DIREITO DO CONSUMIDOR

Noo geral sobre o processo das aes coletivas

Eduardo Arruda Alvim RESUMO De forma bastante didtica, examina o processo das aes coletivas, principalmente no tocante ao Cdigo do Consumidor. Explicita, com propriedade, conceitos bsicos como os de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos para, mais adiante, analisar os aspectos da coisa julgada em cada um desses direitos no Cdigo do Consumidor, fazendo uma comparao ao Cdigo de Processo Civil. No que diz respeito coisa julgada, aborda os efeitos erga omnes, no caso de direitos difusos e individuais homogneos, e ultra partes, no caso de direitos coletivos. A ao civil pblica e a ao popular tambm so temas deste artigo. As notas trazem explicaes minunciosas sobre os assuntos tratados, bem como as jurisprudncias relativas aos mesmos, o que enriquece o artigo atravs de exemplos prticos.

ABSTRACT The author analyses the process of "collective" actions in the consumer code with a very didactic way. He explains the basic concepts of diffuse, collective and individual rights. Afterwards he examines the res judicata in each one of this rights in the consumer code, comparing to the code of civil procedure. Regarding the res judicata, the erga omnes effects are discussed in diffuse and individual rights and the ultra partes effects are also considered in collective rights. In addition to this, "public civil action" and the "popular" action are themes under discussion. Explicable notes, jurisprudence and practical examples are explained with enriched details. 1 DIREITOS DIFUSOS O Cdigo do Consumidor1 traz no artigo 812, I , a idia do que sejam direitos difusos como sendo os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.

Portanto, uma primeira nota do conceito de direitos difusos a de que eles no dizem respeito a uma s pessoa, seno que atinam com mais de uma (nmero indeterminado), da porque dizem-se transindividuais, pertencendo a um grupo ou comunidade composta por pessoas indeterminadas e indeterminveis3. As pessoas, titulares desses direitos, estaro ligadas por circunstncias de fato, o que no quer dizer que estejam submetidas s mesmas circunstncias, seno que ho de estar sujeitas a circunstncias equivalentes. As notas essenciais que se podem retirar do conceito legal so: nmero indeterminado (e indeterminvel) de pessoas, que no se interligam por relao jurdica, mas por circunstncias fticas (aspecto subjetivo) e indivisibilidade do bem jurdico em litgio (aspecto objetivo). H expressiva contribuio da doutrina europia a respeito do assunto, digna de ser meditada4. Exemplo de violao a direito difuso consiste, v.g., na veiculao de propaganda enganosa via televiso ou jornal. Atinge-se um nmero indeterminado de pessoas, ligadas por circunstncias de fato (estarem assistindo propaganda via televiso ou lendo o mesmo jornal). O bem jurdico tutelado, doutra parte, indivisvel: basta uma nica veiculao da propaganda para que todos consumidores sintam-se ofendidos. E, ademais, a retirada a propaganda da televiso ou do jornal, por ser enganosa, acaba por beneficiar todos os consumidores. O direito a respirar ar puro outro exemplo tradicional de direito difuso5. Veja-se que subjetivamente no possvel individualizar o titular do direito. A caracterstica primordial dos assim ditos direitos difusos a de que os mesmos no so fruveis individualmente, vale dizer, a fruio por um dos possveis titulares implica, necessariamente, a fruio de todos. Celso Fiorillo, com pertinncia, escreve: [H] algumas normas que assumem claramente a caracterstica ou natureza de direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que so titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Assim, o princpio de que todos so iguais perante a lei; o uso da propriedade; a higiene e segurana no trabalho; a educao, incentivo pesquisa e ao ensino cientfico...6. 2 Direitos Coletivos A distino entre interesses e direitos difusos, de um lado, e de outro, interesses e direitos coletivos, decorre do Direito positivo brasileiro. Ao lado dos direitos difusos, colocam-se os coletivos. Como aqueles primeiros, so transindividuais, de natureza indivisvel. A diferena que dizem respeito a um nmero determinvel de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (artigo 81, II, do Cdigo do Consumidor). Tratam-se, pois, de direitos que no dizem respeito a uma s pessoa, indivisveis, mas h entre elas (ou com a parte contrria) um lao jurdico e no meramente ftico, como na hiptese anterior. Conquanto sejam direitos transindividuais e indivisveis, as pessoas titulares desses direitos, nesta hiptese, so determinveis7.

Tal o caso, figurado como exemplo por Nelson Nery Jr. e Rosa Nery8, do direito dos alunos de uma escola em lhes ver assegurada determinada qualidade de ensino9. As pessoas so determinveis, tm uma relao jurdica com a parte contrria (que a escola), e o bem jurdico (qualidade de ensino) indivisvel, na acepo de que no fruvel individualmente. O Cdigo do Consumidor delimita o universo possvel dessas pessoas, ou seja, devem pertencer a um mesmo grupo, categoria ou classe, havendo, assim, uma coletividade perceptvel por vnculos, no havendo desordenamento ou profuso na titularidade. No se permite a identificao dos titulares pela individualidade, mas pelo grupo ou coletividade, mantendo-se a indivisibilidade do direito. 3 Direitos individuais homogneos So aqueles decorrentes de origem comum (artigo 81, III, do Cdigo do Consumidor). Por exemplo, o direito troca de determinada pea defeituosa de dado automvel, que diz respeito a todos aqueles que tenham adquirido o carro. Ao contrrio dos dois anteriores, justamente porque so direitos individuais, no aparece o trao da indivisibilidade (salvo em relao causa de pedir e fundamento do decisum), que surge no caso dos direitos difusos e coletivos10. Assim, os direitos individuais homogneos tm carter predominantemente individualizado, so perfeitamente divisveis entre os titulares, h ordenamento da relao de titularidade com o bem da vida violado ou disputado, e este tambm, por sua vez, perfeitamente distribudo e individualizado entre os titulares que, no entanto, podem postular a proteo jurisdicional coletivamente, em face da origem comum do direito afirmado11. Ou, por outras palavras, conquanto se tratem de direitos individuais, e, pois, fruveis individualmente, podem ser tratados de forma coletiva, porque a lei Cdigo de Defesa do Consumidor assim o permite. Diferem os direitos individuais homogneos dos direitos difusos porque estes tm indeterminao quanto aos titulares e so indivisveis; dos direitos coletivos porque estes tambm no tm titular individualizado, mas sim o grupo identificado, e tambm tm natureza indivisvel; j os individuais homogneos, como visto, tm a titularidade perfeitamente individualizada. 4 Aspectos relativos tutela desses direitos A grande novidade do processo, neste final de sculo, tem sido a possibilidade de tutelar esses direitos de forma mais eficaz, por intermdio da outorga de legitimidade a determinados rgos. Mesmo direitos individuais, como na hiptese do inciso III, podem ser tutelados coletivamente. Veremos adiante como fica a tutela individual desses direitos em face da possibilidade da tutela coletiva. A regra fundamental relativa aos direitos difusos e coletivos vem no artigo 103, 1, do Cdigo do Consumidor, que claro ao estatuir que a tutela coletiva dos interesses difusos e coletivos no prejudicar a tutela dos interesses individuais dos integrantes da coletividade, grupo, categoria ou classe. Porm, os mesmos s se beneficiaro dos

resultados positivos da ao coletiva se requererem sua suspenso no prazo de 30 dias contados da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva (artigo 104). Um primeiro ponto interessante, nesse passo, deve ser enfocado. Se claro, pelo teor do dispositivo sob comento artigo 103, 1, do Cdigo do Consumidor que a tutela dos interesses difusos e coletivos no prejudicar a tutela dos interesses individuais, que continuam possveis de serem perseguidos individualmente, o reverso no verdadeiro. Como se ter oportunidade de analisar abaixo, o resultado positivo da ao civil pblica atinge, no caso da tutela de interesses difusos, todos aqueles que possam se beneficiar da deciso judicial a coisa julgada, no caso, diz o inciso I do artigo 103, erga omnes o que mostra a profunda diferena entre a sistemtica do artigo 103 e a do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, como se sabe, pelo artigo 472 do CPC, a coisa julgada material atinge apenas aqueles que tenham sido parte, no beneficiando nem prejudicando terceiros. Pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a coisa julgada pode atingir terceiros (por exemplo, no caso acima mencionado, de tutela de interesses difusos), e ademais, secundum eventum litis, o que significa dizer que a sua extenso subjetiva varia conforme o resultado do processo, pois, consoante se exps, o resultado negativo da ao coletiva, no caso da tutela de interesses difusos e coletivos, no prejudica interesses individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe. J em se tratando de direitos individuais homogneos, aqueles que no tiverem intervindo no processo coletivo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual (artigo 103, 2, do Cdigo do Consumidor). O Cdigo do Consumidor, dentre outros diplomas legais, no artigo 8212, elencou diversos entes legitimados a agir nas hipteses do artigo 81, I, II e III (direitos difusos, coletivos e individuais homogneos). So eles: o Ministrio Pblico; a Unio; Estados; Municpios e o Distrito Federal; entidades e rgos da administrao pblica direta e indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados tutela dos direitos protegidos por este Cdigo e associaes constitudas h mais de ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear13 (incisos I a IV do artigo 82). Esses entes legitimados a agir em prol dos direitos previstos nos incisos I a III do artigo 81 podero, segundo preconiza o artigo 8314, utilizar qualquer tipo de ao capaz de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Incluem-se aqui qualquer tipo de ao de conhecimento (meramente declaratria, constitutiva ou condenatria), ao de execuo e cautelares. 5 Aspectos da coisa julgada no Cdigo de Processo Civil A coisa julgada, no sistema do Cdigo de Processo Civil, segundo reza o artigo 47215, atinge apenas quem tenha sido parte no processo, no beneficiando nem prejudicando terceiros. Ou seja, a imutabilidade do que tenha sido decidido, quando tenha havido julgamento de mrito (Cdigo de Processo Civil, art. 26916), atinge apenas quem tenha sido parte. Essa, a regra geral do Cdigo de Processo Civil. A grande novidade que diversos diplomas legais, dentre os quais o Cdigo do Consumidor, tm trazido ao sistema processual a de, ao permitir a tutela coletiva dos direitos elencados no artigo 81, I a III, alterar esse sistema de coisa julgada.

A coisa julgada, no regime do Cdigo do Consumidor, diversa da coisa julgada tal como tutelada pelo Cdigo de Processo Civil. No sistema processual civil, a autoridade da coisa julgada s alcana quem tenha sido parte e s torna imutvel o decisum. J a coisa julgada no sistema do Cdigo do Consumidor, como se ver, secundum eventum litis, ou seja, depende do resultado do julgamento da lide, e alcana mais do que o decidido, tornando imutveis os prprios fundamentos de decidir. Examinem-se, mais de espao, as hipteses contempladas pelo Cdigo do Consumidor. 6 Aspectos da coisa julgada no Cdigo do Consumidor As regras nucleares da coisa julgada nas aes coletivas esto no artigo 103 do Cdigo do Consumidor17. Examinem-se cada uma das hipteses antes contempladas: direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. 6.1 Coisa julgada e direitos difusos Em aes versando direitos difusos, que tenham sido propostas por quaisquer dos legitimados pelo artigo 82, a coisa julgada opera efeitos erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas. O termo erga omnes aqui empregado significa que atinge toda a coletividade, assim como os legitimados do artigo 82. S ser possvel a repropositura da ao em caso de improcedncia por insuficincia de provas. Todavia, direitos individuais nunca sero prejudicados, a teor do 1 do artigo 103. Portanto, havendo propositura de ao coletiva, versando direitos difusos, julgada procedente, todas as pessoas, ligadas entre si por circunstncias fticas, titulares de direitos transindividuais de natureza indivisvel, sero beneficiadas. Se improcedente o pedido, cada um, individualmente, poder buscar a tutela do seu direito. Porm, se se tiver negado o direito (e no simplesmente entendido haver insuficincia de provas), nova ao coletiva ser invivel. Assim, de rigor, o termo erga omnes tem um significado duplo: se procedente o pedido, atinge a todos os legitimados a ajuizar aes coletivas (artigo 82) e qualquer membro da coletividade individualmente considerado; se improcedente o pedido (salvo por insuficincia de provas), atinge os legitimados do artigo 82, mas no impede a propositura de demandas individuais. Entretanto, preciso que o indivduo, se for parte em ao individual pendente, pea a suspenso da mesma nos termos do artigo 104 do Cdigo do Consumidor18, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva, sob pena de no vir a beneficiar-se do resultado favorvel da sentena proferida na ao coletiva. 6.2 Coisa julgada e direitos coletivos

No caso de direitos coletivos (artigo 103, II, do Cdigo do Consumidor), a coisa julgada opera efeitos ultra partes, limitadamente ao grupo, categoria ou classe, isto , atinge quem no tenha sido parte, salvo improcedncia por falta de provas. A coisa julgada aqui ultra partes e no erga omnes, como no primeiro caso (artigo 103, I, do Cdigo do Consumidor), porque, apesar de atingir quem no tenha sido parte, limita-se ao grupo, categoria ou classe. Lembremos que na hiptese de direitos coletivos, os titulares esto ligados entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base. Essa, a razo da limitao da lei. Eventual resultado negativo, mesmo que no por insuficincia de provas, no obsta a propositura de demandas individuais ( 1 do artigo 103). Assim, tambm a expresso ultra partes tem significado distinto, conforme seja julgada procedente ou improcedente a ao. Se procedente, atinge aos entes legitimados pelo artigo 82 e aos titulares dos direitos coletivos individualmente considerados; se improcedente, atinge aos legitimados pelo artigo 82, no obstando, todavia, a propositura de demandas individuais. Todavia, se houver demanda individual, tambm o autor dever pedir sua suspenso, nos termos do artigo 104 do Cdigo do Consumidor, para poder beneficiar-se do resultado da demanda coletiva. Alis, tanto na hiptese do inciso I, como na do inciso II do artigo 103, seria invivel que a propositura de ao coletiva pudesse obstar o ajuizamento de aes individuais (haveria inconstitucionalidade por afronta ao princpio da ubiqidade Constituio Federal/88, artigo 5, XXXV19), da porque, no apenas o resultado negativo no afeta a propositura de aes individuais, como a ao coletiva no induz litispendncia para as aes individuais (artigo 104 do Cdigo do Consumidor). 6.3 Coisa julgada e direitos individuais homogneos No caso da tutela coletiva de direitos individuais homogneos, a coisa julgada, pelo inciso III do artigo 103 do Cdigo do Consumidor, opera efeitos erga omnes apenas no caso de procedncia do pedido. Em caso de improcedncia do pedido, aqueles que no se tiverem habilitado no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual (2 do artigo 103 do Cdigo do Consumidor). Aqueles que tiverem sofrido danos sero beneficiados pela procedncia da ao coletiva, efetuando a liquidao dos mesmos na forma do artigo 97 do Cdigo do Consumidor20. 6.4 Aplicabilidade do sistema do Cdigo do Consumidor O sistema do Cdigo do Consumidor de tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, aplica-se, mesmo que no estejam envolvidas relaes de consumo, por fora do artigo 21 da Lei n. 7.347/85, que recebeu nova redao pelo artigo 117 do Cdigo do Consumidor21. Por esse dispositivo, a parte processual do Cdigo do Consumidor tornou-se como que um sistema geral do processo das aes coletivas. 7 Outras aes: Ao civil pblica (Lei N. 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica)

A ao civil pblica tem um rol de legitimados previsto no artigo 522, e presta-se a tutelar qualquer interesse difuso ou coletivo (artigo 123, IV), alm daqueles expressamente previstos nos incisos I a III: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Cabe, tambm, para tutelar violaes ordem econmica (artigo 1, V). Um dos legitimados sua propositura o Ministrio Pblico, que tem como funo institucional o seu ajuizamento na forma do inciso III do artigo 129 da Constituio Federal/8824. Existe uma verdadeira simbiose entre as regras do processo coletivo do Cdigo do Consumidor e a ao civil pblica, por fora do artigo 90 do Cdigo do Consumidor25; ademais, o artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica determina que se aplique o Livro III do Cdigo do Consumidor aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais (entenda-se individuais homogneos)26. Essa (Lei da Ao Civil Pblica) no expressa quanto possibilidade de tutela de direitos individuais homogneos, hiptese no prevista expressamente em seu texto. Por fora do artigo 21, h quem sustente (a doutrina divide-se a propsito) que a ao civil pblica tambm se presta a tutelar direitos individuais homogneos27. Essa, em princpio, a opinio que encampamos, por no vislumbrarmos qualquer incompatibilidade na tutela de direitos individuais homogneos pela via da ao pblica. A coisa julgada, na hiptese da ao civil pblica, vem disciplinada no artigo 16 da Lei n. 7.1347/85, operando efeitos erga omnes, exceto se for julgada improcedente por insuficincia de provas, caso em que nova ao poder ser intentada por qualquer legitimado, desde que assentado em nova prova. 7.1 Ao popular (Lei N. 4.717/65 Lei da Ao Popular) A ao popular vem prevista na Constituio Federal/88, no artigo 5, LXXIII28. A legitimidade para sua propositura outorgada aos cidados (isto , queles que podem votar e ser votados). Cabe para pleitear a anulao ou declarao de nulidade de atos ilegais e lesivos ao patrimnio pblico. Por exemplo, tem cabimento para anular contratao de particular pelo Estado, independentemente de licitao, quando no se esteja diante de hiptese de dispensa ou inexigibilidade de certame licitatrio, devendo-se ter presente a regra do artigo 37, XXI, da Constituio Federal/8829, segundo a qual, salvo as excees legais, as contrataes do Poder Pblico sero sempre precedidas de licitao. O sistema da coisa julgada nas aes populares similar ao do Cdigo do Consumidor, ao qual, em rigor, serviu de inspirao. A coisa julgada opera efeitos erga omnes, salvo se julgado improcedente o pedido por falta de provas (artigo 18 da Lei da Ao Popular30), sistema esse que foi concebido com o ntido escopo de evitar o conluio entre o autor popular e o ru. 8 CONCLUSES

No sistema clssico ou individual, para a coisa julgada, irrelevante o resultado da demanda, pois sendo favorvel ou desfavorvel (ao autor), h sempre coisa julgada. Tratando-se de direitos individuais, a coisa julgada, segundo o evento ou o resultado do julgamento, inexistente. J no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, a coisa julgada far-se- secundum eventum litis (artigo 103, I e II, CDC)31. Quer dizer, em sendo procedente ou no a demanda proposta pelo autor coletivo, haver coisa julgada. Contudo, somente beneficiar os indivduos, pois se julgada improcedente, no obstar a propositura das aes individuais. Todavia, sendo improcedente, pelo fundamento de insuficincia provvel de instruo, se o juiz assim houver entendido, no se formar a coisa julgada material. Nisso est albergado um valor maior aos bens jurdicos cujas ilicitudes so perseguidas pelo CDC e demais leis do processo coletivo. Podem-se apontar os seguintes aspectos quanto s aes coletivas: 1) no ocorre a coisa julgada em face de julgamento desfavorvel, se a improcedncia houver sido decretada por insuficincia de provas, e, por isso mesmo, em face de nova prova32, poder ser reproposta novamente a mesma ao coletiva; 2) isso quer dizer que o sistema jurdico, em face do alto valor atribudo ao bem, objeto de defesa por ao civil coletiva, somente admite que haja coisa julgada material quando resultar do processado, segundo o entendimento do juiz, que houve desempenho ou diligncia no campo da prova exaustiva, mas, apesar disso, a ao foi julgada improcedente por no se ter logrado demonstrar ilcito algum a ferir o bem jurdico, objeto de proteo, ou foi a ao julgada procedente. Sempre nessas hipteses alcanando o indivduo, to-s e exclusivamente para benefici-lo. Isso quer dizer que a coisa julgada, na hiptese de improcedncia, no plano da ao civil coletiva (disciplinada pelo direito do consumidor), no se projeta no plano do agir individual, exceto na hiptese do artigo 9433 combinado com o artigo 103, 2, ambos do Cdigo de Proteo e de Defesa do Consumidor. A coisa julgada tem um espectro subjetivo precisamente correspondente queles que havero de ser os beneficirios, tendo em vista a proteo do bem coletivo (coletividade, inciso I, artigo 103; grupo, categoria ou classe, no inciso II; e, no inciso III, no caso de procedncia). Na hiptese do artigo 103, inciso III (interesses e direitos individuais homogneos), no se cogita da insuficincia de provas, para a no-ocorrncia da coisa julgada (diferentemente do que se passa nos incisos I e II, do mesmo artigo 103, Cdigo de Defesa do Consumidor). Mesmo que exista coisa julgada coletiva, cujo contedo da sentena haja sido o de improcedncia, ela se circunscreve ao mbito do processo coletivo, inibindo outra ao civil coletiva, o que resulta claro do 1 do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor; quer dizer, isso leva a que se h de perceber significaes distintas em face das expresses erga omnes e ultra partes.

Se o julgamento tiver dado a demanda coletiva como fundada, e assim, com resultado erga omnes, quer isso dizer que os efeitos da sentena aproveitam todos os possveis beneficirios, dado que outra ao civil coletiva no pode ser proposta, e aes individuais tambm no podem ser propostas, pela circunstncia de que todos os beneficirios j tero suas esferas individuais satisfeitas; nesse caso, a coisa julgada erga omnes obsta aes individuais, justamente porque no h razo para que sejam propostas. No caso de demanda fundada (resultado positivo em favor do autor), a expresso erga omnes quer dizer que a sentena tem por finalidade atingir todos os beneficirios, como tambm afeta os legitimados, porque lhes veda que proponham outra ao civil coletiva, justamente porque, igualmente, no mais tem isso razo de ser. Se no julgamento se houver entendido que a demanda coletiva no era fundada (sem se cogitar de insuficincia de prova), essa coisa julgada afeta os legitimados do artigo 82, que no podero reprop-la, mas podem ser ajuizadas aes individuais, uma vez que a improcedncia da ao civil coletiva no prejudica. Como concluso, h de se acentuar terem os efeitos da sentena na ao civil coletiva o objetivo de afetar todos os implicados na situao objeto da ao coletiva. De outra parte, pelo valor tributado pelo ordenamento jurdico ao bem perseguido, s ocorrer coisa julgada em duas hipteses: 1) no caso de procedncia da ao; 2) quando ficar "evidenciada", por instruo exauriente, a inexistncia de leso ao bem jurdico, i. e., quando se der pela improcedncia, pura e simples; 3) ao reverso, na hiptese de no se ter logrado provar a leso ao bem jurdico, mas entendendo o juiz que existe a possibilidade de prova que no foi produzida, e por esse fundamento d pela improcedncia, no se forma coisa julgada, sendo vivel propor-se a mesma ao civil coletiva, desde que instruda com nova prova. Releva notar que na hiptese de improcedncia pura e simples da ao civil coletiva, s h obstculo ao ajuizamento de ao civil coletiva, pois para as aes individuais esse efeito da improcedncia, obstativo de agir, no ocorre (salvo a hiptese do artigo 94 c/c o artigo 103, 2, como j se disse). Deve-se acentuar que, se proposta uma ao civil pblica ou civil coletiva que seja julgada improcedente, ainda que sem ser por insuficincia de provas, a sua eficcia circunscreve-se no-possibilidade de propositura de outra ao civil pblica, dado que o artigo 103, 3, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, admite subseqente ao civil coletiva, pois a se l que os efeitos da coisa julgada de que cuida o artigo 16 () no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo (), o que significa textualmente, numa interpretao literal, ao menos , ser possvel propor ao civil coletiva, sucessivamente improcedncia de ao civil pblica. Essa a interpretao literal, mas inarredvel do texto legal.

NOTAS

1 Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor), neste artigo, para maior simplificao do texto, designada de Cdigo do Consumidor. 2 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 81: A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os de origem comum. 3 O Tribunal de Justia/SP j decidiu: ILEGITIMIDADE DE PARTE Ativa Ministrio Pblico Ao civil pblica Interposio objetivando a inexecuo de msica ao vivo por estabelecimento comercial Hiptese em que no se trata de tutela a interesses difusos ou coletivos Identificao das pessoas atingidas pelo som provindo do estabelecimento Recurso no provido. A produo de msica ao vivo, sem tratamento acstico e desprovido o proprietrio de alvar, nada obstante possa configurar uma violao a direitos individuais, passvel de sano civil adequada em regular processo, no constitui direito coletivo e difuso apto a gerar uma ao civil pblica invocada pelo Ministrio Pblico. (Apelao Cvel n. 230.894-1 Ja 3 Cmara Civil Relator: Antonio Mansur j. 15/08/95 v.u.) 4 So os seguintes os pontos que nos parece representarem uma convergncia de entendimentos: 1) os interesses e direitos difusos so aqueles que dizem respeito aos bens indivisveis; 2) os bens indivisveis, a seu turno, so aqueles em que no vivel uma forma diferenciada de gozo ou utilizao (v. sentena da Corte de Cassao, de 9 de maro de 1979, nmero 1.463, das cmaras civis reunidas, publicado na Rivista di Diritto Processuale, 1979. p. 720-740; 3), nisto est implicado que o tipo de interesse dos membros de uma dada coletividade so quantitativa e qualitativamente iguais; 4) ademais, por isso mesmo, esses bens no so suscetveis de apropriao exclusiva V. VADELL (p. 70-71, nota 154, fine); v. tb. TROCKNER (1987. p. 1.112-1.115- 1.155); 5) da que no se pode cogitar de atribuir-se a algum, mais do que a outro(s) uma titularidade prpria ou mais envergada; 6) os interesses difusos, para que se os possa reputar existentes, como tais, i. e., difusos, prescindem de um grupo particularmente organizado, salvo, certo, a prpria coletividade (com a organizao, a mais geral, que lhe prpria), sendo exemplos disso a aspirao geral ou o desejo de um "ambiente no-contaminado" ou o de ficar imune a uma "publicidade enganosa"; 7) a referibilidade do interesse difuso no ao indivduo, enquanto tal considerado, seno que diz respeito ao indivduo dentro da coletividade, enquanto integrante da coletividade, cuja fronteira a da generalidade dos outros indivduos (Corte de

Cassao italiana, sent. de 8 de maio de 1978, n. 2.207, das cmaras civis reunidas); 8) por isso, esses indivduos esto numa situao definitiva e final de homogeneidade (e, nesse ponto, alm de muitos outros, isso diferente da situao dos interesses e direitos individuais homogneos, que apenas so tratados homogeneamente, mas avanam alm de homogeneidade, quando se ingressa na fase de execuo); 9) da que esses indivduos, dentro da coletivdade, so mais ou menos determinveis, satisfazendo-se a nossa lei com a prpria indeterminao, do que deflui a idia de "fruio mltipla" , mesmo porque tem de haver, no elemento subjetivo, necessria pluralidade de indivduos/sujeitos; 10) os interesses difusos coexistem com os interesses estritamente individuais (v. o segundo relatrio, constante da Separata do Materiales del VI Congreso de Jueces para la Democracia, Logroo, 2022/junho/1991, p. XXIII); 11) os interesses difusos so animados ou vocacionados a um controle sobre o contedo e sobre o desenvolvimento de posies econmicojurdicas dominantes, mas impermeveis [ idia] de participao (v. SGUBBI, 1976, p. 557). 5 Outro exemplo refere-se carne contaminada (RESP n. 8.714-RS): EMENTA: AO CIVIL PBLICA PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. CARNE IMPORTADA. SUSPEITA DE CONTAMINAO RADIOATIVA EM RAZO DO ACIDENTE DE CHERNOBYL. RECUSA PROPOSTA DE ACORDO, COM JULGAMENTO DE MRITO PELA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO INICIAL, EM GRAU DE EMBARGOS INFRINGENTES. FORMALIZAO DE NOVO ACORDO NA FASE DO RECURSO ESPECIAL. HOMOLOGAO, ELIMINANDO O OBJETO DO RECURSO PENDENTE. Estando a soluo da lide submetida ltima instncia, em matria infraconstitucional, nada impede que o novo acordo seja aqui examinado. Afasta-se a tese sobre a disponibilidade do direito material em ao civil pblica, no caso concreto j que o bem tutelado integra a classe dos chamados direitos difusos uma vez que, julgado o mrito, a carne importada fora considerada prestvel ao consumo humano. Sendo o mago da questo a proteo aos interesses de todos e inexistente qualquer nocividade do produto, protegida est a sociedade, reputando-se perfeitamente vivel a transao e julgando-se extinto o procedimento recursal (Revista do Superior Tribunal de Justia, v. 4, n. 29, p. 405-412, jan. 1992). 6 Cf. FIORILLO (1995, p. 94). 7 Com relao legitimidade de sindicato para a propositura de mandado de segurana coletivo, vide em Revista do Superior Tribunal de Justia, v. 2, n. 9, p. 219-224, maio. 1990. a deciso assim ementada: EMENTA: Mandado de Segurana. Interesse coletivo. Pressupostos. CF, art. 5, LXX. Sindicatos. I - Ausentes os pressupostos que possam assegurar a postulao de direitos coletivos e ou tpicos da coletividade que compe o SINDICATO, de se ter como inadequado o procedimento, aplicando-se o preceito processual contido no art. 267, CPC. II Sem apreciar-se o mrito, julga-se extinto o processo. (MS n. 224-DF). 8 NERY Jr., Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. (1997, p. 1.394).

9 Outro exemplo: SOCIEDADE ANNIMA Medida cautelar interposta pelo Ministrio Pblico Apreenso e depsito de livros e documentos Preparatria de ao de dissoluo judicial Legitimidade ad causam. Vcios na constituio da empresa e desvio de finalidade Defesa dos interesses ou direitos coletivos Inteligncia e aplicao dos arts. 127 e 129, 111 e IV, da CF Voto vencido. (Revista dos Tribunais, v. 82, n. 690, p. 65, abr. 1993). 10 Outros exemplos: AO CIVIL PBLICA Legitimidade ad causam Ministrio Pblico Propositura em defesa de interesses de adquirentes de unidades em conjunto habitacional, ameaadas de runa Risco integridade fsica dos moradores Interesses individuais indisponveis, ou de transcendente importncia social Caracterizao Preliminar de ilegitimidade rejeitada Deciso mantida Inteligncia do artigo 81, pargrafo nico, III, e 82, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor; 127, caput, e 5, caput, da Constituio Federal. O Ministrio Pblico tem legitimao extraordinria para propositura de ao coletiva, em defesa de interesses ou direitos individuais homogneos, quando sejam estes indisponveis, ou, sendo embora disponveis, expressem valores jurdicos de transcendente importncia social, como os de adquirentes de unidade de conjunto habitacional, cujos vcios de construo lhes ameaam a todos a integridade fsica. (Tribunal de Justia/SP, Agravo de Instrumento n. 261.450-1 Leme 2 Cmara de Direito Privado Relator: Cezar Peluso 23/04/96 v.u.) EMENTA: Incorporao Comisso de Representantes Direitos dos adquirentes das unidades. Tratando-se de direitos individuais homogneos, decorrentes do vnculo entre adquirentes das unidades e incorporador, de se reconhecer a legitimidade da Comisso de Representantes para defend-los em juzo. Interpretao das normas da Lei n. 4.591/64 em consonncia com o contexto normativo em que esto hoje inseridas, a admitir as aes coletivas. (Revista do Superior Tribunal de Justia, v. 7, n. 69, p. 284-302, maio 1995). (RESP n. 30.181-0-SP). 11 No sentido da necessidade de presena de relevncia ou interesse social a legitimar o Ministrio Pblico para a propositura de ao visando tutela de direitos individuais homogneos, decidiu o Tribunal de Justia/SP: ILEGITIMIDADE DE PARTE Ativa Ocorrncia Ao civil pblica Propositura pelo Ministrio Pblico Interesses e direitos individuais homogneos Relevncia ou interesse social no evidenciado Carncia da ao Processo extinto, na forma do artigo 267, VI, do Cdigo de Processo Civil Recurso provido. Visando a tutela jurdica interesses ou direitos de membros de um grupo, portanto, sem o carter da indivisibilidade, no se enquadram na figura legal de coletivos propriamente ditos tais interesses e direitos, mas na classe dos interesses e direitos individuais homogneos. Nessa hiptese, a legitimidade do Ministrio Pblico depende da existncia do interesse social do objeto da demanda, que se mede atravs da extraordinria disperso de interessados ou da dimenso comunitria das demandas coletivas, diante de sua finalidade institucional, j que preordenado defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, nos termos do artigo 127 da Constituio Federal. (Apelao Cvel n. 264.428-2 So Paulo 5 Cmara Civil de Frias Relator: Ruiter Oliva 15/08/95 v.u.) No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia (RESP n. 57.465-0-PR): EMENTA: Processual Civil. Ao civil pblica visando a impedir o aumento de imposto predial.

Ilegitimidade do Ministrio Pblico. A Lei n. 7.347/85 disciplina o procedimento da Ao Civil Pblica de responsabilidade por danos causados ao consumidor (meio ambiente etc.), incluindo, sob a sua gide, os interesses e direitos individuais homogneos. A lei de regncia, todavia, somente tutela os "direitos individuais homogneos", atravs da ao coletiva de iniciativa do Ministrio Pblico, quando os seus titulares sofrerem danos na condio de consumidores. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para promover a ao civil pblica na defesa do contribuinte do IPTU, que no se equipara ao consumidor, na expresso da legislao pertinente, desde que nem adquire nem utiliza produto ou servio como destinatrio final e no intervem, por isso mesmo, em qualquer relao de consumo. In casu, ainda que se trate de tributo (IPTU) que alcana considervel nmero de pessoas, inexiste a presena de manifesto interesse social, evidenciado pela dimenso ou pelas caractersticas do dano, para perlavar a legitimao do Ministrio Pblico. Recurso a que se nega provimento. Deciso indiscrepante. (Revista do Superior Tribunal de Justia, v. 8, n. 78, p. 106-110, fev. 1996). 12 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 82: Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I - o Ministrio Pblico; II - a Unio, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e os rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear. Pargrafo primeiro O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 13 Nesse sentido, do Tribunal de Justia/SP: ILEGITIMIDADE DE PARTE Ativa Inocorrncia Mandado de Segurana impetrado por sindicato Substituio processual Inteligncia do artigo 5, inciso LXX, da Constituio da Repblica Postulao de direitos coletivos Inexigncia de prvia autorizao Recurso parcialmente provido para esse fim. A impetrao do mandado de segurana coletivo independe de deliberao da assemblia da entidade de classe ou associao. (Apelao Cvel n. 216.519-1 So Paulo Relator: Donaldo Armelin v.u. 20/12/94) 14 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 83: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

15 Artigo 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros. 16 Artigo 269. Extingue-se o processo com julgamento de mrito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido; III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio; V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao. 17 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 103: Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia da provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do art. 81; II ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. Pargrafo primeiro Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. Pargrafo segundo Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. Pargrafo terceiro Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. Pargrafo quarto Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

18 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 104: As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes, a que aludem os incisos II e III do artigo anterior, no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. 19 Constituio Federal, artigo 5, inciso XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. 20 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 97: A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. 21 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 117: Acrescenta-se Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes: "Art. 21 Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. 22 Lei n. 7.347/85, artigo 5: A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que: I esteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. 4 O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.

 5 Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. 23 Lei n. 7.347/85, artigo 1: Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor; III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V por infrao da ordem econmica. 24 Constituio Federal, artigo 129: So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 25 Dispe esse art. 90: Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies. 26 Lei n. 7.347/85, artigo 21: Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Tt. III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. 27 Do Tribunal de Justia-SP: ILEGITIMIDADE DE PARTE Ativa Inocorrncia Ministrio Pblico Ao civil pblica Propositura em face de estabelecimentos de ensino objetivando a reduo de taxas escolares a alunos irmos consangneos, matriculados no mesmo colgio Artigos 129, inciso III, da Constituio da Repblica e 81, inciso III, da Lei Federal n. 8.078/90 Preliminar

rejeitada. A lei atribui ao rgo do Ministrio Pblico legitimidade para a propositura de ao civil pblica com o intuito de defender inclusive os interesses e direitos coletivos e individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum (Jurisprudncia do Tribunal de Justia 149/34). E, ainda do Tribunal de Justia-GO: AO CIVIL PBLICA Propositura pelo Ministrio Pblico Defesa dos direitos individuais homogneos Admissibilidade Inteligncia dos arts. 81, III e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor. (Revista dos Tribunais, v. 83, n. 707, p. 125-131, set. 1994). 28 Constituio Federal, artigo 5, inciso LXXIII: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. 29 Constituio Federal, artigo 37: A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte: (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. 30 Lei n. 4.717/65, artigo 18: A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; nesse caso, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. 31 Nessa tradio, podem-se apontar a Lei n. 4.717/65 (Lei da Ao Popular), que pelo seu artigo 18 inspirou as demais e sucessivas leis. Seguiu-se-lhe a Lei da Ao Civil Pblica, Lei n. 7.347/85, artigo 16. Depois, a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989 (regula o apoio s pessoas portadoras de deficincia e institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas) artigo 4, caput: A sentena ter eficcia oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. 32 O significado de nova prova no o de uma prova surgida ulteriormente ao trmino da ao civil coletiva julgada improcedente, seno que essa prova, conquanto existente ou mesmo preexistente a essa ao civil coletiva julgada improcedente, nela no foi apresentada. O adjetivo nova, portanto, quer significar apenas novidade em relao

ao civil coletiva, igual precedente, julgada improcedente, por insuficincia de prova. De resto, essa contemporaneidade da prova ao processo precedente, ou, se se quiser, a percepo ou a "suspeita" de sua existncia pelo juiz, elemento indicativo de que, por isso mesmo, que o juiz ter entendido ter havido insuficincia de prova. S concebvel cogitar-se de insuficincia de prova a partir da convico de que, tudo indica, devam existir mais elementos probatrios. 33 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 94: Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

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Eduardo Arruda Alvim Advogado e Professor de Direito Processual Civil da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.