aquilo que se contrape sistemtica por ele imposta. Schmitt tambm critica a postura de Kelsen perante a soberania, afirmando que o mesmo a nega. Ou seja, sem tomar partido na discusso, seria, na opinio de Schmitt, mais uma maneira de ignorar as dificuldades encontradas para a validao da teoria proposta por Kelsen. Para a continuao da discusso sobre a crtica da norma de Kelsen, observar o diferente conceito de Estado entre ambos os autores. Para Schmitt, o Estado uma ordem poltica, enquanto para Kelsen uma ordem jurdica que segue a concepo da Teoria Pura do Direito, ou seja, destitudo de qualquer contedo moral e poltico. O estado de Kelsen teria uma norma fundamental, onde as demais normas extrairiam a sua validade. Ronaldo Porto Macedo Jr [4] consegue sintetizar muito bem a crtica norma de Kelsen sem, no entanto, mencion-lo: 20

Se um tal mtodo positivista, que alega ser puramente jurdico, rejeita toda e qualquer considerao no puramente jurdica como prpria de uma viso de mundo, econmica, sociolgica, moral ou poltica, ficando assim eliminadas todas essas consideraes de ordem material, no resta muito para a argumentao puramente jurdica. O que pode ficar como resto se subtrairmos a um caso e sua apreciao todos os elementos atinentes viso de mundo, economia, poltica? Se o pensamento jurdico for destacado de todo e qualquer sentido conteudstico e da situao normal pressuposta, ele se pe necessariamente em oposio cada vez mais forte a todos os contedos, a tudo o que disser respeito viso de mundo, moral, economia ou poltica. Com isso, as distines entre esfera jurdica e econmica, entre esfera jurdica e moral etc. so to agudizadas que em dialtica conseqente por fim resta apenas a falta de sentido em termos de viso de mundo, economia, tica e poltica, enquanto caracterstica especfica nica de um modo de pensar indubitavelmente puro to-somente jurdico. (MACEDO JR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do Direito. So Paulo, 2001, p 192-193.)

No trecho acima citado, visvel que o autor, numa viso Schmittiana, objeta a dificuldade em se praticar a teoria do Direito puro, isto , rejeitando qualquer considerao no puramente jurdica. Mesmo assim, cabe destacar que as premissas bsicas de Kelsen e Schmitt tinham um ponto em comum, que cincia e tcnica no eram capacitadas para definirem os valores que guiam as aes do homem (inspirao na sociologia de Weber). Assim, Carl Schmitt, em sua teoria de deciso, faz oposio teoria de Hans Kelsen quando mostra que o ordenamento jurdico oriundo de uma deciso, e somente dela. Esta deciso fundamenta a norma e o ordenamento. Para Schmitt, a deciso fruto de uma situao onde no existe uma norma e existe desordem. Desta forma, ele vai alm do que se chama de normatividade do Direito (termo Kelseniano), uma vez que h a tentativa de se estabelecer uma explicao para quando h uma exceo. Logo, havendo uma exceo, esta explicao no poderia ser dada pelo Direito puro, mas sim por outra fonte como, por exemplo, por uma deciso poltica. Este ltimo raciocnio no se encaixa na teoria Kelseniana, haja vista que, para este, o Direito no tem espaos vazios ou excees. E justamente por conta disso que Schmitt prope a teoria decisionista contrariando a teoria do Direito puro de Kelsen. No possvel normatizar uma totalidade juridicamente pois h a imprevisibilidade relacionada ao futuro. 21

Note que a construo piramidal das normas jurdicas, de acordo com a teoria do Direito puro de Kelsen jamais rebatida por Schmitt e , indubitavelmente, a responsvel pelo brilhantismo da teoria deste ltimo, o que a faz ser preceito bsico nas Universidades e na fundamentao por parte dos juristas. Schmitt se limita a criticar apenas a formalizao da norma fundamental de Kelsen, nas suas esferas metafsica e jurdica, uma vez que o objeto do Direito, na sua essncia, o caminho mais correto, na inteno de se proporcionar legalidade e justia.

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CONCLUSO Por meio do trabalho aqui apresentado, foi possvel ter a noo em separado de cada um dos tpicos discutidos por Hans Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito, atravs do resumo dos principais pontos da obra aqui apontada. Dentro da prpria teoria de Kelsen, h duas linhas: A esttica jurdica, que tem por objeto o direito como um conjunto de normas reguladora da conduta humana, estudando-o em seu estado de repouso e a dinmica jurdica, que considera o direito em seu movimento, tendo por objeto o processo jurdico em que produzido e aplicado o direito. A dinmica (dentro do direito positivo) est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do Direito so eles prprios contedo de normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica. Revista toda a teoria de Kelsen, parte-se para a crtica de Schmitt, que so basicamente direcionadas formalizao da norma fundamental de Kelsen. Sendo assim, Schmitt entende a importncia de uma estrutura lgica e escalonada da norma jurdica, mas o critica pelo fato de no podermos prever o todo em termos normativos apenas, com o Direito puro de Kelsen. No entanto, o todo tambm no englobado apenas com base numa deciso de um soberano, que nasce de um vazio normativo e de uma desordem concreta, conforme teoriza Schmitt. A mensagem importante se situa no fato de que deve ser feita uma busca no Direito e em toda a sua essncia, buscando justia e legalidade atravs dos pontos mais corretos.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS [1] KELSEN, Hans. Traduzido por Joo Baptista Machado. Teoria Pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. [2] SCHMITT, Carl. O conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992. [3] MACEDO JR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do Direito. 1 ed. So Paulo: Max Limonad, 2001. [4] MESQUITA, Mrcio Arajo de; VELLASCO, Abner. O constitucionalismo de Hans Kelsen contraposto ao de Carl Schmitt. Disponvel em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/article/view/5/41>. Acesso em: 23/11/2010.

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