226

POSITIVISMO E NO-POSITIVISMO JURDICO: Direito e Justia entre Kelsen e Alexy Joo Pinheiro Pesente167

Na Teoria Geral do Direito muito comum a separao do pensamento filosfico jurdico em duas grandes vertentes: o juspositivismo e o antipositivismo. De certo que essa separao funciona como mero meio facilitador da didtica, haja vista a complexidade do tema. Sendo assim, o objetivo deste artigo traar de forma bem simplista alguns dos principais argumentos na teoria de Hans Kelsen e Robert Alexy, representantes do positivismo e do no-positivismo respectivamente, referentes moral, ou mais precisamente, justia. Antes de entrar no tema propriamente dito, necessrio fazer uma curta ilustrao histrica para facilitar a compreenso do grande debate at hoje travado entre essas duas vertentes do pensamento ideolgico-jurdico. A primeira grande vertente ideolgica do Direito foi o jusnaturalismo. O ideal mais bsico dessa corrente o de que existe um Direito natural, universalmente vlido e justo. Aqui, a vinculao entre o direito e a justia total, absoluta. notvel tambm que a depender do momento histrico existiram diferentes representaes dessa corrente de pensamento, seja aquela identificada pela idia de direito natural divino, seja a vertente racionalista. Na Antgona de Sfocles percebe-se a presena do direito natural no mundo Antigo. Depois da morte de seu pai, Antgona retorna a Tebas e v que seus irmos esto em litgio pelo trono. Batalhas se sucedem, mas a guerra no faz nascer um vencedor. Destarte, Polinice e Etocles decidem partir para um combate singular, cujo resultado a morte de ambos. Quem herda o trono o tio deles, Creonte, que faz uma sepultura com todas as honras para Etocles, e deixa Polinice, considerado traidor, onde caiu, proibindo qualquer um de enterr-lo sob sano de pena de morte. Antgona agindo de acordo com as leis dos deuses e contrariando as ordens do tio, enterra seu irmo com as prprias mos, pois quem morresse sem os rituais fnebres seria condenado a vagar cem anos pelas margens do rio que leva ao
167

Acadmico do 4 semestre do Curso de Direito do Centro Universitrio Jorge Amado (UNIJORGE). Membro do Grupo de Pesquisas em Filosofia, Direito e Constituio (www.teoriadodireito.com.br).

227

mundo dos mortos. Como se pode ver, o mito serve muito bem para ilustrar a existncia de um direito natural, justo, superior s leis humanas. Os sofistas tambm trabalharam com a idia do direito natural, assim como alguns autores atribuem Aristteles a iniciativa dos estudos sobre o Direito natural laico. Os esticos eram indiferentes quanto fonte do direito natural que como se pode ver anteriormente j havia a distino entre natural e divino-, mas afirmavam a existncia de uma ordem racional universal, onde o indivduo que agisse de acordo com o direito natural seria virtuoso. Na Idade Mdia, adotando o paradigma de hegemonia do cristianismo, temos grandes expoentes do direito natural como Santo Agostinho e So Toms de Aquino, por meio do qual o direito divino ganhou a dimenso de sobrepor-se s leis humanas. Sendo assim, uma lei injusta no seria direito. O direito natural serviria como um norteador deontolgico das leis, ou seja, funcionaria como uma espcie de medidor do fundamento moral das normas, que deveriam estar atrelados aos ideais religiosos pregados pelo cristianismo, dentre os quais: a bondade, o altrusmo, a compaixo, e a busca pela felicidade. Percebe-se que o preceito fundamental da teoria jusnaturalista, apesar das variveis, a existncia do universalismo tico, ou seja, h a seleo de elementos morais considerados imutveis e universais, variando apenas o fundamento do direito natural, que poder ser diverso conforme a vertente, seja divino ou racional. Posteriormente Revoluo Francesa, e fruto do desenvolvimento da ideologia iluminista surge, com Auguste Comte, o Positivismo Cientfico. Movimento social e filosfico que busca a racionalizao e a elevao a carter cientfico do conhecimento. notvel que uma das grandes contribuies do positivismo foi a de idealizar e acatar a separao, ou melhor dizendo, a delimitao dos objetos das cincias, como se percebe nas cincias naturais, na sociologia com Comte e Durkheim, e posteriormente, na cincia jurdica, com Hans Kelsen. Hans Kelsen, considerado at hoje um dos precursores e um dos maiores nomes da vertente do positivismo jurdico, prope a idia anteriormente exposta da delimitao do objeto da cincia logo no incio de sua Teoria Pura do Direito:
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto

228

dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental (KELSEN, 1998, p. 1).

Mais adiante, salienta que o que se entendia como cincia jurdica no sculo XIX e no incio do sculo XX estava longe do ideal de pureza. Muitas vezes o que se tinha era a confuso do Direito com a psicologia, sociologia, com a tica, com a cincia poltica, o que de fato, no pode ocorrer no conhecimento cientfico. Mesmo assim, o autor austraco no nega a estreita conexo entre esses ramos do saber e assim pontua em sua obra:
Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, f-lo no por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexo, mas porque intenta evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela natureza do seu objeto (KELSEN, 1998, p. 1).

Essas consideraes so extremamente importantes, pois se relacionam fundamentalmente com o tema proposto, j que a partir do ideal de pureza do Direito, Kelsen passa a fazer uma anlise da relao entre o Direito e a Moral. Alm das normas jurdicas, outras normas tambm regulam as condutas humanas, ou seja, existem outras normas sociais e a cincia jurdica no a nica a tratar delas, so as ditas normas morais. A justia pressuposto da Moral que objeto de estudo da tica, assim como o Direito objeto da cincia jurdica. O grande problema destacado por Kelsen que a distino entre Direito e Moral muitas vezes no to clara. Primeiramente Kelsen aponta o questionamento de se as normas morais realmente seriam normas sociais. Quanto ao aspecto de se relacionarem s condutas de um homem em face de outro no resta dvida de que so regras sociais. A grande questo quando a norma moral prescreve uma conduta ao homem no mbito interior ou em face de si mesmo. Prontamente responde que essas normas s existem para os homens que vivem em sociedade, pois so construes sociais, e apesar de imediatamente se referirem ao indivduo, suas repercusses so sentidas pela comunidade. Sendo assim, conclui que tanto as normas jurdicas quanto as morais so normas sociais.

229

Alm disso, refuta tambm a tese de que o Direito prescreve uma conduta externa enquanto a Moral uma conduta interna ao dizer: As normas das duas ordens determinam ambas as espcies de conduta (KELNSEN, 1998, p. 68). Direito e Moral tambm no se distinguem essencialmente pela produo e aplicao de suas normas. Ambas so criadas pelo costume ou por meio de uma elaborao consciente (KELSEN, 1998, p. 70). Quanto aplicao, notvel a descentralizao do organismo moral, o que tambm se verifica no direito primitivo, mas isso no gera necessariamente o entendimento de que so ordens sociais diferentes, j que o prprio Kelsen justifica:

Uma distino entre o Direito e a Moral no pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou probem, mas no como elas prescrevem ou probem uma determinada conduta humana (KELSEN, 1998, p. 71).

Destarte, Kelsen conclui que o Direito s pode ser distinguido essencialmente da Moral quando entendido como uma ordem de coao, ou seja, uma ordem normativa que para obter determinada conduta humana liga o seu no cumprimento uma sano institucionalizada. Isso no ocorre com a Moral, onde a sano meramente subjetiva ou social e consiste na aprovao ou no da conduta. Feita a distino, Kelsen se atm ao problema das relaes entre Direito e Moral, o qual um dos pontos principais deste projeto. Para ele, essa questo tem duplo sentido. Qual a relao que existe de fato entre Direito e Moral e qual relao deve existir? O autor austraco analisa a resposta a partir dos dois lados da moeda. Se se admite que o Direito em essncia Moral, tem-se que, ao prescrever uma norma jurdica, esta ter que ser acatada pela Moral e vice-versa. Se uma ordem social prescreve uma conduta que a Moral probe, ou probe uma conduta que a Moral prescreve, essa ordem no seria direito por no preencher o pressuposto da justia. Em contrapartida, se relativizarmos esse entendimento, dizendo que o direito pode ser moral, mas no necessariamente o , tem-se que o Direito poder ser justo ou no.

230

agora que o maior argumento positivista em relao justia construdo. Se analisarmos o primeiro entendimento, o de que Direito e Moral se encaixam, e pararmos na questo do contedo da moral e do direito e esquecermos da forma, notvel a sentena S Direito se for justo como foi comprovado anteriormente. Kelsen ataca essa tese assim dizendo:

Na medida em que uma tal tese vise uma justificao do Direito e este em seu sentido prprio -, tem de pressupor que apenas UMA moral que a NICA vlida, ou seja, uma moral absoluta(...) pode ser considerada Direito (KELSEN, 1998, p. 72).

O autor argumenta que ao longo da histria no existiu um contedo moral comum a todos os sistemas morais, algo que fosse considerado bom, justo, mal ou injusto, ao longo de todo o tempo, nas diversas formas de organizao social. O que de fato existe uma relativizao da moral, ou seja, a depender das circunstncias algo poder ser valorado de determinada maneira, em determinado lugar, em determinado perodo histrico. Assim, o que existe de comum nas normas morais a sua forma, o fato de serem normas sociais. moralmente bom o que corresponde a uma norma social que estatui uma determinada conduta humana; moralmente mau o que contraria uma tal norma. (KELSEN, 1998, p. 74). Desta forma, percebe-se que apesar de relacionados, a idia de norma e valor so distintos. A norma se relaciona forma, enquanto o valor relativo e representa o contedo. Sob estes pressupostos, a afirmao de que o Direito , por sua essncia, moral, no significa que ele tenha um determinado contedo, mas que ele norma e uma norma social que estabelece (KELSEN, 1998, p. 74) uma determinada conduta humana devida, que pode acabar representando determinado valor moral, sempre relativo. O direito no tem de representar um mnimo moral, j que aqui j no se trabalha mais com a idia do contedo, pois como j visto, para que o direito toque a essncia da moral, esta teria de ser absoluta. O que Kelsen pretende apenas dizer que, quanto forma, os dois objetos se relacionam. Destarte, prega a separao do Direito e Moral, j que ao tratar a moral como relativa, a valorao de uma ordem jurdica apenas consiste em adequ-la a um ou alguns dos diversos sistemas morais existentes, e sua existncia e validade independem da sua concordncia de fato com qualquer que seja o sistema moral.

231

Essa ideal assim comprovado pelo autor:

A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a cincia jurdica da tica significa que, do ponto de vista de um conhecimento cientfico do Direito positivo, a legitimao deste por uma ordem moral distinta da ordem jurdica irrelevante, pois a cincia jurdica no tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas tem de conhecer e descrever. Embora as normas jurdicas, como prescries de dever-ser, constituam valores, a tarefa da cincia jurdica no de forma alguma uma valorao ou apreciao do seu objeto, mas uma descrio do mesmo alheia a valores (KELNSEN, 1998, p. 77).

Feitas algumas consideraes sobre a Justia na teoria positivista de Hans Kelsen, cabe agora partir para alguns aspectos do ponto de vista do alemo Robert Alexy. No livro O Conceito e a Validez do Direito temos alguns argumentos que litigam com o que foi visto anteriormente na teoria kelseniana. O autor alemo comea destacando que o grande problema da conceituao do direito envolve a relao entre direito e moral, e a partir do ponto de vista adotado temos duas vertentes ideolgicas. Os que defendem a separao entre eles so os ditos positivistas. Os que defendem que estes no podem dissociar-se so os nopositivistas. claro que a discusso no to simples, e entre esses dois extremos so possveis muitas nuances. A polarizao proposital, e tem fins apenas didticos, no sentido de facilitar o estudo. Robert pontifica que para os positivistas no existe nenhuma conexo conceitual necessria entre direito e moral. Faz uma referncia direta a Kelsen quando este diz que qualquer contedo pode ser direito. Sendo assim, o autor alemo explicita os elementos definidores do direito para a teoria positivista como sendo a legalidade e a eficcia social. Interessante a colocao de que os diferentes tipos de positivismo so resultado do peso que se d aos elementos constitutivos do conceito de direito. Assim, exemplifica que quando a eficcia social acentuada tem-se as teorias sociolgicas e realistas do direito. Por outro lado, se se acentua a legalidade (validade), tem-se as correntes denominadas normativistas. Os no positivistas sustentam a tese da vinculao, segundo a qual o conceito de direito necessita de elementos morais. Alexy aponta que os elementos da legalidade e da eficcia social tambm esto presentes no conceito de direito do anti-positivismo. Inova ao adicionar o elemento da correo material.

232

O segundo captulo da obra anteriormente citada assim comea:

La cuestion consiste en saber cual concepto de derecho es correcto o adecuado. Quien desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la eficacia social y el de la correccion material. Quien no conceda ninguna importancia a la legalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social y tan solo apunte a la correccion material obtiene un concepto de derecho puramente iusnatural o iusracional. Llega a un concepto de derecho puramente positivista quien excluya totalmente la correccion material y apunte solo a la legalidad conforme al ordenamiento y/o a la eficacia social (ALEXY, 1997, p. 21).

Dessa forma, se partirmos da idia de que a tese da separao correta, teremos de ver qual das possibilidades de ponderao entre os elementos legalidade e eficcia social a mais acertada. Alexy utiliza-se de decises do Tribunal Constitucional alemo para comprovar que a tese da separao no absoluta.

El derecho y la justicia no se encuentran a disposicion dellegislador. La concepcion seglin la cual un 'Iegislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera' significa una recaida en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en la praxis juridicas. Justamente la epoca del regimen nacionalsocialista en Alemania ha ensenado que tambien ellegislador puede imponer lo injusto' (BVerfGE 3, 225 (232)). Por ello, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que hay que negar a las disposiciones 'juridicas' nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez quequisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurdicas dictaria noderecho en vez de derecho (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198)). La 11. Ordenanza violo estos principios fundamentales. En ella, la contradiccion con la justicia alcanzo una medida tan insoportable que debe ser considerada nula ab initio (cfr. BGH, RzW 1962, 563; BGHZ 9, 34 (44); 10, 340 (342); 16, 350 (354); 26, 91 (93)). Tampoco adquirio eficacia por haber sido practicada a lo largo de algunos anos o porque algunos de los afectados por la 'perdida de ciudadania' puedan, en su hora, en casos individuales, haberse conformado o hasta haber estado de acuerdo con ella. EI no-derecho impuesto que viola mani.fiestamente los principios constitutivos del derecho no se vuelve derecho por ser aplicado u obedecido (ALEXY, 1997, p. 16).

Para fundamentar a tese de que existe uma conexo conceitual entre direito e moral, o autor alemo indica cinco critrios de distino: (i) conceitos de direito livres ou no da validade; (ii) sistemas jurdicos como sistemas de normas e como sistemas de procedimentos; (iii) a perspectiva do observador e a do participante; (iv) conexes classificantes e qualificantes; e, por fim, (v) contexto conceitualmente necessrio e normativamente necessrio.

233

Atenho-me aqui somente ao problema da separao entre as perspectivas do observador e do participante. Esta ltima, como o prprio nome denota, aquela sob a qual se encontra aquele sujeito que participa da argumentao acerca dos direitos existentes no ordenamento jurdico, o que est permitido, proibido e autorizado. Na perspectiva do observador no se est interessado em valorar o direito, mas to somente conhec-lo, descrev-lo. Sendo assim, conclui-se que neste ltimo a conexo direito e moral no necessria.
Um ejemplo de un observador tal es el de Norbert Hoerster: un americano blanco casado com una mujer de color desea viajar a Sudfrica en la poca de la vigencia de las leyes del apartheid y reflexiona acerca de los detalles jurdicos de su viaje (ALEXY, 1997, p. 31).

A partir da perspectiva do participante, Alexy aponta a tese da vinculao como a correta. E seu principal argumento o da pretenso de correo. Por esse argumento, tanto as normas singulares como todo o sistema jurdico, necessitam de uma pretenso de correo. Os sistemas normativos que no formulam explcita ou implicitamente esta pretenso no so sistemas jurdicos. Os que possuem, mas no a satisfazem, so jurdicos, mas deficientes. O autor alemo tenta mostrar que a tese da correo comprova a teoria da vinculao entre o Direito e a Moral. Tomando como exemplo os sistemas totalitrios, podemos dizer que mesmo estes tm uma pretenso de correo, ou seja, acreditam de alguma forma que o totalitarismo o melhor regime poltico para regular as relaes sociais. como se dissesse: O totalitarismo quer continuar tendo privilgios, mas quer tambm ser honesto. Precisa legitmar-se e acredita, de alguma forma, na sua prpria legitimidade. O argumento de Alexy de que uma Constituio que explicitamente se declare injusta no comete apenas uma falha tcnica, moral ou convencional. Ou seja, no apenas contraria a expectativa dos destinatrios, o que a faria pouco funcional, nem apenas contraria uma tradio de redao de constituies. Ela contraria a pretenso real de justia que todo ordenamento jurdico possui. Ou seja, a contrrio sensu, uma Constituio que explicitamente se declare justa, simplesmente redundante, j que toda constituio carrega consigo uma orientao originariamente dirigida justia. Em concluso, notvel que a questo da justia nas teorias positivistas e no-positivistas gera um debate muito complexo, com muitos argumentos e contra

234

argumentos, o objetivo do ensaio foi expor alguns pontos das teorias de Hans Kelsen e Robert Alexy referentes justia.

Referncias

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Traduo de Jorge M. Sea. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.