A APOSENTADORIA ESPECIAL E O CONTRIBUINTE INDIVIDUAL

A proteo ao trabalhador se constitui, desde a era ps Revoluo Industrial, em tema de preocupao e repercusso mundial, ensejando uma srie de medidas de carter internacional e local. Da surge a possibilidade de concesso de aposentadoria diferenciada aos trabalhadores que tiverem sua sade ou integridade fsica expostas a risco, em decorrncia das condies ditas insalubres em que exercido o seu labor. No Brasil essa proteo se materializa, dentre outros aspectos, pela possibilidade de concesso de aposentadoria especial aos segurados do Regime Geral que tendo contribuindo com este, exeram suas atividades expostos permanentemente a agentes nocivos, de ordem fsica, qumica ou biolgica, em ambientes insalubres que prejudicam a sua sade ou integridade fsica. Portanto, a necessidade social coberta por esse benefcio a incapacidade laboral decorrente de atividade que prejudica a sade ou a integridade fsica do segurado submetido exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais.1 Hiptese em que a aposentadoria pode ser concedida aps 15, 20 ou 25 anos de contribuio, conforme estabelecido na Lei n. 8.213/91, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 9.032/95, seno vejamos:
Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Como se denota do artigo, ora transcrito, no h qualquer definio de quais segurados podem ser contemplados com o benefcio, tendo a norma se utilizado de expresso genrica para definir os beneficirios, situao que persiste nos demais regramentos acerca da aposentadoria especial. A Lei n. 10.666/03 estabelece, taxativamente, que a aposentadoria especial pode ser concedida ao cooperado filiado cooperativa de trabalho e de produo, sem qualquer ressalva aos demais contribuintes individuais. Portanto, a anlise dos diplomas legais em comento, ensejaria a concluso de que o benefcio deve alcanar a todos os contribuintes individuais, indistintamente, uma vez que a redao do PBPS trata os segurados de maneira geral e a Lei n. 10.666/03 deixa claro a possibilidade de concesso do benefcio aos cooperados filiados cooperativas de trabalho e de produo.

Contudo, e, seguindo caminho interpretativo inverso, o Governo Federal, em um rompante restritivista, estabeleceu, no Regulamento da Previdncia Social, que os nicos contribuintes individuais que poderiam usufruir do benefcio seriam aqueles definidos pela Lei n. 10.666/03. Definio est feita sob o fundamento de que a exigncia de exposio permanente afastaria a possibilidade de se alcanar os demais segurados obrigatrios que integram essa categoria de contribuintes. Nesse aspecto, nunca demais lembrar que a redao original do artigo 57 supramencionado, previa a possibilidade de concesso do benefcio aos segurados que de acordo com a atividade profissional exercida estivessem sujeitos a condies especiais. E durante este perodo no houve dvida acerca da possibilidade de concesso da aposentadoria especial aos contribuintes individuais de forma indistinta. Como tambm no deveria existir aps as modificaes promovidas em 1995, a medida que, conforme j mencionado, a legislao prev de forma genrica a possibilidade de concesso de aposentadoria especial aos segurados do INSS. A restrio imposta em mbito federal, por intermdio da modificao promovida no Decreto n. 3.048/99, mais exatamente no artigo 64 que com o advento do Decreto n. 4.729/03, passou a ter a seguinte redao:
Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carncia exigida, ser devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produo, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.

Afronta o ordenamento jurdico ptrio, a partir do momento em que um ato administrativo de natureza normativa (decreto), usurpa sua natureza regulamentar e ofende o texto legal. Acerca da distino entre a lei e os atos regulamentares salutar a lio do professor Celso Antnio Bandeira de Mello in CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 26 edio, editora Malheiros, pgina 340, ora transcrita:
No Brasil, entre a lei e o regulamento no existe diferena apenas quanto origem. No to-s o fato de uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os aparta. Tambm no apenas a posio de supremacia da lei sobre o regulamento o que os discrimina. Esta caracterstica faz com que o regulamento no possa contrariar a lei e firma seu carter subordinado em relao a ela, mas no basta esgotar a disseptao entre ambos no Direito brasileiro. H outro ponto diferencial e que possui relevo mximo e consiste em que conforme averbao precisa do Prof. O. A. Bandeira de Mello - s a lei inova em carter inicial na ordem jurdica.

A distino deles segundo a matria, diz o citado mestre, "est em que lei inova originariamente na ordem jurdica, enquanto o regulamento no a altera (...). fonte primria do Direito, ao passo que o regulamento fonte secundria, inferior".

por isso que, como ato administrativo, o decreto est sempre em situao inferior da lei e, por isso mesmo, no a pode contrariar.2 Nesse sentido tambm caminha a jurisprudncia, seno vejamos:
EMENTA PREVIDENCIRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. 1. O acrdo paradigma da Turma Recursal de Gois entendeu que no h possibilidade de comprovar que o segurado autnomo presta servio em atividade sujeita agentes nocivos. O acrdo recorrido divergiu desse entendimento ao reconhecer tempo de servio especial de mecnico autnomo. 2. A Lei n 8.213/91, ao arrolar a aposentadoria especial na alnea d do inciso I do art. 18 como um dos benefcios devidos aos segurados do RGPS, no faz nenhuma distino entre as categorias de segurados previstas no art. 11 do mesmo diploma. 3. A dificuldade para o segurado contribuinte individual comprovar exposio habitual e permanente a agente nocivo no justifica afastar de forma absoluta a possibilidade de reconhecimento de atividade especial. 4. O art. 234 da Instruo Normativa INSS n 45/2010, ao considerar que a aposentadoria especial s pode ser devida ao segurado contribuinte individual quando filiado a uma cooperativa de trabalho ou de produo, cria restrio que extrapola os limites da lei. O regulamento deve se limitar a explicitar o contedo da lei, sem criar restries nela no previstas. A regulao excessiva imposta por ato infralegal nula por transgresso ao princpio da legalidade. 5. A falta de previso legal de contribuio adicional para aposentadoria especial (alquota suplementar de riscos ambientais do trabalho) sobre salrio-decontribuio de segurado contribuinte individual no impede o reconhecimento de tempo de servio especial. Do contrrio, no seria possvel reconhecer condio especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei n 9.732/98, que criou a contribuio adicional. 6. Firmado o entendimento de que o segurado contribuinte individual pode, em tese, obter reconhecimento de atividade especial, desde que consiga comprovar exposio a agentes nocivos sade ou integridade fsica. 7. Incidente improvido. (TNU. PEDILEF n. 200871950021869. Rel. Juiz Rogrio Moreira Alves.DOU 27/04/2012) PREVIDENCIRIO. REMESSA DE OFCIO. REVISO DE BENEFCIO. PRESCRIO QUINQUENAL. AUXLIO-DOENA POR ACIDENTE DE TRABALHO. RENDA MENSAL INICIAL. CLCULO. MDIA ARITMTICA DOS MAIORES SALRIOS DE CONTRIBUIO CORRESPONDENTES A 80% DE TODO O PERODO CONTRIBUTIVO. COLISO ENTRE NORMAS. LEI 8.213/91 E DECRETO 3.048/99. PREVALNCIA DA NORMA MAIS BENEFCA AO SEGURADO. RESTRIO DO ALCANCE DE DISPOSITIVOS LEGAIS POR DECRETO. INVIABILIDADE. JUROS NA FORMA DO ART. 1-F DA LEI 9494/97. REEXAME NECESSRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O pargrafo nico do art. 103 da Lei 8.213/91, com redao dada pela Lei 9.528/97, dispe que: Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para haver prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela Previdncia Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Cdigo Civil. Assim, devem s er declaradas prescritas as parcelas vencidas no quinqudio anterior propositura da ao. Prejudicial de mrito parcialmente acolhida. 2. O clculo da renda mensal inicial do auxlio-doena deve ser efetuado pela mdia aritmtica simples dos maiores salrios de contribuio correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o perodo contributivo, conforme a regra geral prevista no art.29, inciso II, da Lei n.8.213/91 em detrimento da antiga previso do art. 188-A, 4, do Decreto n.3.048/99.

3. Mostrando-se prejudicial autora a aplicao do disposto no art. art. 188-A, 4, do Decreto n.3.048/99, utilizado pela autarquia previdenciria no clculo da renda mensal inicial do benefcio de auxlio-doena, impe-se a reviso do benefcio com base no art. 29, inc. II, da Lei 8.213/91, por lhe ser mais vantajoso. Na hiptese, deve ser aplicado o princpio da norma mais favorvel segurada, inclusive por ser hierarquicamente superior ao decreto que a regulamenta. 4. O Decreto 3.048/99 tem apenas funo regulamentadora. Logo, no poderia restringir o texto do art. 29, inciso II, da Lei n.8.213/91. As normas criadas por referido decreto no podem prevalecer perante as estabelecidas na lei, uma vez que ao decreto vedado restringir ou ampliar o alcance de dispositivos legais, devendo somente garantir a fiel execuo da lei (CF, art. 84, IV), pelo que no se mostra razovel utilizar todos os salrios de contribuio do perodo para o clculo da renda mensal inicial. 5. Os juros moratrios devero observar os ditames prescritos no art. 1-F da Lei 9.494/97, com a redao dada pela Lei 11.960/2009. 6. Reexame necessrio conhecido e parcialmente provido.(TJDF. Acrdo n. 648309, 20120110160898RMO, Relator ALFEU MACHADO, 1 Turma Cvel, julgado em 23/01/2013, DJ 25/01/2013)

Ento, vedar, por decreto, a possibilidade de concesso de aposentadoria especial aos demais contribuintes individuais, constitui-se em ato ofensivo ao princpio da legalidade e nesta condio no encontra espao em nosso ordenamento jurdico previdencirio. Entende, ainda, a Autarquia Previdenciria que os demais contribuintes individuais no tem como comprovar a exposio permanente aos agentes nocivos, ante as peculiaridades legais e regulamentares atinentes a forma pela qual deve ser feita a prova da habitualidade. H de se ressaltar que a exigncia legal de que a exposio aos agentes nocivos se d de forma permanente, encontra-se prevista nos pargrafos do artigo 57, cujo teor o seguinte:
3 A concesso da aposentadoria especial depender de comprovao pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, do tempo de trabalho permanente, no ocasional nem intermitente, em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante o perodo mnimo fixado. 4 O segurado dever comprovar, alm do tempo de trabalho, exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, pelo perodo equivalente ao exigido para a concesso do benefcio.

A comprovao do exerccio de atividade especial deve ser feita mediante a apresentao do Perfil Profissiogrfico Previdencirio - PPP elaborado com base no Laudo Tcnico de Condies de Ambiente de Trabalho LTCAT, cuja responsabilidade de emisso do empregador. Existe ainda a possibilidade de que o prprio empregado, quando discordar do teor do laudo ou mesmo quando este apontar a inexistncia de exposio a risco, elaborar a suas expensas um laudo para verificar as condies do ambiente em que trabalha. Ento, o laudo em regra deve ser emitido pela empresa, mas excepcionalmente pode ser produzido pelo segurado.

Ora o contribuinte individual, seja na condio de autnomo, seja na condio de prestador de servio para terceiro, tem totais condies de por conta prpria, utilizando-se de profissional habilitado, analisar as condies dos locais de trabalho onde exerce suas atividades, fato este que autorizar a emisso de um LTCAT e consequentemente a elaborao do Perfil Profissiogrfico Previdencirio - PPP. A anlise a ser feita pode perfeitamente contemplar o local de trabalho onde atua ou onde prestou servios para terceiros, permitindo-se, assim, a definio acerca da existncia de exposio permanente ou no. por isso, que se afirma que apesar do elevado grau de evoluo deste benefcio e da regulamentao bastante tcnica e bem fundamentada, ainda tenho ressalvas quanto excluso dos contribuintes individuais do rol de beneficirios desta prestao. Ainda que se considere a mesma como implcita lei, por falar-se em atividade permanente, acredito ser difcil que o cooperado seja o nico de sua espcie a eventualmente reunir os atributos do trabalho nocivo. Seria flagrante violao isonomia e Lei n. 8.213/91 no estender esta prestao a outros contribuintes individuais que, devido a sua profisso, tenham necessariamente que se expor a agentes nocivos. Acredito que tudo depender do caso concreto, cabendo a extenso se provada a nocividade inerente atividade desenvolvida, de modo permanente.3 Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho, por intermdio da Seco de Dissdios Individuais 1 editou enunciado no seguinte sentido:
173. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CU ABERTO. EXPOSIO AO SOL E AO CALOR. (redao alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I Ausente previso legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a cu aberto, por sujeio radiao solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria N 3214/78 do MTE). II Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerncia, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condies previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria N 3214/78 do MTE.

bem verdade que o recebimento de adicional por insalubridade no pressuposto para a concesso de aposentadoria especial, contudo no se pode desprezar o fato de que a deciso em questo reconhece a possibilidade de se aferir as condies insalubres e consequentemente nocivas sade de quem trabalha em atividades a cu aberto. Desta forma no h como afasta a possibilidade de reconhecimento do prejuzo sade no exerccio de atividades laborais pelos dentistas em seus consultrios, pelos eletricistas que trabalham de forma autonoma, pelos ambulantes em geral, desde os vendedores de picol at os comerciantes de eletro-eletrnicos dentre vrios outros que atuam nas ruas, beira dos estdios de futebol e s margens dos grande eventos. Da a jurisprudncia se posicionar no sentido de que:

PREVIDENCIRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAO. TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. SCIO-GERENTE. EXISTNCIA DE HABITUALIDADE E PERMANNCIA DA EXPOSIO DEVE SER PRESUMIDA QUANDO SE TRATAR DE AGENTE NOCIVO RUDO, DEVIDAMENTE COMPROVADO POR LAUDO TCNICO. INCIDENTE CONHECIDO E NO PROVIDO. 1. Ao contribuinte individual reconhecido o direito aposentadoria especial, eis que no h na Lei n 8.213/91 vedao concesso do referido benefcio a essa categoria de segurados. Atos administrativos do INSS no podem estabelecer restries que no so previstas na legislao de regncia. 2. Ao scio-gerente de empresa, como categoria de contribuinte individual, tambm estendido o direito aposentadoria especial. 3. No caso de agente nocivo rudo, devidamente comprovado atravs de laudo tcnico, pode ser reconhecida a existncia habitualidade e permanncia da exposio para o scio-gerente. 4.[...]. 5. Incidente conhecido e no provido. (TNU, PEDIDO 200970520004390, JUIZ FEDERAL Adel Amrico de Oliveira, DOU 09/03/2012).

Tendo inclusive a mesma Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais sumulado entendimento no sentido de que:
Smula 62: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdencirios, desde que consiga comprovar exposio a agentes nocivos sade ou integridade fsica.

preciso sim, que o Executivo Federal crie regras e mecanismos para, reconhecendo as peculiaridades do labor desenvolvido pelos contribuintes individuais, aferir a presena ou no de habitualidade na exposio a risco no momento do exerccio das atividades por esses profissionais. At porque a lei no distingue que espcie de segurado que ter direito referida aposentadoria, o que importa dizer que pode ser qualquer um deles. A condio fundamental o trabalho comprovado em atividade que coloque em risco a sade e a integridade fsica do segurado.4

BRUNO S FREIRE MARTINS, servidor pblico, advogado do escritrio Silva Freire & Vargas Assessoria e Advocacia, ps graduado em Direito Pblico e Direito Previdencirio e professor de ps-graduao e da LAC Concursos, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIRIO DO SERVIDOR PBLICO e A PENSO POR MORTE, bem como de vrios artigos na rea previdenciria.
1

Vianna, Joo Ernesto Aragons. CURSO DE DIREITO PREVIDENCIRIO. 2 edio, editora LTr, pgina 263. 2 Meirelles, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 26 edio, editora Malheiros, pgina 171. 3 Ibrahim, Fbio Zambitte. CURSO DE DIREITO PREVIDENCIRIO. 17 edio, editora Impetus, pgina 627. 4 Martins, Srgio Pinto. DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL, 27 edio, editora Atlas, pgina 354.