1

AULAS TRANSCRITAS AO VIVO DO PROF. J. MADEIRA REALIZADO PELO ANUNO EDUARDO - Primeira Semana 25.7.11 Bem vindos e Bem vindas! uma satisfao incomensurvel em rev-los, pois grande parte de vocs j tiveram a pacincia de me ouvir por ocasio de palestras ministradas por mim nos inter-campis. 1. Identifico-me como Prof. J. Madeira. Mestre em Direito do Estado, Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais, Doutor em Cincia Poltica e Administrao Pblica. Curso de ps-graduao no exterior. Procurador do Legislativo (aposentado). Parecerista na rea do Direito Administrativo. Examinador de Concurso Pblico. Membro Integrante da Banca Examinadora de Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro de diversas associaes de cultura jurdica, no Brasil e no exterior. Professor Emrito da Universidade da Filadlfia. Professor-palestrante da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro - EMERJ - Professor Coordenador de Direito Administrativo da Universidade Estcio de S. Professor da Fundao Getlio Vargas. Professor integrante do Corpo Docente do Curso de Ps-Graduao em Direito Administrativo da Universidade Cndido Mendes, da Universidade Gama Filho e da Universidade Federal Fluminense. Membro Titular do Instituto Ibero-Americano de Direito Pblico. Membro Efetivo do Instituto Internacional de Direito Administrativo. Presidente da Comisso Nacional de Direito Administrativo. 2. Consideraes metodolgicas a - Apresentao dos objetivos e contedos; b - Domnio de contedo. Ministrar boas aulas no ser mrito meu, obrigao de ofcio, pois na Procuradoria a gente lida, todo santo dia, com Direito Administrativo. lgico que tenho de mandar bem! c - Articulao teoria e prtica exemplos de casos concretos durante as aulas. Erro grave decorar. A pura memorizao condenvel. Conhecimento sem praticidade falar com a parede. Ministrarei as nossas aulas dentro da maior praticidade possvel, trazendo acrdos e manchetes de jornais, pois pautamos do raciocnio que a prtica ensina bem melhor do que a teoria. Um bom exemplo vale mais do que mil palavras! Na minha poca, para se passar em concurso pblico bastava estudar boas doutrinas. Hoje, questes de concursos esto contextualizando em cima de bons acrdos Hoje no h vaga para bonzinho, hoje, para ser aprovado nas carreiras jurdicas, o concursando tem que ser excepcionalmente BOM! No h vaga para todo mundo! d - Incentivo participao Direito Administrativo, hoje, uma matria importantssima para Concurso: vibrante, palpitante, muito agradvel ( a mdia, jornais). s verificar os Editais de Concursos e at mesmo para o segundo grau pede conhecimento em Direito Administrativo. e - Dvidas dos alunos Quer me deixar feliz, me questionar! Adoro que me joguem contra a parede! f - Facilidade na Transmisso. Logo de sada, gostaria de dizer que as nossas aulas no so para os doutos. UTILIZAREI a linguagem dos alunos. Ento, nada de se gastar a verborria, o vernculo. Ministrarei aula de bem com a vida, feliz, alegre, com exemplos prticos, em cima de casos concretos. g - Coerncia entre o procedimento de avaliao com as aulas ministradas. h - Interligao do nosso contedo, principalmente com Direito Constitucional, com Direito Penal (os efeitos da sentena penal no PAD). i - Seguirei, passo a passo, rigorosamente, a ementa de todas as aulas constante no caderno de exerccio. A utilizao de casos concretos algo sensacional, lamentavelmente alguns professores no utilizam adequadamente. O caderno no foi feito para instaurar o pnico, o pavor. (At

2
no Orkut tem: Os casos Concretos da Estcio). No responderei os casos concretos no meio da aula ou no final. O momento ser determinante. Por exemplo, por falar nesse assunto, h um caso interessante. Vamos responder juntos? j - AULAS TRANSCRITAS - Exibindo o Gravador (aguardar, pelo menos, 3 dias) . um autntico mamo com acar! l - Bibliografia adotada na FGV, na PUC e na Escola da Magistratura, com as mais recentes decises dos nossos Tribunais, encontrando-se na 11. Edio, Editora Campus Jurdico e segue, passo a passo, o programa da UNESA, aula por aula: Administrao Pblica, Tomo I. MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Ed. Campus Jurdico, 11 edio. M - Avaliao 5 questes : 2 objetivas e 3 discursivas, sendo uma obrigatoriamente do caderno. As demais, sempre retiradas do pate-papo em sala de aula. No primeiro encontro, hoje, vamos tratar da Teoria dos rgos e Princpios da Administrao Pblica. Princpio assunto da mais alta relevncia e, por isso mesmo, que essa matria ser desmembrada em trs encontros. No entanto, vamos tecer consideraes sobre o que vem a ser direito administrativo. Direito Administrativo o ramo do direito pblico, tal como o direito Constitucional, Tributrio, Eleitoral, Penal etc., que estuda os princpios e normas reguladoras entre as pessoas e rgos do Estado. O Direito Administrativo recente (final do sculo XIX) e no foi codificado, vigorando, assim, leis especficas e legislao esparsa. A falta de codificao no induz ausncia de autonomia. A titulo de ilustrao, para estudarmos desapropriao, temos que acessar o decreto-lei n 3365/41, que est em vigor desde a poca em que Getlio Vargas brincava de bola de gude com o Marqus de Pombal. Na Frana, as causas de interesse da Administrao Pblica no so julgadas pelo Poder Judicirio, mas por rgos administrativos. No Brasil, no existe o contencioso administrativo, j que todas as causas so decididas pelo Poder Judicirio, pois utilizamos a jurisdio una ou nica. ADMINISTRAO PBLICA CONSIDERAES BSICAS DIFERENAS ENTRE GOVERNO E ADMINISTRACO PBLICA Diferena entre Governo e a Administrao Pblica: Governo no tem nada a ver com Administrao Pblica. No so sinnimos. Andam, lado a lado, de mos dadas. Primeiro, que Governo objeto do Direito Constitucional; j o objeto do Direito Administrativo a Administrao Pblica. Governo atividade poltica e discricionria. A Administrao Pblica vai materializar, operacionalizar a opo poltica do Governo atravs de seus rgos e entidades. Governo possui responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo. Quantos planos econmicos viraram gua! SARNEY. Foi exatamente o que est acontecendo na Argentina. A inteno do Governo a mais nobre possvel, mas se no der resultado, pacicia!. Voc no pode responsabilizar o Governo. A Administrao, por sua vez, um instrumento usado para atingir uma meta poltica, possuindo total responsabilidade. Por exemplo, um motorista de uma ambulncia, por imprudncia, em alta velocidade, atropela e mata uma criana. A, temos a responsabilidade da Administrao. O Estado no existe sozinho. No algo vazio. Existe para promover o bem estar da sociedade atravs da prestao do servio pblico, que a pedra angular do Direito Administrativo. Para suas finalidades, o Estado vai precisar de um instrumento, de um aparelho. Esse instrumento

3
que chamamos de Administrao Pblica. Ento, a Administrao Pblica seria um conjunto de rgos, entidades e agentes (servidores).

ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO - TELA Vamos comear o estudo da Administrao Pblica Direta, que muito cobrado em concurso pblico. Falar em Administrao Direta falar em entes da Federao. Executa o servio diretamente, por conta e risco prprios. Na desconcentrao, faz nascerem os rgos pblicos, mas no geram uma nova pessoa jurdica. rgo pblico no uma nova pessoa jurdica. rgo uma subdiviso de uma pessoa jurdica j existente (Os entes da federao so pessoas jurdicas de direito pblico). Os rgos podem ser encontrados tanto na Administrao Pblica Direta quanto na Indireta. Na desconcentrao, temos subordinao e hierarquia, diferentemente do que ocorre na Administrao Pblica Indireta. Exemplo interessante ocorrido com um Governador aqui no RJ. DETRO, que uma autarquia e traa a poltica tarifria. Em certa ocasio, o Governador, querendo fazer mdia poltica, s vsperas de eleio, passou por cima do DETRO. O que fez o DETRO? Ingressou com Mandado de Segurana. Resultado: o MS prosperou, pois na Administrao Indireta no h subordinao e hierarquia entre o ente da federao com a entidade. O Governador, poca, alegou: se fui eu que criei essa autarquia, eu posso avocar e decidir por ela. Autntico absurdo! CUIDADO! Os rgos no podem ser acionados na condio de rus, porque no tendo personalidade jurdica no assumem direitos e obrigaes. Promotor em Nova Iguau, juntamente com o delegado, na confisso de um crime. Outro exemplo: A Receita Federal rgo. Logo, no se pode mover uma ao em face dela. A Delegacia de Polcia rgo, a Secretaria de Segurana, idem. Numa certa ocasio, o bandido Pelezinho foi torturado na DP, com choques, para confessar um crime. S que ele era cardaco e a polcia desconhecia seu estado de sade e ele veio a falecer. O advogado, absurdamente, postulou uma ao de responsabilidade em face da Secretria de Segurana. Prova da OAB, questo elaborada por mim, que foi um fracasso: Matusalm, de 97 anos de idade, sofreu um acidente vascular cerebral e foi socorrido em sua residncia por ambulncia do Hospital Central do Exrcito. Iniciado o transporte at esse Hospital, em determinado momento, os freios pifaram e o condutor perdeu o controle do veculo, que caiu em um rio, causando a morte de todos os sete ocupantes. Josu, filho nico de Matusalm, procura seu escritrio de advocacia para que seja proposta a ao judicial cabvel, tendo em vista a morte de seu saudoso pai. Pois bem, fiquei perplexo! Os candidatos, uns moveram ao em face do hospital do Exrcito; outros, moveram ao em face do Ministrio do Exrcito. Absurdo! A ao indenizatria teria que ser em face da UNIO FEDERAL, pois o hospital, bem como o Ministrio do Exrcito, so rgos, no possuindo personalidade jurdica e, como tal, no assumem direitos e obrigaes. O Juiz, nervoso, poder dar uma bela de gargalhada e mandar arquivar a inicial. Pega mal! Como justificar a Procuradoria atuar em Juzo se no tem personalidade jurdica? Como se justifica o MP promover ao Civil Pblica, se rgo e, portanto, no tendo capacidade Jurdica? Como pode a Defensoria Pblica defender os interesse dos menos favorecidos se no pessoa jurdica? A justificativa a seguinte: para atuar em juzo no preciso ser pessoa jurdica. Precisa ter apenas capacidade processual (personalidade judiciria). E quem confere a competncia postulatria ao rgo pblico? Em especial, a Constituio ou a lei. - Ler art. 129 da CF.

4
Personalidade Judiciria uma terminologia criada pelo prprio STF, numa deciso envolvendo tortura de um preso, objetivando a confisso que, posteriormente, vem a falecer. (Caso do bandido Pelezinho) Mais uma ilustrao: ALERJ rgo pblico, no tem personalidade jurdica. Logo, quem responde por seus atos o Estado do Rio de Janeiro, que tem personalidade jurdica de direito pblico, pois o Brasil adotou a TEORIA DA IMPUTAO. Mas acontece que a Const. Estadual confere personalidade judiciria para atuar em Juzo para a defesa de suas prerrogativas, quando violadas por outro Poder. Ex. O Chefe do Executivo se nega terminantemente em repassar uma verba que, por exemplo, a Cmara faz jus a receber. de uma burrice comovente dizer que os rgos autnomos tm personalidade judiciria. Vide Pesquisa da FGV, nem trs por cento possuem personalidade judiciria. Curiosamente, o PROCON, sendo rgo autnomo, um rgo que atua em todo Brasil em defesa do consumidor, que orienta os consumidores sobre seus direitos, no possui personalidade judiciria. Logo, no tem competncia juridiscional, sendo apenas um rgo de atuao administrativa. Mas pode aplicar multas contra os infratores nas relaes de consumo. As decises dos PROCONS no so auto-executveis, mas servem como ttulos executivos perante os Juizados Especiais Cveis. S para melhor fixao, os rgos da Administrao Pblica apresentam dois traos marcantes: - ausncia de personalidade jurdica; - ausncia de patrimnio prprio. Se no tem personalidade jurdica, no pode gerir patrimnio. Os seus bens so dos entes da federao vinculante, diferentemente da estatais, por possuir independncia, do destino ao seu patrimnio, sem passar pelo crivo do legislativo e de acordo com seus estatutos; s avaliao prvia e licitao. . Criao de rgo pblico: Mas no fale nunca que o rgo pessoa jurdica. rgo no pessoa jurdica. como se fosse parte de um corpo. Vamos LER - Art. 61, pargrafo 1, II, e.

DESCENTRALIZAO faz nascer uma nova pessoa jurdica, ento quando a Administrao Direta, atravs de lei, cria uma empresa estatal, descentralizao, porque empresa estatal uma nova pessoa jurdica. A DESCONCENTRAO no cria nova pessoa jurdica, e a est uma grande diferena para a descentralizao. O produto da desconcentrao rgo pblico, que no uma pessoa jurdica, ele est na pessoa jurdica. Ex: Os ministrios, secretarias, departamentos. Ento o rgo pblico uma diviso de uma pessoa jurdica. A Unio uma pessoa jurdica e ela estruturada em rgos via desconcentrao. Ento, a Presidncia da Repblica, Congresso Nacional, STF, todos os tribunais, Defensoria, Ministrio Pblico, magistratura, no so pessoas jurdicas, so rgos pblicos de pessoas jurdicas, Unio, Estado e Municpio. Na outorga, temos que a titularidade e a execuo do servio, que passada a terceiros por via lei, por exemplo, a criao de uma autarquia, onde atravs de uma lei eu passo a atividade que antes a U, E, DF ou M fazia para uma nova pessoa jurdica autrquica fazer. Outorga algo mais que delegao, pois na outorga passa-se a titularidade via lei, enquanto que na delegao eu passo apenas a execuo e via contrato administrativo, por exemplo, as concesses e permisses, concesso de servio pblico, pois eu estou fazendo uma parceria com uma empresa j existente da iniciativa privada, no estou criando. Na autarquia eu crio uma nova pessoa jurdica e passo, via lei,

5
a titularidade da atividade para ela. Por exemplo, correios e telgrafos, que uma empresa pblica competente para prestar o servio de correio e telgrafos, porque, atravs da delegao, via lei, o ente da Administrao Pblica Direta (Unio Federal) passou a titularidade para a Empresa Pblica de Correios e Telgrafos. Mas no s essa melhor atuao; a Administrao Pblica Direta, ao criar a Indireta, ela quer ter o controle, e a sai a relao hierrquica e entra a tutela administrativa ( como se fosse uma gestante que deu luz uma criana, rompendo o cordo umbilical que estava ligado a ela). Hierarquia dentro de uma pessoa jurdica; entre pessoas jurdicas, no h hierarquia e, sim, tutela administrativa. Para a prova federal use a expresso superviso ministerial, que sinnimo de tutela administrativa. Exemplo curioso aconteceu com o Instituto Nacional do Cncer. O Presidente Lula quis interferir na gesto administrativa e tcnica. O que fez o Presidente do INCA? Ameaou entrar na Justia em face da me, da Unio, porque exatamente estava querendo interferir em sua gesto. Ex. Uma determinada autarquia, criada por lei, com a finalidade de desenvolver pesquisa de doenas infecto-contagiosas. Na tutela administrativa, essa autarquia no pode, do dia para noite, encerrar as atividades, objetivando criar uma faculdade mdica e paramdica. A subordinao, voc vai encontrar no rgo pblico, na desconcentrao. Como o rgo pblico no uma nova pessoa jurdica, a idia de subordinao liga-se idia de hierarquia, de uma estrutura hierarquizada; por exemplo, a Presidncia da Repblica e, subordinada Presidncia da Repblica, temos os Ministrios e, subordinados aos Ministrios, temos as Secretarias. Agora, a idia de vinculao, voc liga descentralizao; vinculado algo menos que hierarquizado. Em relao descentralizao, em relao a uma nova pessoa jurdica, no existe hierarquia, existe um elo, uma ligao, que a doutrina costuma chamar de superviso ministerial, tutela administrativa, vinculao ministerial. BIBLIOGRAFIA / JURISPRUDNCIA: TELA MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Administrao Pblica, Tomo I,11. ed. So Paulo: Ed. Campus (captulo II Teoria dos rgos, p. 8/10). No deixe de ver a jurisprudncia relacionada ao tema em estudo.

SEMANA 1

CASO CONCRETO (OAB) Lei de iniciativa da Assemblia Legislativa determina a criao de um novo rgo de controle com atribuies de fiscalizao dos gastos pblicos, principalmente aps a constatao de irregularidades pelo Tribunal de Contas do Estado. Indignado, o Governador intenta ao objetivando a inconstitucionalidade da referida lei, ao fundamento de que se trata de afronta ao princpio da separao dos poderes. Decida a questo de maneira fundamentada. GABARITO Assiste razo ao Governador, isto porque a referida lei feriu a Constituio Federal. Art.61, 1, II, e CF. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II- disponham sobre: e) criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao Pblica, observado o disposto na art. 84, VI. Portanto, a lei possui vcio de iniciativa

6
e, tambm, feriu o princpio da separao dos poderes previsto no art. 2 da Constituio Federal. Em aplicao do principio da simetria, este dispositivo se refere tambm aos Governadores e Prefeitos.

QUESTO OBJETIVA 1. OAB/FGV - Assinale a opo correta a respeito da organizao da administrao pblica federal. a) Os rgos que compem a estrutura da Presidncia da Repblica, apesar de serem dotados de personalidade Jurdica, esto submetidos superviso direta do ministro chefe da Casa Civil. b) Todas as entidades que compem a administrao pblica indireta dispem de personalidade jurdica de direito pblico, vinculando-se ao ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade. c) As autarquias destinam-se execuo de atividades tpicas da administrao pblica que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. d) As sociedades de economia mista tm patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, destinando-se explorao de atividade econmica que o governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou convenincia administrativa. GABARITO: C

PROCESSO DE CRIAO DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA BRASILEIRA - tela

PROCESSO DE CRIAO DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA

DESCENTRALIZAO

DESCONCENTRAO

CRIA UMA NOVA PESSOA Independncia Administrativa dos Gestores OUTORGA

DELEGAO

NO CRIA UMA NOVA PESSOA JURDICA

RGO PBLICO

A estrutura da Administrao Pblica brasileira criada por dois grandes processos, o processo de descentralizao e o processo de desconcentrao.

7
TELA VAMOS ENFOCAR A ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA Pas Gigantesco, continental; quando mais se rouba, mais riqueza aparece (VIDE ESCNDALOS NOS JORNAIS) S no cai dentro do buraco, porque ele mais do que o buraco. Pas fadado a corrupo, impregnado na alma do povo brasileiro. No dizer de X. Chaves: As leis brasileiras so como as virgens: nasceram para serem violada. Engraado que temos grandes cabeas jurdicas. Somos elogiados mundialmente, mas s no papel. Na ADM PBL. Indireta transfere-se a titularidade e a execuo INSt. Nacional do Cncer). (Vale para o municpio, estados). Interessante! Art. 37CF. Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer dos Poderes. art. 61, II, e, da CF (EMERJ Fundao criada pelo Poder Judicirio- visando lucros?). Legislativo criou a Grfica do Senado, que uma Estatal. Eu imprimi 1000 livros s baseados em meus Pareceres. AUTARQUIA Finalidade: Qual a finalidade de uma autarquia? Para que se cria uma autarquia? A autarquia criada para realizar atividades tpicas da Administrao Pblica. A essncia do Estado no visar lucros, raciocnio extensivo, tambm, s autarquias. Logo, servios bancrios ou de fabricao de produtos industriais jamais podem ser prestados por autarquias. A autarquia uma mo extensa do Estado, longa manus, portanto, nunca ter a forma de empresa, pois no tem fins lucrativos. Ex. INCA, no se paga nada. Quais seriam essas atividades tpicas ou prprias do Poder Pblico? O que servio tpico do Estado, inegavelmente, depende do momento poltico, das circunstncias. O fato social que vai determinar o grau de interveno do Estado nas atividades. O servio pblico pode evoluir ou no. Da, o que hoje se considera servio tpico, amanh pode no ser mais. O Decreto-lei n 200, em seu art. 5, aduz que as autarquias realizam atividades tpicas ou prprias do Estado. A doutrina reconhece que a Administrao Pblica possui, atualmente, cinco grandes atividades tpicas. Vejamos alguns exemplos de autarquias para cada uma dessas atividades tpicas do Poder Pblico: 1. A Autarquia que atua no Poder de Polcia. Exemplo: IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis, Autarquia Federal que controla o meio ambiente, atuando no sentido de preservao ambiental, impondo multas, embargando obras. Evidentemente, uma autarquia que tem Poder de Polcia. O Estado, por exemplo, poderia criar uma autarquia para exercer atividades tpicas de segurana pblica. Agora, no se pode delegar essa atividade para pessoa jurdica de direito privado, como ocorreu no Paran, com a privatizao de presdio em que o Min. Marco Aurlio, numa deciso sensacional, proibiu terminantemente delegar essa atividade. No demora muito, o bandido teria, no presdio, um motel de 5 estrelas, de acordo com o poder econmico de cada traficante ( lgico que se trata de uma brincadeira!). 2. Autarquia de servio pblico. Exemplo: DNIT (Criado recentemente pelo Presidente Lula). 3. Interveno na ordem econmica. Exemplo: CADE Conselho Administrativo de Desenvolvimento Econmico, que foi criado para controlar o abuso do poder econmico. Outro exemplo, seria o Banco Central 4. Interveno na ordem social. Exemplo: INSS Instituto Nacional de Seguro Social. Atua na ordem social para fins de organizao e benefcios da Previdncia e da Seguridade Social. 5. Fomento pblico. Exemplo: Departamento Nacional de Obras Contra as Secas, no qual o Estado interfere, apoiando e dando suporte iniciativa privada, estimulando ou desestimulando determinados comportamentos. O fomento pblico ocorre, por exemplo, quando o Poder Pblico d incentivos fiscais, visando promoo de instalao de indstrias numa determinada regio.

8
Criao, Extino, Organizao e Transformao ( O Banco do Brasil j foi Autarquia, mas pode permanecer o mesmo nome Banco do Brasil) Cria-se por via Lei. Entretanto, de onde se retira essa obrigatoriedade? Naturalmente que da Constituio, que, em seu art. 37, XIX, reza: Art.37 - ............................................ .XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao1. As autarquias so criadas por lei, no por uma norma qualquer, mas, sim, lei especfica, de acordo com a previso constitucional (art. 37, XIX). Sua criao ocorre justamente no momento em que a lei entrar em vigor, independentemente de qualquer registro pblico (nasce em virtude da lei, com o nome na pia batismal) ou de seus estatutos por ser pessoas jurdicas de direito pblico, diferentemente, por exemplo, da empresa pblica e da sociedade de economia mista, que s passam a existir, quando possurem seus atos constitutivos registrados na junta comercial. H vrios tipos de Autarquia Autarquia Comum Personalidade Jurdica - Diferentemente do que ocorre com as sociedades, o nascimento da personalidade jurdica das autarquias se d com a s publicao da lei que a cria, sem a necessidade de se arquivar um ato constitutivo em qualquer espcie de registro pblico. Dirigentes So investidos nos respectivos cargos, na forma estabelecida por lei ou por disposies estatutrias. Assim, o Senado poder provar o preenchimento de determinados cargos, aplicados pessoa de direito pblico. O STF j decidiu que isso no vale em relao s pessoas de direito privado, que, inclusive, explorem atividades econmicas, porque a Constituio fala cargo, o que se aproxima das pessoas de direito pblico. Normalmente, so de livre nomeao e livre exonerao, escolhidos pelo chefe do Poder Executivo competente. O tema suporta o verbete 25, do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo, inclusive, que A nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia. Destaque-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que inconstitucional a aprovao prvia dos nomes dos dirigentes autrquicos pela Assemblia Legislativa do Estado, por afrontar a independncia dos poderes. Regime do pessoal: O Regime do pessoal vai depender de onde se fizer o concurso. A natureza jurdica da autarquia a mesma do ente da federao que a criou, direito pblico. A finalidade tambm a mesma do ente da federao que a criou. Observem ento que autarquia a imagem e semelhana do ente da federao. Ento, para que se cria uma autarquia? Por que o ente criador cria uma criatura que igual a ele? Exatamente para desafogar a Administrao Pblica direta. Ou seja, cria-se uma autarquia para fugir do rigor hierrquico. O rgo pblico amarrado pela hierarquia no tem independncia tcnica e liberdade para agir. Transformando o rgo em autarquia, ele passa a ter maior independncia funcional, ganha personalidade jurdica prpria e funcional melhor. Foi o que aconteceu com o CADE, que foi transformado em autarquia.
1

9
Forma: A forma a nica que no encontra fundamento na lei, isto , a lei no diz qual a forma da autarquia. A Autarquia : infra-estatal, intra-estatal, longa manus (brao) do Estado, uma apndice do Estado, a continuao do Estado. Privilgios fiscais: Quanto aos privilgios fiscais e processuais, ns temos que as autarquias tero rigorosamente o mesmo tratamento dado aos entes da federao. No paga Imposto de Renda, IPTU dos seus imveis, IPVA dos seus veculos. No precisa de Alvar para funcionar. Uma particularidade que deve ser aprofundada, inclusive, foi objeto de prova na Procuradoria Geral da Repblica, sobre essa imunidade, que condicionada, ou seja, ela no total, tendo uma certa limitao em razo da frase final do 2, art. 150 da nossa Constituio "no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes". Em razo dessa norma, h doutrinadores que dizem que a autarquia s ter imunidade tributria quando estiver fazendo a sua atividade-fim, a sua atividade bsica para a qual ela foi criada; qualquer outra atividade que ela venha a fazer paralela sua atividade-fim dever ser tributada normalmente. Cuidado com a casca de banana! Por exemplo: o INSS tem muitos imveis em seu nome que no esto sendo utilizados para nada, a ele aluga esses imveis. Ora, alugar esses imveis no atividade-fim do INSS, ento ela deve ser tributada, pois no atividade tpica decorrente do Poder Pblico quando da sua criao. O INSSS tem estacionamento de veculos na Av. Presidente Vargas, o que um absurdo! No entanto, esse posicionamento sofre restries do prprio STF. Como a prtica ensina melhor que a teoria, vou citar um caso bem prtico. O Instituto Nacional do Cncer que uma autarquia de grande credibilidade mundial, mas aqui no Brasil s se divulga o que no presta. Vamos l! O INCA elaborou uma pesquisa, que, poca, foi a sensao do momento. Ela recebeu direitos autorais com tal publicao. Pergunto: o INCA pagar o imposto de rendas oriundas da venda dessa pesquisa, que foi traduzida em 11 idiomas? Foi parar no STF e o STF disse que no, pois originria da atividade-fim do Instituto, diferentemente do INSS. No entanto, o INCA ter que investir na sua atividade-fim, sob pena de extornar Unio, por ocasio da prestao de contas, uma vez que recebe dotao oramentria. Chamo a ateno e todos que a autarquia no visa atividade econmica. Da, funcionar com o recursos do ente da federao que a criou. Privilgios processuais. As autarquias continuaram tendo o mesmo tratamento dado aos entes da federao, por ser Fazenda Pblica. Quem est abraada pela Fazenda Pblica? Autarquia e Fundao. Abraa pessoas de direito pblico. Por exemplo, o ART. 100 da CRFB, que trata do precatrio, que com certeza uma prerrogativa processual significativa, e diz esse art. "os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, ..., far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios ...". Ento, como diz "Fazenda", a autarquia com certeza tem direito ao precatrio. Efeitos da Revelia Majoritariamente e quase pacfico o entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido da impossibilidade de incidncia dos efeitos da revelia Fazenda Pblica. Outra prerrogativa processual est no ART. 109, I da CRFB. Aplica-se s autarquias prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica, e o duplo grau de jurisdio obrigatrio.

10
Quanto ao concurso pblico: O concurso pblico nas autarquias obrigatrio, seja o regime do pessoal de cargo ou de emprego. Ento voc pode trabalhar com o ART. 37, II, CRFB, e o ingresso na autarquia ser atravs de concurso pblico. Quanto responsabilidade: Se uma autarquia causar danos a um terceiro, qual a teoria que ser utilizada para responsabiliz-la? Vai ser a teoria objetiva do ART. 37, 6, 1 parte, da CRFB, que diz "as pessoas jurdicas de direito pblico", logo, as autarquias j esto englobadas. Ento, no tem que ser discutido a culpa ou o dolo. No tem nada a ver com a responsabilidade do Estado e, sim, com a responsabilidade do servidor, pois trata de ao da autarquia que tem personalidade jurdica distinta do ente da federao. MODALIDES DE ENTIDADES AUTRQUICAS So as variaes das autarquias. E consistem em: fundao pblica, agncias reguladoras, conselhos que regulam as profisses regulamentadas como a OAB. 1) FUNDAO PBLICA Finalidade: Aqui, a resposta nica, ambas atuam na ordem social e, se voc analisar, uma atividade tpica do Estado, est igualzinha a autarquia.A fundao pblica uma atividade assistencial, atividade educacional, pesquisa, cultural: CAPES, IBGE. Personalidade Jurdica A grande questo da fundao pblica no direito brasileiro sobre a sua personalidade jurdica. Ns temos no direito brasileiro duas espcies de fundao: Fundao pblica no tem nada a a ver com a fundao do Romarinho, Ayrton Senna, Xuxa. Na fundao criada pelo Poder Pblico no precisa existir a personificao do bem, a doao de um bem, livre e desembaraado, como acontece na fundao criada por particulares (Avacalhou-se o Instituto da Fundao pelo Poder Pblico). A fundao pblica, criada pelo Poder Pblico, ora tem personalidade jurdica de direito pblico e ora personalidade jurdica de direito privado, ento, o nome fundao pblica, mas a personalidade jurdica de direito privado. Alis, a fundao particular (do CC) controlada pelo Ministrio Pblico, e a fundao pblica controlada pelo Tribunal de Contas, seja da Unio (TCU), do Estado (TCE) ou do Municpio (TCM), ou seja, no h a prestao de contas ao Ministrio Pblico na fundao pblica. Ento, porque dizem que a fundao pblica de direito pblico, se a lei diz que ela de direito privado?! H uma deciso do STF liberando a personalidade jurdica da Fundao criada pelo Governo, ou seja, o Poder Pblico escolhe a natureza jurdica a ser dada, a no ser se exercer poder de polcia, quando ter que ser obrigatoriamente pessoa jurdica de direito Pblico. Por exemplo, uma fundao que exerce o poder de polcia de retirar das ruas menores viciados. No faz muito tempo que a Autarquia Banco Central era pessoa jurdica de direito privado, todo mundo CLT. Isso Pode? No, MADEIRA, vai exercer o poder de fiscalizao, de multar e interditar banco. Logo, obrigatoriamente, ter que ser pessoa jurdica de Direito Pblico. Numa deciso do STF, o Rel. Ministro Marco Aurlio transformou os funcionrios do BACEN em estatutrios, com garantia funcional, para evitar sofrer coaes polticas. (RE 31.549-2 de 23/03/1993 6 turma).

11
Quanto ao regime do pessoal: O regime do pessoal, se for fundao pblica de direito pblico, devemos dar a mesma resposta da autarquia estatutrio + celetista. Quanto aos privilgios fiscais e processuais: Ambas tero PRIVILGIOS FISCAIS, independente da personalidade jurdica. Vamos analisar este artigo pela tica da fundao pblica; a Constituio foi confusa, o constituinte no soube tratar bem essa matria. Vamos ver o art. 150, 2 da CRFB, que o responsvel pela imunidade tributria. Quanto autarquia o cara deixou claro, colocou l autarquia, mas quanto fundao, verifique a redao do art. 150, 2 da CRFB: (LER) As vedaes do inciso VI, a, extensiva s autarquias, e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. Vamos parar e analisar: "fundao instituda e mantida pelo poder pblico" pega que tipo de fundao pblica?! A CF fala em qualquer tipo de fundao pblica, quer de direito pblico, quer de direito privado, porque todos sabemos que as fundaes pblicas vivem mesmo de dotaes oramentrias, essa a sua principal fonte. CUIDADO! O STF decidiu que a fundao Banco do Brasil no possui natureza jurdica das fundaes integrantes da Administrao Indireta, motivo pelo qual sua criao no depende de autorizao legislativa prevista no art. 37, IX, da Constituio Federal. Agora, tem uma dor de cabea! E as PRERROGATIVAS PROCESSUAIS? Como que as prerrogativas processuais aparecem? Em regra, com a expresso Fazenda, Fazenda Federal, Estadual ou Municipal. Essa expresso pega apenas pessoas de direito pblico. Ento, posso dizer que as fundaes de direito privado no tero prerrogativas processuais, porque so pessoas de direito privado. Ento, fundao pblica de direito privado no tem precatrio, est fora do art. 100 da CRFB, enquanto que s fundaes pblicas de direito pblico, tudo que se falou para autarquia voc aplica para ela, que pessoa de direito pblico, est no mesmo conceito Fazenda Pblica, Fazenda Estadual ou Municipal. Concurso Pblico: A tambm pode fechar os olhos! Quer cargo, quer emprego, o concurso pblico obrigatrio. Ou seja, quer fundao pblica de direito pblico, que tem os dois, cargo e emprego, quer fundao de direito privado que s tem emprego, o concurso obrigatrio. Pessoas de direito privado que compem a administrao indireta: 1 EMPRESAS ESTATAIS Ficam do lado de fora do Estado. So extra-estado. Exercem, por determinao constitucional, atividades econmicas, obrigatoriamente. Para que eu crio uma empresa estatal? "Criada por lei para explorao de atividade econmica". Ou seja, nesses dispositivos legais aparece apenas uma finalidade que a atividade econmica. Elas podem ser com lucro e sem lucro. A ECT (empresa de correios e telgrafos) uma estatal federal que presta servio pblico. Alis, hoje existe uma discusso enorme se a ECT prestadora de servio pblico ou de atividade econmica, mas a posio esmagadora diz que ela presta servio pblico. Tratamento diferenciado para Empresas Estais Prestadora de Servio Pblico e Prestadora de Atividade Econmica:

12
EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA a) Personalidade jurdica: pessoa de direito privado. b) Regime do pessoal: O regime do pessoal na empresa estatal (empresa pblica e sociedade de economia mista), conforme o ART. 173 da CRFB, 1, II, e que aqui usado genericamente sem restrio nenhuma, o regime trabalhista, regime da CLT. Ou seja, tem emprego pblico. No entanto, prefira na prova falar em regime trabalhista, no fale em emprego pblico e nem em celetista, pois nenhuma doutrina mais usa esses termos. Pergunta de aluna do Menezes Cortes, no perodo passado: Por qu salrios nas estatais so altssimos, chegando a ultrapassar o teto remuneratrio? R: o ART. 37, 9 da CRFB permite que a estatal lucrativa, ou seja, a estatal que no se alimente do oramento, possa extrapolar o teto mximo; ento, no qualquer uma que pode. A regra que a estatal que anda com as prprias pernas, que no morde dinheiro do tesouro, que no se alimenta do oramento para pagar salrio, conta de luz, telefone, essa estatal paga o que quiser para os seus funcionrios. Ela no est amarrada ao teto mximo e nem lei de responsabilidade fiscal. Vejam o ART. 37 9 "o disposto no inc. XI (que trata do teto mximo) aplica-se s empresas pblicas, sociedades de economia mista e subsidirias que receberem recursos da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio para pagamento e despesa de pessoal e custeio em geral. Quer dizer, a estatal deficitria, que a LRF (lei de responsabilidade fiscal) chama de estatal dependente, cai no teto mximo. c) Quanto falncia: As estatais, agora, no podem falir, mas podero ter seus bens penhorados, desde que no v prejudicar o princpio da continuidade do servio publico. Haver responsabilidade subsidiria do ente da federao? Depende. Se ela exerce atividades econmicas o ente federativo no tem responsabilidade, mas se exerce servio pblico h responsabilidade subsidiria. d) Responsabilidade subsidiria exemplo: vou responsabilizar uma estatal prestadora de servio pblico. Tem dinheiro para pagar? No. Vai ter penhora? Vamos ver isso mais frente. O prof. outro dia leu num livro, que a estatal prestadora de servio pblico no pode ter penhora de seus bens, em razo do princpio da continuidade do servio pblico. A eu te pergunto: vai prejudicar a prestao do servio pblico penhorar um bem de uma estatal? No vai. Aquele bem no est vinculado ao servio, ento vai l e penhora. No se pode penhorar so os bens vinculados ao servio; no se pode penhorar os bens essenciais ao servio. Ento, leva tudo que no prejudique a prestao de servios. claro que a penhora vai ser limitada; penhorar bens de uma estatal prestadora de servio pblico s vai pegar um tanto de bens que no prejudiquem a prestao do servio pblico. Vamos imaginar que essa penhora limitada, que esse montante de bens no foi suficiente para pagar a indenizao, e a, vou poder ir ao ente da federao criador da estatal? Criou a estatal, nomeou os seus dirigentes, passou para ela atividades que eram suas, botou dinheiro pblico na estatal, e ela fez lambana! Ento, o ente federativo criador da estatal vai responder subsidiariamente! A matria interessantssima! E ela vai se mesclar com todos os sistemas de penhora, de falncia, com a natureza jurdica dos bens, sendo a matria interessantssima, porque ficou solta na agncia reguladora, pois tnhamos na Lei de S/A a previso expressa da responsabilidade subsidiria do ente

13
da federao criador da estatal, no art. 242 da Lei S/A, que dizia que a estatal no pode pagar, mas pode ter seus bens penhorados, e o ente da federao controlador responder subsidiariamente. Ento tinha uma previso expressa, que haveria a responsabilidade subsidiria do ente controlador da estatal. Acontece que esse art. 242 da Lei da S/A foi revogado pela Lei 10.303/01, e foi revogado expressamente, no art. 10 dessa lei, que diz assim: est revogado o art. 242 da Lei de S/A. Ento caiu o artigo que: 1) protegia a estatal da falncia; 2) garantia a penhora de seus bens; e 3) admitia expressamente em qualquer caso a responsabilidade subsidiria do ente da federao. Isso foi em 2001. A falncia agora, a partir de 2005, em fevereiro, protegeu de novo, mas ns j vamos chegar l, e adianto que essa nova lei de falncia no falou nada da responsabilidade subsidiria, nada!!! Ento, uma matria que j tinha um calo na lei, dizendo que responde em qualquer caso, sumiu!!! A a matria passa para a doutrina, e a doutrina hoje tem duas posies quanto responsabilidade subsidiria: 1) Seja qual for a natureza da estatal, o ente federativo criador da estatal responder subsidiariamente na penhora. 2) Parte da doutrina no admite nenhuma forma de responsabilizao subsidiria do ente criador, pois, trata-se de criao de pessoa jurdica independente.

f) Forma e Privilgios ou Prerrogativas fiscais e processuais Aqui temos duas diferenas entre empresa pblica e sociedade economia mista. At ento estvamos vendo a diferena entre qualquer empresa estatal, quer empresa pblica prestadora de servio pblico e a prestadora de atividade econmica, quer sociedade economia mista prestadora de servio pblico e a prestadora de atividade econmica, agora neste quadro a diferena entre empresa pblica e sociedade de economia mista. Aqui, temos mais igualdade do que a diferena, pois ambas so: - pessoas jurdicas de direito privado, no possuindo privilgios, porque seria uma desonestidade para com a empresa particular que paga tudo. Seria uma concorrncia desleal! g) Forma: 1 diferena : Pode revestir-se de qualquer forma administrativa em direito. O ente da federao, ao criar uma empresa pblica, escolher a forma que achar conveniente, desde que haja respaldo legal. Conceito sociedade economia mista: DL n 200/67 - Art.5, III - Entidade dotada de personalidade de direito privado criado por lei para a explorao da atividade econmica sobre a forma de sociedade annima. No tem variao, tem que ser uma S.A. Detalhe, a sociedade de economia mista, quanto forma, radical, sempre sociedade annima. 2 diferena: Quanto formao do capital: a) empresa pblica - s capital pblico. Poder ser: Unipessoal e Pluripessoal. b) sociedade economia mista - capital pblico e privado. Autntico misto quente. A maioria do capital pblico: na composio do capital votante, 50% mais uma das aes com

14
direito a voto devem pertencer ao Estado, obrigatria, entretanto, a presena de capital votante privado, ainda que amplamente minoritrio, sob pena de a entidade converter-se em empresa pblica. Quanto s aes sem direito a voto, a legislao no faz qualquer exigncia em relao aos seus detentores, podendo inclusive todas pertencer iniciativa privada. A lei se preocupa apenas em garantir ao Poder Pblico o controle administrativo da entidade, o que depende somente da composio do capital votante. Sociedade de mera participao do Estado diferente de Sociedade de Economia Mista. QUANDO HOUVER minoria do capital votante, estaremos diante de empresa privada com participao estatal. h) Privilgio processual: Ateno, aqui eu posso encontrar trs diferenas entre empresa pblica e sociedade de economia mista. S que essas trs diferenas valem somente para a Unio. Tem a ver com a prerrogativa processual, quanto ao foro: Empresa pblica federal tem foro na justia federal e a sociedade de economia mista federal no tem. Art.109, I da CR/88. A empresa pblica federal vai ser demandada na justia federal. J sociedade de economia mista federal vai ser demandada na justia estadual no foro da sua sede. Por excluso do Art.109, I da CR/88 e pelas smulas n. 517 e 556 do STF. 517 As sociedades de economia mista s tm foro na justia federal quando a Unio intervm como assistente ou opoente.. 556 Somos competentes a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista. Aqui justia comum pode ser estadual ou federal. No municpio do Rio de Janeiro temos no CODEJRJ um artigo que diz que as Varas de Fazenda Pblica so competentes para aes de qualquer integrante da Administrao Indireta do Estado e do Municpio da capital. Ento, qualquer empresa estatal do estado, quer sociedade de economia mista, quer empresa pblica Vara de Fazenda Pblica - se estende ao municpio. i) Penhora dos bens A posio que predomina no STF e STJ, no que concerne s empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, pela impenhorabilidade de seus bens afetados s suas atividades.