Unio homossexual - aspectos sociais e jurdicos MARIA BERENICE DIAS Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Vice-Presidente

do IBDFam Autora do livro Unio Homossexual O Preconceito & a Justia, Livraria do Advogado Editora, ano 2000 Face grande polmica que envolve o encaminhamento do Projeto que reconhece a chamada parceria civil registrada, mister fazer algumas colocaes de carter histrico e social sobre a homossexualidade, tema encharcado de preconceitos, tabus e mitos, e de como vem sendo tratada no mbito do Direito. De primeiro, cabe referir que todo tema que diz com sexualidade envolto em uma aura de mistrio, sempre despertando curiosidade e profunda inquietao.. No s, mas principalmente neste tema, tudo que se situa fora dos esteretipos resta por ser rotulado de anormal, ou seja, fora da normalidade, o que no se encaixa nos padres. A sociedade tem valores culturais dominantes em cada poca e um sistema de excluses muitas vezes baseado em preconceitos estigmatizantes. Questes que dizem com relaes familiares e comportamentais situam-se mais na esfera privada do que na pblica, cabendo sociedade sua normatizao. So, em regra, questes de lenta maturao. O divrcio, por exemplo. Demorou, mas a sociedade brasileira acabou por aceit-lo. A sociedade, nas ltimas dcadas, mudou a maneira de encarar o homossexualismo e a virgindade das mulheres. Ficou mais tolerante com o primeiro e revogou a necessidade da segunda. Com a evoluo dos costumes e a mudana dos valores, dos conceitos de moral e de pudor, o tema referente opo sexual deixou de ser assunto proibido e hoje enfrentado abertamente, sendo retratado no cinema, nas novelas, na mdia como um todo. Ainda que a sociedade se considere heterossexual, o homossexualismo existe desde que o mundo mundo. Nas culturas ocidentais contemporneas, marcado por um estigma, renegando marginalidade aqueles que no tm preferncias sexuais dentro de determinados padres de estrita moralidade. A viso polarizada sempre extremamente limitante, sendo farto o anedotrio sobre gays. O homossexualismo um fato que se impe e no pode ser negado, estando a merecer a tutela jurdica, ser enlaado como entidade familiar, o que no vai transformar a famlia nem estimular sua prtica, pois, conforme diz o Deputado Fernando Gabeira, ningum vira homossexual lendo o Dirio Oficial.

Necessrio

mudar

valores,

abrir

espaos

para

novas

discusses, revolver princpios, dogmas e preconceitos. Viso histrica Homossexual - origem etimolgica grega, significando homo ou homoe, que exprime a idia de semelhana, igual, anlogo, ou seja, homlogo ou semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter. A prtica homossexual acompanha a histria da humanidade e sempre foi aceita, havendo somente restries sua externalidade, ao comportamento homossexual. Na Grcia antiga, fazia parte das obrigaes do preceptado servir de mulher ao seu preceptor, e isso sob a justificativa de trein-lo para as guerras, onde inexistia a presena de mulheres. Nas Olimpadas gregas, os atletas competiam nus, exibindo a beleza fsica, sendo vedada a presena das mulheres na arena, pois no tinham capacidade para apreciar o belo. Tambm nas manifestaes teatrais os papis femininos eram desempenhados por homens transvestidos ou com o uso de mscaras. Por evidente que essas eram manifestaes homossexuais. O maior preconceito contra o homossexualismo provm das religies. A concepo bblica vem do preceito judaico, na busca de preservao do grupo tnico. Toda relao sexual deveria dirigir-se procriao. Da a condenao do homossexualismo masculino por haver perda de smen, enquanto que o feminino era considerado mera lascvia. A Igreja Catlica considera uma aberrao da natureza, transgresso ordem natural, uma verdadeira perverso, baseada na filosofia natural de So Toms de Aquino no sentido de que sexo se destina fundamentalmente procriao, da serem anti-naturais a masturbao, a homossexualidade e o sexo sem procriao. Por coerncia, deveria vedar o casamento de mulheres na menopausa ou de pessoas que se sabem estreis. Ao depois, pratica-se mais o sexo recreativo do que o procriativo. J o Estado no pode invocar a procriao, at porque refreia a natalidade e cada vez mais o aborto est sendo legalizado. O fundamento para negar juridicidade relao homoafetiva que desvalorizaria o sentido social do sexo, a base da vida familiar, sendo o casamento heterossexual a base central da sociedade moderna. H, porm, uma certa corrente que considera o casamento, instituio criada pela burguesia aps a Revoluo Francesa, extremamente liberticida. Seria uma contradio ao liberalismo e uma interferncia indevida do Estado. Sullivan, um escritor americano, aponta a convenincia do casamento gay. Os casais se incorporariam aos esforos para restaurar os valores familiares. Os casamentos heterossexuais se fortaleceriam, pois no seriam

realizados por mera convenincia. Ao serem absorvidos, seriam to conservadores como os heterossexuais. Causas possveis Na rea da Psicologia, a homossexualidade encarada como um distrbio de identidade, e no como uma doena. Tambm no hereditria nem uma opo consciente ou deliberada. Para o psiclogo Roberto Graa, fruto de um determinismo psquico primitivo, que tem origem nas relaes parentais desde a concepo at os 3 ou 4 anos de idade, quando se constitui o ncleo da identidade sexual na personalidade do indivduo, que ir determinar sua orientao sexual. Assim, trata-se de um fato que no poderia ensejar qualquer reprovabilidade social ou jurdica, pois algo involuntrio. A discriminao contra a homossexualidade leva busca de ocultao da identidade sexual - homossexuais virilides ou enrustidos -, levando a assumir uma dupla personalidade, o que vem muitas vezes a acarretar srios problemas psquicos. Embora incorporando uma natureza homossexual, adotam uma postura e se comportam como heterossexuais, o que leva, muitas vezes, bissexualidade. Se acabam casando e tendo filhos, a tendncia o fracasso da unio, e, tentando manter na clandestinidade a tendncia homossexual, acabam levando vidas promscuas e em muitos casos transmitem AIDS s esposas. J os homossexuais feminides ou assumidos (forma e aparncia femininas) revelam suas tendncias femininas desde a infncia e acabam se impondo no meio social. No precisam fingir que so homens e muitas vezes se esmeram e exageram em parecer com o sexo oposto. So esses que se unem a outro parceiro, em uma unio livre, passando a viver como se casados fossem semelhana de uma relao concubinria entre um homem e uma mulher. Essa vida pode ser duradoura, contnua e estvel, formando um ncleo familiar em que s no existe o objetivo de gerar filhos. No campo cientfico, tambm mudou o conceito. No ano de 1985, deixou de constar do art. 302 do Cdigo Internacional das Doenas - CID como uma doena mental, passando ao captulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstncias Psicossociais. Na ltima reviso, de 1995, o sufixo ismo, que significa doena, foi substitudo pelo sufixo dade, que significa modo de ser. Recente pesquisa realizada nos EUA mostra a existncia de causas genticas no desenvolvimento do homossexualismo. Pesquisando gmeos univitelinos, bivitelinos e adotados, mostra que 30 a 70% dos casos decorrem de fatores genticos, e no somente do ambiente social e afetivo em que so criados. Buscam agora identificar o gem que age no desenvolvimento do homossexualismo. Tambm restou identificado que o tamanho do hipotlamo,

regio do crebro que parece controlar certos impulsos sexuais, dos homossexuais metade do dos heterossexuais, sendo do mesmo tamanho do das mulheres. Assim, no se pode taxar o homossexualismo como um desvio de conduta ou uma escolha pessoal. No sendo uma opo livre, mas fruto de um determinismo psicolgico, no pode ser objeto de reprovao ou marginalizao social. O legislador no pode ficar insensvel necessidade de regulamentao dessas relaes. Mas j vai longe o tempo em que as pessoas eram condenadas por pederastia, como aconteceu com o escritor Oscar Wilde. Tambm os chamados movimentos gays tm-se proliferado, procurando dar transparncia ao fenmeno, bastando lembrar a Olimpada de New York, com a participao de 11.000 atletas de 44 pases. Os pases mais evoludos da Europa j admitem as unies homossexuais, e intenso o empenho do Parlamento Europeu para a criao de uma lei possibilitando o casamento homossexual na Unio Europia. No Hava, uma ao promovida por 3 casais homossexuais contra o Estado por ter-lhes sido negada licena para o casamento acaba de ser acolhida pela Suprema Corte, sob o fundamento de que a negativa viola a emenda da Constituio americana de isonomia, que garante direitos iguais a todos. Como os casamentos legalmente tm que ser aceitos em todos os Estados americanos, urge uma posio dos Estados que tm autonomia legiferante. Aspectos constitucionais Firmando a Constituio a existncia de um estado democrtico de direito, tendente realizao dos direitos e liberdades fundamentais, vem cada vez mais se desdobrando, pois, dos chamados direitos de primeira gerao, em que pontifica o direito liberdade e igualdade. No se pode deixar de situar as questes suscitadas pela sexualidade nos direitos de primeira gerao, por dizer precipuamente com o princpio fundamental da isonomia e com a proibio de discriminaes injustas. Ante a ampliativa viso dos direitos humanos, chega-se aos de terceira gerao, que reconhece os direitos e solidariedade alcanando os direitos coletivos e difusos. O Direito de Famlia recebe o influxo do Direito Constitucional, sendo que o princpio da igualdade restou por fazer verdadeira faxina nas discriminaes que existiam no campo das relaes familiares. O ncleo do atual sistema jurdico que sustenta o fundamento do Estado est posto de forma saliente no inc. III do art. 1, que o respeito dignidade humana, ocupando uma posio privilegiada no texto constitucional. O grande pilar que serve de base Constituio a consagrao dos princpios da liberdade e da igualdade.

Tais enunciados no podem-se projetar no vazio, pois no se pode conceber que a Constituio tenha normas programticas, sendo necessrio reconhecer sua eficcia jurdica, acabando por aportar no Direito de Famlia. A Constituio estabelece j no inc. I do artigo 5 - artigo que enfeixa a maioria dos direitos assegurados pela Carta Magna - o princpio da igualdade: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, sendo que o inc. IV do art. 2 estabelece como objetivo fundamental do Estado a promoo do bem de todos sem preconceitos de sexo, ou seja, veda qualquer discriminao sexual. A proibio da discriminao sexual, eleita como cnone fundamental de um estado democrtico de direito, alcana a vedao discriminao homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa, o direito orientao sexual. Orientao sexual a identidade pessoal com algum do mesmo sexo, do oposto, de ambos ou de nenhum sexo. A identificao da orientao sexual est condicionada identificao do sexo da pessoa escolhida, em relao pessoa que escolhe, e tal escolha no pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se algum dirige seu interesse sexual a outra pessoa, ou seja, opta por outrem para manter um vnculo afetivo, est exercendo sua liberdade. O fato de direcionar sua ateno a uma pessoa do mesmo ou de distinto sexo que o seu no pode ser alvo de tratamento discriminatrio, pois tal decorreria exclusivamente do sexo da pessoa que faz a escolha e que dispe da liberdade de optar. O tratamento diferenciado por algum orientar-se em direo a um ou outro sexo - nada sofrendo se tender a vincular-se a pessoa do sexo oposto ao seu ou recebendo o repdio social por dirigir seu desejo a pessoa do mesmo sexo evidencia uma clara discriminao prpria pessoa em funo de sua identidade sexual. Se todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, a est includa, por bvio, a opo sexual que se tenha. Assim, a proteo contra a discriminao sexual envolve o direito orientao sexual, uma vez que o sexo da pessoa eleita (se homem ou mulher) no pode gerar tratamento desigualitrio com relao a quem escolhe, sob pena de estar-se discriminando algum pelo sexo que possui: se igual ou diferente do da pessoa escolhida. Nesse sentido j se posicionaram as Cortes Supremas do Canad, Estados Unidos e Hava: de que a discriminao por orientao sexual configura discriminao sexual. Qualquer discriminao baseada na orientao sexual do indivduo configura claro desrespeito dignidade humana, a infringir o princpio maior imposto pela Constituio Federal, no se podendo sub-dimensionar a

eficcia jurdica da eleio da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrtico de direito. Infundados preconceitos no podem legitimar restries de direitos servindo de fortalecimento a estigmas sociais e causando sofrimento a muitos seres humanos. Tambm de lembrar-se a eficcia das normas internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurdico, como preceitua o 2 do art. 5 da CF de que os direitos e garantias decorrentes dos princpios por ela adotados, ou nos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. de lembrar-se que a Conveno Internacional dos Direitos Civis e Polticos, a Conveno Americana de Direitos Humanos e o Pacto de San Jose, dos quais o Brasil signatrio, servem de fundamento para a ONU, que tem entendido como ilegtima qualquer interferncia na vida privada de homossexuais adultos, seja com base no princpio do respeito dignidade humana, seja pelo princpio da igualdade. Assim, desarrazoada a eleio de fator discriminante para desequiparao aos direitos deferidos a heterossexuais, o que decorre de discriminao sexual, desrespeito ao princpio da isonomia e inaplicabilidade da clusula constitucional da dignidade humana, bem como de forma reflexa liberdade pessoal e sexual. Posturas legislativas Nos ordenamentos jurdicos, h quatro modelos, em se tratando do reconhecimento da homossexualidade: 1) O chamado modelo expandido, que adota polticas de nodiscriminao, descriminaliza condutas, institui aes afirmativas e apia organizaes de homossexuais. A Holanda, que j admitia o registro da unio homossexual, foi o primeiro pas do mundo a autorizar, no ano de 1998, o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo e inclusive transformar as unies existentes em casamento, s no admitindo a adoo nem que as lsbicas sejam artificialmente inseminadas. A Dinamarca, Sucia e Noruega, Groenlndia e Islndia possuem leis que concedem parceria os mesmos direitos das pessoas casadas, s havendo impedimento de adoo. A Constituio da frica do Sul, de 1996, foi a primeira que expressamente proibiu a discriminao em razo da opo sexual. 2) O modelo intermedirio abrange a descriminalizao e probe medidas discriminatrias, sem apontar iniciativas positivas - Frana, Austrlia e alguns Estados americanos, New York e New Jersey. Nenhum dos 50 Estados americanos reconhece unio matrimonial homossexual, sendo que em 10/9/96 foi aprovada lei em defesa do casamento, em que nega o reconhecimento federal a casamento de pessoas do

mesmo sexo e permite que os Estados no aceitem esse tipo de unio legalizada em outros lugares. 3) Num grau inferior esto os ordenamentos que simplesmente impedem a criminalizao, no articulando, no entanto, qualquer medida protetiva eficaz de proteo aos direitos fundamentais. 4) J nos pases islmicos, o homossexualismo reconhecido como crime, podendo ser punido com a pena de morte. No Brasil Tramita no pas a proposta de Emenda Constituio PEC n 139/95 - da Deputada Marta Suplicy, que altera os arts. 3 e 7 da CF, para proibir a discriminao por motivo de orientao sexual. Alm das garantias constitucionais, nas ordens jurdicas estaduais e municipais esto surgindo regulamentaes com referncias mais especficas, assim as Constituies dos Estados do Mato Grosso e Sergipe, bem como a Lei Orgnica do Municpio de Porto Alegre e de 74 outros municpios, que j expressam explcita proteo discriminao por orientao sexual. Parceria civil O Projeto de Lei n 1.151/95, de autoria da Deputada Marta Suplicy, teve trocado o nome de unio civil para parceria civil registrada, segundo o substitutivo adotado, para no ser confundida com casamento. Busca to-s autorizar a elaborao de um contrato escrito, com a possibilidade de ser registrado em livro prprio no Cartrio do Registro Civil das Pessoas Naturais. Conforme diz a prpria justificativa do Projeto, ele no se prope dar s parcerias homossexuais um status igual ao do casamento. Busca conceder amparo s pessoas que o firmam, priorizando a garantia dos direitos de cidadania. Podem ser pactuados deveres, impedimentos e obrigaes, contendo disposies de carter patrimonial. Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucesso, de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto no registrar outro contrato), benefcios previdencirios, direitos de curatela, impenhorabilidade da residncia, direito de nacionalidade em caso de estrangeiros, possibilidade de declarao no imposto de renda e composio da renda para compra ou aluguel de imvel. Tambm no pressupe a existncia de uma relao afetiva ou homossexual entre os parceiros; no entanto, autoriza que somente podem contratar pessoas solteiras, vivas ou divorciadas (inc. I do 1 do art. 1) e impede a alterao do estado civil durante sua vigncia, impede que elas se casem, ao gerar novo impedimento no elencado no art. 183 do CC. Nitidamente est protegendo as relaes homossexuais e criando um vnculo jurdico entre ambos gerador de efeitos pessoais alm dos patrimoniais, no podendo enquadrlo exclusivamente no campo obrigacional.

O direito ao usufruto, criado pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4212/62), tem ntido carter protetivo da famlia, com finalidade alimentar. Ao depois, o direito do parceiro prevalece ao dos descendentes e ascendentes, pois subtrai destes o direito ao uso dos bens. Tambm tem o parceiro preferncia aos familiares para o exerccio da curatela, o que mostra o carter familiar do instituto. Assim, no se justifica a falta de previso de alimentos, pois prev o amparo por morte, mas no para o caso do fim do relacionamento. Mas no est vedada a possibilidade de se preverem alimentos entre as clusulas do pacto. Ainda que o contrato tenha semelhana com o pacto antenupcial, mais vantajoso, pois os nubentes podem deliberar somente quanto ao regime de bens, sendo ampla a liberdade dos parceiros para estabelecer deveres e impedimentos de carter pessoal. Tambm a infrao dos deveres contratados d ensejo ao rompimento do contrato (inc. I do art. 5), o que inexiste com o casamento. No substitutivo, foi vedada a adoo e estabelecido o prazo mnimo de 2 anos para sua extino, por desinteresse de um dos contratantes. No autoriza a adoo de sobrenome, a mudana do estado civil, a constituio de famlia. Independente de suas imperfeies e imprecises tcnicas, marca o incio da sada da marginalidade, deixando de ser excludos para serem includos no lao social e assim ao conhecimento pelo Estado. O Projeto, por 6 vezes, entrou em pauta, mas ainda no foi plenria, como ocorreria dia 19/1. Adoo A mais tormentosa questo que se coloca, e que mais divide as opinies, quando se questiona a possibilidade de ditos parceiros virem a adotar. O Projeto de Lei da unio civil nada previa, sendo que a vedao da adoo, tutela ou guarda foi introduzida pelo relator. No h qualquer impedimento no ECA, pois a capacidade para a adoo nada tem a ver com a sexualidade do adotante, bastando preencher os requisitos legais (art. 39 e ss.), sendo expressa o art. 42, ao dizer: Podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil. Tambm a adoo por ambos os parceiros no est proibida. O art. 28, ao permitir a colocao em famlia substituta, no a define, como faz com a famlia natural no art. 25: Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais, qualquer deles, e seus descendentes. O 2 do art. 42 autoriza a adoo por ambos os cnjuges ou concubinos, e inclusive pelo casal que esteja separado ou divorciado ( 4). A nica objeo que poderia ser suscitada seria face aos termos do art. 29: No se dar a colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por

qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado. O princpio que deve prevalecer, no entanto, o do art. 43: a adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legtimo. Em maro deste ano, a 17 Cmara Cvel do Rio de Jaaneiro habilitou um homossexual a adotar uma criana, reconhecendo ter atendido a todos os requisitos legais e recebido parecer psicolgico favorvel da equipe tcnica. Assim, a relao, ainda que homossexual, que possua as caractersticas de uma unio estvel, em que exista um lar respeitvel e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres assemelhados aos dos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a assistncia recproca, numa verdadeira comunho de vida e interesses, no h de ser tida por incompatvel com a natureza da medida. Como no se pode excluir o direito individual de guarda, tutela e adoo garantido a todo cidado, independentemente de sua orientao sexual, tal restrio pode gerar situaes injustas, assim sendo consideradas todas as que se afastam da realidade. Em havendo a possibilidade de a adoo ser feita por um s dos parceiros, eventual direito do adotado, quer de alimentos, quer sucessrio, s poder ser buscado com relao ao adotante, fato que, com certeza, acarreta injustificvel prejuzo ao adotado por no gerar direitos com relao quele que tambm tem como verdadeiramente seu pai ou sua me. A par dessas vedaes, nada impede que prossigam as lsbicas a se submeterem inseminao artificial; uma concede o vulo, que fecundado in vitro por smen de um doador, e o embrio implantado no tero da outra. Os casais masculinos socorrem-se das chamadas barrigas de aluguel. Ao depois, de atentar-se na nossa realidade social, com um enorme contingente de menores abandonados em situao irregular, que poderiam vir a ter uma vida com dignidade. Na Califrnia, h pesquisadores que desde meados de 1970 vm estudando famlias no-convencionais, entre elas famlias hippies que vivem em comunidade, como casamentos abertos e crianas criadas por mes lsbicas e pais gays. Concluram que crianas com os dois pais do mesmo sexo so to ajustadas quanto as crianas com os pais dos dois sexos. Nada h de incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianas. As meninas so to femininas quanto as outras e os meninos, to masculinos quanto os demais. Os pesquisadores no encontraram at o momento nenhuma tendncia importante no sentido de que filhos de pais homossexuais venham a tornar-se homossexuais. (Filhos de lsbicas e gays: Flaks, Ficher, Masterpasqua & Joseph, 1995; Gottman,

1990; Patterson, 1992,1994, in Harris, Judith Rioch, Diga-me com quem anda... .Ewd. Objetiva, 1999, p. 80). A heterossexualidade dos pais no garantia de quase nada. Concluso Se a orientao sexual baseada em fatores biolgicos ou fisiolgicos, inquestionavelmente uma caracterstica pessoal e se insere em uma aura de privacidade cercada de muitas garantias constitucionais. A valorizao da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do estado democrtico de direito no pode chancelar qualquer discriminao baseada em caractersticas pessoais individuais, repelindo-se qualquer restrio liberdade sexual do indivduo, no se podendo admitir desrespeito ou prejuzo em funo de sua orientao sexual. Sendo o homossexualismo uma caracterstica inata, integrando a prpria estrutura biolgica da pessoa, o no-reconhecimento de sua condio e a falta de atribuio de direitos constituem certamente cerceamento da liberdade, verdadeira forma de opresso. Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistncia mtua, em um verdadeiro convvio estvel, caracterizado pelo amor e respeito mtuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionavelmente que tal vnculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigaes que no podem ficar margem da lei. Descabe ser alegada a falta de previso legislativa, pois, muito antes de serem reguladas as relaes concubinrias, j eram concedidos direitos s companheiras nas relaes heterossexuais. Trata-se de evoluo do Direito, que passou a valorizar a afetividade humana, abrandando os preconceitos e as formalidades sociais e legais. As relaes familiares impregnam-se de autenticidade, sinceridade, amor, compreenso, dilogo, paridade, deixando de lado a hipocrisia, o fingimento e a falsidade institucionalizada, a legalidade estrita. O estigma do preconceito no pode permitir que tal fato social no se sujeite a efeitos jurdicos. Por enquanto, est-se a reconhecer simplesmente uma sociedade de fato, estribando-se no art. 1.363 do CC (que refere as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforos ou recursos para lograr fins comuns) e com isso deferindo a comunicao dos bens adquiridos. A essas relaes se est impondo a mesma trilha percorrida pela doutrina e pela jurisprudncia nas relaes entre um homem e uma mulher fora do casamento. Inquestionvel que foi essa a causa que levou ao alargamento do conceito de famlia, por meio da constitucionalizao da unio estvel. Ainda que tenha vindo a Constituio com ares de modernidade, ao outorgar a proteo do Estado famlia, independentemente da celebrao do

casamento, continuou a ignorar a existncia de entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. Ao buscar-se identificar o conceito de famlia, a primeira viso da famlia patriarcal, nitidamente hierarquizada, com papis bem definidos, formada por meio do casamento, com uma formao extensiva. Hoje a famlia nuclear, horizontalizada, apresentando formas intercambiveis de papis e sem o selo do casamento. Assim, no se diferencia mais a famlia pela ocorrncia do casamento. Tambm a existncia de prole no essencial para que a convivncia merea reconhecimento e proteo constitucional, pois sua falta no enseja sua desconstituio, e isso nem em face do Direito Cannico. Portanto, se a prole ou capacidade procriativa no essencial para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, no se justifica ter deixado de abrigar sob o conceito de famlia a convivncia entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que a prpria lei no faz qualquer distino entre essas em razo do sexo. O prprio CC no fala que o casamento entre pessoas de sexos diversos, nem nos impedimentos h tal referncia. Com esse fundamento, inclusive, um casal de lsbicas em Belo Horizonte ingressou com pedido de habilitao para o casamento em dezembro de 1998. Nem a Declarao Universal dos Direitos do Homem faz qualquer restrio, sendo que o art. XVI. 1 - Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio de raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair matrimnio. A questo das unies estveis homossexuais um fato social que nenhum estado contemporneo pode ignorar, pois no se trata de um fato isolado, ou a frouxido dos costumes como querem os moralistas, mas a expresso de uma opo pessoal que o Estado deve respeitar. Desde o final dos anos 60, tem aumentado a visibilidade das opes sexuais dos indivduos. Como est diminuindo o sentimento de culpa que pesa sobre esses indivduos. Com o declnio da influncia da Igreja, h uma tendncia em deixar de ver o prazer sexual como criminoso. Assim, no se pode deixar de ter por discriminatria a distino que o art. 226, 3, da CF faz ao outorgar proteo a pessoas de sexos diferentes, contrariando princpio constitucional constante de regra ptrea. Como a Constituio no um conjunto de regras, mas um conjunto de princpios, aos quais devem-se afeioar as prprias normas constitucionais, por uma questo de coerncia, mostrando-se uma norma constitucional contrria a um princpio constitucional, tal fato configura o conflito e assim a norma deve ser considerada inconstitucional, como j sustentava Otto Bachof, j em 1951.

Flagrando-se

esse

confronto,

possvel

concluir

ser

inconstitucional a restrio do art. 1 da Lei n 9.278/96, que regulamenta a unio estvel, podendo e devendo ser aplicada s relaes homossexuais. Mister lembrar o conceito dos especialistas da ONU: casamento qualquer grupo de pessoas que convivam sob o mesmo teto, sejam ou no do mesmo sexo, no se usando o matrimnio como origem do casamento. de lembrar que o Direito de Famlia tenta regulamentar e organizar as relaes que so da ordem da sexualidade. A primeira lei foi a proibio do incesto. A Constituio integra no lao social todos os cidados, vedando discriminao de qualquer ordem. No se pode afrontar a liberdade fundamental a que faz jus todo ser humano e que diz com a condio de sua vida sexual. A orientao sexual que algum adota em sua vida privada no admite restries a direitos. Presentes os requisitos legais, vida em comum, coabitao, laos afetivos, diviso de despesas, no se pode deixar de conceder-lhe os mesmos direitos deferidos s relaes heterossexuais que tenham as mesmas caractersticas. Tendo o Judicirio como inconcebvel a analogia com o casamento ou a unio estvel, a convivncia de pessoas do mesmo sexo tem encontrado resistncia para o reconhecimento de direitos, praticamente fechando as portas para essa realidade, quem sabe com o propsito de no v-la e assim faz-la desaparecer. Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaa os parceiros heterossexuais. Na lacuna da lei, ou seja, na falta de normatizao, h que se subsidiar do art. 4 da Lei de Introduo ao CC, que determina a aplicao da analogia, costumes e princpios gerais de direito. No se pode fugir de estabelecer analogia com as demais relaes que tm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as unies estveis. No se pode confundir as questes jurdicas com as questes morais e religiosas. Como bem referiu a Deputada Marta Suplicy na justificativa do seu Projeto: Se todos tm direito felicidade, no h por que negar ou desconhecer que muitas pessoas s sero felizes relacionando-se afetiva e sexualmente com pessoas do mesmo sexo. Valores e norma sociais so modificados, reconstrudos e alterados de acordo com as transformaes da prpria sociedade. Enquanto a lei no acompanha a evoluo dos usos e costumes, as mudanas de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os aplicadores do Direito, podem em nome de uma postura preconceituosa ou discriminatria, fechar os olhos a essa nova realidade e sermos fontes de grandes injustias.

O que no se pode ceder no conflito entre a vontade de ser justo e o medo de s-lo. E uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidria, fraterna e democrtica, s portas do novo milnio, no pode conviver com to cruel discriminao.