Dados do Documento Processo: Relator: Data: Apelao Cvel n 2011.

066052-5 Jaime Ramos 26/10/2011

Apelao Cvel n. 2011.066052-5, de Jaragu do Sul Relator: Des. Jaime Ramos CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICPIO - RETIRADA DE TERRA PELO PODER PBLICO SEM OS CUIDADOS NECESSRIOS - DESLIZAMENTO E DESMORONAMENTO - DESTRUIO PARCIAL DE MURO - DANO MATERIAL E NEXO CAUSAL COMPROVADOS - CULPA CONCORRENTE MURO IMPRPRIO PARA O LOCAL E CONSTRUDO FORA DAS ESPECIFICAES TCNICAS. O Poder Pblico responde objetivamente por danos materiais causados a vizinho que teve muro destrudo em consequncia de deslizamento provocado pela retirada de terra realizada sem os devidos cuidados. Entretanto, quando a vtima contribui de alguma forma para o evento danoso, como no caso, em face da construo irregular do muro fora das especificaes tcnicas, deve arcar proporcionalmente com os danos sofridos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 2011.066052-5, da Comarca de Jaragu do Sul (Vara da Fazenda), em que apte/apdo Municpio de Jaragu do Sul, e apdo/apte Lauri Rebelatto e outro: A Quarta Cmara de Direito Pblico decidiu, por votao unnime, negar provimento ao recurso do Municpio e dar provimento parcial ao dos autores. Custas na forma da lei. Do julgamento realizado em 06/10/2011, presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Cludio Barreto Dutra, com voto, participou o Exmo. Sr. Desembargador Jos Volpato de Souza. Florianpolis, 06 de outubro de 2011. Jaime Ramos Relator

RELATRIO Na Comarca de Jaragu do Sul, Lauri Rebelatto e Estanislava Czel Stepanha ajuizaram "ao de reparao de danos materiais" contra o Municpio de Jaragu do Sul, aduzindo que so legtimos proprietrios e possuidores do imvel urbano situado na Rua Eliza Volkmann Maas, n. 148, Loteamento Ouro Verde; que seu terreno confronta com o de propriedade de Jos Dirlei Lopes e Delcir Salete Bento Lopes; que, diante de obras realizadas pelo ru, em fevereiro de 2003, no terreno vizinho, este veio a desmoronar, arruinando o muro dos fundos de sua propriedade; que antes de iniciar as obras o ru manifestou inexistir perigo de desabamento; que o Engenheiro que acompanhou a retirada da terra agiu com impercia; que o Municpio tem o dever legal de impedir a instalao, comercializao e edificao de imveis em reas com risco de desabamento; que a pretenso dos autores indenizao tem fundamentos no art. 186 e art. 927, do Cdigo Civil; que os danos materiais sofridos equivalem a R$ 8.000,00. Os autores pleitearam assistncia judiciria gratuita, nos termos da Lei Federal n 1060/1950, o que foi deferido. Apresentando contestao, o Municpio aduziu que h conexo (art. 103, do Cdigo de Processo Civil) entre a presente demanda e a ao de reparao por danos materiais proposta por Jos Dirlei Lopes e Delcir Salete Bento Lopes (Proc. n. 036.03.003349-2), porque em ambas se busca ressarcimento diante de um mesmo fato, qual seja, desmoronamento ocorrido no terreno dos vizinhos confrontantes; que a atuao do Poder Pblico no terreno vizinho ocorreu somente por solicitao dos proprietrios; que a indicao da necessidade de retirada da terra j deslizada e a construo de muro de conteno foi apontada por vistoria realizada pelo Conselho Municipal de Defesa Civil; que diante dessa vistoria, os vizinhos confrontantes (Jos Dirlei Lopes e Delcir Salete Bento Lopes) tomaram conhecimento da necessidade de construo de muro de conteno, porque, na ocasio, o terreno j sofria com processo de eroso e deslizamento de terra; que o Municpio atuou a fim de evitar perigo de desmoronamento e dano aos autores e aos vizinhos; que os vizinhos Jos Dirlei Lopes e Delcir Salete Bento Lopes foram os culpados pelo prejuzo dos autores, pois iniciaram obra de ampliao de sua residncia de forma irregular, sem licena do Municpio; que deveriam ter providenciado muro de conteno, conforme manifestao do Conselho Municipal de Defesa Civil, mas acredita no ter ocorrido; que o Municpio no manifestou inexistir perigo, porque todas as imediaes estavam comprometidas, e buscou, com a remoo de terra, diminuir o risco para vidas humanas; que no havia soluo ao problema sem ser providenciada a retirada do material deslizado.

Impugnados os argumentos da contestao, houve manifestao do Ministrio Pblico de Primeiro Grau, que entendeu inexistir interesse pblico a ser defendido na demanda. Em deciso interlocutria, a MM. Juza reconheceu a existncia de conexo entre esta ao e aao de reparao por danos materiais proposta por Jos Dirlei Lopes e Delcir Salete Bento Lopes (Proc. n. 036.03.003349-2). Juntado aos autos o laudo tcnico, o MM. Juiz julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o Municpio de Jaragu do Sul ao pagamento de 1/3 do valor do muro arruinado, em montante a ser definido em liquidao, a ttulo de dano material, corrigido com base na taxa do SELIC, a contar da data do evento danoso. Condenou o Municpio, ainda, em virtude da sucumbncia recproca, ao pagamento de 1/3 dos honorrios periciais, bem como dos honorrios advocatcios que fixou em 15% sobre o valor corrigido da condenao. Os autores foram condenados ao pagamento de 2/3 das custas processuais, e dos honorrios advocatcios na mesma proporo, ficando a exigncia dessas verbas suspensa em razo do art. 12, da Lei Federal n. 1.060/1950. Inconformadas, as partes apelaram. O Municpio repisou os termos expostos na contestao, acrescentando que o laudo pericial apontou os vizinhos como responsveis pelo evento (subitens 6.5 e 7.6 a 7.12); que, por isso, no pode ser responsabilizado; que, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal de 1988, a fim de que se configure a responsabilidade objetiva, indispensvel que se comprove o nexo de causalidade entre o resultado e a conduta do agente; que, diante da inexistncia de culpa do Poder Pblico, no h obrigao indenizatria. Os autores, em seu recurso, reeditaram os argumentos da exordial e disseram, ainda, que a percia concluiu que "a falta de estudo tcnico adequado que culminou no resultado desmoronamento, estudo tcnico este que deveria ter sido realizado pela Apelada". Sem contrarrazes, os autos ascenderam a esta Superior Instncia, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Andr Carvalho, que entendeu no haver interesse pblico na causa, deixou de intervir. VOTO Do recurso do Municpio

Consta dos autos que no ms de janeiro de 2003, os vizinhos dos aqui autores, Jos Dirlei Lopes e sua mulher Delcir Salete Bento Lopes, iniciaram obras de ampliao de suas edificaes no terreno de propriedade deles, que estrema com o dos autores, pelos fundos, onde havia um talude de mais ou menos cinco metros de altura, com inclinao acima da recomendada. Houve processo de eroso com deslizamento. Foi chamado o Conselho Municipal de Defesa Civil (COMDEC) que em 22.01.2003 avaliou a situao e verificou que havia risco de desabamento com perigo para a residncia dos autores, localizada em plano inferior ao do terreno daqueles, atrs do talude. Por isso o COMDEC recomendou a colocao de "uma lona plstica sobre a parte crtica do talude, como medida provisria para amenizar os efeitos da chuva, e a execuo de um muro de conteno considerando a drenagem necessria, sob a responsabilidade de um profissional habilitado" (fl. 47 da Apelao Cvel n. 2011.066051-8, referente ao de Jos Dirlei Lopes e sua mulher). Jos Dirlei e sua mulher entraram em contato com uma empresa que avaliou o caso e se negou a executar a obra do muro de conteno, dada a situao de risco que se apresentava na ocasio. Tais interessados insistiram com a Prefeitura Municipal para retirar a terra que estava deslizando no talude. Aps muitas solicitaes o Municpio colocou no local uma mquina que retirou parte daquela terra, para evitar maior risco casa vizinha, de propriedade dos aqui demandantes. Aps a retirada do barro, houve mais deslizamento com o desmoronamento da parte iniciada das obras de ampliao e de uma casa de madeira que Jos Dirlei e sua mulher possuam nos fundos de seu terreno. Tambm foi atingido o muro da casa dos autores, que sofreu danos parciais. Os autores pleitearam a reparao dos danos que sofreram em virtude da queda parcial do muro de sua propriedade. A MM. Juza, considerando a existncia de culpa de parte de Jos Dirlei Lopes e sua mulher, bem como responsabilidade civil objetiva de parte do Municpio que retirou a terra sem os cuidados necessrios, condenou este ltimo ao pagamento de 1/3 da indenizao pleiteada. Pretende o Municpio a procedncia de seu apelo por entender que os causadores do desmoronamento foram os vizinhos Jos Dirlei Lopes e Delcir Salete Bento Lopes, porque eles, quando da realizao de obra de ampliao em seu terreno, sem licena municipal, no observaram as exigncias da Lei Municipal n. 1.184, de 07/06/1988. Disse, ainda, que a rea em que foi edificada a obra, antes mesmo da retirada de terra

pelo Poder Pblico, apresentava risco de deslizamento, conforme indica o Parecer n. 001/2003, do Conselho Municipal de Defesa Civil, o que afastaria a sua responsabilizao. Todavia, razo no lhe assiste. Isso porque, a teor do que dispe o 6, do art. 37, da Constituio Federal de 1988, "as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa". O art. 15, do Cdigo Civil de 1916, j previa que "as pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano". Mais abrangente e de acordo com a Carta Magna, o art. 43, do Cdigo Civil de 2002, determina que"as pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo". Portanto, a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico objetiva, pelos atos danosos de seus agentes, tanto em virtude da legislao civil (arts. 43 e art. 932, inciso III, do Cdigo Civil de 2002), como diante do que prescreve o 6 do art. 37 da Constituio Federal de 1988: "as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa". HELY LOPES MEIRELLES, a respeito do assunto, ensina: "A doutrina civilista ou da culpa civil comum, por sua vez, vem perdendo terreno a cada momento, com predomnio das normas de Direito Pblico sobre as regras de Direito Privado na regncia das relaes entre a Administrao e os administrados. "Resta, portanto, a teoria da responsabilidade civil sem culpa como a nica compatvel com a posio do Poder Pblico perante os cidados.

"Realmente, no se pode equiparar o Estado, com seu poder e seus privilgios administrativos, ao particular, despido de autoridade e de prerrogativas pblicas. Tornaram-se, por isso, inaplicveis em sua pureza os princpios subjetivos da culpa civil para a responsabilizao da Administrao pelos danos causados aos administrados. Princpios de Direito Pblico que devem nortear a fixao dessa responsabilidade. "A doutrina do Direito Pblico props-se a resolver a questo da responsabilidade civil da Administrao por princpios objetivos, expressos na teoria da responsabilidade sem culpa ou fundados numa culpa especial do servio pblico quando lesivo de terceiros. "Nessa tentativa surgiram as teses da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral, todas elas identificadas no tronco comum da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, mas com variantes nos seus fundamentos e na sua aplicao, sem se falar nas submodalidades em que se repartiram essas trs correntes. Vejamos, em sntese, essas teorias objetivas, para verificarmos qual a acolhida pelo Direito Administrativo Atual. "[...] "Teoria do risco administrativo - A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o dano do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do servio; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do servio. Naquela, a culpa presumida da falta administrativa; nesta, inferida do fato lesivo da Administrao. "Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do Poder Pblico. Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela prpria Administrao, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano, atravs do errio, representado pela Fazenda Pblica. O risco e a solidariedade social so, pois, os suportes dessa doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz

mais perfeita justia distributiva, razo pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946. "Advirta-se, contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administrao, permite que o Poder Pblico demonstre a culpa da vtima para excluir ou atenuar a indenizao. Isto porque o risco administrativo no se confunde com o risco integral. O risco administrativo no significa que a Administrao deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e to-somente, que a vtima fica dispensada da prova da culpa da Administrao, mas esta poder demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pblica se eximir integral ou parcialmente." (Direito administrativo brasileiro. 35. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 656/658). RUI STOCCO, por sua vez, leciona que "no se pode deslembrar que a responsabilidade do Estado se assenta no risco administrativo e independe de prova da culpa, bastando que se demonstre o nexo causal entre o acidente e o dano. "Alis, sequer se exige a prova de culpa do servidor causador do dano. "Em casos que tais o nus da prova invertido: ao Estado que compete provar a existncia de uma das causas de excluso da responsabilidade, como a culpa exclusiva da vtima, o caso fortuito ou a fora maior" (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 282). Para SLVIO RODRIGUES "na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano de menor relevncia, pois, desde que exista relao de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ltimo agido ou no culposamente. "A teoria do risco a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, atravs de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repar-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situao, e, se for verificada, objetivamente, a relao de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vtima, esta tem direito de ser

indenizada por aquele" (Direito civil IV. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 10). MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE responsabilidade objetiva, ensinam: PAULO, acerca da

"Nas hipteses de pessoas ou coisas sob custdia do Estado, haver responsabilidade civil objetiva deste, mesmo que o dano no decorra de uma atuao comissiva direta de um de seus agentes. Quando o Estado est na posio de garante, quando tem o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua custdia, guarda ou proteo direta, responder com base no art. 37, 6, por danos ocasionados a essas pessoas ou coisas, mesmo que no diretamente causados por atuao de seus agentes. "Seria a hiptese, por exemplo, de um aluno de uma escola pblica acarretar leso a outro no horrio de funcionamento da instituio, dos presos (um vem a matar o outro) ou dos doentes internados em um hospital pblico (que venham a sofrer um dano fsico injustificvel). "Em todas essas situaes caber indenizao, exceto se ficar comprovada a ocorrncia de alguma causa excludente daquela responsabilidade estatal, como um evento imprevisvel e irresistvel, independente de qualquer atuao da Administrao, caracterizador de situao de fora maior". (Direito administrativo descomplicado. 17. ed. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 716/717). O Supremo Tribunal Federal, sobre a matria, tem orientado: "A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico" (STF, RE n. 109615/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Celso de Melo, DJU 02/08/1996). No caso, incontroverso o fato de que o dano experimentado pelos autores decorreu, em parte, de ato dos agentes pblicos

municipais, que providenciaram a retirada de terra sem a devida cautela que a situao exigia, o que causou o deslizamento e, com isso, a destruio do muro, de modo que, comprovado o nexo causal entre o evento e o dano, caracterizada est a responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico Municipal, ensejadora da obrigao indenizatria. A maior parte da responsabilidade, verdade, deve ser debitada aos proprietrios do imvel situado no plano superior, alm do talude, Jos Dirlei Lopes e sua mulher, que iniciaram a ampliao das edificaes j existentes em seu terreno, sem alvar de licena do Municpio (que foi concedido somente em setembro de 2003, ou seja, muito tempo depois dos fatos), sem estudo geolgico, sem o muro de conteno no talude, sem a necessria drenagem, e sem os cuidados necessrios para impedir o deslizamento das terras que o Municpio se obrigou a remover para evitar o soterramento da casa de moradia dos aqui demandantes. Tambm os prprios autores tm parcela de responsabilidade, como se ver mais adiante, na medida em que construram aquele muro fora das especficas tcnicas necessrias para evitar o desmoronamento que acabou ocorrendo em parte dele. O experto judicial, respondendo aos quesitos dos apelados/apelantes, concluiu que a atuao do Municpio contribuiu de forma decisiva para o evento danoso: "6.3. A rea pode desmoronamento? ser considerada de risco de

"Caso sejam tomadas medidas adequadas - captao e conduo de guas pluviais, execuo de muro de conteno, drenagem adequadas, entre outras - podero ser eliminadas as possibilidades de deslizamento. "[...] "6.5. Nas condies em que foi iniciada a retirada das terras, era previsvel o resultado (desmoronamento)? "O deslizamento de solo era previsto antes do incio da retirada do solo, contudo, de acordo com a Sra Delcir Salete Bento Lopes, estava prevista a execuo de muro de arrimo assim que a retirada do solo fosse concluda" "[...]

"6.8. Era possvel calcular o risco de desabamento? "Sim. Vide item 6.5. "6.9. Era possvel retirar a terra desmoronamento do muro? de forma a evitar o

"Sim. Uma alternativa tcnica teria sido o escoramento preventivo do muro." (fl.114-116). Note-se que, de acordo com as concluses do perito judicial, em ateno a quesito formulado pelo Municpio quanto s causas do desmoronamento, afirmou que "de acordo com os Autos, as informaes levantadas in loco e com a bibliografia de mecnica dos solos, as causas foram o tipo de solo, a inclinao do talude e o aterro de parte do terreno, bem como a presena de guas pluviais encharcando (sic) o solo." (fl. 118). Alm disso, o experto nomeado pelo juzo nos autos da ao de reparao de danos materiais proposta por Jos Dirlei Lopes e Delcir Salete Bento Lopes (Proc. n. 036.03.003349-2 Apelao Cvel n. 2011.066051-8), que analisou o mesmo evento (deslizamento de terra e os danos por ele provocados), concluiu: "7) A retirada de terra deu causa ao desmoronamento da construo? "Resposta: O desmoronamento foi ocasionado pelos seguintes fatores: ocorrncia de chuvas durante execuo do corte, incio das obras de ampliao em etapa anterior ao preparo do terreno e remoo do solo na ausncia de projeto geotcnico. "[...] "9) Era possvel retirar desmoronamento da casa? a terra de forma a evitar o

"Sim. Para situaes em que o solo no possui coeso suficiente para manter-se estvel quando em corte, recomenda-se a adoo de escavao em degraus, ou instalao de estruturas de conteno provisrias, como, por exemplo, perfis de madeira com escoras. Entretanto, devido a situao emergencial dos acontecimentos tais providncias no puderam ser tomadas." (fl.120/121).

Logo, no h dvida alguma sobre a responsabilidade civil objetiva do Municpio, haja vista que a retirada de terra, sem os cuidados necessrios e desconsiderando indcios como os apontados pelo experto, foi uma das causas do deslizamento que atingiu o muro de propriedade dos aqui autores, que ruiu em parte, e, por consequncia, da obrigao de indenizar os danos materiais. Nesse sentido: "RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA - MUNICPIO - OBRA REALIZADA EM VIA PBLICA - DANO CAUSADO EM IMVEL PARTICULAR - INDENIZAO - OBRIGATORIEDADE - RECURSO DESPROVIDO - CUSTAS - ISENO - PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA "1. O Municpio tem o dever de ressarcir os danos que seus servidores causarem a terceiros. A responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6), e dela somente se exonera o Ente Pblico se provar que o evento lesivo foi provocado pela prpria vtima, por terceiro, caso fortuito ou fora maior. "2. O Municpio est isento do pagamento das custas processuais (artigo 35, "h", da Lei Complementar n. 156/97, c/ redao da Lei Complementar n. 161/97)". (TJSC, Apelao Cvel n. 1998.006729-4, de Chapec, Rel. Des. Luiz Czar Medeiros. j. 29/08/2008). O fato de a responsabilidade principal ser dos proprietrios do terreno existente no plano superior, atrs do imvel dos autores, no retira a parcela de responsabilidade do Municpio, especificamente no que tange sua obrigao de indenizar os danos sofridos por terceiros, no caso, os aqui demandantes, to somente em face de sua responsabilidade civil objetiva. Portanto, nega-se provimento ao recurso do Municpio. Do recurso dos autores H que se dar parcial provimento. Os autores apelantes alegam que houve a destruio do muro localizado atrs de seu imvel que divisa com o terreno de seus vizinhos Jos Dirlei Lopes e Delcir Salete Bento Lopes; que o deslizamento de terra ocorreu aps a realizao de retirada de terra pelo Poder Pblico; que o Municpio agiu sem os estudos e meios necessrios para assegurar o resultado pretendido. Por isso, deve lhe ser imputada toda a responsabilidade pelos danos materiais dos autores.

No se discute, aqui, a responsabilidade principal de Jos Dirlei Lopes e sua mulher, pelo deslizamento de terra que obrigou o Municpio a tomar providncias para evitar soterramento da casa dos autores. Ao Municpio recai obrigao de arcar com parte dos prejuzo dos apelantes/apelados. que os autores, indiretamente, colaboraram para a destruio do muro, isso porque, quando o construram, no observaram a forma adequada, considerando-se a sua localizao, o terreno, o tipo de solo, bem como a necessidade de utilizao de tcnica condizente com a existncia do talude e a possibilidade de deslizamento. Ou seja, o muro deveria ser de conteno, e no um muro simples, pois os elementos fsicos do solo e localizao no se alteraram da construo at o deslizamento. Sobre isso, o perito nomeado neste feito (em resposta aos quesitos formulados pelo apelado), manifestou: "7.5. O muro dos autores e as obras de construo nos fundos do muro realizadas pelos Sr. Jos Dirlei Lopes e sua esposa Delcir Salete Bento Lopes possuem alvar de construo? "De acordo com a fl. 132 dos Autos 036.03.003349-2 (Reparao de Danos/Ordinrio, Autores Jos Dirlei Lopes e outro e Ru Municpio de Jaragu do Sul), a Municipalidade concedeu o Alvar de Licena n 10059/2003 para que a Sr. Delcir Salete Bento Lopes pudesse executar uma ampliao residencial com 92,28m. "7.6. Com a inclinao do talude, haveria necessidade de existncia de um muro de conteno com sistema de drenagem de guas pluviais que garantisse a estabilidade do terreno, possibilitando a construo de edificaes sobre o mesmo? " Sim. "7.7. Se o muro ou mureta existentes antes do deslizamento fossem muros de conteno como por ex: muro de arrimo, com drenagem, teria havido deslizamento do terreno? "No, desde que o muro tivesse sido corretamente executado" (fl.117). Nesse sentido, complementando a previso Constitucional ( 6 do art. 37) sobre a responsabilidade do dano, o Cdigo Civil determina haver obrigao de indenizar quele que "por ao

ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem" (art. 186). O Poder Pblico, em caso de omisso (no realizao de estudo prvio quanto ao tipo de solo e as caractersticas do terreno), negligncia(proceder na retirada de terra sem o devido preparo do terreno) e imprudncia (retirada de terra em ngulo diverso do recomendado para o tipo de solo), cometeu ato ilcito, originando dever de indenizar. De outro lado, as vtimas apelantes agiram, de igual forma, com negligncia na construo do muro, que j poderia ter sido realizado com as especificaes tcnicas para conter eventuais deslizamentos. Portanto, h responsabilidade concorrente do Poder Pblico com a vtima, quando esta colabora para o evento. Sobre o tema, a doutrina manifesta: "Ato ilcito: O ato ilcito praticado em desacordo com a ordem jurdica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repar-lo (STJ, Smula 37). Logo, o ilcito produz efeito jurdico, s que este no desejado pelo agente, mas imposto pela lei. "Elementos essenciais: Para que se configure o ato ilcito, ser imprescindvel que haja: a) fato lesivo voluntrio, causado pelo agente, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia; b) ocorrncia de um dano patrimonial e/ou moral, [...] c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. "Consequncia do ato ilcito: A obrigao de indenizar a consequncia jurdica do ato ilcito (CC, art. 927 e 954)" (Cdigo Civil Comentado. Coordenadora Regina Beatriz Tavares da Silva. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 157). Portanto, considerando-se as provas do processo, impe-se responsabilidade concorrente entre os autores apelantes/apelados e o Municpio, pois, independentemente de o Poder Pblico no ter sido inteiramente culpado pelo deslizamento (como se observou no Proc. n. 036.03.003349-2 - Apelao Cvel n. 2011.066051-8), deve responder por metade do dano, em respeito relao processual estabelecida no feito, conforme os arts. 468 ("A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas") e 472 ("A sentena faz

coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros"), ambos do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido a jurisprudncia desta Corte de Justia: "RESPONSABILIDADE CIVIL - PRETENSO INDENIZATRIA CONTRA PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO - ACIDENTE DE TRNSITO - CONVERSO ESQUERDA DE VECULO QUE COLIDE COM CAMINHO EM MANOBRA DE ULTRAPASSAGEM CULPA CONCORRENTE - LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS RECURSO DESPROVIDO "01. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis "pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros" (CR, art. 37, 6). Em relao a atos comissivos, a responsabilidade objetiva (RE n. 140270, Min. Marco Aurlio), circunstncia que no desonera o autor do nus de demonstrar o "nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como o seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigao de indenizar. Para eximir-se dessa obrigao incumbir Fazenda Pblica comprovar que a vtima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto no evidenciar a culpabilidade da vtima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administrao. Se total a culpa da vtima, fica excluda a responsabilidade da Fazenda Pblica; se parcial, reparte-se o quantum da indenizao" (Hely Lopes Meirelles; REsp n. 38.666, Min. Garcia Vieira). "Responde o ente pblico pela reparao dos danos decorrentes de acidente de trnsito provocado por seu preposto. "02. 'No campo das provas, 'o ordinrio se presume, o extraordinrio se prova' (Malatesta). Da normalidade dos fatos pode-se extrair presunes; parte que as tm contra si cumpre derru-las. "So presumveis os 'lucros cessantes' relativamente ao perodo em que veculo de carga permanece em oficina para reparos resultantes de acidente de trnsito.' (AC n. 2001.019281-0, Des. Newton Trisotto). (TJSC, AC n. 2010.060763-0, Rel. Des. Newton Trisotto, j. 19/9/2011)." "CIVIL - AO DE INDENIZAO POR ACIDENTE DE TRNSITO - QUEDA DE PONTE EM MAU ESTADO DE CONSERVAO DANOS MATERIAIS - DEVER DE INDENIZAR - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO

O Estado tem o dever de ressarcir os danos a que deu causa ou deveria evitar. A responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6), e dela somente se exonera o ente pblico se provar que o evento lesivo foi provocado por culpa exclusiva ou concorrente da prpria vtima ou de terceiro, caso fortuito ou fora maior (TJSC, AC n. 2005.029067-3, de Orleans. Rel. Des. Luiz Czar Medeiros. j. 11/04/2006). Nos ternos dos arts. 944 e respectivo pargrafo, e 945, do Cdigo Civil de 2002, "a indenizao mede-se pela extenso do dano"; "se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao"; e "se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano". A MM. Juza estabeleceu a proporo da responsabilidade em 1/3 para o Municpio e 2/3 para os aqui autores, levando em conta a culpa concorrente de terceiros, ou seja, a de Jos Dirlei Lopes e sua mulher. No entanto, o que se deve levar em conta a concorrncia de culpa de parte dos ora demandantes e no a de terceiros. No caso a parcela de culpa dos autores decorre da construo do muro, cuja indenizao pleiteiam em virtude da destruio parcial, sem as especificaes tcnicas recomendadas. Em face disso, abstrada a culpa de terceiros, parece mais consentneo fixar a indenizao pela metade do valor total. Pelo exposto, negando-se provimento ao recurso do Municpio, d-se provimento parcial ao recurso dos autores, para condenar-se o Municpio de Jaragu do Sul ao pagamento da indenizao de 50% dos danos materiais sofridos pelos autores, a serem apurados em liquidao de sentena, por arbitramento, dado que no ficou estabelecido o valor da reconstruo da parte do muro que foi danificada pelas obras de remoo de terras efetivadas pelo Municpio. Em razo da sucumbncia recproca, condena-se o Poder Pblico ao pagamento de 50% dos honorrios periciais e advocatcios, estes em 15% sobre o valor da condenao, sendo que os autores devero arcar com 50% das custas e despesas processuais, inclusive honorrios do perito, bem como honorrios do advogado do Municpio, estes fixados no mesmo percentual acima. Compensam-se integralmente os referidos honorrios advocatcios, nos termos do art. 21, do Cdigo de Processo Civil, como orienta a Smula n. 306, do Superior Tribunal de Justia. Quanto aos honorrios do perito e as custas e demais despesas processuais, fica suspensa a

respectiva cobrana, conforme o art. 12 da Lei n. 1.060/50, uma vez que os autores gozam da gratuidade da justia.