Direitos Fundamentais Loacir Gschwendtner Numa breve abordagem histrica da evoluo da doutrina dos direitos fundamentais vamos encontrar

traos gerais das primeiras declaraes de direitos nos forais e nas cartas de franquia da Idade Mdia, que continham uma enumerao de direitos. Desde a Revoluo de 1789 as declaraes de direitos so um dos traos do Constitucionalismo, como observa Manoel Gonalves Ferreira Filho[1] "a opresso absolutista foi a causa prxima do surgimento das Declaraes. Destas a primeira foi a do Estado da Virgnia, votada em junho de 1776, que serviu de modelo para as demais na Amrica do Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos "Direitos do Homem e do Cidado", editada em 1789 pela Revoluo Francesa." Sem dvida que a causa principal do reconhecimento de direitos naturais e intangveis em favor do indivduo de ordem filosfica-religiosa. Uma grande contribuio tributada ao Cristianismo, com a idia de que cada pessoa criada imagem e semelhana de Deus; portanto, a igualdade fundamental natural entre todos os homens. Como se v, decorre de ordem religiosa, dos dogmas cristos, sendo essa inspirao religiosa influenciada pela lio de Sto. Toms de Aquino acerca do Direito Natural. A respeito a lio de Canotilho[2]: "As concepes crists medievais, especialmente o direito natural tomista, ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva, abriram o caminho para a necessidade de submeter o direito positivo s normas jurdicas naturais, fundadas na prpria natureza dos homens. Mas como era a conscincia humana que possibilitava ao homem aquilatar da congruncia do direito positivo com o direito divino, colocava-se sempre o problema do conhecimento das leis justas e das entidades que, para alm da conscincia individual, sujeita a erros, captavam a conformidade da lex positiva com a lex divina". Do ponto de vista prtico no demorou para que ocorressem conquistas em face do Poder Monrquico. E, tal ocorreu quando os reis da Idade Mdia pactuaram com os seus sditos acordos mediante os quais os sditos reconheciam o poder monrquico e o rei fazia algumas concesses. Celso Ribeiro Bastos[3] diz que "a mais clebre destas Cartas, denominada em latim Magna Carta Libertatum, foi extrada pela nobreza inglesa do Rei Joo Sem Terra em 1215, quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera". Assim, mister se faz ressaltar que no sculo XVII foram feitas conquistas substanciais e definitivas, contudo o surgimento das liberdades pblicas tem como ponto de referncia duas fontes primordiais: o pensamento iluminista da Frana do sculo XVIII e a Independncia Americana.

Certamente que as liberdades pblicas tm hoje uma configurao muito mais complexa do que no fim do sculo XVIII. Destarte, Celso Ribeiro Bastos[4] afirma que "esse quadro inicial, contudo, sofreu forte evoluo cujas causas dizem respeito necessidade de enfrentar novas ameaas e novos desafios postos pelos sculos XIX e XX. Os direitos clssicos no desapareceram. Perderam, to somente, o seu carter absoluto para ganhar uma dimenso mais relativa surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros princpios constitucionais." Por outro lado, contra esse individualismo extremo foram se reconhecendo direitos em favor dos grupos sociais, o que no se fazia nas primeiras declaraes, passando-se a reconhecer, paralelamente, ao indvduo o direito de associao, inclusive como garantia da prpria liberdade individual. As manifestaes dessa nova concepo ocorreram nas primeiras constituies republicanas, como a alemo de 1919 (Weimar) e a espanhola de 1931, bem como, tambm na Constituio Mexicana de 1917, ainda que com menor repercusso. Os direitos individuais, pela sua transcendncia, j extrapolaram os limites de cada Estado para se tornar uma questo de interesse internacional, e a via escolhida tem sido a da proclamao de direitos de mbito transnacional. A Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 preocupou-se, fundamentalmente, com quatro ordens de direitos individuais, conforme assevera Celso Ribeiro Bastos[5]: "Logo no incio, so proclamados os direitos pessoais do indivduo: direito vida, liberdade e segurana. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivduo em face das coletividades: direito nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulao e de residncia, tanto no interior como no exeterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo so tratadas as liberdades pblicas e os direitos pblicos: liberdade de pensamento, de conscincia e religio, de opinio e de expresso, de reunio e de associao, princpio na direo dos negcios pblicos. Num quatro grupo figuram os direitos econmicos e sociais: direito ao trabalho, sindicalizao, ao repouso e educao". O pensador italiano Norberto Bobbio[6] diz que "a Declarao Universal representa a conscincia histrica que a humanidade tem dos prprios valores fundamentais na segunda metade do sculo XX. um sntese do passado e uma inspirao para o futuro: mas suas tbuas no foram gravadas de uma vez para sempre". Conforme alerta o prprio Bobbio, sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. Bobbio[7] tambm comenta acerca da transformao e ampliao dos direitos, uma vez que, diz ele, basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver quanto se ampliou a lista dos direitos; Hobbes conhecia apenas um deles, o direito vida, e complementa: "como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem passou por trs fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto , todos

aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos polticos, os quais concebendo a liberdade no apenas negativamente, como no-impedimento, mas positivamente, como autonomia tiveram como conseqncia a participao cada vez ampla, generalizada e freqente dos membros de uma comunidade no poder poltico (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigncias podemos mesmo dizer, de novos valores , como os de bem-estar e da liberdade atravs ou por meio do Estado."

Contudo, j se fala hoje nos direitos de quarta gerao, que consiste no direito autodeterminao, direito ao patrimnio comum da humanidade, direito a um ambiente saudvel e sustentvel, direito paz e ao desenvolvimento. Voltemos a Canotilho[8], para quem "as expresses direitos do homem e direitos fundamentaisso frequentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. Os direitos do homem arracariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta" Canotilho[9] tambm diz que "muitos dos direitos fundamentais so direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais so direitos de personalidade. Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a prpria pessoa (direito vida), integridade moral e fsica, direito privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito identidade pessoal, direito informtica) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expresso). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais polticos e os direitos a prestaes por no serem atinentes ao ser como pessoa". Necessrio tambm se faz abordarmos os direitos fundamentais constitucionais e os direitos fundamentais sem assento constitucional. formalmente

Assim, Canotilho[10] afirma que "os direitos consagrados e reconhecidos pela constituio designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles so enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que tm a forma constitucional). A Constituio admite (...), porm, outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem no terem a forma forma constitucional, estes direitos so chamados direitos materialmente fundamentais". Necessrio tambm se faz lembrar que os direitos fundamentais cumprem o que Canotilho[11] chama de as funes dos direitos fundamentais, quais sejam: funo de defesa ou de liberdade, funo de prestao social, funo de proteo perante terceiros e funo de no discriminao.

No Brasil, em face na nova concepo acerca dos direitos fundamentais, anteriormente mencionada, foi tambm incorporada s Constituies Brasileiras, de modo que dentro do Direito Constitucional Positivo a Constituio elenca os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. A primeira Constituio, diz Manoel Gonalves Ferreira Filho[12], a adotar, em seu texto, essa inspirao foi da de 1934, no que foi seguida pelas posteriores. As anteriores 1824 e 1891 como era de se esperar, manifestavam em seu texto o apego concepo individualista dos direitos fundamentais. Por sua vez, a Declarao contida na Constituio Brasileira de 1988 a mais abrangente de todas as anteriores e, alm de consagrar os "direitos e deveres individuais e coletivos", a Declarao de 1988 abre um captulo para definir os DIREITOS SOCIAIS.

Assim, a exemplo das anteriores, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil no pretende enumerar os direitos fundamentais; pois, alm dos direitos explicitamente reconhecidos admite existirem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Portanto, hodiernamente a Constituio reconhece e assegura DIREITOS FUNDAMENTAIS explicitamente no art. 5: Direitos cujo objeto imediato a liberdade: de locomoo; de pensamento; de reunio; de associao; de profisso; de ao; liberdade sindical; direito de greve; Direitos cujo objeto imediato a segurana: dos direitos subjetivos em geral; em matria penal (presuno de inocncia); do domiclio; Direitos cujo objeto imediato a propriedade: propriedade em geral; artstica, literria e cientfica; hereditria. Observamos assim que os direitos fundamentais do homem constituem uma varivel ao longo da histria dos ltimos sculos, cujo elenco se modificou e continua se modificando, ao sabor das condies histricas, dos interesses, das classes no poder ou dos meios disponveis para a realizao dos mesmos. Os Direitos Fundamentais esto inseridos dentro daquilo que o Constitucionalismo denomina de princpios constitucionais fundamentais, que so os princpios que guardam os valores fundamentais da Ordem Jurdica. Sem eles a Constituio nada mais seria do que um aglomerado de normas que somente teriam em comum o fato de estarem inseridas num mesmo texto legal; de modo que, onde no existir Constituio no haver direitos fundamentais. Hoje o reconhecimento e a proteo dos direitos fundamentais do homem encontram-se na base das Constituies modernas democrticas. Assim, os direitos fundamentais so estudados enquanto direitos jurdico-positivos, uma vez que vigentes numa determinada ordem constitucional, razo pela qual os direitos fundamentais do homem so coisas desejveis, fins que merecem ser perseguidos, contudo, apesar de toda essa desejabilidade, ainda no foram totalmente reconhecidos. Portanto, importante ressaltar a sua qualidade de DIREITOS FUNDAMENTAIS colocados no mais alto degrau das fontes dos direitos: as normas constitucionais.

Desse modo, os direitos fundamentais so, enquanto tais, na medida em que encontram o reconhecimento nas instituies, deles derivando conseqncias jurdicas. Nesse sentido, o sistema dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrado concebido como um complexo normativo hierrquico no conjunto do sistema jurdico em geral. Analisando-se o presente e o futuro dos direitos do homem, temos que o problema mais grave do nosso tempo com relao aos direitos do homem consiste no mais apenas em fundament-los, mas sim em proteg-los; de modo que, o problema no filosfico, mas, num sentido mais amplo, poltico. Afirmamos, com Bobbio, que o problema do fundamento dos direitos fundamentais teve sua soluo atual na Declarao Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1848. Concluindo, mister tambm se faz observar que hodiernamente os direitos fundamentais esto sendo deslocados da dogmtica jurdico-constitucional para as chamadas teorias da justia, para as teorias sociais e para as teorias econmicas do direito, talvez devido propalada crise da constituio e das teorias de direitos fundamentais; razo pela qual, se faz necessrio que a dogmtica e a prtica dos direitos fundamentais regressem ao espao jurdico-constitucional, em face da chamada estabilidade pura preconizada pelo modelo de Constituio do Estado, onde os direitos fundamentais so reconhecidos, consagrados e garantidos pelo ESTADO.

-------------------------------------------------------------------------------NOTAS 1. Curso de Direito Constitucional, 25 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 281. 2. Ob. cit. p. 358. 3. Curso de Direito Constitucional, 21 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 166. 4. Ob. cit. p. 171:172. 5. Ob. cit. p. 174:175. 6. A Era dos Direitos, 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34. 7. Ob. cit. p. 32:33. 8. Ob. cit. p. 369. 9. Ob. cit. p. 372. 10. Ob. cit. p. 379. 11. Ob. cit. p. 383:386.

12. Ob. cit. p. 285.

GSCHWENDTNER, Loacir. Direitos Fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/2075>. Acesso em: 20 set. 2011.