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Recebido 19 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

O PRINCPIO DA LIBERDADE RELIGIOSA E O DIA DE GUARDA: UM ESTUDO DE CASO DA ADIN 2806-5/RS Tailine Ftima Hijaz RESUMO Diversos aspectos prticos se desdobram da complicada interao entre o Estado e as mltiplas confisses religiosas. Um deles, o qual se aborda nesse estudo, o dia de guarda. Embora parea assente que a observncia deste dia seja um direito expressamente previsto na Constituio brasileira de 1988 causa espcie o nmero de conflitos com certas obrigaes legais que o fato tem gerado. Portanto, o trabalho que ora se apresenta discute o dia de guarda, especialmente mediante a anlise da postura tomada pelo Supremo Tribunal Federal diante de um caso concreto que ilustra a temtica. Palavras-chave: Dia de guarda. Jurisdio constitucional. Laicidade estatal. Liberdade religiosa. "Onde h liberdade religiosa como na Constituio brasileira e na americana, no h, nem pode haver, questo religiosa. A liberdade e a Religio so sociais, no inimigas. No h religio sem liberdade. (Ruy Barbosa) 1 INTRODUO Com a ruptura do universo religioso cristo, ao final da Idade Mdia, o problema relativo possibilidade de convivncia entre confisses religiosas diversas passou a ser muito

Graduanda em Direito, pela da Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC). Bolsista PIBIC, na UNESC. Monitora da disciplina Direito Constitucional Positivo, na UNESC.

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questionado. A teoria e prtica da tolerncia, aliada ao esprito laico, deu origem a Estados no confessionais, ou neutros em matria religiosa e, tambm, chamada sociedade aberta, que superou as diferenas e conflitos de crenas, doutrinas e opinies (BOBBIO, 1992, p. 216). Nada obstante isso, e mesmo com o surgimento do princpio moderno da laicidade estatal, o qual pressupe a separao Igreja/Estado1, fato que a interao entre Estado e as mltiplas confisses religiosas continua gerando dificuldades para a coexistncia pacfica em sociedade. Nesse contexto, bem de ver que diversos aspectos prticos tambm se desdobram da inexorvel tenso entre religio e Estado. Um deles, o qual se pretende abordar no presente, o dia de guarda. Considerado sagrado por algumas religies, o dia de guarda consiste num perodo em que os indivduos que participam de determinadas agremiaes religiosas abstm-se de trabalhos seculares, realizados durante a semana, a fim de refletirem ou praticarem tarefas especficas de sua igreja. Embora parea evidente que a observncia do dia de guarda seja um direito expressamente previsto na Constituio brasileira de 1988 (doravante CRFB/88), causa espcie o nmero de conflitos com certas obrigaes legais que esse fato tem gerado. No estudo que ora se apresenta, pretende-se efetuar uma discusso sobre o dia de guarda, especialmente mediante a anlise da postura tomada pelo Supremo Tribunal Federal diante de um caso concreto que ilustra a temtica. A fim de obter tal escopo, inicialmente, farse- uma anlise terica e descritiva da liberdade religiosa e do dia de guarda, com fulcro na literatura dedicada temtica. No ponto subsequente, busca-se relatar o caso selecionado, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2806-52, justificando a sua escolha e relevncia no plano da jurisdio constitucional. Por fim, ao se examinar a atuao do STF na interpretao deste caso, intenta-se estabelecer um contraponto com a explanao terica efetuada
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anteriormente. A metodologia utilizada ser a pesquisa doutrinria, documental-legal e jurisprudencial, com anlise da deciso do Supremo Tribunal Federal envolvendo um caso concreto relacionado ao princpio da liberdade religiosa e ao dia de guarda.

Sobre os princpios da modernidade, vlidas so as ponderaes de Paolo Grossi (2004, p. 55): Na conscincia comum, de fato, o apelo ao moderno evoca um tempo percorrido e dominado pelo vitorioso desmantelamento de antigas mitificaes sedimentadas e enraizadas no costume graas a duas conquistas do progresso humano: a secularizao e a conseqente posse de evidentes verdades cientficas. 2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvo.j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiro Teor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 maio 2010.

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2 O PRINCPIO DA LIBERDADE RELIGIOSA ENQUANTO PROTEO AO DIA DE GUARDA

A liberdade sempre foi objeto de numerosas interpretaes no que respeita ao seu significado, mbito, limites e rea de concretizao. Da mesma forma, o conceito de liberdade passvel de ser abordado em inmeras perspectivas, sob dezenas de pontos de vista, e conforme incontveis vieses tericos. Alis, por ser um tanto complexa, so muitos os sentidos da liberdade, o que denota uma dificuldade de definio ou de resposta que certamente j tirou o sono de muitos pensadores, em todos os perodos da histria, que se dedicaram a pontuar elementos para descrever e esmiuar tal conceito. No mesmo sentido, escreveu Benjamin Constant (2005, p. 160): Se me acusassem aqui de no definir de uma maneira suficientemente precisa o sentimento religioso, eu perguntaria como se define com preciso essa parte vaga e profunda das nossas sensaes morais que, por sua natureza mesma, desafia todos os esforos da linguagem. Reforando o carter interdisciplinar da liberdade, Garcia (2004, p. 23) recorre literatura, citando Ceclia Meirelles: Liberdade essa palavra/ que o sonho humano alimenta:/ que no h ningum que explique, / e ningum que no entenda!. Outrossim, constata-se que no h como se falar em liberdade sem fazer referncia, mesmo que muito breve, ao pensamento kantiano. H muito tempo, j dizia o filsofo de Knigsberg que a minha liberdade se estende at o ponto em que no invada a liberdade dos outros (BOBBIO, 1992, p. 216). Para Kant, ento, a vontade livre absurda, pois no desprovida de lei. Logo, a liberdade a liberdade de agir segundo leis (ANDRADE, 2008, p. 53). O aclamado princpio da autonomia da vontade decorre dessa acepo. Segundo Kant, a liberdade individual est subordinada vontade estatal, no sendo, por conseqncia lgica, um direito absoluto. Apesar de no ser um aristocrata, e tampouco um revolucionrio, Kant foi um espectador atento e emocionado do grande drama revolucionrio europeu. A Revoluo Francesa entusiasmou-o; a decapitao de Lus XVI encheu-o de horror (ANDRADE, 2008, p. 50). exatamente nesse contexto que a noo de liberdade passa a tomar corpo. Voltando-se ao objetivo principal deste trabalho, verifica-se que tambm neste momento que a liberdade religiosa passa a ser muito questionada. Primeiro, a noo de liberdade religiosa erigiu-se entre os dissidentes religiosos, mas logo os filsofos e tericos da poltica sobretudo os Iluministas passaram a propagar a ideia de que cada indivduo teria como um
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dos direitos inerentes ao seu prprio ser, a liberdade de professar (ou no) a sua crena (BORGES, 2003, p. 4). Dessa linha de raciocnio advm o art. 4 da Declarao Francesa de 1789:

A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudique a outrem: assim, o exerccio dos direitos naturais do homem no tem outros limites seno os que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites somente a lei poder determinar. 3

Como se v, a partir da [...] que o direito dos direitos o direito liberdade sem o qual, efetivamente, todos os demais perderiam a razo de ser (GARCIA, 2004, p. 16). Alm disso, conveniente pontuar que apesar de todo esse questionamento e luta pela liberdade, por parte dos revolucionrios e pensadores da poca, a interao entre Estado e as mltiplas confisses religiosas continua gerando dificuldades para a coexistncia pacfica em sociedade. Antes de adentrar nos aspectos prticos, correntes nos dias atuais, acerca dessa relao, mostra-se premente a realizao de uma breve anlise conceitual da liberdade religiosa. Partindo do entendimento da liberdade religiosa como um princpio decorrente da liberdade em sua acepo mais ampla, Pinto Ferreira (1998, p. 102) escreveu que a Liberdade Religiosa o direito que tem o homem de adorar a seu Deus, de acordo com a sua crena e o seu culto. No mesmo sentido, ao pesquisar o tema, Jorge Miranda acrescenta:

A liberdade religiosa no consiste apenas em o Estado a ningum impor qualquer religio ou a ningum impedir de professar determinada crena. Consiste ainda, por um lado, em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religio o FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. 0000-0000 cumprimento dos deveres que dela decorrem (em matria de culto, de famlia ou de ensino, por exemplo) em termos razoveis (2000, p. 409).

Aprofundando esta noo, Jos Afonso da Silva (1994, p. 225) aponta que a liberdade religiosa um aspecto proveniente da liberdade de manifestao do pensamento. Contudo, o autor assevera que, indubitavelmente, a liberdade religiosa de contedo mais complexo por conta mesmo das implicaes que suscita. Segundo Silva, portanto, ela

Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/ direitos/anthist/dec1789.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

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compreende trs liberdades: a) a liberdade de crena; b) liberdade de culto; c) e a liberdade de organizao religiosa, todas garantidas na Constituio. Bastos e Martins (1989, p. 48) aferem que a liberdade religiosa a livre escolha pelo indivduo da sua religio. No entanto, salientam os autores, essa escolha no se esgota nesta f ou crena, pois demanda uma prtica religiosa ou culto como um de seus elementos fundamentais. Tratando da diferenciao apontada por Silva (1994, p. 225), os autores atestam que a liberdade de conscincia no se confunde com a de crena. Primeiro, porque uma conscincia livre pode determinar-se no sentido de no ter crena alguma. Assim, decorre da liberdade de conscincia uma proteo jurdica que inclui os prprios ateus e agnsticos. De outro lado, a liberdade de conscincia pode apontar para uma adeso a certos valores morais e espirituais que no passam por sistema religioso algum. Os movimentos pacifistas surgem como exemplo, pois embora tendo por centro o apego paz e o banimento da guerra, no implicam uma f religiosa4. til salientar que diversos aspectos prticos tambm se desdobram da tenso entre religio e Estado. Como assinalado anteriormente, este estudo aborda apenas um desses: o dia de guarda. O chamado dia de guarda mostra-se fundamental para diversas religies, sendo que o sentido que este dia adquire depende essencialmente de cada agremiao religiosa. Ao pesquisar a temtica, Martel (2007, p. 33) aferiu que muitas agremiaes observam o dia de guarda - que pode ser o domingo, a sexta-feira ou o perodo sabtico (entre os pores-do-sol de sexta-feira e de sbado) de forma muito rgida. Durante tal dia, ao fiel vedado trabalhar, dedicar-se a atividades lucrativas e, em certos casos, realizar labores domsticos. verdade que a maioria dos cristos, atualmente, observa o domingo como o dia dedicado guarda5,enquanto que uma minoria observa o sbado. De um lado, portanto, temse a Igreja Catlica, aliada maioria das Igrejas protestantes, observando o domingo e, de outro, tem-se os judeus e outras Igrejas protestantes, principalmente os Adventistas do 7
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Interessante a reflexo de Ronald Dworkin sobre a questo: com exceo da obsoleta suposio de que toda crena religiosa pressupe a crena num deus pessoal, nenhuma definio plausvel do contedo de uma crena religiosa poderia excluir as convices sobre como e por que a vida humana dotada de uma importncia intrnseca e objetiva (DWORKIN, 2006, p. 175). 5 Assim dispe o art. 1.246, 1, primeira parte, do Cdigo de Direito Cannico: O domingo, dia em que por tradio apostlica se celebra o mistrio pascal, deve ser guardado em toda a Igreja como o dia de festa por excelncia. Disponvel em: <http://www.legiomariae.kit.net/Canais/CDC/CDC6.htm>. Acesso em: 22 ago. 2010. Outrossim, aduz Martel (2007, p. 33): Domingo dia de repouso. A legislao brasileira reconhece-o expressamente, inclusive em sede constitucional. A origem do domingo como dia de repouso religiosa, pois era o dia de guarda dos catlicos, elaboradores dos calendrios ocidentais.

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Dia6, reivindicando a observncia do sbado. Tambm no se pode esquecer a posio do Islamismo, que considera a sexta-feira um dia santo7 (SORIANO, 2002, p. 131). Registre-se que embora parea bvio que a observncia do dia de guarda seja um direito expressamente previsto e albergado pelo texto constitucional ptrio, muitos conflitos com determinadas obrigaes legais vm surgindo e sendo levados at mesmo apreciao jurisdicional, como se ver adiante. Ao tratar da controvrsia relacionada ao dia de guarda, Martel (2007, p. 33) indica que a observncia estrita de um dia de guarda, diferente do domingo, pode gerar inmeras restries: reduo do acesso ao mercado de trabalho, por conta do horrio exigido, impossibilidade de acesso a cargos pblicos ou educao pblica, devido a atividades acadmicas e provas realizadas durante o dia reservado guarda, so apenas alguns exemplos. A autora ainda destaca alguns relevantes problemas que podem exsurgir envolvendo uma complexa trama de direitos fundamentais e de princpios constitucionais:

[...] quanto aos concursos pblicos, aparecem, de um lado, o direito de acesso aos cargos pblicos, igualdade, liberdade de crena e de culto e objeo de conscincia. De outro lado, afirma-se a laicidade estatal, a igualdade, a impessoalidade dos atos da administrao pblica e a vinculao editalcia (MARTEL, 2007, p. 34).

Ademais, alm da anlise doutrinria, cumpre estabelecer um sucinto panorama da consagrao do princpio da liberdade religiosa e do dia de guarda no ordenamento jurdico brasileiro e internacional. Pontuando a CRFB/88 como o marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil, Piovesan (1997, p. 315), destaca que o texto de 1988 empresta aos direitos e garantias nfase extraordinria, situando-se como o documento mais avanado, abrangente e pormenorizado sobre a matria, na histria constitucional do pas.
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Conforme Gaarder, Hellern e Notaker (2000, p. 110), Os adventistas seu nome completo Adventistas do Stimo Dia guardam o sbado, em vez do domingo, como dia sagrado. Para justificar esse costume, eles citam os mandamentos do Antigo Testamento, bem como a prtica de Jesus e dos primeiros cristos, que guardavam o sbado. 7 Sobre a posio islmica, Gaarder, Hellern e Notaker (2000, p. 125) relatam: Quando chegou a Medina onde havia uma grande populao judaica , Maom ensinou que se deve orar com o rosto voltado na direo de Jerusalm. Depois do rompimento com os judeus, ficou decidido que o fiel deve se virar de frente para Meca. E a sexta-feira foi designada como o dia festivo da semana em vez do sbado, que o Shabat judaico. (grifo nosso)

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Com efeito, h que se lembrar que a CRFB/88 albergou expressamente o princpio da liberdade religiosa em seu texto constitucional, o que perceptvel nos incisos VI e VIII do art. 5. Estes incisos atestam, respectivamente, que inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias, e, ainda, que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. Alm disso, de acordo com a leitura do art. 5, 1, da CRFB/88, os direitos fundamentais caracterizam-se por sua eficcia plena e aplicabilidade imediata. Esta caracterstica revela que as normas de direitos e garantias fundamentais no mais se encontram na dependncia de uma concretizao pelo legislador infraconstitucional para que possam vir a gerar a plenitude de seus efeitos (SARLET, 2007, p. 8). Reforando esta ideia, Marinoni (2007, p. 66) sustenta que, alm da referida aplicabilidade imediata, a CRFB/88 tambm insere os direitos fundamentais no rol das chamadas clusulas ptreas, protegendo-os no apenas do legislador ordinrio, mas, tambm, do poder constituinte de reforma. J o aludido art. 5, no 2, institui que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte8. oportuno salientar que os documentos internacionais tambm dedicam amplo espao de seus textos a esta importante questo, reforando o respeito liberdade religiosa. A ttulo exemplificativo recorde-se que a Organizao das Naes Unidas (ONU), na memorvel Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) faz meno expressa aos direitos liberdade de pensamento, conscincia e religio. Bobbio (1992, p. 34) salienta que
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a Declarao Universal representa a conscincia histrica que a humanidade tem dos prprios valores fundamentais na segunda metade do sculo XX. uma sntese do passado e uma inspirao para o futuro. Veja-se o dispositivo que trata do tema em estudo:

Artigo XVIII. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela

Sobre a liberdade religiosa nos documentos internacionais, conferir tpico 1.4 da tese de doutoramento intitulada A edificao constitucional do direito fundamental liberdade religiosa: um feixe jurdico entre a inclusividade e o fundamentalismo, de Jayme Weingartner Neto (2006).

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observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular (ONU, 2010a)9 (grifo nosso).

No diverge a Declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio ou nas convices, nos arts. 1, 1 e 2 e art.6, h:

Artigo 1 1. Toda pessoa tem o direito de liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. Este direito inclui a liberdade de Ter uma religio ou qualquer convico a sua escolha, assim como a liberdade de manifestar sua religio ou suas convices individuais ou coletivamente, tanto em pblico como em privado, mediante o culto, a observncia, a prtica e o ensino. 2. Ningum ser objeto de coao capaz de limitar a sua liberdade de Ter uma religio ou convices de sua escolha. Artigo 6 Conforme o artigo 1 da presente Declarao e sem prejuzo do disposto no pargrafo 3 do artigo 1, o direito liberdade de pensamento, de conscincia, de religio ou de convices compreender especialmente as seguintes liberdades: h) A de observar dias de descanso e de comemorar festividades e cerimnias de acordo com os preceitos de uma religio ou convico.10

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, no art. 12, enfatiza que a liberdade religiosa pressupe a conservao, mudana, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religio ou crena, in verbis:

Artigo 12 - Liberdade de conscincia e de religio 1. Toda pessoa tem direito liberdade de conscincia e de religio. Esse direito FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. 0000-0000 implica a liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crena, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente, tanto em pblico como em privado. 2. Ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est sujeita unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias para proteger a
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ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 20 mai. 2010. 10 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio ou nas convices. Disponvel em: <http://www.conic.org.br/? system=news&action=read&id=1199&eid=177>. Acesso em: 16 mai. 2010.

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segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas. 4. Os pais, e quando for o caso os tutores, tm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educao religiosa e moral que esteja acorde com suas prprias convices. 11

Em suma: possvel assentar que a liberdade religiosa um princpio fundamental que ocupa um lugar de destaque no texto constitucional brasileiro, bem como nos mais importantes documentos internacionais. Entretanto, as inscries em textos constitucionais e Declaraes de Direitos no foram sinnimos da sua concretizao, de sua transposio para a realidade ftica. Afinal, a existncia de um dever-ser no condiciona, necessariamente, o Ser (BORGES, 2003, p. 5). No mesmo sentido, mas tratando do texto constitucional francs, Benjamin Constant assevera que todas as Constituies garantem a liberdade (e isso tambm se aplica perfeitamente liberdade religiosa, como visto), e sob o imprio dessas Constituies, a liberdade foi violada sem cessar. Segundo o autor, que uma simples declarao no basta: so necessrias salvaguardas positivas; so necessrios corpos suficientemente poderosos para empregar em benefcio dos oprimidos os meios de defesa que a lei escrita consagra (CONSTANT, 2005, p. 153). Assim como todos os princpios constitucionais12, a liberdade religiosa concretizada em graus, variando do mnimo ao timo, este inatingvel na prtica. Em trabalho dedicado temtica, Borges (2003, p. 7) destaca que, no Brasil, ainda persiste o mito da total tolerncia religiosa e da total neutralidade do Estado quanto questo religiosa. Entretanto, no so frequentes os atos de violncia envolvendo disputas religiosas, muito menos perseguies por parte do poder pblico a certas agremiaes religiosas. Pode-se pensar que no Brasil no tem ocorrido violaes em graus elevados do princpio da liberdade religiosa. Mas, cabe refletir sobre violaes em grau leve, que podem conter em si o germe das grandes violaes. Mostra-se claro, assim, que apesar do amplo reconhecimento pelo ordenamento jurdico do princpio da liberdade religiosa e seus correlatos, ele foram (e so) alvos de inmeras violaes, mormente quando se tem em conta a atuao do poder pblico.
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ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Pacto de San Jose da Costa Rica. Disponvel em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 13 maio 2010. 12 O presente estudo compreende o princpio da liberdade religiosa e o dia de guarda na perspectiva do pspositivismo, em ateno moderna interpretao constitucional (BARROSO, 2007, p. 2-8) e com vistas Teoria dos Princpios. Segundo Humberto vila, a distino entre princpios e regras assumiu importncia capital em vrios planos do cenrio jurdico internacional. Em sntese, o autor indica que os princpios vm sendo cada vez mais utilizados, seja no plano legislativo, jurisprudencial ou doutrinrio (VILA, 2006, p. 657).

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De toda sorte, muitas agremiaes religiosas conquistaram a aprovao de um considervel nmero de leis estaduais que tutelam os seus perodos de guarda (MARTEL, 2007, p. 34). Com o escopo de analisar os pontos principais da temtica do dia de guarda no caso concreto, verificando como se porta o Supremo Tribunal Federal ao lidar com a questo, selecionou-se a ADIN 2806-513, a qual se apresenta no tpico seguinte.

3 A ADIN 2806-5: RELATO DO CASO E JUSTIFICATIVA

A Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.806-5/RS foi impetrada em face da Lei n 11.830, de 16.09.2002, que regulamentou a realizao de processo seletivo para investidura em cargos pblicos, em respeito ao dia de guarda e descanso das crenas da pessoa. Alm disso, este dispositivo normativo visou assegurar aos alunos o direito de requerer, na instituio de ensino - pblica ou privada - em que est matriculado, que as provas e demais atividades escolares no lhe sejam aplicados em dias tidos como de guarda pela religio de que for adepto. Segue a Lei 11.830/2002, para melhor entendimento do caso concreto:

Art. 1. - O processo seletivo para investidura de cargo, funo ou emprego, nas estruturas do Poder Pblico Estadual, na administrao direta e indireta, das funes executiva, legislativa e judiciria, e, ainda, as avaliaes de desempenho funcional e outras similares, realizar-se-o com respeito s crenas religiosas da pessoa, propiciando a observncia do dia de guarda e descanso, celebrao de festas e cerimnias em conformidade com a doutrina de sua religio ou convico religiosa. 1 - Quando invivel a promoo de certames em conformidade com o caput, darFIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. 0000-0000 se- pessoa a alternativa de realizar a prova no primeiro horrio em que lhe permitam suas convices, ficando o candidato incomunicvel desde o horrio regular previsto para os exames at o incio do horrio alternativo previamente estabelecido. 2 - Considera-se primeiro horrio, para efeitos desta lei, luz das convices religiosas dos judeus ortodoxos, adventistas do stimo dia, entre outras anlogas, o trmino do interregno dos pores-do-sol de sexta-feira a sbado.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvo. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 maio 2010.

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3 - Aplica-se tambm o disposto neste artigo realizao de provas de acesso a cursos, em qualquer nvel, de instituies educacionais, pblicas e privadas. Art. 2 - assegurado ao aluno, por motivo de crena religiosa, requerer instituio educacional em que estiver regularmente matriculado, seja ela pblica ou privada, e de qualquer nvel, que lhe sejam aplicadas provas e trabalhos em dias no coincidentes com o perodo de guarda religiosa. 1 - A instituio de ensino fixar data alternativa para a realizao das atividades estudantis, que dever coincidir com o perodo ou turno em que o aluno estiver matriculado, contando com sua expressa anuncia, se em turno diferente daquele. 2 - Para o gozo dos direitos dispostos neste artigo, o aluno comprovar, preferencialmente, no ato de matrcula, esta condio de crena religiosa, atravs de declarao da instituio religiosa a que pertena. 3 - O aluno, caso venha a se congregar a uma instituio religiosa no decorrer do ano letivo, gozar dos mesmos direitos, com a apresentao de declarao aps a sua congregao. Art. 3 - Os servidores pblicos civis de qualquer das funes que compem a estrutura do Estado, da administrao direta e indireta, gozaro do repouso semana remunerado preferencialmente aos domingos, ou em outro dia da semana, a requerimento do servidor, por motivo de crena religiosa, desde que compense a carga horria exigida pelo Estatuto e Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul ou legislao especial. Art. 4 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 5 - Revogam-se as disposies em contrrio.

O Supremo Tribunal Federal declarou a lei inconstitucional com base to somente em argumentos de carter formal. Registre-se que, primeira vista, pareceu que o Supremo tentou se esquivar do mrito da complexa questo do dia de guarda, limitando-se a discutir apenas os pontos de carter formal tocantes matria. Assim, a seleo do caso justifica-se por sua relevncia perante o cenrio constitucional na atualidade. Ora, em tese o Brasil considerado um pas laico, que resguarda direitos como a liberdade de conscincia e de crena e assegura o livre exerccio dos cultos religiosos, apenas para citar um dos incisos arrolados no art. 5 da CRFB/88 que faz meno temtica. Alm disso, assumindo o carter laico do Estado brasileiro e reiterando a acepo de que o pas no pode favorecer uma religio, em detrimento das outras, o art. 19, da CRFB/88, expressa o seguinte:
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Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:

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I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si (grifo nosso).

Deste modo, o julgamento da referida ADIn toma relevo tambm no que diz respeito jurisdio constitucional, afinal, os pleitos judiciais referentes liberdade religiosa devem buscar concretizar, no plano concreto, os princpios norteadores da Constituio14. Em sntese, o caso diz respeito ao princpio da laicidade, da igualdade, mas, sobretudo da liberdade religiosa. Ora, um pas laico, como o Brasil, deve tutelar o pluralismo religioso, zelando, assim, para que o princpio da igualdade no seja violado15 e contribuindo para que as diversas agremiaes religiosas possam coexistir de forma pacfica. Mais do que isso, demonstra de que forma o Supremo Tribunal Federal lidou com essas questes.

4 ANLISE DA POSIO DO STF NO JULGAMENTO DA ADIN 2806-5

A ADIn 2806-5 teve por objeto a Lei n 11.830, que visou adequar as atividades do servio pblico estadual e dos estabelecimentos de ensino pblicos e privados aos dias de guarda das diferentes religies professadas no Estado, o que se observa em sua ementa:

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUAO DAS ATIVIDADES DO SERVIO PBLICO ESTADUAL E FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. 0000-0000 DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, 1., II, C; VI, A; E 207 DA CONSTITUIO FEDERAL16.
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Nas palavras de Slvio Dobrowolski (2009, p. 229): O objetivo desta [da jurisdio constitucional] , portanto, manter a correspondncia dos atos normativos dos rgos estatais ao plano da Constituio, evitando que o Estado ultrapasse os seus limites (proteo das liberdades e dos direitos) e orientando-o para que busque realizar os objetivos indicados no Texto Maior, com observncia dos valores nele incorporados e da sua frmula poltica. 15 Merece referncia a concluso de Ronald Dworkin: [...] no haveria sentido algum em dizer que a liberdade religiosa no tem relao com a liberdade individual, ou que a proteo da liberdade de todos e cada um no tem relao com a igualdade (DWORKIN, 2006, p. 179). 16 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvo. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 mai. 2010a.

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Esta Ao Direta de Inconstitucionalidade foi julgada procedente, com base nos seguintes argumentos: primeiro, o STF sustentou que a Lei padece do vcio formal, pois a iniciativa de proposio cabia ao Chefe do Executivo (CRFB/88, art. 84, VI, a) e no Assembleia Legislativa. Alm disso, como se vislumbra nos dispositivos constitucionais citados na ementa, a lei impugnada invadiu a competncia privativa da Unio para legislar sobre a administrao e funcionamento das escolas particulares e, outrossim, do Governador do Estado, ao tratar das escolas estaduais. Ainda, conforme interpretao do STF, a lei atacada viola a autonomia das universidades, o que est garantido constitucionalmente (art. 207, CRFB/88). Pela breve exposio, perceptvel que o Supremo Tribunal Federal baseou-se em uma fundamentao de carter formal para julgar a ADIn, atendo-se apenas s regras jurdicas positivadas, sem nem ao menos entrar no mrito da questo do dia de guarda. Para reforar essa acepo, importa destacar alguns dos pontos mais relevantes levantados pelos Ministros no julgamento em apreo. J no relatrio, o Ministro Ilmar Galvo pontua algumas questes controvertidas acerca da liberdade religiosa e do dia de guarda discutidos entre o Governador do Estado do Rio Grande do Sul e a Assembleia Legislativa. O primeiro alegou que a lei vai de encontro aos artigos citados na ementa da ADIn em anlise. Contudo, o Chefe do Poder Executivo estadual foi alm, entrando no mrito da questo:

[...] sendo o Brasil um Estado laico, que consagra a liberdade de crena e culto religioso, no pode ficar submetido ao interesse de uma religio, na fixao de datas e horrios para a realizao de provas dos concursos promovidos pela Administrao [...] e nem tampouco sujeito a prticas destinadas a assegurar a incomunicabilidade dos candidatos de determinada crena [...]17. FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. 0000-0000

Em resposta, a Assembleia Legislativa gacha sustentou, fundamentadamente, que:

[...] a lei impugnada teve por objetivo disciplinar o exerccio do direito liberdade de religio, preconizado na Declarao Universal dos Direitos do Homem e no Pacto de So Jos da Costa Rica, que tem como um dos corolrios a observncia do dia de repouso e dos feriados e cerimnias, de acordo com os preceitos de cada religio ou
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvo. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 mai. 2010a.

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crena [...], no podendo nenhum ato administrativo obrigar qualquer cidado a abdicar de sua crena religiosa para poder ter acesso a seu direito.
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certo que as argumentaes so contundentes, pois as partes adentraram nos aspectos substanciais da questo do dia de guarda. Entretanto, os Ministros do STF no conduziram seus votos de modo a enfrentar o conflito de fundo, preocupando-se em discutir pontos referentes aos vcios formais de iniciativa e competncia legislativa. Deve-se ressalvar a postura do Ministro Seplveda Pertence, o qual sustentou que a lei tem implicaes maiores do que o simples problema de iniciativa legislativa. Aps a constatao, e considerando uma lei que no sofresse vcio de iniciativa, ainda inquiriu: Pergunto: seria constitucional uma lei de iniciativa do Poder Executivo que subordinasse assim o andamento da administrao pblica aos dias de guarda religiosos? [...] (grifo nosso). Finalizando seu voto, acrescentou que desnecessrio concluso, mas considero realmente violados, no caso, princpios substanciais, a partir do due process substancial e do carter laico da Repblica. 19 Inobstante as constataes do Ministro Seplveda Pertence, reitera-se o entendimento de que o Supremo, de modo geral, no abordou a questo de fundo, isto , a regulamentao do direito liberdade religiosa. Mostra-se imprescindvel que o Brasil, como Estado laico que diz ser, regulamente aspectos relacionados liberdade religiosa, a fim de tutelar o exerccio pleno deste direito protegido constitucionalmente. evidente que o Estado deve se manter em posio de neutralidade ao lidar com essas questes. Contudo, importante se faz aliar esta neutralidade garantia do exerccio da liberdade religiosa a todas as pessoas, sobretudo s minorias. Ento, observa-se que, quando da realizao de concursos ou correlatos, no dia de
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guarda da religio de determinada pessoa, esta, baseada na escusa de conscincia, pode prestar a prova em outro dia ou permanecer incomunicvel at o final do seu perodo de guarda. Ressalte-se que, se isso no for permitido, o indivduo pode impetrar mandado de segurana a fim de que seu direito fundamental seja respeitado (BORGES, 2003, p. 5).

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvo. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 maio 2010. 19 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvo. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 maio 2010.

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Em outras palavras, na hiptese de coincidncia do dia de guarda com provas escolares, vestibulares e concursos pblicos, Soriano (2002, p. 144) convoca a sociedade fraterna, justa e pluralista do prembulo constitucional, a dignidade da pessoa humana e o princpio da mxima efetividade da liberdade religiosa, conjugando o art. 5, VI e VIII. Por fim, conclui acertadamente que perfeitamente razovel tratar desigualmente os sabatistas (minorias religiosas observadoras do sbado), em cabal cumprimento do princpio da isonomia. Segundo o autor, se o agendamento de prova ato administrativo discricionrio, no significa que esteja desvinculado dos princpios basilares da ordem jurdica, mormente no reforo do princpio do livre acesso aos cargos pblicos. A recusa uma arbitrariedade, contra a qual caberia mandado de segurana. Da mesma forma, as escolas, pblicas ou particulares, devem propiciar uma alternativa para os alunos que no podem realizar provas no sbado, por motivo religioso (SORIANO, 2002, p.145-146). Ademais, analisando com maior cuidado os votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, Martel (2007, p.45) assevera que a motivao decisria e a arquitetura argumentativa so absolutamente essenciais legitimao da atividade jurisdicional. crucial que os jurisdicionados possam seguir os passos dos julgadores e compreender o porqu do resultado. O voto do Ministro Seplveda Pertence, apesar de trazer tona questes importantes, parece encaixar-se na referida definio, pois este se limitou a mencionar que a lei tem implicaes maiores do que o simples problema de iniciativa legislativa20, mas sem desenvolver as implicaes referidas. Por todas essas razes, entende-se que ao julgar procedente a ADIn 2806-5, o Supremo Tribunal Federal, como guardio da palavra definitiva sobre a interpretao do texto constitucional (NERY JR., 2009, p. 45), poderia ter fundamentado e discutido abertamente as questes cruciais do caso concreto, sem restringir o seu julgamento somente aos vcios formais presentes no dispositivo normativo atacado.
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5 CONCLUSES

No desenvolver deste trabalho procurou-se fixar premissas com vistas de materializar a fundamentao necessria para se discutir o tema em anlise, isto , o dia de guarda e a interpretao do Supremo Tribunal Federal acerca dessa questo. Assim, selecionou-se uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 2806-5/RS) para alcanar, no plano concreto, os objetivos firmados no incio do trabalho. Primeiramente, discorreu-se sobre a liberdade religiosa, tratando, ao final, da questo especfica do dia de guarda. Depois, passou-se ao relato e justificativa do caso escolhido, assinalando a sua importncia no cenrio constitucional brasileiro. Finalmente, voltou-se a ateno para o caso concreto, posto que base terica j havia sido estruturada, sendo possvel firmar um contraponto entre as premissas estabelecidas pelos Ministros com as questes discutidas anteriormente. Foi possvel verificar que a liberdade religiosa encontra-se devidamente tutelada pelo ordenamento jurdico tanto o brasileiro, quanto o internacional , constituindo-se como um princpio de notria relevncia para assegurar outras liberdades e a dignidade da pessoa humana. Alm disso, sendo o Brasil um Estado laico, faz-se premente regulamentar aspectos relacionados liberdade religiosa, a fim de tutelar o exerccio pleno deste direito protegido constitucionalmente. Por fim, no que diz respeito posio do STF ao julgar procedente a ADIn 2806-5, entendeu-se que este Tribunal poderia ter encarado e discutido abertamente a questo de fundo, sem se limitar to somente s questes formais relativas ao dispositivo atacado. Ao trmino do presente estudo, considera-se que o objetivo principal restou atingido, diante das constataes expostas.
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REFERNCIAS

ANDRADE, Regis de Castro. Kant: A Liberdade, O Indivduo e a Repblica. In: WEFFORT, Francisco Correia [Org.] Os Clssicos da Poltica. So Paulo: tica, 2008, vol. 2.

VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios. In: BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro/So Leopoldo: Renovar/Unisinos, 2006.

291

FIDS
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, mar/abr/maio. 2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C3%87O-2007-LUIZ%20
ROBERTO%20BARROSO.pdf>. Acesso em: 19 maio 2010.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BORGES, Anna Karenina Righetto. Princpios republicano-constitucionais da liberdade religiosa e da separao Igreja/Estado: um exame de suas concretizaes no Municpio de Cricima no interregno 1992-2002. Cricima, 2003. Relatrio de Iniciao Cientfica. ANDRADE, Ldio Rosa de; MARTEL, Letcia de Campos Velho [Orient.].

CONSTANT, Benjamin. Escritos de poltica. Trad. de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2005.

DOBROWOLSKI, Slvio. A Inflao Legislativa e a Jurisdio Constitucional. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho [Org.]. Estudos contemporneos de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 221-236.
FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. 0000-0000

DWORKIN, Ronald. Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Trad. de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.

GAARDER, Jostein; HELLERN, Victor; NOTAKER, Henry. O livro das religies. Trad. de Isa Mara Lando. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.

GARCIA, Maria. Desobedincia civil: direito fundamental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

292

FIDS
GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. Trad. de Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, mas nem tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. Revista Jurdica, Braslia, v. 9, n. 86, p.11-57,ago./set. 2007. Disponvel em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/ Rev_86/Artigos/PDF/LeticiaCampos_rev86.pdf>. Acesso em: 19 mai. 2010. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional Direitos Fundamentais. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. Tomo IV.

NERY JR., Nelson. Princpios do Processo na Constituio Federal: Processo civil, penal e administrativo. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3.ed. So Paulo: Max Limonad, 1997.

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, n. 11, set./out./nov. 2007. Disponvel em: <http://www.direitodo
estado.com/revista/RERE-11-SETEMBRO-2007-INGO%20SARLET.pdf>. Acesso em: 10 maio
FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. 0000-0000

2010.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994.

SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade religiosa no direito constitucional e internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

293

FIDS
WEINGARTNER NETO, Jayme. A edificao constitucional do direito fundamental liberdade religiosa: um feixe jurdico entre a inclusividade e o fundamentalismo. 2006. 576 f. Tese (Doutorado em Direito). Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. 2006. Disponvel em: <http://dominiopublico.qprocura.com.br/dp/31445/aedificacao-constitucional-do-direito-fundamental-a-liberdade-religiosa-um-feixe-juridicoentre-a-inclusividade-e-o-fundamentalismo.html>. Acesso em: 20 dez. 2010.

THE PRINCIPLE OF RELIGIOUS FREEDOM AND THE DAY OF GUARD: A CASE STUDY OF ADIN 2806-5/RS

ABSTRACT Several practical aspects unfold from the complicated interaction between State and the different religious confessions. For instance, the guard day, which is one of the scopes of the present study, represents these implications. Although it seems clear the occurrence of this day represents a right expressly provided in the Constitution of 1988, it is astounding the number of conflicts with legal obligations that this fact has created. Thus, this essay discusses about the guard day, especially through the analysis of the posture adopted by the Brazilian Supreme Court in a concrete case which illustrates the thematic. Keywords: Guard day. Constitutional jurisdiction. Establishment clause. Religious freedom.
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