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PERSPECTIVAS PARA O MARCO LEGAL DO TERCEIRO SETOR

PARA O MARCO LEGAL DO TERCEIRO SETOR

PERSPECTIVAS

PARA O MARCO LEGAL DO TERCEIRO SETOR


So Paulo 2009

PERSPECTIVAS

2009 GIFE Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas GIFE Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas Conselho de Governana Gesto 2009/2011 Denise Aguiar Alvarez Fundao Bradesco (Presidente) Ana Amlia Campos Toni Fundao Ford David Saad Fundao Victor Civita Hugo Guimares Barreto Filho Fundao Roberto Marinho Jos Paulo Soares Martins Instituto Gerdau Luis Paulo Saade Montenegro Instituto Paulo Montenegro Maria Alice Setubal Fundao Tide Setubal Mauricio Medeiros Fundao Odebrecht Renata de Camargo Nascimento Instituto de Cidadania Empresarial Samara de S e Benevides Werner Oi Futuro Sergio Amoroso Fundao Orsa Valdemar de Oliveira Neto Fundao Avina Conselho Fiscal Gesto 2009/2011 Geraldo Arajo Instituto O Boticrio Izalco Sardenberg BM&F Bovespa Laura Oltramare Grupo Santander Reginaldo Jos Camilo Fundao Ita Social SecretrioGeral Fernando Rossetti Perspectivas para o Marco Legal do Terceiro Setor Programa Marco Legal do Terceiro Setor e Polticas Pblicas Renato Jaqueta Benine (Coordenador, abr/2008 abr/2009) Glucia Veith de Melo Souza (Estagiria, jul/2008 dez/2008) Eduardo Pannunzio (Coordenador, set/2005 mar/2008) Aline Gonalves de Souza (Estagiria, jan/2007 mai/2008) Superviso geral Fernando Rossetti Coordenao Eduardo Pannunzio, Renato Benine e Andre Degenszajn Redao Elisa Rodrigues Alves Larroud (Captulo 1), Flvia Regina de Souza Oliveira (Captulo 2), Eduardo Pannunzio e Aline Gonalves de Souza (Introduo, Captulos 3 e 4, e Concluso) Preparao e reviso de texto Priscila Akemi Beltrame, Katia Gouveia Vitale Edio e projeto grco Edies Jogo de Amarelinha / Aeroestdio Impresso RR Donnelley ISBN: 9788588462137 Agradecemos o apoio da Fundao Ford e da Fundao W.K.Kellogg que viabilizaram esta publicao.

GIFE Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas Av. Brig. Faria Lima, 2413 1 andar Jardim Amrica 01452-000 So Paulo SP Tel./Fax: (55-11) 3816-1209 e-mail: gife@gife.org.br www.gife.org.br

Introduo 7 Captulo I TRANSPARNCIA E CONTROLE SOCIAL (Accountability) 11 1. PANORAMA REGULATRIO ATUAL 11 1.1. Pessoas jurdicas sem ns lucrativos 12 1.1.1. Associaes 12 1.1.2. Fundaes privadas 12 1.2. Ttulos e certicaes 13 1.2.1. Declarao de Utilidade Pblica Federal (UPF) 13 1.2.2. Registro no Conselho Nacional da Assistncia Social (CNAS) 14 1.2.3. Certicado de Entidade Benecente de Assistncia Social (Cebas) 14 1.2.4. Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscip) 15 1.2.5. Organizao Social (OS) 16 2. ANLISE CRTICA 17 2.1. Desequilbrio entre Estado e demais pblicos 18 2.2. A inconstncia das obrigaes 19 2.3. A difcil composio de atuao e accountability 20 2.4. Como valorizar a diversidade? 21 3. PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO 21 Captulo II LIBERDADE DE ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO 27 1. PANORAMA REGULATRIO ATUAL 27 2. ANLISE CRTICA 29 3. PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO 34

Captulo III IMUNIDADES E ISENES TRIBUTRIAS 39 1. PANORAMA REGULATRIO ATUAL 39 1.1. Hipteses de imunidade tributria no terceiro setor 40 1.2. Hipteses de iseno tributria no terceiro setor 41 1.3. Propostas de alteraes legais em curso 41 2. ANLISE CRTICA 42 2.1. Insegurana jurdica: a tnica da dimenso tributria 43 2.2. Imunidades e isenes como instrumentos de fomento 44 2.3. O alcance restrito da imunidade tributria 45 2.4. Limitaes imunidade: universalidade, gratuidade e exclusividade 46 2.5. Limitaes iseno: a proibio de remunerao de dirigentes 46 2.6. Incertezas na tributao de atividades econmicas 47 2.7. A necessidade de ampliar a transparncia 48 3. PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO 48 Captulo IV INCENTIVOS FISCAIS PARA INICIATIVAS DE INTERESSE PBLICO 53 1. PANORAMA REGULATRIO ATUAL 53 1.1. Incentivos scais para doaes a organizaes da sociedade civil 54 1.2. Incentivos scais para doaes a fundos pblicos 54 1.2.1. Doaes aos fundos dos direitos da criana e do adolescente 55 1.2.2. Doaes ao Fundo Nacional de Cultura 55 1.3. Incentivos scais para projetos de interesse pblico 55 1.3.1. Incentivos scais na rea da cultura 55 1.3.2. Incentivos scais na rea do desporto 56 1.4. Incentivos scais estaduais e municipais 57 1.5. Propostas de alteraes legais em curso 57 2. ANLISE CRTICA 58 2.1. As funes dos incentivos scais 59 2.2. A questo da contrapartida do contribuinte 59 2.3. Deduo da base de clculo ou abatimento sobre o imposto devido? 59 2.4. O universo restrito de potenciais utilizadores dos incentivos 61 2.5. O tempo das doaes ou patrocnios 61 2.6. A insucincia de incentivos para organizaes da sociedade civil 61 2.7. A disputa por incentivos scais no interior do terceiro setor 62 2.8. Centralizar ou descentralizar o funcionamento dos incentivos? 63 2.9. Polmicas sobre a doao vinculada e a instituio vinculada 63 2.10. O dcit de transparncia 64 3. PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO 64 Consideraes nais 69 Viso GIFE do marco legal do terceiro setor Carta de Curitiba 70

A existncia de um ambiente regulatrio moderno, claro e estvel fator fundamental para promover a expanso e qualificao do investimento social privado em qualquer pas. Com base nessa premissa, o GIFE (Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas) desenvolve, desde o incio de 2003, uma iniciativa destinada a contribuir para o aperfeioamento da legislao brasileira relativa ao terceiro setor: o Programa Marco Legal e Polticas Pblicas. Em maio de 2006, o foco de atuao do Programa foi refinado com a aprovao da Carta de Curitiba Viso GIFE do Marco Legal do Terceiro Setor (anexo p.70), um documento que estabelece os cinco temas que a rede GIFE identifica como prioritrios no processo de aperfeioamento do marco legal do terceiro setor: (1) liberdade de organizao e funcionamento para as organizaes da sociedade civil; (2) transparncia e controle social (accountability); (3) imunidades e isenes tributrias; (4) incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico; e (5) segurana jurdica, na qualidade de tema transversal1. Na sequncia, a fim de fazer um levantamento preliminar das principais questes relacionadas a esses temas, o GIFE promoveu, no segundo semestre de 2006, duas rodadas de discusso que contaram com a participao de representantes de associados do GIFE, organizaes parceiras e especialistas2. A partir dessas discusses, o GIFE elaborou esta nova verso da publicao original. Trata-se de um documento mais aprofundado que, em relao a cada um dos temas indicados na Carta de Curitiba, contm (1) uma descrio concisa de como a legislao brasileira aborda a matria; (2) a identificao e anlise dos principais entraves e oportunidades; e (3) um conjunto de propostas concretas de aperfeioamento do respectivo ambiente regulatrio, incluindo medidas legislativas, administrativas e/ou de autorregulao. Os captulos que se seguem, portanto, acompanham essa ordem de exposio. O primeiro, sobre transparncia e controle social, foi elaborado pela consultora Elisa Rodrigues Alves Larroud. O se-

gundo, referente liberdade de organizao e funcionamento para as organizaes da sociedade civil, ficou a cargo da advogada Flvia Regina de Souza Oliveira. Os dois ltimos captulos, que abordam os temas das imunidades e isenes tributrias e incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico, foram estruturados pela equipe do Programa Marco Legal e Polticas Pblicas do GIFE, composta na poca pelo advogado Eduardo Pannunzio e pela estagiria Aline Gonalves de Souza. importante ainda destacar que uma verso preliminar deste documento foi debatida numa reunio especial do Grupo de Afinidade em Marco Legal do GIFE, realizada em 27 de junho de 2007, que contou com a participao de alguns dos maiores especialistas em direito do terceiro setor no Brasil2. As crticas e sugestes recebidas na ocasio serviram para enriquecer consideravelmente o contedo desta publicao3. O presente documento foi, ainda, submetido consulta dos associados do GIFE entre os dias 17 e 30 de setembro de 2007. Essa etapa serviu no apenas para receber novas contribuies em relao ao texto, mas tambm para legitimar o seu contedo dentro dessa que a principal rede de investidores sociais privados do pas. Ironicamente, a insegurana jurdica, aqui abordada, afetou tambm o processo de elaborao desta publicao. As constantes expectativas de alterao do ambiente regulatrio do terceiro setor dificultaram o fechamento deste documento, que passou por diversas revises para se adaptar s mudanas implementadas. Embora conscientes do risco de esta publicao tornar-se defasada pouco tempo aps a sua concluso, optou-se pela sua publicao mesmo na iminncia de novas reformas. O GIFE acredita que as questes aqui apresentadas so estruturais e permanecem vlidas, visando uma reviso profunda do atual ambiente regulatrio do terceiro setor. Espera-se que este documento no apenas oriente a atuao de advocacy do GIFE ao longo dos prximos anos em relao melhoria do marco legal do terceiro setor, mas tambm que sirva de referncia e contribua para a definio de uma agenda comum capaz de aglutinar os esforos de todos aqueles que j estejam engajados ou queiram participar desse processo parlamentares e outros agentes pblicos, organizaes da sociedade civil, acadmicos, empresas, meios de comunicao e a sociedade em geral.

Notas do captulo
1 2 Cf. GIFE. Carta de Curitiba Viso GIFE do Marco Legal do Terceiro Setor (online). Disponvel em <http://www.gife.org. br>. Participaram do encontro: Ana Carolina Bittencourt (Instituto Pro Bono), Daniela de Aquino Coelho (Fundao Abrinq pelos Direitos da Criana e do Adolescente), Eduardo Szazi (Soffiatti, Szazi, Bechara Advogados), Elisa Rodrigues Alves Larroud (FGV/SP), Ester Gammardella Rizzi (Fundao Abrinq pelos Direitos da Criana e do Adolescente), Felipe Barboza Rocha (Pinheiro Neto Advogados), Fernando Ayres (Pinheiro Neto Advogados), Flvia Regina de Souza Oliveira (Mattos Filho, Veiga Filho, Marrei Jr., Quiroga Advogados), Gerson Pacheco (Fundo Cristo para as Crianas), Helga Lutzoff Bevilacqua (advogada), Iradj Eghrari (gere Cooperao em Advocacy), Judi Cavalcanti (Fundao Tide Setbal), Las Vanessa Figueiredo Lopes (Figueiredo Lopes & Golfieri Advogados Associados), Marcos Fuchs (Instituto Pro Bono), Maria Lcia Guardia (Natura), Maria Nazar Lins Barbosa (FGV/SP, OAB/SP), Maurcio Chapinoti (Pinheiro Neto Advogados), Maurcio Jayme e Silva (Rubens Naves, Santos Jr., Hesketh Escritrios Associados de Advocacia), Paula Racanello Storto (Figueiredo Lopes & Golfieri Advogados Associados) e Valria Trezza (advogada), alm de parte da prpria equipe do GIFE (Aline Gonalves de Souza, Cinthia Sento S, Eduardo Pannunzio e Fernando Rossetti). A todos eles, os sinceros agradecimentos do GIFE. Entre as contribuies, vale destacar as concluses extradas da oficina Regulating for CSO Accountability: Transnational Issues, conduzida em parceria por GIFE, FGV, International Center for Not-for-Profit Law (ICNL) e Charity Commission do governo britnico, na Assembleia Geral da CIVICUS em Glasgow, em maio de 2007.

Transparncia e controle social (accountability)

As organizaes da sociedade civil esto cada vez mais presentes no Brasil, atuando na proviso de bens e servios pblicos, e no controle da ao do Estado e de empresas. O interesse pblico de sua atuao decorre no s das finalidades a que se propem e do impacto de suas aes, mas tambm da crescente influncia que exercem e dos recursos pblicos que acessam. Tal conjunto de poderes exige um equilbrio em relao aos deveres das organizaes, permitindo que se reconheam suas responsabilidades e avancem suas contribuies na construo de uma sociedade mais justa e sustentvel. a partir da juno de poder e dever que se chega a um conceito amplo e ao mesmo tempo prtico de accountability (ou responsabilizao): pode-se considerar a accountability como uma relao em que uma parte tem o dever de prestar contas de seus atos e decises outra, que, por sua vez, tem o poder de controlar a primeira e aplicar-lhe consequncias se houver impropriedades ou inadequaes em relao aos atos e s decises da primeira ou na sua prestao de contas. A prtica de accountability pelas organizaes da sociedade civil, apesar de ser um esforo complexo, acarreta uma srie de vantagens: aprimora o desempenho e a aprendizagem das organizaes, e aumenta a confiana do pblico e a capacidade das organizaes de mobilizar recursos para sustentar o cumprimento de sua misso. fundamental, portanto, que a legislao aborde esses poderes e deveres de maneira adequada, de modo a ir alm da noo de controle para efetivamente fomentar os avanos que decorrem da prtica de accountability. O presente captulo se dedica a examinar o tratamento dado ao tema na regulao das organizaes da sociedade civil, no intuito de fornecer subsdios para a proposio e discusso de medidas que possam aperfeioar o respectivo marco regulatrio.

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1. PANORAMA REGULATRIO ATUAL


A legislao brasileira estabelece diversas regras aplicveis s organizaes da sociedade civil. Algumas tratam da constituio e do funcionamento das diferentes formas jurdicas das organizaes

sem fins lucrativos; outras regulam especificamente a obteno e manuteno de ttulos e certificados acessveis a elas. Alm disso, h um sem-nmero de normas a respeito dos benefcios fiscais que podem ser gozados por essas organizaes. Este captulo examina o panorama relativo aos dois primeiros grupos, visto que os temas de imunidades e isenes tributrias e de incentivos fiscais sero abordados nos captulos III e IV desta publicao. Na presente seo, procura-se descrever sucintamente como a legislao brasileira aborda o tema da accountability das organizaes da sociedade civil, apontando quais so seus deveres em relao a seus respectivos pblicos e aos correspondentes poderes dos mesmos.

1.1. Pessoas jurdicas sem fins lucrativos


Todas as pessoas jurdicas, para que adquiram existncia legal, so obrigadas a registrar seus atos constitutivos, prevendo o modo de administrao da organizao e o destino de seu patrimnio caso seja dissolvida1. So obrigatrias tambm, para regularidade fiscal, a inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ)2 e a matrcula no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)3. Alm disso, as pessoas jurdicas devem regularmente fornecer informaes a diferentes rgos pblicos: Secretaria da Receita Federal (SRF), so obrigadas a apresentar anualmente a Declarao de Informaes Econmico-Fiscais da Pessoa Jurdica (DIPJ)4; quando possuem empregados, a apresentar anualmente a Relao Anual de Informaes Sociais (RAIS) ao Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE)5, alm de, mensalmente, a Guia de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio e Informaes Previdncia Social (GFIP) ao INSS6. Vale apontar que as pessoas jurdicas esto sujeitas, a qualquer tempo, fiscalizao pela SRF7.

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1.1.1. Associaes
As associaes so obrigadas a determinar estatutariamente as responsabilidades de seus dirigentes e membros ao preverem o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos, a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas, os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados e quais so seus direitos e deveres. Devem, adicionalmente, preservar a competncia privativa da assembleia geral de destituir os administradores e alterar o estatuto8. Alm disso, como pessoas jurdicas sem fins lucrativos, as associaes esto proibidas de distribuir lucros. Se dissolvidas9, as associaes devem destinar o remanescente do patrimnio lquido entidade de fins no econmicos designada no estatuto ou, na sua omisso, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes10.

1.1.2. Fundaes privadas


As fundaes privadas so obrigadas a registrar seus atos constitutivos tambm na Curadoria de Fundaes do Ministrio Pblico de sua comarca, que velar por elas11. Desse modo, cada estado pode determinar as normas de fiscalizao e prestao de contas aplicveis s fundaes no mbito

de sua jurisdio12. uniforme, em todo caso, a proibio de distribuio de lucros, tal como ocorre com as associaes. A alterao de seu estatuto social exige deliberao de dois teros dos membros competentes para geri-la e represent-la (conforme estabelecido em seu estatuto), e no poder contrariar ou desvirtuar os fins da organizao. Se a votao no for unnime, necessrio requerimento ao Ministrio Pblico para que se d cincia minoria vencida, a fim de que esta possa impugn-la (se desejar) no prazo de dez dias. Em caso de dissoluo, que pode ser requerida por qualquer interessado e/ou pelo Ministrio Pblico, seu patrimnio dever ser incorporado a outra fundao que se proponha a fim igual ou semelhante, designada pelo juiz, desde que no haja disposio em contrrio no estatuto social13.

1.2. Ttulos e certificaes


A seguir, so destacadas exigncias vinculadas a cinco das principais certificaes previstas na legislao brasileira.

1.2.1. Declarao de Utilidade Pblica Federal (UPF)


A declarao de uma organizao como de Utilidade Pblica Federal (UPF)14 certificao vinculada ao exerccio predominante de atividades de educao, pesquisa cientfica, culturais ou filantrpicas obriga-a ao seguinte: a) no remunerar os cargos de sua diretoria ou conselho; b) no distribuir lucros, bonificaes ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto; c) ao pleitear a certificao, apresentar relatrios quantitativos e qualitativos das atividades desenvolvidas e das receitas e despesas dos ltimos trs anos; d) anualmente, apresentar um relatrio circunstanciado dos servios que houverem prestado coletividade, assim designada, ao Ministrio da Justia (MJ); e) em caso de subveno por parte da Unio, publicar a demonstrao da Receita e despesas realizadas no perodo anterior; e f) em caso de uso de incentivos fiscais para doadores, fornecer a estes declarao de que aplica integralmente os recursos recebidos na realizao de seus objetivos sociais, no distribuindo lucros, bonificaes ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto15. As organizaes podem ter suas declaraes cassadas por meio de processo instaurado para esse fim, baseado em representao documentada do rgo do Ministrio Pblico ou de qualquer interessado da sede da organizao, ou pelo Ministrio da Justia, por sua iniciativa16. O processo de cassao poder ser instaurado no caso de as organizaes no cumprirem os itens a, b ou d anteriores se ficar provado que no atendem mais aos requisitos (de ter personalidade jurdica, estar em efetivo funcionamento, servir desinteressadamente coletividade e no remunerar a diretoria ou conselheiros) ou no caso de se negarem a prestar servio compreendido em seus fins estatutrios.

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1.2.2. Registro no Conselho Nacional da Assistncia Social (CNAS)


O registro no Conselho Nacional da Assistncia Social (CNAS)17 obriga uma organizao ao seguinte: a) possuir declarao de UPF; b) atuar em assistncia social, educao, sade, cultura18 ou defesa de direitos dos beneficirios da Lei Orgnica da Assistncia Social (Loas); c) no remunerar os cargos deliberativos, consultivos ou fiscais; d) prever estatutariamente que: i. no distribui resultados, dividendos, bonificaes, participaes ou parcela do seu patrimnio, sob nenhuma forma; ii. aplica seus recursos e eventual resultado operacional integralmente em territrio nacional, e na manuteno e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais; iii. seus diretores, conselheiros, scios, instituidores, benfeitores ou equivalentes no recebem vantagens ou benefcios, direta ou indiretamente, em razo das competncias, funes ou atividades que lhes sejam atribudas; e iv. destinar o eventual patrimnio remanescente a entidade congnere registrada no CNAS ou a entidade pblica em caso de dissoluo ou extino; e) ao pleitear a certificao, apresentar relatrios quantitativos e qualitativos das atividades desenvolvidas; e f) a qualquer tempo, apresentar informaes e documentos solicitados pelo CNAS. Tais organizaes podero ter seu registro cancelado se infringirem qualquer disposio da Resoluo que regulamenta o registro, se seu funcionamento tiver sofrido soluo de continuidade ou se, por meio de processo administrativo, ficar comprovada irregularidade na gesto administrativa.

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1.2.3. Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (Cebas)


Uma organizao que possui o Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (Cebas)19 est obrigada ao seguinte: a) possuir declarao de UPF; b) possuir registro no CNAS; c) estar inscrita no Conselho de Assistncia Social do municpio, estado ou Distrito Federal da sede; d) comprovar atuao em assistncia social, educao, sade ou defesa de direitos dos beneficirios da Loas; e) comprovar a no remunerao dos cargos deliberativos, consultivos ou fiscais; f) prever estatutariamente que: i. aplica seus recursos e eventual resultado operacional integralmente em territrio nacional, e na manuteno e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais; ii. seus diretores, conselheiros, scios, instituidores, benfeitores ou equivalentes no recebem vantagens ou benefcios, direta ou indiretamente, em razo das competncias, funes ou atividades que lhes sejam atribudas; e iii. destinar o eventual patrimnio remanescente a entidade congnere registrada no CNAS ou a entidade pblica em caso de dissoluo ou extino.

g) ao pleitear a certificao, apresentar relatrios de atividades, balanos patrimoniais, demonstrativos do resultado e de mutao (movimentao) do patrimnio dos trs ltimos exerccios, devidamente auditados, se aplicvel; h) a cada trs anos, renovar a certificao; i) afixar placa indicativa, em local visvel, em que conste: Esta entidade tem Certificado de Fins Filantrpicos concedido pelo Conselho Nacional de Assistncia Social para prestar atendimento a pessoas carentes; e j) aplicar as subvenes e doaes recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas. Tais organizaes podero ter seu certificado cancelado pelo CNAS a qualquer momento se verificado o descumprimento dos requisitos estabelecidos no decreto que dispe sobre a concesso do certificado ou no disposto na resoluo que estabelece regras para a concesso do mesmo20.

1.2.4. Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscip)


Uma organizao qualificada como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscip)21 est obrigada ao seguinte: a) atuar num dos objetivos previstos22 no artigo 3o da lei que instituiu o ttulo; b) no distribuir, entre seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, que devem ser integralmente aplicados na consecuo do respectivo objeto social; c) prever estatutariamente que: i. observa os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia; ii. adota prticas de gesto administrativa para coibir a obteno de benefcios e vantagens pessoais em decorrncia da participao em processos decisrios; iii. possui conselho fiscal ou rgo equivalente, competente para opinar sobre relatrios de desempenho financeiro e contbil e operaes patrimoniais realizadas, o qual dever emitir pareceres para os organismos superiores da organizao; iv. remunera ou no os dirigentes que atuam efetivamente na gesto executiva da organizao; v. adota normas de prestao de contas que incluem princpios fundamentais de contabilidade, Normas Brasileiras de Contabilidade, a publicidade de relatrios de atividades e demonstraes financeiras e a realizao de auditoria em caso de realizao de termo de parceria; vi. seu patrimnio lquido ser transferido a outra Oscip em caso de dissoluo; e vii. em caso de perda da certificao, o respectivo acervo patrimonial disponvel, adquirido com recursos pblicos durante o perodo em que perdurou a qualificao, ser transferido a outra Oscip; d) ao pleitear o registro, apresentar balano patrimonial e demonstrao do resultado do ltimo exerccio; e) no encerramento de cada exerccio fiscal, dar publicidade, por qualquer meio eficaz, ao relatrio de atividades, s demonstraes financeiras, s certides negativas de dbitos com o INSS e com

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o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), colocando os documentos disposio para exame de qualquer cidado, mediante requerimento; f) anualmente, realizar prestao de contas instruda com: i. relatrio de execuo de atividades; ii. demonstrao de resultados do exerccio; e iii. certides negativas de dbito com o INSS e com o FGTS. g) em caso de uso de incentivos fiscais para doadores, fornecer-lhes declarao de que aplica integralmente os recursos recebidos na realizao de seus objetivos sociais, no distribuindo lucros, bonificaes ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto23; e h) em caso de celebrao de termo de parceria: i. apresentar ao Poder Pblico, ao trmino de cada exerccio, relatrio sobre a execuo do objeto do termo de parceria, comparando as metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado de prestao de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados; e ii. realizar auditoria independente caso o montante isolado ou agregado de recursos seja igual ou superior a R$ 600.000,00. Adicionalmente, em caso de celebrao de termo de parceria, obrigatria a consulta prvia aos conselhos de polticas pblicas correspondentes rea de atuao do objeto do termo de parceria (se houver), os quais acompanharo e fiscalizaro a execuo do termo de parceria, em conjunto com o respectivo rgo do Poder Pblico com o qual o mesmo tiver sido celebrado. O termo de parceria deve prever os critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado, e os resultados devem ser analisados por uma comisso de avaliao composta por dois membros do respectivo Poder Executivo, um da Oscip e um indicado pelo correspondente Conselho de Poltica Pblica, quando existente. Os responsveis pela fiscalizao devem cientificar o correspondente Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico a respeito de qualquer irregularidade ou ilegalidade no uso de recursos pblicos, sob pena de responsabilidade solidria. A qualificao poder ser cancelada se a organizao deixar de preencher os requisitos legais, aps deciso proferida em processo administrativo, instaurado de ofcio ou a pedido de qualquer cidado (desde que amparado por evidncias de erro ou fraude), na Secretaria Nacional de Justia do Ministrio da Justia, ou em processo judicial de iniciativa popular ou do Ministrio Pblico.

1.2.5. Organizao Social (OS)


Uma organizao qualificada como Organizao Social (OS)24 est obrigada ao seguinte: a) atuar em ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura ou sade; b) dispor estatutariamente sobre: i. a natureza social de seus objetivos inerentes respectiva rea de atuao; ii. a finalidade no lucrativa, com obrigatoriedade de investimento de excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades;

iii. a proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese; iv. a constituio de um conselho de administrao como rgo de deliberao superior e de uma diretoria como rgo de direo, estipulando-se a composio e as atribuies de ambos e a participao, no primeiro, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade de notria capacidade profissional e idoneidade moral; v. a obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto; vi. o direito de o dirigente mximo participar das reunies do conselho de administrao, ainda que sem direito a voto; vii. a forma de aceitao de novos associados, no caso de associao; e viii. a incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, ao patrimnio de outra OS ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados, em caso de extino ou desqualificao; c) no remunerar os membros de seu conselho de administrao por tal atribuio; d) em caso de celebrao de contrato de gesto, apresentar ao Poder Pblico, ao trmino do exerccio ou a qualquer momento, relatrio pertinente execuo, comparando as metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro. A elaborao do contrato de gesto deve observar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia. O contrato deve prever expressamente os critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade, e seus resultados devem ser analisados periodicamente por comisso de avaliao indicada pela autoridade supervisora, composta por especialistas de notria capacidade e adequada qualificao. O responsvel pela fiscalizao do contrato de gesto o rgo supervisor da rea de atuao. As organizaes podero ser desqualificadas pelo Poder Executivo quando se constatar o descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto, o que importar reverso dos bens destinados a elas sob o regime de permisso de uso e dos valores entregues para uso da Organizao Social. A desqualificao ser precedida de processo administrativo, respondendo os dirigentes da Organizao Social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso.

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2. ANLISE CRTICA
Com base na exposio feita na seo anterior, possvel identificar alguns dos aspectos mais complexos da regulao brasileira para a accountability das organizaes da sociedade civil, especialmente no que se refere, entre outros aspectos, a governana, transparncia, participao de diferentes pblicos, avaliao de desempenho, prestao de contas e acesso a recursos pblicos.

2.1. Desequilbrio entre Estado e demais pblicos


A partir do exame anterior, nota-se facilmente que h um desequilbrio entre os poderes nas mos do Estado e os poderes dos demais pblicos interessados para demandar accountability das organizaes. H diversas normas que preveem os deveres das organizaes para com o Estado, mas poucas abordam sua accountability em relao a outros pblicos. No entanto, se interesse pblico aquele que concerne sociedade, ento as relaes de accountability tambm devem operar nesse mbito. Ocorre que as relaes de accountability das organizaes da sociedade civil com outros pblicos que no o Estado (tais como beneficirios, doadores, equipe, conselheiros ou colaboradores) tm, salvo raras excees, previses meramente genricas, refletidas nos poderes disponveis sociedade como um todo. Entre tais poderes, as obrigaes de transparncia nas informaes so o principal mecanismo para exigir accountability das organizaes. Cabe lembrar, porm, que h uma grande diferena entre o direito de adquirir, mediante pagamento de uma taxa, a cpia de um documento num cartrio (presumindo-se que j se saiba em qual) ou, ainda, de acompanhar regularmente o Dirio Oficial, e o de examinar um documento colocado disposio pela prpria organizao. Nesse sentido, cabe explorar tambm a ampliao do acesso dos cidados a informaes j detidas pelo Poder Pblico ou seus parceiros privados a respeito de organizaes da sociedade civil e/ou repasse de recursos pblicos, em cumprimento ao princpio da publicidade determinado pela Constituio Federal25. Alm disso, h grande discrepncia entre os poderes do Estado e os dos demais atores no que se refere legitimidade para requerer medidas punitivas: apenas rgos da Administrao Pblica podem requerer a desqualificao de organizaes registradas no CNAS, que possuem o Cebas ou que so qualificadas como OS. Felizmente, no caso das organizaes de UPF e das Oscips, h previso de que qualquer cidado pode tomar a iniciativa de reportar irregularidades e pleitear a perda da certificao. O mesmo ocorre com a possibilidade de requerer a dissoluo de fundaes. No tocante possibilidade de punio de dirigentes por malversao de recursos pblicos, porm, os procedimentos s podem ser iniciados por rgos da Administrao Pblica. Neste ponto, vale refletir sobre a possibilidade de interpretao extensiva das normas referentes aos atos de improbidade administrativa. As sanes previstas em relao a atos de improbidade administrativa aplicam-se tambm aos atos praticados por agente pblico contra o patrimnio de organizao que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico. Alm disso, equipara-se a agente pblico aquele que induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta26. Cabe lembrar que constituem atos de improbidade administrativa no s os que causem enriquecimento ilcito ou gerem prejuzo ao errio, mas tambm os que atentem contra os princpios da Administrao Pblica, inclusive negar publicidade a atos oficiais ou deixar de prestar contas quando obrigado a faz-lo. Vale salientar que qualquer pessoa pode iniciar o correspondente procedimento administrativo para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade.

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Assim, se interpretados de maneira extensiva, os dispositivos referentes improbidade administrativa poderiam aplicar-se a toda organizao beneficiada com qualquer tipo de iseno fiscal, inclusive sobre a renda, e qualquer cidado poderia dar incio ao procedimento para investigao da improbidade. Ainda que a efetiva aplicao de tal interpretao possa se revelar bastante difcil, essa reflexo serve como inspirao para o modelo de responsabilizao que se pretende vir a construir coletivamente.

2.2. A inconstncia das obrigaes


De maneira geral, os deveres das organizaes da sociedade civil, especialmente daquelas que possuem alguma certificao, referem-se realizao e comprovao de alguns aspectos de sua atuao e funcionamento, agrupados em trs categorias: (i) probidade administrativa e financeira no que se refere a governana, patrimnio e uso de recursos; (ii) atividades executadas; e (iii) resultados alcanados. Nas trs categorias, h deveres de transparncia, prestao de contas e sujeio fiscalizao e aplicao de sanes; j com relao aos aspectos de avaliao de desempenho e participao de diferentes pblicos, so consideravelmente mais raras as disposies. As obrigaes de registro permitem verificar, ao menos teoricamente, a probidade administrativa, mas, com exceo do caso das Oscips, tal verificao geralmente exige apurao prvia de dados cadastrais e pagamento de taxas notariais. Todas as certificaes apontadas preveem alguma prestao de contas, especialmente em caso de uso de recursos pblicos, tornando possvel, ao menos parcialmente, a verificao da probidade financeira e das atividades executadas. H, porm, considervel escassez na publicizao dessas prestaes de contas novamente, com exceo das Oscips. Ambos os casos correspondem a situaes em que o aspecto de transparncia das organizaes se mostra insuficiente e, portanto, inadequado para conduzir efetiva participao de diferentes pblicos e avaliao de desempenho. A participao de diferentes pblicos s tem previso em dois casos: na composio do rgo mximo das OSs e na avaliao do termo de parceria. A obrigao de avaliar os resultados alcanados, por sua vez, tambm s foi identificada na celebrao do termo de parceria ou do contrato de gesto; em ambos os casos, felizmente, ocorre comparao dos resultados com as metas propostas e a posterior publicizao do relatrio. Neste ponto, cabe lembrar outros dois instrumentos contratuais entre o Estado e organizaes da sociedade civil: a) os convnios, regulados em mbito federal pelo Ministrio da Fazenda27, celebrados por rgos do Poder Pblico entre si ou por estes e organizaes particulares, e que estabelecem execuo descentralizada de atividades e transferncia de recursos pressupondo, desse modo, um nico interesse compartilhado pelas partes; e b) os contratos com a Administrao Pblica, regidos pela lei de licitaes28, celebrados entre rgos do Poder Pblico e particulares, e que visam adicionalmente assegurar o princpio da isonomia e obter a melhor proposta para a Administrao pressupondo, assim, a existncia de interesses distintos, ainda que complementares.

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Em virtude de seu escopo, os contratos apresentam maior complexidade de procedimentos do que os convnios; frequentemente ocorre, porm, o uso inadequado do convnio para contratar relaes em que o Estado e a organizao da sociedade civil tm interesses distintos e no comuns presumivelmente para evitar tal complexidade, mas potencialmente ferindo, por consequncia, o princpio da isonomia. Alm disso, h casos em que as regras de governana das organizaes no so suficientes para assegurar a prevalncia do interesse pblico. Dois exemplos bastante evidentes tratam da destinao do patrimnio em caso de dissoluo da organizao: (i) nas associaes, permitido restituir aos associados contribuies que tenham feito ao patrimnio, desde que o estatuto assim disponha ou os associados deliberem-no assim, os associados e respectivos sucessores podem reaver quotas ou fraes ideais do patrimnio social para o qual hajam aportado; (ii) situao semelhante ocorre com as fundaes, cujo estatuto pode dispor que o patrimnio no ser incorporado ao de outra fundao, podendo ser restitudo aos instituidores29. Tal risco praticamente no ocorre em relao s organizaes certificadas: com exceo da declarao de UPF, as demais certificaes exigem que o patrimnio remanescente, em caso de dissoluo, seja transferido a uma organizao similar. Por fim, a inconstncia das obrigaes tambm pde ser observada em recente vaivm na legislao brasileira: a Medida Provisria n. 446, promulgada em 7 de novembro de 2008 e em vigor at 10 de fevereiro de 2009, gerou alteraes nos processos de concesso e renovao do Cebas e no benefcio fiscal das contribuies para a Seguridade Social30. Alguns de seus dispositivos tinham o condo de dar maior eficincia aos procedimentos administrativos: a medida tornava automtico o exerccio da iseno leia-se imunidade a partir da concesso do Cebas (sem depender de pedido adicional da organizao), permitindo que a Secretaria da Receita Federal autuasse organizaes que descumprissem os requisitos de concesso, com poderes de suspender o benefcio a partir da data da infrao apurada (sem depender de cassao mediante representao perante o CNAS). Em outros aspectos, porm, a norma se mostrava contraproducente e inconstitucional: previa requisitos adicionais para a concesso do Cebas e exigia a ciso de organizaes com mais de uma rea de atuao e receita superior a R$ 2.400.000,00. Adicionalmente, a medida deferiu todos os recursos pendentes mais de 7 mil de renovao do certificado, de modo que o poder pblico deixou de verificar se tais organizaes ainda cumpriam ou no os requisitos de sua concesso. Consequentemente, h razovel dvida com relao a quais organizaes atualmente de fato fazem jus ou no aos benefcios decorrentes de sua certificao incerteza esta que poder ser apenas parcialmente remediada quando chegar o prximo momento de renovao dos correspondentes certificados, pois at o momento no se prev soluo para o perodo em que organizaes permanecerem indevidamente certificadas.

2.3. A difcil composio de atuao e accountability


importante lembrar que a prtica saudvel e slida da accountability implica o investimento de uma quantidade considervel de tempo e outros recursos para seu aprimoramento, e que os resultados so alcanados a longo prazo. Alm disso, as organizaes frequentemente tm diversas

relaes de accountability, s vezes at concorrentes (por exemplo, se envolvem desempenhos ou prticas incompatveis entre si), correndo assim o risco de priorizar um conjunto de pblicos em detrimento dos demais. Desse modo, um dos desafios enfrentados na regulao para a accountability a preservao da autonomia das organizaes. Apesar de compartilharem com o Estado a finalidade pblica de suas aes, tais organizaes se distinguem do Estado precisamente por serem de natureza privada, operando, portanto, de maneira bastante distinta (e possivelmente mais gil). Esse atributo deve ser valorizado e no prejudicado pela regulao. Por outro lado, justamente a liberdade conferida pelo carter privado das organizaes que causa temor: se no h controle sobre uma atuao de interesse pblico, como pode haver responsabilizao? Cumpre, assim, equilibrar a preservao da autonomia das organizaes com as necessidades de responsabilizao decorrentes do carter pblico de sua atuao. Para tanto, preciso conciliar a prtica da accountability com a atuao da organizao, por meio dos valores que promove, de modo que o investimento efetivo de cada organizao seja proporcional s suas condies (isto , dar o passo do tamanho da perna) e evolua juntamente com a prpria organizao. Cabe inclusive contemplar a possibilidade de oferecer capacitao em gesto e accountability para organizaes em condies mais precrias.

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2.4. Como valorizar a diversidade?


Uma das caractersticas mais conhecidas das organizaes da sociedade civil o fato de formarem um conjunto extremamente heterogneo. Se, por um lado, isso representa uma enorme vantagem, pois permite a manifestao de diferentes abordagens e grupos de atores, por outro, corresponde a um significativo desafio: como construir um marco regulatrio coerente que d conta de tamanha abrangncia? Nesse aspecto, cabe rever as orientaes sugeridas por Bresser Pereira e Cunill Grau31 para o aprimoramento do aparato regulatrio, entre as quais vale destacar as seguintes: (a) adotar critrios procedimentais para a aplicao de recursos pblicos; e (b) estabelecer critrios pblicos para avaliao de desempenho, contemplando no s eficcia e eficincia, mas tambm a satisfao de valores pblicos. Essas orientaes ajudam a construir um marco regulatrio que zele pelo interesse pblico sem comprometer a diversidade do universo de organizaes da sociedade civil, pois enfatizam os processos e os resultados sem discriminar os atores envolvidos.

3. PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO
Algumas possibilidades de aprimoramento da regulao das organizaes da sociedade civil no tocante sua accountability podem ser traadas nas propostas a seguir. Estas propostas so elaboradas como orientaes gerais a serem observadas e acompanhadas de potenciais medidas para concretiz-las:

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a) de maneira geral, deve-se ampliar as oportunidades dos cidados de demandar accountability das organizaes: i. esta proposta pode se traduzir, de modo mais especfico, na extenso dos artigos 4o, VII, b, e 17 da Lei n. 9.790/99 a todas as fundaes, organizaes certificadas e aquelas que acessam recursos pblicos em outras palavras, trata-se de ampliar a aplicao do princpio da publicidade de modo que as fundaes, organizaes certificadas e aquelas que acessam recursos pblicos (e no apenas as Oscips) coloquem disposio seus documentos oficiais para exame por qualquer cidado e que o acesso a todas as informaes pertinentes a tais organizaes torne-se efetivamente pblico; ii. da mesma maneira, esta proposta pode se traduzir na extenso dos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.790/99, do artigo 4o, caput e pargrafo nico, do Decreto n. 3.100/99 e do artigo 4o, caput e 1o e 2o, da Portaria MJ n. 361/99 a todas as organizaes certificadas na prtica, isso corresponde a assegurar que qualquer cidado seja parte legtima para requerer a perda da certificao de organizaes certificadas (no apenas de fundaes, UPFs e Oscips), desde que amparado por evidncias de erro ou fraude; iii. uma terceira forma de realizar esta proposta consiste em exigir a publicidade dos dados detidos pelo Poder Pblico e seus parceiros privados a respeito das organizaes da sociedade civil, inclusive com relao ao repasse de recursos pblicos a elas, ou seja, trata-se de demandar o cumprimento, desde a atuao do Estado, do princpio da publicidade estabelecido no artigo 37 da Constituio; e iv. alm disso, a concretizao desta proposta pode ocorrer pela interpretao das normas referentes a atos de improbidade administrativa de maneira extensiva a todas as organizaes que direta ou indiretamente acessam recursos pblicos do que j decorre o direito de qualquer cidado requerer uma investigao de improbidade. b) de modo geral, deve-se ampliar a obrigao das fundaes e organizaes certificadas de comprovadamente assegurarem a prevalncia do interesse pblico em sua atuao: i. esta proposta pode corresponder, em termos concretos, extenso das normas aplicveis s Oscips no que se refere adoo de prticas de gesto administrativa, necessrias e suficientes a coibir a obteno, de forma individual ou coletiva, de benefcios ou vantagens pessoais, em decorrncia da participao no respectivo processo decisrio (Lei n. 9.790/99, art. 4o, II); ii. outra maneira de realizar tal proposta anterior consiste em assegurar a participao de diferentes pblicos na tomada de decises e na avaliao da organizao uma inspirao possvel encontra-se na composio das comisses de avaliao dos termos de parceria, compostas por dois membros do Poder Executivo, um da Oscip e um indicado pelo correspondente Conselho de Poltica Pblica, quando existente (Lei n. 9.790/99, art. 10, 2o, III); outra inspirao encontra-se na Lei n. 9.637/98, artigos 2o, I, d, e 3o, I, a a e, e III, que estabelecem a participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de membros natos representantes do Poder Pblico e de entidades da sociedade civil definidos no estatuto (os quais devem, em conjunto, compor mais de 50% dos membros do Conselho), bem como de pessoas de notria capacidade profissional e idoneidade moral, entre outros;

iii. uma terceira maneira de concretizar tal proposta pode se traduzir na ampliao da observncia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia, prevendo essa obrigao para as fundaes e organizaes certificadas, tal como j ocorre para a qualificao como Oscip e para a elaborao do contrato de gesto das OSs note-se que tal medida tambm pode evitar o risco apontado na seo anterior a respeito da destinao do patrimnio das associaes e fundaes; e iv. a realizao desta proposta tambm pode corresponder a exigir que as relaes contratuais entre o Estado e as organizaes da sociedade civil preservem o princpio da isonomia, de modo a prevenir o uso imprprio e abusivo dos convnios em lugar dos contratos ou dos termos de parceria. c) de modo geral, deve-se ampliar a prtica da avaliao do desempenho das organizaes; i. esta proposta pode corresponder aplicao, nas demais modalidades de acesso a recursos pblicos, do disposto no artigo 10, 2o, III, da Lei n. 9.790/99 (que estabelece que o termo de parceria prever expressamente os critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado) ou do disposto no artigo 10, 7o, I, da Lei n. 9.637/98 (segundo o qual o contrato de gesto prever expressamente critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade). d) como princpio, deve-se adequar a legislao de maneira a equilibrar a autonomia das organizaes da sociedade civil com as necessidades de responsabilizao pela sua atuao pblica, e valorizar a diversidade do universo de organizaes da sociedade civil, sem prejudicar sua responsabilizao: i. uma das possibilidades para alcanar este objetivo consiste em explorar o desenho de normas que foquem processos e resultados, sem discriminar os atores envolvidos; ii. outro caminho sugerido consiste em contemplar a possibilidade de aprimoramento da prtica de accountability pelas organizaes conforme a evoluo de suas condies; e iii. esta proposta tambm pode corresponder, em termos concretos, oferta de oportunidades de capacitao em gesto e accountability para organizaes de menor porte e experincia. e) finalmente, os deveres das organizaes e os poderes dos diferentes pblicos devem constar de normas claras e especficas, para que sua aplicao no fique sujeita a interpretaes que variam conforme a convenincia do agente. As presentes propostas devem ser objeto de mobilizao e articulao de organizaes da sociedade civil com membros do Poder Legislativo e outros pblicos, de modo a assegurar que a legislao resultante seja fruto de interlocuo e dilogo, abrangendo diferentes perspectivas e tendo aplicao factvel. Esse processo naturalmente exige que o aprimoramento da regulao seja gradual, passando por negociaes e reflexes conjuntas entre diferentes atores, de modo que caber priorizar as propostas ao longo do tempo. Nesse sentido, os princpios gerais propostos correspondem a metas de longo prazo, mas sua efetivao pode ocorrer por partes, em horizontes mais curtos, por meio das medidas concretas sugeridas. Alm disso, algumas medidas podem antes ser objeto de autorregulao do setor, preparando o caminho para uma alterao legislativa mais madura. O quadro adiante sugere o horizonte de tempo em que tais propostas de aperfeioamento podem ser alcanadas:

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PRAZO PROPOSTA
a) ampliar os poderes dos cidados: i. disponibilidade de documentos para exame por qualquer cidado ii. legitimidade de qualquer cidado para requerer a perda da certificao iii. publicidade dos dados pblicos iv. improbidade administrativa extensiva b) assegurar a prevalncia do interesse pblico: autorregulao autorregulao autorregulao reforma legal reforma legal reforma legal reforma legal reforma legal

CURTO
autorregulao autorregulao

MDIO
reforma legal reforma legal reforma legal

LONGO

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i. prticas de gesto para coibir vantagens pessoais ii. participao de diferentes pblicos na tomada de decises e na avaliao iii. observao dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia iv. preservao da isonomia nas relaes contratuais c) ampliar a prtica da avaliao do desempenho: i. uso de indicadores de resultado / indicadores de qualidade e produtividade d) preservar a autonomia e valorizar a diversidade: i. normas focadas em processos e resultados ii. evoluo da prtica de accountability conforme as condies das organizaes iii. capacitao em gesto e accountability para organizaes de menor porte e experincia e) adotar normas claras e especficas

autorregulao

reforma legal

reforma legal autorregulao autorregulao reforma legal reforma legal autorregulao reforma legal autorregulao reforma legal reforma legal

reforma legal autorregulao reforma legal

Notas do captulo
* Captulo elaborado pela consultora Elisa Rodrigues Alves Larroud, advogada, docente da Escola de Administrao de Empresas de So Paulo da FGV/SP e da Escola Superior de Propaganda e Marketing (ESPM), e doutoranda em Cincia Poltica da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas (USP). Cf. Cdigo Civil, Lei n. 10.406/02, arts. 45 e 46. Cf. Instruo Normativa RFB n. 748/07, art. 10, caput. Cf. Lei n. 8.212/91, art. 49. Cf. Instruo Normativa SRF n. 127/98, art. 2o. Cf. Portaria MTE n. 205/06, art. 2o, I e II, Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e Decreto-Lei n. 5.452/43, art. 2o, caput e 1o. Cf. Decreto n. 3.048/99, art. 225, IV. Cf. Lei n. 8.212/91, arts. 32, III, e 33, caput e 1o. Cf. Cdigo Civil, Lei n. 10.406/02, arts. 54, II, III, V e VII, e 59, I e II. Note-se que a dissoluo compulsria s poder ocorrer mediante deciso judicial transitada em julgado, cf. Constituio Federal, art. 5o, XVII, XVIII e XIX. Cf. Cdigo Civil, Lei n. 10.406/02, art. 61, caput e 1o. Cf. Cdigo Civil, Lei n. 10.406/02, art. 66. Note-se que os ministrios pblicos estaduais do Acre, Alagoas, Amazonas, Bahia, Cear, Esprito Santo, Maranho, Minas Gerais, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Par, Paraba, Pernambuco, Piau, Paran, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Roraima, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, So Paulo e Tocantins adotaram, mediante convnio com a Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas (Fipe), o Sistema de Cadastro e Prestao de Contas (Sicap). Trata-se de um instrumento de coleta de dados e informaes com procedimentos uniformes para a prestao de contas. Cf. Cdigo Civil, Lei n. 10.406/02, arts. 67, I, 68 e 69. Cf. Lei n. 91/35, regulamentada pelo Decreto n. 50.517/61. Cf. Lei n. 9.249/95, art. 13, 2o, III, caput e alneas a a c, e Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n. 3.000/99, art. 365, II, b. Cf. Lei n. 91/35, art. 5o, e n. 50.517/61, art. 7o. Cf. Lei n. 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social Loas) e Resolues CNAS n. 31/99, n. 191/05 e n. 36/09. Vale notar que cultura a nica categoria de atuao que no consta do rol de atuaes reconhecidas para a certificao seguinte (Ceas), que exige prvio cadastro no CNAS. Cf. Lei n. 8.742/93 (Loas), Decretos n. 2.536/98, n. 3.504/00, n. 4.327/02 e n. 4.381/02 e Resolues CNAS n. 177/00, n. 2/02 e n. 107/02. Cf. Decreto n. 2.536/98, art. 7o, caput, e Resoluo CNAS n. 177/00, art. 6o. Cf. Lei n. 9.790/99, regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99 e pela Portaria MJ n. 361/99. Lei n. 9.790/99, art. 3o: [...] I promoo da assistncia social; II promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III promoo gratuita da educao, [...]; IV promoo gratuita da sade, [...]; V promoo da segurana alimentar e nutricional; VI defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII promoo do voluntariado; VIII promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX experimentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Cf. Lei n. 9.249/95, art. 13, 2o, III, caput e alneas a e b, e Medida Provisria n. 2.158-35/01, art. 59. Cf. Lei n. 9.637/98. Cf. Constituio Federal, art. 37, caput. Cf. Lei n. 8.429/92, art. 1o, nico, e art. 3o. Cf. Instruo Normativa STN n. 01/97. Cf. Lei n. 8.666/93. Cf. Cdigo Civil, Lei n. 10.406/02, arts. 61, caput e 1o, e 69. Consideraes adicionais sobre tal situao encontram-se nos captulos seguintes desta publicao. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; CUNILL GRAU, Nuria (Orgs.). O pblico no estatal na reforma do Estado. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 1999.

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Liberdade de organizao e funcionamento*

O presente captulo tem como escopo apresentar o panorama legal do Brasil no tocante s organizaes da sociedade civil, especificamente no que diz respeito liberdade de organizao dessas entidades e seu funcionamento.

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1. PANORAMA REGULATRIO ATUAL


A Constituio Federal de 1988, que estabeleceu no Brasil um efetivo Estado Democrtico de Direito, prev, em seu artigo 5o, os direitos individuais e coletivos de todo cidado brasileiro. Estabelece, especificamente no inciso XVII, a plena liberdade de associao para fins lcitos1. Ainda na defesa da ampla liberdade individual, o texto constitucional, nos incisos XVIII a XXI2, estipula a liberdade de gesto das associaes, o poder de representar seus associados e a liberdade de associar-se e de permanecer ou no associado a uma determinada organizao. A Constituio Federal brasileira, que tem por pressuposto a democracia, garante a todos a plena liberdade de associar-se, ou seja, garante a todo cidado o direito de escolher seus associados para o cumprimento de uma determinada finalidade, sem interferncia do Estado. Desse modo, dentro do tema proposto, qual seja, a liberdade de organizao e funcionamento das organizaes da sociedade civil, essa garantia consagrada constitucionalmente no artigo 5o da nossa Carta Magna representa um verdadeiro porto seguro, que pode ser defendido por todos no seu sentido mais amplo. importante, para a defesa desse direito individual garantido a todos, estabelecer a sua amplitude. Conforme ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho3, a liberdade de associao compreende no apenas o direito do homem de associar-se, como tambm o de aderir a uma organizao j existente. Mas, sobretudo, o direito liberdade de associao representa o direito de existncia da associao, que, nos dizeres do ilustre jurista, significa verdadeiramente um direito vida da associao.

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Assim, tendo como premissa o direito inviolvel liberdade de associao, o Cdigo Civil brasileiro estabelece duas formas associativas para as organizaes da sociedade civil: as associaes e as fundaes4. As associaes tm como pressuposto de validade as pessoas, ou melhor, os associados, que se organizam para fins no econmicos5. J as fundaes tm como pressuposto o patrimnio, que corresponde a uma universalidade de bens com personalidade jurdica. o nosso Cdigo Civil que estipula as condies mnimas para a constituio de associaes e fundaes, e prev, associado Lei de Registros Pblicos, os requisitos necessrios ao registro dessas pessoas jurdicas no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas6. Nesse sentido, o Cdigo Civil estabelece, entre outros aspectos relevantes, a assembleia geral dos associados como rgo soberano das associaes e a limitao das finalidades sociais, no caso das fundaes, a fins religiosos, culturais, morais ou de assistncia7. Alm da legislao civil, de extrema importncia para a questo da liberdade de organizao e funcionamento, imprescindvel discorrer sobre a legislao que dispe sobre os ttulos e qualificaes das organizaes da sociedade civil. Conforme j delineado no captulo precedente deste trabalho, no Brasil, as organizaes da sociedade civil podem ser reconhecidas pelo Poder Pblico sob diversas formas. A primeira e mais antiga titulao conferida a essas organizaes a declarao de Utilidade Pblica Federal (UPF) instituda pela Lei n. 91/35, cujo propsito inicial era apenas uma qualificao honorfica s sociedades civis, associaes e fundaes constitudas no pas com o fim exclusivo de servir desinteressadamente coletividade8. Atualmente, o pressuposto dessa titulao mudou drasticamente, sendo pr-requisito para benefcios fiscais das organizaes da sociedade civil o que, em princpio, dificulta sobremaneira a atuao das entidades, como se observar na segunda seo deste captulo. Alm da declarao de Utilidade Pblica, que hoje tambm pode ser obtida no mbito estadual e municipal, as organizaes da sociedade civil podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscip) nos termos da Lei n. 9.790/99. Por meio dessa qualificao, o Poder Pblico reconhece como de interesse pblico as associaes e fundaes que realizam as atividades previstas no artigo 3o da Lei9. A Lei das Oscips inovou o marco legal do terceiro setor no Brasil, uma vez que reconhece as organizaes qualificadas como verdadeiras parceiras do Estado, alm de trazer para o terceiro setor conceitos de governana corporativa e transparncia. Por fim, importante mencionar o Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (Cebas), conferido pelo Conselho Nacional de Assistncia Social s organizaes que atuam na rea de assistncia social stricto sensu, sade e educao. Esse ttulo, regulado pelo Decreto n. 2536/98, permite s organizaes serem reconhecidas pelo Estado como prestadoras de servios assistenciais que visam suprir os mnimos sociais garantidos aos cidados brasileiros. Assim, as entidades portadoras do Cebas so isentas, tal como entendido pelo Poder Pblico, das contribuies seguridade social o que tambm gera uma srie de dificuldades no funcionamento das organizaes, como ser demonstrado. justamente o Cebas o piv das grandes discusses jurdicas enfrentadas recentemente pelas organizaes da sociedade civil. Com o advento da Medida Provisria (MP) n. 446/08, a insegurana

jurdica para essas entidades eleva-se a um patamar nunca visto. A aludida MP, editada em 7 de novembro de 2008, revogou expressamente o artigo 55 da Lei n. 8.212/91 e tacitamente o Decreto n. 2.536/98, alm de criar uma nova forma de certificao para as entidades beneficentes de assistncia social e regular os procedimentos de iseno de contribuies para a seguridade social. Dentre seus artigos mais polmicos, a MP expressamente permitiu a concesso e renovao de todos os certificados cujos processos encontravam-se em trmite perante o Conselho Nacional de Assistncia Social e o Ministrio da Previdncia Social. A MP perdeu sua validade por falta de recepo pelo Congresso Nacional em 10 de fevereiro do corrente ano. Desde ento, as entidades da sociedade civil que atuam na rea da assistncia social, sade e educao voltaram a ser reguladas pelo Decreto n. 2.536/98. No entanto, encontram-se em trmite no Congresso Nacional dois projetos de lei substitutivos MP que visam um novo modelo de certificao para as entidades beneficentes de assistncia social. E, graas a essa situao, que ser mais bem explicitada a seguir, as organizaes portadoras do Cebas no sabem como agir, o Ministrio Pblico federal enrijeceu sua atuao e o Executivo aguarda a definio do Legislativo.

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2. ANLISE CRTICA
No atual panorama legal do Brasil, h uma srie de entraves organizao e ao bom funcionamento das organizaes da sociedade civil. No entanto, o principal obstculo enfrentado pelas organizaes, sem dvida, est na falta de clareza e na omisso da legislao em vigor. Em que pese a quantidade de normas vigentes no pas que regulam as atividades das organizaes da sociedade civil, dada a complexidade e sobreposio de normas, ainda h muitas dvidas em relao ao que aplicvel s organizaes, sem risco de eventuais questionamentos, quer seja pelas autoridades fiscais tributrias, quer seja pelo Ministrio Pblico estadual ou mesmo pelos rgos que fiscalizam a concesso e renovao dos ttulos e qualificaes que podem ser obtidos pelas organizaes. Desse modo, o papel do presente captulo identificar esses entraves visando melhorar o entendimento do marco legal das organizaes da sociedade civil. O primeiro entrave pode ser notado no prprio Cdigo Civil, que restringe a constituio de fundaes aos fins religiosos, culturais, morais e de assistncia. Ainda que se defenda que tais finalidades so amplas e abrangem qualquer atividade pretendida pelo instituidor de uma fundao, essa premissa, aparentemente inconstitucional, dificulta a criao de novas fundaes que podem sofrer com uma eventual interpretao restritiva do Ministrio Pblico estadual no tocante ao artigo 62 do Cdigo Civil. De outro lado, no constitui obstculo por si s a necessidade de formalizar a constituio legal de uma organizao por meio do registro de seu estatuto social em cartrio. Essa obrigao uma formalidade necessria para a aquisio do direito vida das organizaes, bem como para o seu reconhecimento como ente responsvel, sujeito, portanto, de direitos e deveres tal como qualquer cidado que, para ser assim reconhecido, necessita ser registrado em seguida ao seu nascimento. O

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que surge como entrave, muitas vezes, o alto custo do registro dos atos societrios para algumas entidades, principalmente aquelas organizaes localizadas fora dos grandes centros ou voltadas militncia ou defesa dos direitos humanos. Ainda sob o aspecto civil, apresenta-se como entrave ao funcionamento das organizaes o avano do velamento do Ministrio Pblico estadual, em alguns Estados da federao, s associaes. Sob o argumento de que determinadas associaes apresentam objetivos de natureza social ou assistencial10, tais como sade, educao e cultura, defende o Ministrio Pblico o acompanhamento e a fiscalizao dessas organizaes, fundamentando sua interferncia nos artigos 127, caput, e 129, III11, ambos da Constituio Federal. A fiscalizao de associaes j uma realidade, por exemplo, no Distrito Federal, onde no possvel constituir uma associao sem a prvia aprovao do representante do Ministrio Pblico estadual, tal como ocorre na criao de fundaes. A ingerncia do Ministrio Pblico nas associaes deveria ser combatida por toda a sociedade, visto que fere a garantia constitucional da liberdade de associao. Analisando a questo sob a tica dos ttulos e qualificaes, as organizaes da sociedade civil sofrem restrio ao seu funcionamento apenas na medida em que, para serem portadoras das mais diversas qualificaes, devem apresentar uma srie de documentos aos mais diferentes rgos da Administrao Pblica, muitas vezes com exigncias burocrticas (como a apresentao do relatrio de atividades original, com todas as pginas rubricadas, e assinado pelo representante legal da instituio no fim). Alm da dificuldade presente na burocracia exigida pelo Poder Pblico, h tambm a dificuldade em relao ao prazo para a concesso desses ttulos. Um exemplo claro dessa dificuldade se verifica na proibio de remunerao dos dirigentes responsveis pela administrao das entidades. Para o ttulo de Utilidade Pblica Federal, quando institudo, at poderia fazer sentido, visto seu carter honorfico e sua viso assistencialista do terceiro setor do incio do sculo XX. No entanto, a proibio expressa na Lei n. 91/35 foi adotada pela legislao tributria, que, exceo das entidades qualificadas como Oscips, apenas reconhece a imunidade e iseno das organizaes que no remuneram seus dirigentes estatutrios. O mesmo ocorre com o Cebas, que concedido apenas s organizaes declaradas como de Utilidade Pblica Federal e, consequentemente, que no remuneram seus dirigentes. Alm da burocracia, o descumprimento dos prazos previstos na legislao para concesso e renovao dos ttulos e qualificaes mais um componente para desestabilizar o funcionamento das organizaes, ferindo certamente o princpio constitucional da segurana jurdica. Um exemplo, observado at o incio de 200912, eram os pedidos de renovao do Cebas no Conselho Nacional de Assistncia Social. Havia processos em trmite h mais de cinco anos, cujos documentos comprobatrios foram elaborados e enviados s autoridades considerando a interpretao das normas adotadas poca. No entanto, tais pedidos, muitas vezes, so decididos anos mais tarde, sofrendo indeferimentos que se fundamentam em novos entendimentos e na mudana de interpretao das normas vigentes. Esse tipo de desdia do Poder Pblico gera, no mnimo, insegurana jurdica e o descrdito dos rgos pblicos. Como se no bastasse, as autoridades fiscais brasileiras muitas vezes extrapolam o limite de sua competncia, instaurando um verdadeiro regime de terror nas organizaes ao analisar no apenas

os documentos necessrios verificao de irregularidades tributrias, mas tambm relatrios gerenciais ou documentos dos dirigentes estatutrios das entidades, sob o argumento de que essas organizaes so financiadas pelo Poder Pblico por meio da renncia fiscal. Ainda em relao aos entraves, importante citar tambm as dificuldades que as organizaes enfrentam no seu dia a dia, principalmente no tocante sua autossustentao. A sustentabilidade de uma organizao ocorre basicamente de duas formas: com recursos prprios ou por meio de doaes. A entidade que se financia com recursos prprios, regra geral, presta servios populao e cobra por esses servios. No entanto, atualmente, frequente a abertura de inquritos civis para apurao de desvio de finalidade, fiscalizaes para apurao do montante de tributos que deixou de ser recolhido aos cofres pblicos pelo exerccio de atividade-meio e at abertura de inquritos policiais para apurao de crime contra a ordem tributria. Tal conduta fere o princpio da segurana jurdica, constitucionalmente previsto. A presso do Poder Pblico se d por diversos motivos. O primeiro e objeto deste captulo a sobreposio de normas existentes. A legislao tributria trata as organizaes da sociedade civil de maneira distinta da legislao civil, impondo restries fruio de benefcios tributrios que extrapolam a competncia do ente tributante, como ocorre, por exemplo, na definio de atividades prprias das organizaes da sociedade civil, base para a cobrana da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). As autoridades fiscais entendem como atividades prprias apenas aquelas que no tm carter contraprestacional, ou seja, receitas de doaes ou de contribuies de associados; todas as demais receitas so sujeitas tributao pela Cofins. Ora, atividades prprias de uma organizao so todas aquelas previstas no seu estatuto social. As organizaes tambm podem se autossustentar com a criao de fundos patrimoniais. No Brasil, ao contrrio de pases como os Estados Unidos, a legislao totalmente omissa em relao a esses fundos. E mais: a existncia de fundos patrimoniais muitas vezes interpretada como no aplicao dos recursos da organizao na sua finalidade, o que caracteriza a perda de benefcios fiscais. Alm disso, importante mencionar tambm a relao do Poder Pblico com as organizaes, principalmente no tocante transferncia de recursos entre o Poder Pblico e as entidades. Essas transferncias podem ocorrer por meio de convnios, termos de parceria ou contratos de gesto. Sob o fundamento de impedir desvios, muitas vezes a relao entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil pautada por critrios e exigncias que so prprios das entidades pblicas, o que leva ingerncia do Estado, inclusive, nas questes internas das entidades. Por outro lado, no caso especfico dos convnios, o que se v a falta de controle, gerando, em alguns casos, a utilizao dessa forma de parceria para fins que no so relacionados rea social. Hoje, o que se v um descrdito na parceria entre o Poder Pblico e a sociedade civil. Foi instaurada a Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) das ONGs exatamente para apurar supostos desvios ocorridos nas transferncias de recursos entre o Poder Pblico e organizaes da sociedade civil. Atualmente, a CPI das ONGs, que teve seu prazo final prorrogado para dezembro de 2009, ainda est em fase de coleta de informaes, por meio da solicitao de informaes Secretaria Nacional de Justia, coleta de depoimentos e, sobretudo, quebra de sigilo bancrio, telefnico e fiscal de diversas entidades investigadas.

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Alm disso, em 2007 foi publicado o Decreto n. 6.671, que dispe sobre normas relativas ao repasse de recursos da Unio mediante convnios e contratos de repasse, buscando nitidamente enrijecer o controle dessas transferncias financeiras. Ainda, cumpre mencionar a questo do cadastro de ONGs, que, desde o incio de 2007, uma realidade. Por meio da Portaria SNJ n. 23, de 28/12/2006, publicada no Dirio Oficial da Unio, edio de 2/1/2007, criou-se o sistema eletrnico de prestao de contas. Por esse sistema, todas as entidades declaradas como de Utilidade Pblica Federal ou qualificadas como Oscip devem cadastrar-se no Cadastro Nacional de Entidades Qualificadas no Ministrio da Justia (CNE) para que possam, anualmente, prestar suas contas a esse rgo. O cadastro no deve ser visto como um impeditivo ao exerccio do direito constitucional livre associao, mas to-somente uma dificuldade burocrtica ao funcionamento das organizaes. Ao contrrio, ele pode ser utilizado como uma ferramenta importante para a evoluo do terceiro setor no Brasil, contribuindo para uma sistematizao de informaes potencialmente teis a diversas finalidades, inclusive estatsticas. Apenas, deve-se alertar que as exigncias do CNE precisam respeitar a Constituio Federal e demais normas em vigor para que no se crie uma sobreposio ou um novo conflito de normas que traga, a sim, prejuzos s organizaes. O cadastro est em vigor h dois anos e ainda no atingiu sua plena eficincia devido a falhas constantes no sistema que impedem as organizaes de finalizar suas prestaes de contas no prazo estipulado pelo Poder Pblico, o que gera insegurana por parte das organizaes portadoras do ttulo de Utilidade Pblica Federal e da qualificao como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico. Apenas a ttulo de exemplo, o CNE/MJ mantm registradas 11.028 entidades portadoras do ttulo de Utilidade Pblica Federal. No entanto, at o ltimo dia 20 de abril apenas 1.294 organizaes haviam finalizado sua prestao de contas. Contudo, necessrio ressaltar que o mesmo entendimento no se aplica ao Projeto de Lei (PL) n. 3.877/04 (proposio originria do PL n. 7/03 e tendo apensos os PLs n. 2.312/03, 3.841/04 e 3.892/04, entre outros), que, de maneira geral, prev a obrigatoriedade de inscrio de todas e quaisquer ONGs13 no Cadastro Nacional de Organizaes No Governamentais (CNO). Referido PL, apesar de inicialmente tramitar em regime de prioridade, encontra-se parado na Cmara dos Deputados desde agosto de 2007, com seu encaminhamento para anlise da Comisso de Seguridade Social e Famlia CSSF e designao de relator. Sua ltima movimentao se deu em dezembro de 2008, com a mera determinao procedimental de apensamento do PL n. 4.507/08. O referido PL decorre de uma corrente normativa que procura enrijecer o controle sobre as ditas organizaes da sociedade civil e suas atividades e, sobretudo, sobre a relao dessas ltimas com o Estado. Segundo a proposta desse PL, o CNO seria administrado pelo Ministrio da Justia, a exemplo do que ocorre atualmente com o j mencionado CNE. Pelo PL, todas as ONGs deveriam apresentar anualmente, ao Ministrio da Justia, uma prestao de contas dos recursos recebidos, advindos de convnios ou subvenes de origem pblica ou privada, e de doaes, alm de prestar diversos tipos de informaes, tais como fontes de recursos, finalidades, linhas de atuao, formas de utilizao dos recursos, poltica de contratao de pessoal, qualificao dos dirigentes e quaisquer outras informaes que o Ministrio da Justia considerar relevantes para sua anlise e avaliao dos objetivos da entidade.

Ora, tal PL fere, sim, o direito liberdade de associao e, principalmente, o bom funcionamento das organizaes da sociedade civil, pois gera, por exemplo, incertezas diante da prerrogativa dada ao Poder Pblico de poder exigir quaisquer outras informaes que considerar relevantes. Essa abertura traz um alto grau de subjetividade do administrador pblico e, novamente, fere o princpio da segurana jurdica. Cabe ainda discorrer sobre a maior dificuldade enfrentada pelas organizaes da sociedade civil atualmente. Trata-se da total falta de segurana e certeza presente nas normas que regulam o Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (Cebas). Como j mencionado, tal insegurana jurdica decorre da MP n. 446, publicada no dia 7 de novembro de 2008. Tal MP criou um novo modelo de certificao para as entidades beneficentes de assistncia social, revogando expressamente o artigo 55 da Lei n. 8.212/91, que dispe sobre a organizao da Seguridade Social e institui seu plano de custeio e tacitamente o Decreto n. 2.536/98, norma que regulamenta a concesso do Cebas. Alm disso, a referida MP disciplinou o pedido de iseno de contribuies perante a Receita Federal do Brasil. Por fim, a MP, nos seus artigos 37 a 39, renovou e/ ou concedeu certificados para todas as entidades que possuam processos em trmite perante o Conselho Nacional de Assistncia Social e Ministrios da Previdncia, Sade, Educao, Desenvolvimento Social e Combate Fome. A anistia, como amplamente noticiada, gerou tamanho desconforto que a MP chegou a ser devolvida ao Executivo pelo Senado Federal, o que gerou, ato contnuo, um Projeto de Lei (PL) substitutivo MP, de autoria do Senador Romero Juc. Transcorrido o prazo de validade da MP, esta no foi convalidada em lei pelo Congresso Nacional, e os atos praticados no decorrer de sua validade, dentre eles a renovao de mais de 7 mil Cebas pelo CNAS, tambm no foram regulamentados por Decreto Legislativo, conforme prev nossa Constituio Federal. Assim, atualmente, tem-se a seguinte situao jurdica: desde o dia 10 de fevereiro, voltou a vigorar o Decreto n. 2.536/98, que havia sido tacitamente revogado 120 dias antes. No entanto, tendo em vista que tramitam no Congresso Nacional dois projetos de lei muito semelhantes MP n. 446/08 quais sejam, o PL n. 3.021/08, de autoria do prprio Poder Executivo, e o PL n. 462/08, de autoria do Senador Romero Juc , os rgos de concesso e fiscalizao do CEAS decidiram no deliberar acerca dos processos que esto em curso. Todavia, o CNAS, aps um perodo inicial de inrcia, tem aceitado o protocolo de novos pedidos de renovao de Cebas. Ou seja, mais de 8.000 organizaes da sociedade civil esto vivendo um momento de total incerteza jurdica! Para tornar esse cenrio ainda mais complexo e inseguro, em 3 de abril de 2008 foi deferida uma medida liminar em Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal, determinando Receita Federal do Brasil a constituio do crdito tributrio de todas as entidades que possuam processos em trmite perante o CNAS e Ministrios (da Sade, Educao, Desenvolvimento Social e Combate Fome, e Previdncia Social) no momento da promulgao da MP n. 446/08. Sequer foi mencionado que os PLs em trmite esto eivados de inconstitucionalidades que ferem o artigo 5o e a garantia constitucional da livre associao. Sem adentrar na discusso da constitucio-

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nalidade ou no dos PLs por serem projetos de lei ordinria a regular limitaes constitucionais ao poder de tributar, pois estabelecem normas para o reconhecimento da iseno leia-se imunidade das contribuies seguridade social das entidades beneficentes de assistncia social (artigo 195, 7o da CF). Apenas para citar um exemplo de patente inconstitucionalidade, o PL n. 3021/08 prev, em seu artigo 32, a obrigao de ciso da entidade beneficente que atuar na rea da assistncia social e da sade e/ou da educao concomitantemente, com a consequente criao de CNPJs distintos para as diversas reas de atuao da entidade. Enfim, o maior entrave de nossa legislao atual justamente a falta de legislao. Faltam normas coerentes que garantam s organizaes o mnimo de segurana e certeza para sua atuao social, to relevante e necessria nossa sociedade. Por fim, vale mencionar que a legislao brasileira tambm criou oportunidades significativas para as organizaes da sociedade civil nos ltimos anos. Um bom exemplo disso foi a promulgao da Lei das Oscips (que em 2009 completa dez anos de existncia), que qualifica como de interesse pblico determinadas aes realizadas pelas organizaes da sociedade civil. Sem violar o artigo 5o da Constituio Federal, a lei introduziu princpios de governana corporativa que deveriam ser seguidos por todas as entidades, como princpios de transparncia e a adoo de prticas de gesto administrativa, necessrios para coibir a obteno de vantagens pessoais, individuais ou coletivas, em decorrncia da participao no processo decisrio da entidade. Cabe tambm mencionar as Organizaes Sociais (OSs), titulao introduzida pela Lei Federal n. 9.637/98. A qualificao como Organizao Social decorre do Programa Nacional de Publicizao, que criou um novo conceito de descentralizao administrativa. Por esse novo modelo de gesto pblica, cabe ao Estado transferir para organizaes sociais, por meio de contratos de gesto, atividades pblicas executadas por entes estatais. Recentemente, as organizaes sociais ganharam uma nova dimenso, principalmente no Estado e Municpio de So Paulo, em que essas organizaes tornaram-se verdadeiras parceiras do Poder Pblico, principalmente na rea da sade e da cultura. No entanto, mais uma vez cabe ressaltar a resistncia do Ministrio Pblico na implementao dos contratos de gesto por meio de questionamentos judiciais o que muitas vezes dificulta essa parceria.

3. PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO
Para finalizar este captulo, e considerando aquilo j exposto, necessrio apresentar algumas propostas concretas para a melhoria do panorama legal brasileiro. As sugestes esto divididas em grupos de propostas de curto, mdio e longo prazos, conforme exposto a seguir. a) propostas de curto prazo: i. criar um mecanismo legal para coibir os excessos praticados pelas autoridades fiscais, gerando meios de defesa para as organizaes e evitando, consequentemente, sua desestabilizao. Caso isso no seja possvel, devem ser criados, ao menos, meios de interlocuo com o Poder Pblico que visem coibir tais excessos;

ii. acompanhar a tramitao do PL n. 3.877/04 e de seus apensos com vistas ao arquivamento da proposio (tendo em vista que o Ministrio da Justia j criou o CNE) ou, pelo menos, a apresentao de um projeto substitutivo que respeite os princpios constitucionais da liberdade de associao e da segurana jurdica; iii. acompanhar a CPI das ONGs, com o intuito de evidenciar que os fatos que a ensejaram so exceo e no regra, ou seja, que a atitude isolada de algumas entidades do terceiro setor no pode, de maneira alguma, prejudicar a relao do Estado com a sociedade civil; iv. propor um debate reflexivo visando rediscutir a relao entre Poder Pblico e organizaes da sociedade civil a fim de reforar a ideia de que a sociedade civil parceira do Estado, transferindo o foco da falta de controle e da fiscalizao mais acentuada das organizaes da sociedade civil para uma viso construtiva da parceria entre Estado e sociedade; v. limitar a atuao do Ministrio Pblico federal pela via da Ao Civil Pblica, mecanismo processual que visa defender e garantir os direitos difusos pertencentes a toda a sociedade, nos exatos termos da Lei n. 7.347/85, sendo expressamente vedada sua utilizao para pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias e afins14; vi. acompanhar projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional visando a modificao e/ ou supresso dos artigos que ferem direitos constitucionais das organizaes da sociedade civil. b) propostas de mdio prazo: i. visando facilitar o registro pblico de associaes e fundaes de uma maneira geral, criar mecanismos para reduzir o valor do registro dos atos societrios dessas entidades. O governo j havia adotado prtica semelhante ao estabelecer a emisso gratuita de Certido de Nascimento. Valendo-se da premissa de relevncia da atividade a ser exercida pelas organizaes da sociedade civil, pretende-se a reduo do valor cobrado pelos Cartrios de Registro Civil das Pessoas Jurdicas para o registro de associaes e fundaes; ii. com fundamento no artigo 5o, XVII e XVIII, da Constituio Federal, que assegura a liberdade de associar-se sem interferncia do Estado, preciso criar mecanismos jurdicos para impedir a atuao do Ministrio Pblico em relao s associaes. Ao contrrio do defendido pela instituio, os artigos 127 e 129, tambm da Carta Magna, em momento algum autorizam tal interferncia. Somente possvel a interferncia do Ministrio Pblico nas associaes se caracterizado o desvio de finalidade dessa organizao, passando a realizar atividade considerada ilcita; iii. conforme defendido na seo 2 deste captulo, a Lei das Oscips foi uma grande evoluo para o terceiro setor brasileiro, uma vez que trouxe para as organizaes a conscincia de atuar de maneira transparente e eficiente. Alm disso, trouxe para a realidade do setor princpios de governana corporativa e de prestao de contas. Assim, cumpre alterar a legislao civil de modo a constar, como ocorre na Lei das Sociedades Annimas, princpios de governana corporativa para associaes e fundaes. importante esclarecer que o cumprimento desses princpios pelas organizaes da sociedade civil no pode ferir o princpio constitucional da liberdade de associao; e

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iv. rever as normas legais dos convnios, principalmente no tocante criao de mecanismos que tornem mais transparente e universal o processo de seleo e que evitem desvios. Em outras palavras, concentrar esforos de alterao legislativa para aperfeioar o mecanismo de seleo das organizaes que se qualifiquem para ter acesso aos convnios, bem como aperfeioar as normas de prestao de contas. c) propostas de longo prazo: i. um dos principais entraves presentes na legislao do terceiro setor no Brasil a falta de unidade existente na legislao em vigor. Assim, prope-se uma reviso de toda a legislao atualmente em vigor, visando adequao dos conceitos existentes para evitar questionamentos fiscais, erros de registro, interpretao equivocada e subjetiva por parte dos rgos de certificao que levam ao indeferimento de pedidos de ttulos e qualificaes, como ocorre em rgos como o Ministrio da Justia, conselhos municipais de assistncia social e o Conselho Nacional de Assistncia Social; ii. a presente proposta visa facilitar os mecanismos de sustentabilidade econmica das organizaes da sociedade civil: necessrio estabelecer regras para a criao e manuteno de fundos patrimoniais para as associaes, tendo em vista que o Cdigo Civil j prev a possibilidade do fundo patrimonial para as fundaes, dada a sua natureza jurdica. Essas regras devem ser acompanhadas de um regime tributrio adequado, visto que as autoridades fiscais continuamente interpretam que o supervit no reaplicado nas finalidades das associaes caracteriza-se como desvio de finalidade. Alm disso, para incentivar a criao dos fundos patrimoniais, a legislao do Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCMD) precisa ser alterada, criando-se um incentivo fiscal transmisso de bens Causa Mortis a entidades sem fins lucrativos; e iii. no mesmo sentido, devem-se criar regras claras sobre a desonerao dos servios prestados pelas organizaes da sociedade civil. Trs regimes distintos poderiam ser institudos: desonerao total, parcial e tributao integral. Os regimes devem estar diretamente relacionados finalidade da organizao, ou seja, se o servio prestado aquele previsto como atividade-fim no estatuto social da organizao (por exemplo, entidade educacional que mantm curso de ensino mdio), a atividade deve ser totalmente desonerada, como j prev o regime tributrio em vigor; se o servio prestado meio para a realizao da atividade-fim e est diretamente relacionado a esta, o servio deve ser desonerado (por exemplo, a escola profissionalizante que mantm um ateli de costura ou uma padaria); e se o servio prestado para a gerao de renda dissociado da finalidade social da entidade deve ser tributado, com alguns benefcios como reduo de base de clculo ou alquota, dada a relevncia da atividade-fim realizada pela organizao (como exemplo, pode-se citar a entidade que descobriu em sua propriedade uma mina de gua mineral e comeou a comercializ-la).

Notas do captulo
Captulo elaborado pela consultora Flvia Regina de Souza Oliveira, coordenadora do Curso de Direito para o Terceiro Setor da FGV/SP e advogada do escritrio Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados. 1 Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XVII plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; [...]. 2 Art. 5o [...] XVIII a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independe de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; XX ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; [...]. 3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2. ed. rev. e amp. So Paulo: Saraiva, 1997, 42-43. 4 Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I as associaes; II as sociedades; III as fundaes; IV as organizaes religiosas [includo pela Lei n. 10.825, de 22/12/2003]; V os partidos polticos [includo pela Lei n. 10.825, de 22/12/2003]. 1o So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas, sendo vedado ao Poder Pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento [includo pela Lei n. 10.825, de 22/12/2003]. 2o As disposies concernentes s associaes aplicam-se subsidiariamente s sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial deste Cdigo [includo pela Lei n. 10.825, de 22/12/2003]. 3o Os partidos polticos sero organizados e funcionaro conforme o disposto em lei especfica [includo pela Lei n. 10.825, de 22/12/2003]. 5 Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos. Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos. (destaques acrescidos.) 6 Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. [...] Art. 46. O registro declarar: I a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver; II o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV se o ato constitutivo reformvel no tocante administrao, e de que modo; V se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais; VI as condies de extino da pessoa jurdica e o destino do seu patrimnio, nesse caso. 7 Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. (destaques acrescidos.) 8 Art. 1o As sociedades civis, as associaes e as fundaes constitudas no pas com o fim exclusivo de servir desinteressadamente coletividade podem ser declaradas de utilidade pblica provados os seguintes requisitos: a) que adquiriram personalidade jurdica; b) que esto em efetivo funcionamento e servem desinteressadamente coletividade; c) que os cargos de sua diretoria no so remunerados; d) que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos no so remunerados [redao dada pela Lei n. 6.639, de 8/5/1979]. 9 Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I promoo da assistncia social; II promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V promoo da segurana alimentar e nutricional; VI defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII promoo do voluntariado; VIII promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX experimentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins. 10 PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes, associaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos, contbeis, trabalhistas e tributrios. 6. ed. rev., atual. e ampl. Braslia: Braslia Jurdica, 2006, 65-66. 11 Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. [...] Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; *

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III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...] (destaques acrescidos.) 12 Referidos processos foram, em sua grande maioria, deferidos, nos termos do artigo 37 da MP n. 446/08. 13 Conceito no jurdico e tambm no definido expressamente no corpo do PL. 14 Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados. (Redao dada pela Lei n. 8.884, de 11.6.1994.) [...] Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (Includo pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 2001).

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Imunidades e isenes tributrias*

A partir da redemocratizao do pas, na dcada de 1980, a sociedade civil brasileira registrou um notvel desenvolvimento. Pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) e pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), em parceria com o GIFE e com a Associao Brasileira de Organizaes No Governamentais (ABONG), aponta que, entre 1996 e 2002, o nmero de organizaes sem fins lucrativos saltou de 107 mil para 276 mil no Brasil, registrando um aumento de 157%1. Em 2005, tal contingente j havia saltado para 338 mil organizaes2. Esse fenmeno foi acompanhado no apenas por um crescente protagonismo do terceiro setor na vida poltica do pas, mas tambm por um aumento de sua importncia econmica. Dados de 2000, por exemplo, indicam que as organizaes sem fins lucrativos respondiam, na poca, por 1,4% da composio do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro3. Nesse contexto, em que o terceiro setor vai incorporando uma dimenso econmica cada vez mais significativa, no faltam aqueles que pretendem sujeit-lo cada vez mais atuao arrecadatria do Estado. Da a relevncia e atualidade do tema relativo ao regime jurdico-tributrio do setor.

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1. PANORAMA REGULATRIO ATUAL


Como se sabe, o direito brasileiro distingue, entre as organizaes da sociedade civil, aquelas que desfrutam de imunidade tributria das que gozam de simples iseno tributria. No primeiro caso, trata-se de prerrogativa constitucional que impede qualquer tentativa de impor-lhes, mesmo que pela edio de lei pelo Congresso Nacional, algum imposto. J no segundo caso, est-se diante de organizaes que, a princpio, deveriam recolher o tributo, mas que, por autorizao legal (e no da Constituio), esto dispensadas dessa imposio. evidente, assim, que a imunidade tributria uma garantia mais forte, estvel e abrangente do que a iseno. Cumpre verificar, pois, quais so as organizaes que se beneficiam de uma ou de outra.

1.1. Hipteses de imunidade tributria no terceiro setor


A Constituio Federal de 1988 reconhece como imunes as instituies de educao e de assistncia social sem fins lucrativos. Em relao a elas, vedada a instituio de quaisquer impostos4 sobre patrimnio, renda ou servios5, desde que relacionados s suas finalidades essenciais6. Ademais, estabelece que, especificamente no caso das entidades beneficentes de assistncia social7, esto elas igualmente imunes s contribuies para a seguridade social8. Observe-se que, tanto num quanto noutro caso, a Constituio remeteu lei estabelecer os requisitos para o gozo da imunidade em questo. Tratando-se de limitao ao poder estatal de tributar, certo que, luz do artigo 146, II, do texto constitucional9, tal regulamentao h de ser feita por meio de lei complementar, e no lei ordinria. no Cdigo Tributrio Nacional, recepcionado como lei complementar pela Constituio de 1988, que ho de se buscar os critrios para o desfrute das prerrogativas constitucionais da imunidade tributria. Nesse sentido, dispe o artigo 14 do Cdigo que as instituies devero cumprir cumulativamente as seguintes exigncias: I no distriburem qualquer parcela de seu patrimnio ou de suas rendas, a qualquer ttulo; II aplicarem integralmente no Pas seus recursos na manuteno de seus objetivos institucionais; III manterem escriturao de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar a sua exatido. Ocorre que, em aparente desrespeito norma do artigo 146, II, da Constituio Federal, foram acrescentados por meio de lei ordinria requisitos adicionais tanto para o gozo da imunidade de impostos prevista no artigo 150, VI, c, quanto da imunidade referente s contribuies para a seguridade social, assegurada no artigo 195, 7o, do texto constitucional. No primeiro caso, esses requisitos vm fixados no artigo 12 da Lei n. 9.532/97, que considera imune10 a instituio que preste os servios para os quais houver sido instituda e os coloque disposio da populao em geral, em carter complementar s atividades do Estado, sem fins lucrativos. Dentre eles, destaca-se a proibio de remunerar os dirigentes pelos servios prestados11, a no ser que a entidade seja qualificada como Oscip ou OS12. No caso da imunidade em relao s contribuies para a seguridade social, a legislao vem ampliando de forma ainda mais intensa as exigncias para o desfrute da garantia constitucional. Veja-se, por exemplo, o caso de uma dessas contribuies, a chamada cota patronal imposta pelo artigo 22 da Lei n. 8.212/91. Para fazer jus imunidade, a instituio beneficente de assistncia social tem de ser portadora do ttulo de Utilidade Pblica Federal e estadual ou municipal; possuir o certificado de entidade de fins filantrpicos (atual Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (Cebas), regulamentado pelo Decreto n. 2.536/98); e no remunerar seus diretores, conselheiros, scios, instituidores ou benfeitores, entre outros requisitos13. Ademais, note-se que, na medida em que o gozo da imunidade perante a contribuio social cota patronal foi condicionado posse de um certificado (Cebas) cujas exigncias para obteno so fixadas em ato do Poder Executivo (um decreto), o governo brasileiro aproveitou-se dessa situao para restringir ainda mais o exerccio da prerrogativa em questo. O atual decreto que regulamenta a obteno do Cebas exige, por exemplo, que a instituio j esteja em funcionamento h pelo menos trs

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anos e aplique em gratuidade pelo menos 20% da sua receita bruta, em montante nunca inferior iseno de contribuies sociais usufruda14. Fenmeno semelhante vem ocorrendo em relao a outras contribuies destinadas a financiar a seguridade social e que, a princpio, deveriam estar englobadas pela norma do artigo 195, 7o, da Constituio Federal, como o caso da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL) ou da extinta Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF)15.

1.2. Hipteses de iseno tributria no terceiro setor


Todas as demais organizaes da sociedade civil que no se caracterizam como instituies sem fins lucrativos de educao ou de assistncia social (em sentido lato, abrangendo tanto as atividades de assistncia social propriamente ditas quanto as de educao e sade) no esto abrangidas pelas normas do artigo 150, VI, c, ou do artigo 195, 7o, da Constituio Federal. A princpio, portanto, essas organizaes esto sujeitas aos diversos tributos federais, estaduais e municipais, a no ser que a legislao correspondente expressamente isente-as do recolhimento. Aqui, portanto, no se podem fazer afirmaes genricas, sendo necessrio analisar as normas aplicveis a cada tributo em espcie para avaliar o tratamento dispensado ao terceiro setor. Na esfera federal, o mais conhecido e importante caso de iseno refere-se ao Imposto de Renda (IR) e CSLL. A Lei n. 9.532/97 considera isentas as instituies de carter filantrpico, recreativo, cultural e cientfico e as associaes civis que prestem os servios para os quais houverem sido institudas e os coloquem disposio do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos16. Em que pese a amplitude da disposio que abarca, como se v, um amplo leque de organizaes da sociedade civil , a legislao condicionou o gozo da iseno no remunerao dos dirigentes da organizao17, excetuando-se dessa regra to-somente aquelas entidades qualificadas como Oscips ou OSs18. Outra iseno federal digna de nota a referente Cofins. A Medida Provisria n. 2.158/01, ainda em vigor por fora do artigo 2o da Emenda Constitucional n. 32/01, determinou que as receitas relativas s atividades prprias das organizaes que so isentas do IR e da CSLL, nos termos do artigo 15 da Lei n. 9.532/9719, assim como s das fundaes de direito privado20, so isentas para efeitos de apurao da Cofins. Na esfera estadual e municipal, leis locais tambm tm institudo isenes para organizaes da sociedade civil. o que acontece, por exemplo, no Estado de So Paulo em relao iseno conferida sobre o ITCMD para entidades cujos objetivos sociais sejam vinculados promoo dos direitos humanos21.

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1.3. Propostas de alteraes legais em curso


Recentemente, intensificou-se no pas o debate em torno da necessidade de aperfeioamento da sistemtica legal para o exerccio da imunidade tributria a que tm direito as instituies de assistncia social, educao e sade.

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Passo importante, nesse sentido, foi dado com a apresentao, pelo Governo Federal, do Projeto de Lei n. 3.021, em 2008. A proposta traz ajustes importantes, como a desconcentrao dos processos de obteno e renovao do Cebas, que passariam a ser distribudos entre os ministrios relacionados s reas de atuao das instituies (Ministrio do Desenvolvimento Social, Ministrio da Educao e Ministrio da Sade)22, em vez de estarem todos reunidos num nico rgo (CNAS); o fim da exigncia do ttulo de Utilidade Pblica Federal como pr-requisito para a concesso do Cebas, contribuindo para diminuir a burocracia; e uma maior clareza quanto aos requisitos que seriam alados ao nvel legal para a certificao em cada uma das reas contempladas23. Por outro lado, tal projeto de lei contm diversos dispositivos polmicos, como a determinao para que instituies que atuem em mais de uma rea e que possuam receita anual superior a R$ 2,4 milhes sejam cindidas, criando-se uma pessoa jurdica para cada uma das reas de atuao24; a exigncia de que as instituies de assistncia social inscrevam suas atividades nos conselhos de Assistncia Social de todos os municpios em que atuam25; ou o silncio em relao participao social nos processos de certificao a serem conduzidos pelos ministrios, entre outros. A proposta tramita apensada ao Projeto de Lei n. 7.494/06 e, quando da concluso deste trabalho, havia servido como eixo para o substitutivo apresentado pelo relator na Comisso de Educao e Cultura da Cmara dos Deputados, deputado Gasto Vieira. No obstante, durante o processo de discusso do Projeto de Lei n. 3.021/08 na Cmara dos Deputados, o prprio Governo Federal editou uma Medida Provisria (n. 446, de 7/11/2008) baixando, desde logo, nova regulamentao para a matria. O texto da MP era praticamente o mesmo do projeto de lei; a principal diferena correspondia a trs novos dispositivos (arts. 37, 38 e 39) que punham fim maior parte dos processos de concesso e renovao do Cebas pendentes de anlise pelo CNAS, deferindo automaticamente a certificao em todos eles. Tal fato foi interpretado por parcelas da opinio pblica, dos meios de comunicao e da classe poltica como uma anistia s instituies filantrpicas, mesmo quelas sobre as quais existiam suspeitas de irregularidade. Gerou-se assim um clima de animosidade em relao Medida Provisria, que, aps ser inicialmente devolvida ao Executivo pelo Presidente do Senado Federal, acabou sendo rejeitada por deciso da Cmara dos Deputados, em 10/2/2009. Com isso, era de se esperar que o debate voltasse seu foco, novamente, para o substitutivo ao Projeto de Lei n. 3.021/08. Ocorre que, antes da rejeio da MP n. 446, o Lder do Governo no Senado Federal, senador Romero Juc, apresentou uma terceira proposta legislativa, tambm baseada no Projeto de Lei n. 3.021/08 (mas j contendo alguns aperfeioamentos em relao a ele), que passou a tramitar paralelamente no Senado sob o n. 462/08. Dessa forma, poca da finalizao desta publicao, em abril de 2009, existiam duas principais propostas de alterao legislativa em curso, ambas elaboradas luz do Projeto de Lei n. 3.021/08: uma na Cmara dos Deputados, tramitando na forma de substitutivo ao Projeto de Lei n. 7.494/06; e outra no Senado Federal, registrada como Projeto de Lei n. 462/0826.

2. ANLISE CRTICA
O sistema tributrio brasileiro alvo de crticas pelos diversos segmentos da sociedade brasileira. Alguns se voltam contra o peso da carga tributria, outros contra a sua regressividade, por onerar

desproporcionalmente grupos sociais mais desfavorecidos. Um ponto, porm, parece ser unnime: a sua elevada complexidade, falta de clareza e instabilidade. No mbito do terceiro setor no poderia ser diferente. Vejamos, pois, algumas das principais questes que permeiam esse debate.

2.1. Insegurana jurdica: a tnica da dimenso tributria


Em que pese a relevncia das imunidades e incentivos para o terceiro setor e para o prprio desenvolvimento sustentvel do pas, impressiona constatar o ambiente cada vez mais crtico e dramtico de dvidas e incertezas jurdicas em que eles ainda operam. As imunidades tributrias, como visto, deveriam ser dotadas de mais segurana, na medida em que constituem inequvocas prerrogativas constitucionais. A insegurana ocorre, em grande parte, devido ao fato de que os requisitos para o desfrute dessas imunidades acabam sendo definidos, ainda hoje, por simples decretos ou outras normas que podem ser e so alteradas unilateralmente pelo Poder Executivo, geralmente sem consulta pblica prvia, de acordo com os ventos polticos que sopram no momento27. Conforme assinalam dois estudiosos do tema: [...] atos normativos infralegais regulam as imunidades tributrias. E regulam-nas no apenas para explicitar os requisitos legais, mas para estipular novos requisitos, arvorados em previses legais ilegtimas28. Por outro lado, o Judicirio, quando instado a corrigir essas distores de modo definitivo e abrangente, costuma ser excessivamente lento. Emblemtico a esse respeito o fato de aguardarem julgamento final pelo Supremo Tribunal Federal, h quase uma dcada, duas aes diretas de inconstitucionalidade que questionam os adicionais requisitos impostos pelo artigo 55 da Lei n. 8.212/91 para o gozo, por parte das instituies beneficentes de assistncia social, da imunidade referente contribuio para a seguridade social cota patronal29. Enquanto isso, o estado de insegurana jurdica vai se tornando cada vez mais agudo, sujeitando as instituies em funcionamento a eventuais arbitrariedades e desmotivando o surgimento de novas iniciativas. Mesmo propostas de alteraes legislativas que, presume-se, deveriam abrir um horizonte mais favorvel ao funcionamento das organizaes da sociedade civil acabam contribuindo para tornar o ambiente legal ainda mais confuso, principalmente devido forma como so encaminhadas. Paradigmtica, nesse sentido, tm sido a conduta do Governo Federal na formulao de uma nova disciplina para a imunidade tributria das instituies de assistncia social, educao e sade. Como visto30, enquanto se discutia na Cmara dos Deputados uma iniciativa do prprio Governo (o Projeto de Lei n. 3.021/08), optou-se por interditar o debate e decretar, da noite para o dia, via edio de uma Medida Provisria (MP n. 446/08), um conjunto de regras que alteravam substancialmente a matria, surpreendendo a maior parte dos atores envolvidos. Mais ainda: durante a discusso da MP, a liderana do Governo no Senado apresentou uma terceira proposta legislativa, consubstanciada no Projeto de Lei n. 462/08. Essa aparente falta de sensibilidade poltica, aliada incluso de dispositivos polmicos que foram interpretados como uma anistia s entidades filantrpicas, redundou na rejeio da MP. No entanto, como no foram editados decretos legislativos disciplinando as relaes jurdicas dela decor-

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rentes, tais relaes continuaram regidas pela MP31 inclusive, possvel argumentar, para o fim de manter o deferimento dos pedidos de concesso e renovao do Cebas promovido pela medida. Como se v, a polmica permaneceu mesmo diante da rejeio da MP, abrindo margem para que o Ministrio Pblico ajuizasse inmeras aes civis pblicas em face da Unio e das prprias instituies de assistncia social, educao e sade, sob o argumento de inconstitucionalidade de tal medida provisria. Assim, milhares de organizaes foram colocadas na posio de rs, assumindo o nus poltico e jurdico de se defenderem, mesmo que contra elas no pesasse qualquer evidncia negativa. Numa dessas investidas judiciais, o Juzo responsvel pelo caso chegou a conceder medida liminar no para que os processos de concesso ou renovao do Cebas fossem revistos, mas sim para determinar o lanamento de todos os crditos de contribuies devidas seguridade social, em face das entidades que tinham pedidos de concesso e renovao de [Cebas] e Representaes Administrativas, que estavam pendentes de julgamento no [CNAS], quando da edio da Medida Provisria 446/208 [sic], bem como das que aguardavam decises em Recursos/Pedidos de Reconsiderao dirigidos ao Ministro da Previdncia Social, tornando, assim, letra morta a imunidade constitucional dessas instituies ao presumir que todas elas no preencheriam os requisitos para o benefcio tributrio. No so desnecessrias maiores delongas para demonstrar que hoje, no Brasil, a instabilidade do ambiente legal em que operam as instituies de assistncia social, educao e sade atingiu nveis alarmantes. Alm disso, o terceiro setor, por suas prprias caractersticas, mais intensamente penalizado pelas dificuldades criadas por uma legislao tributria complexa, confusa e permanentemente objeto de alteraes. Afinal, diferentemente do que ocorre com o setor lucrativo, as organizaes da sociedade civil possuem pouco conhecimento e recursos ainda mais escassos para empregar na contratao de consultorias que as auxiliem a trafegar pelo emaranhado de cdigos, leis, decretos, instrues normativas, portarias etc. de carter tributrio. No obstante, enquanto as microempresas e empresas de pequeno porte j contam com um sistema mais simplificado para o pagamento de impostos e contribuies (o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies Simples), o mesmo ainda no ocorre com o terceiro setor. Segurana jurdica, assim como ocorre em outros campos da vida social, imprescindvel para a qualificao e expanso dos investimentos para o terceiro setor. Ou se consegue assegurar a plena vigncia do Estado de Direito tambm na arena social, permitindo que todos os seus atores saibam as condutas que lhes so exigidas pelo ordenamento jurdico, sem serem surpreendidos por mudanas legais ou interpretativas abruptas, ou qualquer tentativa de aperfeioamento estar fadada ao fracasso.

2.2. Imunidades e isenes como instrumentos de fomento


passado o tempo em que se imaginava que apenas um setor o estatal bastaria para alcanar o desenvolvimento sustentvel. Hoje, sabe-se que para atingirmos esse objetivo fundamental que os trs setores (Estado, livre iniciativa e sociedade civil) estejam fortes e articulados entre si. Num ambiente em que o lucro no est no horizonte, como ocorre no terceiro setor, imagina-se que poucos se lanariam ao desafio de constituir e manter uma associao ou fundao caso soubes-

sem que essa iniciativa seria sobreonerada com imposies tributrias quando menos, isso constituiria um verdadeiro desestmulo canalizao da energia, criatividade e recursos do mundo privado para iniciativas em prol da coletividade. Da a legitimidade das imunidades e isenes, que funcionam como uma verdadeira barreira a eventuais tentativas do governo de fazer caixa custa de atravancar o dinamismo da sociedade civil. Mas no s. Do ponto de vista jurdico, a instituio de mecanismos de fomento estatal ao terceiro setor, mais do que meramente recomendvel, uma ntida imposio constitucional33. Como sabido, determinadas atividades que a Constituio Federal de 1988 considerou de fundamental importncia para a coletividade foram aladas qualidade de servios pblicos. Isso no significou, contudo, que apenas e to-somente ao Estado incumbisse (diretamente, ou por meio de concesso ou permisso) a prestao da totalidade dessas atividades. Embora em relao a alguns poucos servios (telecomunicaes, energia eltrica ou portos, por exemplo) essa exclusividade tenha sido imposta, no que se refere aos demais (assistncia social, cultura, educao, meio ambiente, sade etc.) o prprio texto constitucional cuidou de estimular os particulares e, em especial, as organizaes sem fins lucrativos a neles se envolverem34. Tratam-se dos chamados servios pblicos no exclusivos do Estado, mbito por excelncia de atuao do terceiro setor, nos quais a participao de entes privados no apenas permitida, como incentivada pela Constituio. Aqui, portanto, a obrigao do Estado dplice: de um lado, prestar diretamente tais servios; de outro, fomentar a participao de organizaes sem fins lucrativos na realizao dessas atividades. Um dos instrumentos no o nico, evidentemente35 de que o Estado se vale para desincumbir-se dessa sua obrigao justamente o estabelecimento de imunidades e isenes para organizaes do terceiro setor. Tanto quanto legtimas, imunidades e isenes tributrias so, por conseguinte, perfeitamente constitucionais.

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2.3. O alcance restrito da imunidade tributria


Como visto anteriormente, hoje em dia apenas as instituies de educao e de assistncia social desfrutam de ampla imunidade em relao a impostos sobre sua renda, patrimnio e servios. No caso da imunidade relativa s contribuies para a seguridade social, essa prerrogativa ainda mais limitada, sendo outorgada to-somente s instituies beneficentes de assistncia social. Todas as demais ficam na dependncia de eventuais isenes conferidas pela legislao infraconstitucional aplicvel a cada tributo36. No entender do GIFE, essa diferenciao deveria se dar no pelas reas de atuao das organizaes, mas sim por fora do interesse que elas promovem. Assim, as imunidades previstas no artigo 150, VI, c, e no artigo 195, 7o, da Constituio Federal deveriam ser estendidas a todas as entidades de interesse pblico, ou seja, quelas que no defendem meramente os interesses individuais de seus membros, mas que se prestam a atuar em prol das necessidades da coletividade. De outro lado, isenes tributrias poderiam ser conferidas s entidades de benefcio mtuo (como associaes de

classe, clubes sociais, clubes esportivos etc.) e, com isso, incentivar o estabelecimento de uma cultura de associativismo no Brasil37. A fim de operacionalizar essa proposta, um caminho seria assegurar a imunidade tributria a todas as organizaes qualificadas como Oscip, qualificao esta que tem a vantagem de ter seus requisitos fixados em lei (Lei n. 9.790/99), no estando sujeita s convenincias do Poder Executivo, e que acessvel a entidades de interesse pblico que atuam nas mais diversas reas (assistncia social, cultura, direitos humanos, educao ou meio ambiente, para citar algumas).

2.4. Limitaes imunidade: universalidade, gratuidade e exclusividade


Na regulamentao das imunidades tributrias vigentes, tem-se assistido comumente a tentativas de condicionar o exerccio dessa garantia constitucional a obrigaes de (a) universalidade, para a instituio que prestar atendimento, indistinta e compulsoriamente, a todos que dela necessitarem38; (b) gratuidade, determinando que esse atendimento seja sempre prestado sem nus ao usurio, sendo vedada qualquer modalidade de cobrana, ainda que em padres inferiores aos de mercado ou apenas em relao a determinados pblicos39; ou, ainda, (c) exclusividade, impondo o nus instituio de dedicar-se unicamente s atividades que deram ensejo imunidade40. Como se v, essas medidas tm por escopo estender aspectos prprios do regime de direito pblico, normalmente aplicvel aos servios pblicos prestados pelo Estado, tambm s atividades das instituies imunes. O equvoco em fazer essa equiparao reside no fato de que organizaes sem fins lucrativos, mesmo quando atuam no campo dos servios pblicos, atuam em servios classificados como no exclusivos do Estado41, sob regime de direito privado (ainda que sujeitas a um poder de polcia estatal mais acentuado). Embora no campo dos servios pblicos exclusivos a eventual participao de particulares, sempre mediante concesso ou permisso, mantenha intacto o regime jurdico de direito pblico tpico no caso de servios no exclusivos, executados inclusive pelas entidades do terceiro setor , essa transposio do regime pblico s entidades no ocorre. Afinal, os particulares j estavam constitucionalmente autorizados a operar, por conta prpria, nesse domnio dentro do regime privado e o fato de receberem algum tipo de estmulo por parte do Poder Pblico no suficiente para transferi-los para o regime de direito pblico42.

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2.5. Limitaes iseno: a proibio de remunerao de dirigentes


notrio que uma das maiores dificuldades trazidas pela legislao tributria aplicvel ao terceiro setor corresponde proibio de remunerao de dirigentes como requisito para o gozo de imunidades ou isenes43. Essa ideia herdada de um paradigma j ultrapassado da filantropia, em que as aes sociais de indivduos basicamente de cunho assistencialista eram eventuais e movidas por mero esprito de caridade ou compaixo, sendo impensvel que algum pudesse se dedicar profissionalmente e de maneira organizada a essa atividade. Com a expanso e o fortalecimento da sociedade civil, principalmente aps o fim do regime militar de exceo, esse contexto foi radicalmente transformado, implantando-se um novo paradigma em

que a ao social privada, principalmente (mas no exclusivamente) no mbito das instituies que compem o terceiro setor, vista como uma questo de cidadania e como um elemento fundamental para o desenvolvimento sustentvel do pas. Havendo, portanto, pessoas que se dispem a trabalhar em bases permanentes nesse campo, nada mais natural e desejvel do que lhes assegurar a possibilidade de serem remuneradas por sua dedicao, sem que isso implique qualquer prejuzo para a instituio correspondente. O Brasil deu um primeiro passo nesse sentido ao estabelecer que as organizaes qualificadas como Oscip ou OS poderiam remunerar dirigentes, em decorrncia de vnculo empregatcio, sem perder a eventual imunidade tributria de que desfrutam em razo do artigo 150, VI, c, da Constituio Federal ou, conforme o caso, a iseno de IR e de CSLL fixada na Lei n. 9.532/9744. No entanto, alm do fato dessa medida no abranger as demais organizaes que no contam com as qualificaes de Oscip e OS, ela deixa em aberto outras problemticas. A principal delas a de que, na rea de assistncia social, a proibio de remunerar dirigentes continuou a vigorar como requisito para a obteno do Cebas e para o gozo da imunidade perante as contribuies para a seguridade social. Isso, na prtica, impede que instituies de assistncia social remunerem seus dirigentes ainda que sejam qualificadas como Oscip , sob pena de verem frustrada sua imunidade em relao a essas contribuies. A superao desse contraditrio contexto legal impe a completa eliminao da vedao da remunerao de dirigentes como exigncia para o exerccio de imunidades e isenes tributrias.

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2.6. Incertezas na tributao de atividades econmicas


O fato de uma entidade ser sem fins lucrativos no significa que ela esteja impedida de comercializar produtos ou servios, contanto que a renda assim obtida seja integralmente revertida na manuteno e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais. Entretanto, a circunstncia de uma entidade sem fins lucrativos dedicar-se habitualmente prtica de atividades comerciais ter implicaes do ponto de vista tributrio. Isso porque, em geral, os benefcios fiscais de que gozam essas entidades abrangem apenas aquilo que estiver diretamente relacionado s suas finalidades essenciais e, a princpio, como se sabe, a comercializao de produtos ou servios no se enquadra nessa categoria. Ocorre que, em determinadas situaes, possvel que a venda de produtos ou servios esteja to fortemente ligada aos objetivos institucionais de uma entidade que se torna problemtica uma interpretao to rgida dessa regra. O exemplo que se costuma utilizar, nesse sentido, o de uma instituio cultural que mantm um museu e, no mbito deste, instala uma loja para a venda de trabalhos artsticos: ao comercializar tais produtos, a instituio est produzindo renda para aplicar nas demais atividades que desempenha e, a um s tempo, dando cumprimento sua finalidade, na medida em que essa atividade contribui para a promoo e difuso de objetos de valor artstico. Hiptese completamente diversa ocorre quando a organizao passa a comercializar produtos ou servios que no guardam qualquer afinidade com os seus objetivos sociais. o que ocorreria, a ttulo de ilustrao, caso a mesma instituio cultural anteriormente mencionada optasse por criar uma

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padaria a fim de angariar recursos para as outras atividades que exerce. Nesse caso, permitir que essa ao comercial seja implementada com a cobertura dos benefcios de imunidades ou isenes tributrias implicaria conferir uma vantagem para a instituio vis--vis as empresas que atuam no setor e que, como tais, esto sujeitas tributao comum prtica tal que, evidentemente, poderia ser questionada pelas empresas sob o argumento de afrontar, por exemplo, o princpio constitucional da livre concorrncia45. A fim de dissipar dvidas quanto a isso, uma possvel medida consistiria em tornar expressa, na legislao tributria, uma diretiva segundo a qual as imunidades e isenes asseguradas s organizaes sem fins lucrativos compreendessem, inclusive, todas as atividades relativas comercializao de produtos e servios, desde que essa comercializao estivesse diretamente relacionada s finalidades essenciais da organizao46. A exemplo da proposta constante no captulo II, poderiam ser institudos trs regimes tributrios distintos: desonerao total e parcial da atividade econmica e tributao total. Se a comercializao de produtos ou servios estiver prevista no estatuto como atividade-fim da organizao, seria totalmente desonerada. Se for meio para a realizao da atividade-fim e encontrar relao direta com esta, seria tambm desonerada. Em se verificando dissociao entre a atividade econmica e a finalidade social da organizao, haveria a tributao, com a concesso de alguns benefcios como a reduo da base de clculo ou alquota, dada a relevncia da finalidade social da organizao47.

2.7. A necessidade de ampliar a transparncia


Finalmente, no h como deixar de assinalar a importncia de se reforarem os mecanismos de promoo da transparncia no que se refere ao gozo de imunidades e isenes tributrias para que esses instrumentos no sejam utilizados de forma inadequada. Do ponto de vista das organizaes, uma medida nesse sentido consistiria em estender a regra, atualmente aplicvel apenas s organizaes qualificadas como Oscip, da obrigatoriedade de se dar publicidade, por qualquer meio eficaz, no encerramento do exerccio fiscal, ao relatrio de atividades e das demonstraes financeiras da entidade, incluindo-se as certides negativas de dbitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os disposio para exame de qualquer cidado48. No que toca ao prprio Estado, uma providncia bsica, mas importante, seria submeter prvia consulta pblica todo e qualquer ato normativo que implique alteraes na sistemtica de funcionamento das imunidades e isenes tributrias. Alm de fortalecer a transparncia, tal medida muito contribuiria para diminuir a insegurana jurdica estimulada por um meio em que alteraes no ambiente regulatrio podem e costumam ser feitas de forma sbita e sem um maior debate com a sociedade.

3. PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO
Inmeras so as medidas que podem e devem ser adotadas para a melhoria do ambiente fiscal em que atuam as organizaes da sociedade civil. Nos limites do presente trabalho, cumpre apontar algumas das quais o GIFE entende ser de maior relevncia:

a) propostas de curto prazo: i. avaliar a possibilidade de o GIFE e/ou outras organizaes representativas do terceiro setor ingressarem como amici curiae nas aes diretas de inconstitucionalidade movidas, no Supremo Tribunal Federal, contra as leis ordinrias que estipularam adicionais requisitos para o gozo da imunidade relativa s contribuies para a seguridade social (ADI n. 2.028/DF e 2.228/DF); e ii. estabelecer um dilogo com o Governo Federal a fim de sensibiliz-lo para a importncia de submeter prvia consulta pblica todo e qualquer ato normativo que implique alteraes na sistemtica de funcionamento das imunidades e isenes tributrias para o terceiro setor. b) propostas de mdio prazo: i. rever a legislao aplicvel s imunidades e isenes, com vistas a revogar todos os dispositivos que condicionam esses benefcios tributrios a no remunerao de dirigentes; ii. zelar para que sejam afastadas eventuais exigncias relativas universalidade, gratuidade ou exclusividade para o desfrute de imunidades ou isenes tributrias; e iii. condicionar o gozo de imunidades e isenes tributrias obrigatoriedade de publicao, por qualquer meio eficaz, no encerramento do exerccio fiscal, do relatrio de atividades e das demonstraes financeiras da entidade, incluindo-se as certides negativas de dbito com o INSS e o FGTS, colocando-os disposio para exame de qualquer cidado. c) propostas de longo prazo: i. estimular o desenvolvimento de proposta para a criao de um sistema tributrio simplificado para o terceiro setor, a exemplo do que ocorre com o Simples para as microempresas e empresas de pequeno porte; ii. incluir na legislao tributria regras segundo as quais as imunidades e isenes asseguradas s organizaes da sociedade civil compreendam, inclusive, as atividades relativas comercializao de produtos e servios. A exemplo da proposta constante no captulo II, seriam institudos trs regimes tributrios distintos: desonerao total e parcial da atividade econmica e tributao total49; e iii. articular e apoiar Proposta de Emenda Constituio (PEC) para assegurar imunidade tributria em relao a impostos sobre patrimnio, renda ou servios, bem como a contribuies para a seguridade social, a todas as organizaes de interesse pblico qualificadas como Oscip.

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Notas do captulo
* 1 Captulo elaborado pela equipe do Programa Marco Legal do Terceiro Setor e Polticas Pblicas do GIFE. Cf. IBGE. As fundaes privadas e associaes sem fins lucrativos no Brasil. Srie Estudos & Pesquisas Informao Econmica, n. 4, 2. ed., Braslia: IBGE, 2002. Disponvel em <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/fasfil/default.shtm>, ltimo acesso em 24/6/2007. Cf. IBGE. As Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos no Brasil 2005. Disponvel em <http://www.ibge.gov.br/home/ estatistica/economia/fasfil/2005/>, tilmo acesso em 13/4/2009. Idem. IBGE divulga nova srie do Sistema de Contas Nacionais [online]. Disponvel em <http://www1.ibge. gov.br/home/presidencia/ noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=843&id_pagina=1>, ltimo acesso em 24/6/2007. A imunidade no se estende, portanto, para outras espcies tributrias, como taxas e contribuies. Cf. Constituio Federal, art. 150, VI, c. Idem, art. 150, 4o. importante notar que o Supremo Tribunal Federal [...] entendeu que entidade beneficente, para efeito da imunidade prevista no 7o do art. 195 da CF, abrange no s as de assistncia social que tenham por objetivo qualquer daqueles enumerados no art. 203 da CF, como tambm as entidades beneficentes de sade e educao, tendo em vista que entidade de assistncia social toda aquela destinada a assegurar os meios de vida aos carentes (cf. STF, Informativo STF [online], n. 170, 8 a 12/11/1999, disponvel em <http:// www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/info170.asp>, ltimo acesso em 24/6/2007, destaques acrescidos). Idem, art. 195, 7o. Muito embora o dispositivo utilize o vocbulo isentas, h um aparente consenso doutrinrio e jurisprudencial de se tratar de imunidade. Constituio Federal, art. 146: Cabe lei complementar: [...] II regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; [...]. Atente-se ao fato de que a Lei n. 9.532/97 contm dispositivo de questionvel constitucionalidade, segundo o qual a imunidade no abrange [...] os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicaes financeiras de renda fixa ou de renda varivel (art. 12, 1o ). Lei n. 9.532/97, art. 12, 2o: Para o gozo da imunidade, as instituies a que se refere este artigo esto obrigadas a atender os seguintes requisitos: a) no remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos servios prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manuteno e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escriturao completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatido; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da emisso, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivao de suas despesas, bem assim a realizao de quaisquer outros atos ou operaes que venham a modificar sua situao patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declarao de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuio para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigaes acessrias da decorrentes; g) assegurar a destinao de seu patrimnio a outra instituio que atenda s condies para gozo da imunidade, no caso de incorporao, fuso, ciso ou de encerramento de suas atividades, ou a rgo pblico; h) outros requisitos, estabelecidos em lei especfica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. Cf. Lei n. 10.637/02, art. 34. Registra o pargrafo nico do dispositivo que a exceo [...] aplica-se somente remunerao no superior, em seu valor bruto, ao limite estabelecido para a remunerao de servidores do Poder Executivo Federal. Lei n. 8.212/91, art. 55: Fica isenta das contribuies de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistncia social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I seja reconhecida como de utilidade pblica federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrpicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistncia Social, renovado a cada trs anos; III promova a assistncia social beneficente, inclusive educacional ou de sade, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV no percebam seus diretores, conselheiros, scios, instituidores ou benfeitores remunerao e no usufruam vantagens ou benefcios a qualquer ttulo; V aplique integralmente o eventual resultado operacional na manuteno e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao rgo do INSS competente, relatrio circunstanciado de suas atividades. Vale notar que o inciso III havia sido alterado pela Lei n. 9.732/98; no entanto, o Supremo Tribunal Federal determinou a suspenso da eficcia dessa alterao, at o final julgamento da ao direta de inconstitucionalidade n. 2.028/DF. Decreto n. 2.536/98, art. 3o: Faz jus ao Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social a entidade beneficente de assistncia social que demonstre, cumulativamente: I estar legalmente constituda no Pas e em efetivo funcionamento nos trs anos anteriores solicitao do certificado; II estar previamente inscrita no Conselho Municipal de Assistncia Social do municpio de sua sede se houver, ou no Conselho Estadual de Assistncia Social, ou Conselho de Assistncia Social do Distrito Federal; III estar previamente registrada no CNAS; IV aplicar suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no territrio nacional e na manuteno e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais; V aplicar as subvenes e doaes recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas; VI aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos 20% da receita bruta proveniente da venda de servios, acrescida da receita decorrente de aplicaes financeiras, de locao de bens, de venda de bens no integrantes do ativo imobilizado e de doaes particulares, cujo montante nunca ser inferior iseno de contribuies sociais usufruda; VII no distribuir resultados, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, sob nenhuma forma ou pretexto; VIII no perceberem seus diretores, conselheiros, scios, instituidores, benfeitores ou equivalente remunerao, vantagens ou benefcios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou ttulo, em razo das competncias, funes ou atividades que lhes sejam atribudas pelos respectivos

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atos constitutivos; IX destinar, em seus atos constitutivos, em caso de dissoluo ou extino, o eventual patrimnio remanescente a entidades congneres registradas no CNAS ou a entidade pblica; X no constituir patrimnio de indivduo ou sociedade sem carter beneficente de assistncia social; XI seja declarada de utilidade pblica federal. Para mais informaes a respeito, vide SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro setor no Brasil. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 244 e ss.; e SZAZI, Eduardo. Terceiro setor: regulamentao no Brasil. 4. ed. So Paulo: Peirpolis, 2006, 45 e ss. Cf. Lei n. 9.532/97, art. 15, caput. A exemplo de que a Lei j havia feito em relao imunidade constitucional, esclareceu que a iseno no compreende [...] os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicaes financeiras de renda fixa ou de renda varivel (art. 15, 2o). Idem, art. 15, 3o, c/c art. 12, 2o, a. Cf. Lei n. 10.637/02, art. 34. Cf. Medida Provisria n. 2.158/01, art. 14, X, c/c art. 13, IV. Idem, art. 14, X, c/c art. 13, VIII. Cf. Lei Estadual n. 10.992/01, art. 6o, 2o. Vide Projeto de Lei n. 3.021/08, art. 22. Idem, arts. 4o e seguintes. Idem, art. 32. Idem, art. 20, 1o . Para uma anlise mais detalhada dessas propostas, vide Posicionamento da Rede Gife diante da Medida Provisria n. 446 de 2008, do Projeto de Lei do Senado Federal n. 462 de 2008 e do substitutivo ao Projeto de Lei n. 7.494 de 2006. Vide supra, seo 1.1. GOLDSCHMIDT, Fabio Brun; VELLOSO, Andrei Pitteno. Imunidades das instituies de assistncia social: amplitude, vcios de regulamentao e requisitos, In: PEIXOTO, Marcelo Magalhes; CARVALHO, Cristiano. Imunidade tributria. So Paulo: MP Editora, 2005. p. 127-155. Trata-se das ADI 2.028/DF e 2.228/DF. Vide supra, seo 1.3. Vide Constituio Federal, art. 62, 11. Vide Deciso n. 070, de 3/4/2009, proferida pelo Juzo da 13a Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, nos autos do processo n. 2008.34.00.038314-4. Texto baseado em manifestao apresentada pela Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC) e pela Academia Brasileira de Cincias (ABC), na qualidade de amici curiae, no curso da ao direta de inconstitucionalidade n. 1.923, proposta contra a Lei das Organizaes Sociais (Lei n. 9.637/98). Vide, por exemplo, em relao assistncia social, o artigo 204, I; em relao educao, os artigos 205 e 213, I; e em relao sade, o artigo 199, 1o . Outros exemplos so o estabelecimento de incentivos fiscais ou o financiamento direto de organizaes sem fins lucrativos, mediante a celebrao de convnios, termos de parceria ou contratos de gesto. Vide supra, seo 1. nesse sentido a recomendao expressa no Statement of the Sixteenth Annual John Hopkins International Fellows in Philanthropy Conference (2005): All types of civil society organizations should be eligible for tax relief, though the form and extent of such relief may vary by type of organization. To avoid arbitrary exclusions, however, any such variations in tax relief should apply to broad classes of organizations (e.g., more generous tax concessions to organizations serving a broad public interest rather than those serving mutual interests of particular members) (documento disponvel em <http://www.icnl.org/knowledge/ijnl/ vol8iss1/special_1.htm>, ltimo acesso em 24/6/2007, seo III.1). Vide, por exemplo, Decreto n. 2.536/98, art. 3o, 1o . Vide, como ilustrao, a tentativa de alterao do inciso III do artigo 55 da Lei n. 8.212/91 empreendida pelo artigo 1o da Lei n. 9.732/98, o qual se encontra com a eficcia suspensa por fora de deciso liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal no curso da ADI n. 2.028/DF. Idem. Vide supra, seo 2.2. Vide supra, nota 22. Vide supra, seo 1. O substitutivo apresentado pelo relator do Projeto de Lei n. 7.494/06 na Comisso de Educao e Cultura da Cmara dos Deputados vai no mesmo sentido ao prever, em seu artigo 2o, que as entidades postulantes do Cebas devero obedecer ao princpio da universalidade do atendimento. Nesse aspecto, o Projeto de Lei n. 462/08, em tramitao no Senado Federal na forma de substitutivo do senador Flavio Arns, contm dispositivo mais adequado, que to-somente veda a certificao a entidades de benefcio mtuo: No ser concedida certificao a entidades que destinem suas atividades exclusivamente categoria profissional, ou ainda, visando ao benefcio exclusivo de seus associados (art. 2o).

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44 Cf. Lei n. 10.637/02, art. 34. 45 Cf. Constituio Federal, art. 170, IV. 46 nessa linha a recomendao do Statement of the Sixteenth Annual John Hopkins International Fellows in Philanthropy Conference (2005): [...] In the event commercial income becomes significant, [...], countries may choose to exempt from taxation only that portion derived from activities closely related to the exempt purpose of the organization. Income earned from unrelated businesses would then be subject to taxes at rates equivalent to those paid by regular business enterprises (documento disponvel em <http:// www.icnl.org/knowledge/ijnl/vol8iss1/special_1.htm>, ltimo acesso em 24/6/2007, seo III.2). 47 Cf. supra, captulo II, seo 3. 48 Cf. Lei n. 9.790/99, art. 4o, VII, b. 49 Cf. supra, captulo II, seo 3.

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Incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico*

Os incentivos fiscais existentes no Brasil, embora de naturezas diversas, tendem a ser tratados de maneira uniforme, ainda que haja grande diferena substancial entre eles. Antes de mais nada, portanto, importante afastar essa falsa uniformizao conceitual e, assim, melhor definir o objeto do presente captulo. Incentivos fiscais foram tradicionalmente forjados como mecanismos destinados a encorajar uma determinada conduta que beneficia de forma mais direta o prprio contribuinte, e apenas indiretamente a coletividade. o que ocorre, por exemplo, com os incentivos fiscais instalao de indstrias em certas localidades ou com a faculdade de deduo, no clculo do IR, dos gastos com educao ou sade realizados pelo contribuinte consigo prprio e/ou com seus dependentes. Nesses casos, o montante do tributo que o Estado deixa de arrecadar apropriado pelo contribuinte, em seu proveito imediato. Ao lado desse tipo de incentivos de primeira gerao, assiste-se mais recentemente ao desenvolvimento de uma nova modalidade de incentivos de segunda gerao1, na qual o valor que o contribuinte deixa de pagar como tributo diretamente canalizado a uma finalidade de interesse pblico, e no particular. Dessa forma, o montante deduzido do imposto no mais apropriado pelo contribuinte, mas por um terceiro uma organizao da sociedade civil ou um fundo pblico para o desenvolvimento de aes e projetos em prol da coletividade. essa ltima modalidade de incentivos fiscais, com as caractersticas e questes que lhe so prprias, que o presente captulo busca examinar.

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1. PANORAMA REGULATRIO ATUAL


A legislao brasileira estabelece, no mbito federal, incentivos fiscais para (1) doaes efetuadas a organizaes da sociedade civil detentoras do ttulo de Utilidade Pblica Federal ou qualificadas como

Oscip; (2) doaes efetuadas a fundos pblicos nas reas da infncia e adolescncia e da cultura; e (3) doaes e patrocnios efetuados a projetos de interesse pblico nas reas cultural e desportiva. Todos esses incentivos so relacionados ao IR e/ou CSLL e consistem basicamente na possibilidade de o valor dado como doao ou patrocnio ser deduzido da base de clculo do tributo e/ou abatido do imposto a pagar, conforme ser mais bem detalhado adiante. Destaque-se desde logo, porm, que no qualquer doador ou patrocinador que pode ter acesso a esses incentivos. Isso porque a legislao do IR restringe a sua utilizao, no que se refere s pessoas fsicas, quelas que apresentam a sua declarao de ajuste anual pelo modelo completo2; e, em relao s pessoas jurdicas, s que so tributadas com base no lucro real3. Paralelamente aos incentivos da rbita federal, importante tambm notar que diversos Estados e municpios vm instituindo incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico em relao aos tributos de competncia local.

1.1. Incentivos fiscais para doaes a organizaes da sociedade civil

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Atualmente, h uma nica hiptese em que as organizaes da sociedade civil podem captar doaes incentivadas de carter institucional ou seja, doaes que no esto necessariamente vinculadas a projetos especficos. Trata-se do estmulo previsto no artigo 13, 2o, III, da Lei n. 9.249/95, que autoriza pessoas jurdicas a deduzir, para fins de apurao do lucro real e da base de clculo da CSLL, os valores destinados como doao para entidades civis, legalmente constitudas no Brasil, que prestem servios gratuitos em benefcio de empregados da pessoa jurdica doadora, e respectivos dependentes, ou em benefcio da comunidade onde atuem. Do lado do doador, observe-se que o incentivo fiscal em questo limitado s pessoas jurdicas (e desde que tributadas pelo regime de lucro real, como visto anteriormente), no se estendendo s pessoas fsicas. Alm disso, a deduo expressamente limitada a 2% do lucro operacional do doador. Em relao s potenciais organizaes donatrias, a lei restringia-as to-somente quelas detentoras do ttulo de Utilidade Pblica Federal4. A Medida Provisria n. 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, ainda em vigor por fora do artigo 2o da Emenda Constitucional n. 32/01, estendeu essa possibilidade tambm s qualificadas como Oscip. Tendo em vista que tanto o ttulo de Utilidade Pblica quanto a qualificao de Oscip so passveis de serem obtidos, a princpio, por organizaes que atuem nas mais diversas reas (assistncia social, cultura, direitos humanos, educao, meio ambiente etc.), v-se que o incentivo fiscal em tela pode ser utilizado por um grande espectro de entidades que compem o terceiro setor.

1.2. Incentivos fiscais para doaes a fundos pblicos


A legislao brasileira estabelece incentivos fiscais para doaes aos fundos dos direitos da criana e do adolescente (FDCAs) nacional, estaduais ou municipais e ao Fundo Nacional de Cultura (FNC), administrado pelo Ministrio da Cultura. Entre outros fatores, esses mecanismos so importantes

para o terceiro setor na medida em que esto autorizados a financiar projetos apresentados por organizaes da sociedade civil.

1.2.1. Doaes aos fundos dos direitos da criana e do adolescente


Quando da aprovao do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), previu-se que as doaes feitas aos FDCAs poderiam ser integralmente deduzidas da renda da pessoa fsica ou jurdica, at o limite de 10% da renda bruta da pessoa fsica ou de 5% da renda bruta da pessoa jurdica5. Essa regra foi alterada em outubro de 1991, com o advento da Lei n. 8.242/91. Desde ento, o incentivo corresponde possibilidade de abatimento do valor total da doao sobre o montante do imposto devido (e no mais sobre a sua base de clculo), obedecidos os limites estabelecidos em Decreto do Presidente da Repblica6. No caso de pessoas fsicas, esse limite corresponde a 6% do IR devido7, e na hiptese de pessoas jurdicas ele de apenas 1%8. Destaque-se que a Lei n. 8.069/90 conferiu aos conselhos de direitos das crianas e dos adolescentes a atribuio de fixar os critrios de utilizao das doaes feitas, com utilizao do incentivo fiscal, aos FDCAs. No exerccio dessa competncia, diversos conselhos tm regulado a possibilidade de o doador especificar, dentre os projetos previamente aprovados pelo rgo, aquele para o qual pretende que seja destinado o valor doado. Trata-se da chamada doao vinculada, que ser analisada em tpico especfico deste documento9.

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1.2.2. Doaes ao Fundo Nacional de Cultura


A Lei n. 8.313/91 (Lei Rouanet) transformou o antigo Fundo de Promoo Cultural, criado pela Lei n. 7.505/86, no Fundo Nacional de Cultura (FNC), com o objetivo de captar e destinar recursos para projetos culturais compatveis com as finalidades do Programa Nacional de Apoio Cultura (PRONAC)10. O artigo 18 da Lei Rouanet possibilita, nesse sentido, que a totalidade (100%) do valor das doaes feitas ao FNC, tanto por pessoas fsicas quanto jurdicas, poder ser abatida do IR a pagar. Observe-se, contudo, que esses abatimentos no podero superar 6% do IR devido, no caso de pessoas fsicas11, e de 4% do IR devido, para as pessoas jurdicas12.

1.3. Incentivos fiscais para projetos de interesse pblico


Uma terceira modalidade de incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico refere-se aos incentivos para doaes e patrocnios realizados a projetos de organizaes da sociedade civil, desde que previamente aprovados pelo Poder Pblico. No Brasil, essa alternativa atualmente existe nas reas da cultura e do desporto.

1.3.1. Incentivos fiscais na rea da cultura


Na esfera cultural, h dois principais mecanismos de estmulo: um institudo pela Lei Rouanet e outro pela Lei do Audiovisual (Lei n. 8.685/93).

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A Lei Rouanet faz uma distino importante em relao ao segmento beneficiado pelo projeto submetido anlise do Poder Pblico: a) em se tratando de um daqueles segmentos listados no pargrafo 3o do artigo 18 (artes cnicas; livros de valor artstico, literrio ou humanstico; msica erudita ou instrumental; circulao de exposies de artes plsticas; e doaes de acervos para bibliotecas pblicas e para museus), o valor destinado como doao ou patrocnio, tanto por pessoas fsicas como jurdicas, poder ser integralmente abatido do IR devido13; b) j para os demais segmentos culturais, o montante passvel de abatimento ir variar conforme a natureza jurdica (i) do investidor e (ii) do ttulo sob o qual o valor destinado: na hiptese de pessoa fsica, podero ser abatidos 80% do valor das doaes e 60% dos patrocnios; na hiptese de pessoa jurdica, 40% do valor das doaes e 30% dos patrocnios14. Muito embora neste segundo caso os limites sejam inferiores, importante notar que, paralelamente ao abatimento, as pessoas jurdicas podero inscrever o valor total das doaes ou patrocnios como despesa operacional15, o que resultar na diminuio do lucro real apurado e, por conseguinte, na reduo do IR e da CSLL a pagar. Tanto num quanto noutro caso, pessoas fsicas no podero abater mais do que 6% do IR a pagar16, sendo esse limite de 4% para pessoas jurdicas17. Somente podero ser beneficiados pelos incentivos em questo os projetos aprovados pela Comisso Nacional de Incentivo Cultura (CNIC), criada pela Lei Rouanet como rgo colegiado vinculado ao Ministrio da Cultura18. De outra borda, a Lei do Audiovisual incorpora diversos mecanismos de fomento atividade audiovisual. O principal deles corresponde possibilidade de pessoas fsicas e jurdicas abaterem do IR a pagar a totalidade de quantias referentes a investimentos ou patrocnios feitos na produo de obras cinematogrficas brasileiras de produo independente19. Exclusivamente na hiptese de investimentos, o valor investido poder ser tambm integralmente registrado como despesa operacional20 o que torna o incentivo ainda mais atraente , ao mesmo tempo em que o abatimento no poder superar 3% do IR devido por pessoas fsicas ou jurdicas21; na hiptese de patrocnios, esses percentuais so de 6% e 4%, respectivamente22. Compete Agncia Nacional do Cinema (Ancine) a aprovao dos projetos que podero se beneficiar dos incentivos previstos na Lei do Audiovisual23.

1.3.2. Incentivos fiscais na rea do desporto


Ainda em nvel federal, cabe mencionar um incentivo fiscal recentemente institudo no Brasil pela Lei n. 11.438/06, destinado a fomentar projetos desportivos e paradesportivos previamente aprovados pelo Ministrio do Esporte24. Estabelece a lei que doaes ou patrocnios feitos a projetos de desporto educacional, de participao ou de rendimento25, podero ser abatidos do IR a pagar, sem explicitar se esse abatimento se dar de forma integral ou parcial em relao ao montante doado ou patrocinado. Com relao ao limite de abatimento, dispe a lei que ele de 6% do IR devido26, no caso de pessoas fsicas, e de 1% no caso de pessoas jurdicas27.

Interessa, ainda, notar que a lei expressamente proibiu que projetos de pessoa fsica ou jurdica vinculada ao doador ou patrocinador sejam beneficiados pelo incentivo em tela28, sem excepcionar como fez a Lei Rouanet29 as organizaes que, embora ligadas ao doador ou patrocinador, sejam sem fins lucrativos. A seleo dos projetos que podero se valer do incentivo cabe a uma Comisso Tcnica vinculada ao Ministrio do Esporte30.

1.4. Incentivos fiscais estaduais e municipais


importante ainda mencionar que, a exemplo do que ocorre na esfera federal, diversos Estados e municpios tm igualmente institudo incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico, principalmente na rea cultural, com base nos tributos de sua competncia. Registre-se, por exemplo, o caso do Estado do Rio Grande do Sul, que autorizou empresas que financiam projetos culturais a compensar at 75% do valor aplicado com o Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) a recolher31; e o municpio de So Paulo, que permite ao doador, patrocinador ou investidor abater, sobre o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e sobre o Imposto sobre Servio (ISS) a pagar, 70% do valor destinado a projetos culturais at o limite de 20% do tributo devido32.

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1.5. Propostas de alteraes legais em curso


Por fim, importante mencionar que, j h algum tempo, o Governo Federal vinha revelando a disposio de promover uma alterao no funcionamento dos incentivos fiscais para a rea da cultura institudos pela Lei Rouanet, muito embora no explicitasse o teor de sua proposta. Isso veio a ocorrer apenas no ms de maro de 2009, quando se colocou em consulta pblica um anteprojeto de lei que institui o Programa Nacional de Fomento e Incentivo Cultura Profic e revoga expressamente a Lei n. 8.313/91. O anteprojeto prev que o Profic observar as diretrizes da CNIC, rgo de composio paritria entre governo e sociedade civil33, e funcionar por meio de quatro principais mecanismos34: o Fundo Nacional de Cultura (FNC), composto por cinco fundos setoriais (artes; cidadania, identidade e diversidade cultural; memria e patrimnio cultural brasileiro; livro e leitura; e audiovisual) e um Fundo Global de Equalizao35; os incentivos a projetos culturais via renncia fiscal; o Vale-Cultura, a ser criado por lei especfica; e os fundos de Investimento Cultural e Artstico Ficarts, a serem administrados por instituies financeiras. A inteno do Governo Federal a de tornar o FNC o principal mecanismo de financiamento do setor, aumentando a sua importncia relativamente aos incentivos fiscais a projetos culturais. Segundo relatado pela Agncia Senado, a proposta do ministro [da Cultura] inverter o atual modelo, garantindo aproximadamente 70% dos recursos ao fundo nacional, no momento de definir os prximos oramentos.36 A se confirmar esse desgnio, a proposta tende a fortalecer o poder do Governo Federal administrador do FNC no direcionamento dos recursos para a cultura, diminuindo a impor-

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tncia que o modelo mais descentralizado dos incentivos fiscais possui atualmente. Essa uma diretriz que merece ateno, a fim de no sacrificar o relevante papel de mobilizao social que os incentivos, como ser notado adiante, possuem. De acordo com a proposta do Governo, alm do financiamento de projetos culturais, o FNC poder conceder emprstimos para empresas de natureza cultural e pessoas fsicas, e se associar a empresas e projetos culturais, participando dos resultados eventualmente auferidos37. Recursos podero ser ainda transferidos a fundos pblicos estaduais e municipais38. No que se refere especificamente aos incentivos fiscais, pelo anteprojeto continuaro a ser incentivadas as doaes para o FNC39, permitindo-se a deduo, sobre o IR devido, de 80% dos valores doados no caso de pessoas fsicas e de 40% em se tratando de pessoas jurdicas40. Os apoios financeiros a projetos culturais aprovados pelo Ministrio da Cultura passam a ser denominados copatrocnios, assegurando-se a deduo em percentuais que variam de 30% a 100%, de acordo no mais com parmetros fixos, mas por meio de um sistema de avaliao que contemplar a acessibilidade do pblico, aspectos tcnicos e oramentrios, baseado em critrios transparentes e que nortearo o processo seletivo. Completa essa sistemtica a possibilidade de deduo de at 30% dos valores destinados aquisio de cotas dos Ficarts41. O anteprojeto veda a realizao de copatrocnios incentivados a entidades vinculadas ao copatrocinador42. No se incluem nessa proibio as pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos criadas pelo copatrocinador43, a exemplo do que j estabelecia a Lei Rouanet em seu artigo 27, 2o. No entanto, a proposta passa a exigir que essas entidades tenham o seu plano anual de atividades aprovado pelo Ministrio da Cultura o que pode caracterizar indevida interferncia estatal em seu funcionamento , alm de o copatrocinador ter de destinar ao FNC ou a projetos desvinculados da atuao de sua instituio pelo menos 20% dos recursos nela aplicados44. poca da finalizao deste trabalho, o anteprojeto ainda se encontrava em perodo de consulta pblica uma atitude louvvel do Governo Federal. Espera-se que essa iniciativa, alm de fortalecer a legitimidade da proposta, contribua para aperfeio-la e sintoniz-la ainda mais necessidades da rea cultural numa sociedade democrtica. De modo a contribuir para esse processo, o GIFE e a Confederao Nacional da Indstria CNI / Servio Social da Indstria SESI entregaram ao Ministro da Cultura uma srie de contribuies consolidadas no 1o Frum de Investidores Privados em Cultura, realizado em 1/12/200845.

2. ANLISE CRTICA
Infelizmente, h mais polmica do que dados e estudos disponveis sobre o funcionamento dos incentivos fiscais no Brasil. Muitas das crticas contra eles desferidas so fruto do desconhecimento, assim como, no raramente, esses mesmos mecanismos so louvados sem uma preocupao maior em apontar suas eventuais fragilidades. Nos limites do presente documento, contudo, cumpre aprofundar algumas das questes centrais com as que o GIFE tem se deparado em sua atuao cotidiana em prol do fortalecimento do marco legal do terceiro setor.

2.1. As funes dos incentivos fiscais


Incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico so, sem dvida alguma, importantes instrumentos para alavancar recursos para um determinado setor ou rea. No obstante, ao lado desse aspecto financeiro, cumprem eles uma outra importante funo: a de mobilizao social, na medida em que funcionam como um estmulo para que indivduos e empresas se envolvam em determinadas causas. Veja-se, por exemplo, o que ocorre com aqueles que optam por fazer doaes incentivadas aos FDCAs: mais do que meros doadores de recursos, tendem a se tornar agentes interessados pelas questes da infncia e adolescncia, a acompanhar e participar do trabalho dos conselhos de direitos da criana e do adolescente, e a monitorar e zelar pela correta aplicao dos recursos dos fundos. Em realidade, do ponto de vista da poltica pblica correspondente, provvel que tal funo mobilizadora seja inclusive a mais importante. Portanto, o mero fato de um incentivo, atual ou proposto, no ter a aptido de atrair grande volume de investimentos do setor privado a uma determinada causa no suficiente, por si s, para se desprezar a sua importncia46. O ideal, contudo, que um incentivo fiscal logre alcanar o maior equilbrio possvel entre essas duas funes: mobilizao e atrao de investimentos.

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2.2. A questo da contrapartida do contribuinte
A funo financeira de um incentivo fiscal para iniciativas de interesse pblico permite, como visto, canalizar recursos para um determinado setor ou rea. Analisando-se o campo social em seu conjunto, porm, isso no necessariamente significa que o incentivo est ampliando o volume de recursos a fazer frente s demandas da sociedade. Afinal, nos casos em que a legislao assegura ao contribuinte a possibilidade de abater 100% dos valores investidos sobre o imposto a pagar, at um determinado limite47 (como o limite de 4% do IR devido, no caso de pessoas jurdicas), na prtica ela est simplesmente promovendo uma vinculao indireta dos recursos tributrios existentes para a rea ou o setor beneficiado. Incentivos assim concebidos podem ter uma funo de mobilizao social importante. No entanto, deixam de aproveitar o potencial de estimular o aporte de novos e adicionais recursos de origem privada para o campo social, pouco contribuindo para a expanso do investimento social privado no pas. Dessa forma, fundamental prever, sempre que possvel, a obrigatoriedade de uma contrapartida, ainda que mnima, do contribuinte, por meio de incentivos que preveem a deduo do investimento sobre a base de clculo do tributo (e no sobre o imposto devido) ou pela criao de critrios que estabeleam percentuais de abatimentos em relao ao valor total investido.

2.3. Deduo da base de clculo ou abatimento sobre o imposto devido?


A legislao brasileira trabalha, como restou evidente at aqui, com dois principais modelos de incentivos fiscais: um que possibilita que o valor investido pelo contribuinte seja deduzido da base de clculo do tributo (renda ou lucro, no caso do IR e da CSLL, respectivamente); outro em que esse abati-

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mento se faz num momento posterior, quando j calculado o imposto a pagar, descontando-se o valor do investimento sobre o montante devido ao Fisco. Alguns incentivos, como o previsto no artigo 26 da Lei Rouanet, correspondem a uma combinao desses dois modelos. A opo entre um e outro, contudo, no livre de implicaes. Uma delas, consoante frisado na seo precedente, diz respeito contrapartida do contribuinte: no modelo da deduo sobre a base de clculo, ela sempre ocorrer; no modelo de abatimento sobre o imposto devido, ter lugar apenas nos casos em que a legislao no permitir o desconto integral do valor investido. Mas no s. O fato de que no segundo modelo j se tenha consumado a incidncia do tributo permite concluir, no entendimento de alguns, que o montante que o Fisco deixa de arrecadar diretamente, para permitir que o contribuinte indique a destinao que lhe parecer mais conveniente, caracteriza igualmente recurso pblico ou gasto governamental e no incentivo fiscal propriamente dito. Desse ponto de vista, a liberdade do contribuinte na disposio desses valores estaria sobremaneira reduzida, sendo invivel cogitar-se, por exemplo, a possibilidade de, nas doaes aos FDCAs, o doador indicar o projeto que pretende beneficiar. O GIFE no concorda com essa interpretao, especialmente porque, no momento da doao, nem sequer se sabe se o doador ou patrocinador, ainda que autorizado a tanto, ir pleitear o abatimento fiscal no ano subsequente. Lembre-se que, de acordo com a legislao em vigor, apenas uma parcela reduzida das pessoas fsicas (aquelas que utilizam o modelo completo de declarao de ajuste anual) e das pessoas jurdicas (as tributadas no regime de lucro real) tm acesso a incentivos. Equiparar a doao ou o patrocnio feito por particulares a uma destinao de recursos pblicos no apenas carece de suporte ftico ou jurdico, como tambm ignora que a ampla maioria dos indivduos ou empresas no desfruta de qualquer estmulo fiscal para contribuir com iniciativas de interesse pblico. H, ainda, um terceiro aspecto no modelo de incentivos que prev o abatimento sobre o imposto devido que merece maior ateno. Refere-se ele ao fato de que, ao fim e ao cabo, constituem tais modelos uma vinculao indireta de recursos tributrios para determinados setores ou reas, como j apontado. Ocorre que a Constituio Federal probe a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa48 e o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, valeu-se dessa regra para declarar inconstitucionais leis que criavam incentivos fiscais que permitiam ao contribuinte descontar o valor investido sobre o montante devido ao Fisco49. Isso expe todos os atuais incentivos fiscais estruturados de acordo com esse segundo modelo a uma situao de insegurana jurdica permanente. Em suma: seja por assegurar uma contrapartida do contribuinte, seja por evitar qualquer polmica acerca do carter pblico dos valores investidos ou, ainda, por se situarem num ambiente de maior segurana jurdica, h um grande espao no Brasil para os incentivos estruturados no modelo de deduo sobre a base de clculo. Quanto ao modelo de abatimento sobre o imposto devido, que conta com o importante papel de estimular a cidadania ao possibilitar ao contribuinte indicar onde pretende ver aplicada uma pequena parcela do imposto que paga, impe-se o desafio de no apenas assegurar a contrapartida do contribuinte, como tambm de postular alteraes no marco legal para excepcion-lo da regra do artigo 167, IV, da Constituio.

2.4. O universo restrito de potenciais utilizadores dos incentivos


Uma quarta questo preocupante no conjunto de incentivos fiscais federais o fato de, atualmente, eles serem acessveis apenas aos indivduos e empresas de maior poder econmico: indivduos que utilizam o modelo completo da declarao de ajuste anual e empresas que so tributadas pelo regime de lucro real50. Segundo dados do Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal (Unafisco), isso significa que, do total de pessoas fsicas declarantes (18,1 milhes), quase 70% delas (12,3 milhes) esto excludas do sistema de incentivos; no caso de pessoas jurdicas, esse ndice chega a quase 80%, posto que do total de 862.243 empresas declarantes, apenas 178.723 so tributadas pelo lucro real51. Urge, pois, acabar com essa limitao, democratizando o acesso aos incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico. Embora isso possa vir a ter um impacto financeiro relativamente pequeno (posto que, ao menos no caso das pessoas jurdicas, a maior parcela da arrecadao do IR advm do tributo pago por empresas tributadas no regime de lucro real52), traria certamente um enorme e altamente positivo impacto em termos de mobilizao social. Essa medida pode se revelar problemtica em relao aos incentivos que se aplicam sobre a base de clculo do tributo, uma vez que poderiam conflitar com a busca de simplificao que orienta a utilizao do modelo simplificado pela pessoa fsica, assim como a opo pelo regime de lucro presumido pela pessoa jurdica, mas preocupaes anlogas parecem no se apresentar quando o incentivo se d na forma de abatimento do imposto devido. Ademais, uma outra iniciativa importante com vistas a ampliar o universo de indivduos e empresas que tm acesso a estmulos de natureza fiscal consiste em criar incentivos baseados em outros tributos federais para alm do IR ou da CSLL que, por serem dependentes da aferio de renda ou lucro, so sempre problemticos num pas com a desigualdade social do Brasil.

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2.5. O tempo das doaes ou patrocnios


Outra regra que limita o funcionamento dos incentivos fiscais no pas aquela segundo a qual a deduo ou abatimento autorizada somente em relao aos valores investidos no ano-calendrio imediatamente anterior53. Isso porque os indivduos e empresas apenas vo saber exatamente o quanto tm de imposto a pagar e, portanto, avaliar a margem para a utilizao de incentivos fiscais, no momento de elaborar as suas respectivas declaraes Secretaria da Receita Federal. A essa altura, contudo, j no podem mais efetuar doaes ou patrocnios incentivados. A mesma regra tem a adicional desvantagem de desestimular pessoas fsicas e jurdicas a efetuarem doaes ou patrocnios em montantes superiores ao limite de deduo ou abatimento. Isso poderia ser evitado caso se ampliasse o horizonte temporal no qual o contribuinte pode pleitear essa compensao. No Canad, por exemplo, o excedente das doaes com relao ao limite pode ser lanado nas declaraes de at cinco exerccios fiscais subsequentes54.

2.6. A insuficincia de incentivos para organizaes da sociedade civil


Embora haja atualmente um conjunto significativo de incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico, apenas um deles voltado a estimular doaes de carter institucional a organizaes

da sociedade civil e, mesmo assim, de forma extremamente limitada, posto que restrito a doaes de pessoas jurdicas, com um teto de deduo correspondente a 2% do lucro operacional da empresa55. Esse tipo de incentivo deveria ser expandido no Brasil, no apenas porque seu funcionamento mais fcil (uma vez que dispensa a intermediao de fundos pblicos ou o processo de aprovao de projetos), mas tambm porque beneficia o terceiro setor como um todo e no apenas aquelas organizaes que atuam em determinadas reas.

2.7. A disputa por incentivos fiscais no interior do terceiro setor


No que diz respeito aos incentivos fiscais para reas especficas, o atual panorama regulatrio nacional prev estmulos apenas para as reas da infncia e adolescncia, cultura e desporto56. Outras reas de grande relevncia para a sociedade, como direitos humanos, educao e meio ambiente, no contam com mecanismos semelhantes. Isso tem feito com que representantes dessas e de outras reas aparentemente excludas mobilizem-se a fim de conquistarem seus prprios incentivos fiscais. Como a capacidade de renncia fiscal do oramento federal evidentemente limitada, at mesmo em decorrncia da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00)57, os novos incentivos propostos tendem a concorrer na mesma faixa de renncia dos incentivos j existentes o que, a princpio, poderia reduzir o volume de recursos dirigido para as reas atualmente contempladas. Esse processo praticamente d incio a uma guerra fratricida no interior do terceiro setor, entre as reas que j contam com incentivo lutando para evitar que novos incentivos venham a competir nas suas prprias faixas de renncia fiscal. Trata-se de um fenmeno que ficou explcito na disputa ocorrida, no final de 2006, entre as reas da cultura e do desporto em razo do projeto de lei que, ao prever a instituio de um incentivo fiscal ao desporto, submetia-o conjuntamente aos limites j existentes para a Lei Rouanet58. Para superar essa realidade, uma possvel sada seria estabelecer uma poltica de incentivos fiscais para a rea social, criando-se um nico (e mais elevado, naturalmente) limite de deduo e/ou abatimento para doaes e patrocnios feitos a projetos de interesse pblico. O mecanismo seria destinado a financiar projetos em todas aquelas reas que atualmente j so consideradas de interesse pblico e que vm indicadas no artigo 3o da Lei n. 9.790/99. A aprovao dos projetos ficaria a cargo de rgos colegiados e participativos institudos no mbito dos ministrios pertinentes, criando-se uma Comisso de Incentivos Fiscais para Iniciativas de Interesse Pblico ou congnere, como instncia interministerial, igualmente participativa, para definir periodicamente (a cada dois anos, por exemplo) os sublimites individuais de deduo e/ou abatimento para cada uma das reas. certo que isso no eliminaria, por completo, uma competio entre as diversas reas do terceiro setor. No entanto, (i) essa disputa passaria a ocorrer de forma mais pblica e transparente, (ii) no excluiria de antemo nenhuma das reas consideradas de interesse pblico, e (iii) instituiria um mecanismo mais adequado e gil, no mbito administrativo (e no mais legislativo), para a composio desses conflitos e identificao das reas prioritrias em cada momento histrico.

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2.8. Centralizar ou descentralizar o funcionamento dos incentivos?


Uma outra questo importante diz respeito ao grau de centralizao do funcionamento dos incentivos fiscais. Encontram-se no Brasil dois grandes paradigmas a esse respeito. De um lado, o da Lei Rouanet, em que todo o processo de aprovao dos projetos e fiscalizao da aplicao dos recursos est centralizado no Governo Federal, em Braslia, e no qual inexiste a intermediao de um fundo pblico. De outro, o do Estatuto da Criana e do Adolescente, que funciona por intermdio de uma constelao de FDCAs administrados localmente pelos mesmos rgos que, a princpio, detm a competncia para deliberar a poltica pblica da rea (os conselhos dos direitos da criana e do adolescente). Dependendo dos resultados que se buscam alcanar, um paradigma pode ser mais adequado do que o outro. No obstante, parece de todo recomendvel (ao menos no estudo de novos mecanismos de estmulo fiscal) analisar-se com mais profundidade as vantagens do segundo paradigma, que aparentemente permite uma melhor coordenao do incentivo com a poltica pblica da rea, a definio de metas mais ajustadas s realidades locais e, ainda, maiores possibilidades de superviso da correta aplicao dos recursos incentivados, tanto por parte do Estado quanto da sociedade.

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2.9. Polmicas sobre a doao vinculada e a instituio vinculada
O GIFE j teve a oportunidade de manifestar-se favoravelmente ao estabelecimento do mecanismo chamado doao vinculada, em que o indivduo ou a empresa que faz uma doao incentivada a um fundo pblico notadamente os FDCAs elege o projeto para o qual deseja que sejam canalizados, integral ou parcialmente, os valores doados. No entender da instituio, trata-se de uma prtica no apenas legtima e legal, como tambm relevante para promover o aumento da arrecadao dos fundos e, ao mesmo tempo, aprimorar a sua fiscalizao59. Em realidade, a aparente polmica em torno desse mecanismo tem origem no equvoco de supor que o doador estaria se arvorando na competncia do conselho de direitos a decidir sobre a utilizao dos recursos. O que os partidrios dessa tese esquecem (ou intencionalmente deixam de mencionar) que a doao vinculada somente ocorre em relao a projetos que foram previamente aprovados pelo prprio conselho de direitos que continua, evidentemente, sendo o rgo que delibera as iniciativas que podero, ou no, receber recursos dos FDCAs por meio de doaes, vinculadas ou no. Tema completamente diverso diz respeito s crticas comumente feitas possibilidade de uma empresa efetuar doaes ou patrocnios incentivados a uma instituio a ela vinculada. O GIFE defende a adoo de medidas tendentes a prevenir conflitos de interesse, mas entende no ser razovel qualquer tentativa de estender uma vedao absoluta naquelas hipteses em que a chamada instituio vinculada for uma organizao sem fins lucrativos. Afinal, medidas como estas tendem a penalizar empresas que, justamente por terem uma poltica slida de investimento social privado, optaram por criar e manter um instituto ou fundao como seu brao social. Ademais, tendo em vista que a legislao admite tanto doaes quanto patrocnios incentivados o que pressupe, por certo, um

interesse no retorno publicitrio ao patrocinador , tais proibies criam um paradoxo insustentvel no ambiente regulatrio dos incentivos fiscais.

2.10. O dficit de transparncia


Finalmente, uma ltima questo demanda nfase: a ainda insuficiente transparncia no funcionamento dos incentivos fiscais existentes. Isso se d, por um lado, pela constante falta ou inadequao de informaes relativas ao funcionamento dos incentivos e aos critrios para a aprovao de projetos, sobre os projetos aprovados e sobre a avaliao dos projetos executados, com a indicao dos beneficirios, do volume de recursos captados e dos resultados esperados e obtidos. Por outro, pela falta de definio ou de publicidade no que se refere aos dados do incentivo como poltica pblica: na maior parte das vezes, desconhecemse quais so as metas de mdio, curto e longo prazos que se pretendem alcanar com os incentivos; quais so os indicadores que permitiro aferir esses objetivos, e, ainda, quem, como e com que periodicidade esses indicadores sero avaliados e as metas sero revistas. Ressalte-se que essa deficincia constatada no apenas em vrios dos rgos responsveis pela administrao dos incentivos, como tambm no mbito do prprio Fisco. Surpreende notar, nesse sentido, que nem sequer dados bsicos que seriam fundamentais para bem estruturar incentivos fiscais (como nmeros referentes distribuio dos contribuintes do tipo pessoa fsica do IR entre aqueles que apresentam declarao de ajuste anual pelo modelo completo e aqueles que apresentam pelo modelo simplificado, com as respectivas arrecadaes) encontram-se disponveis no portal da Secretaria da Receita Federal.

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3. PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO
Diante das reflexes feitas na seo precedente, possvel apontar algumas linhas de ao com o objetivo de aperfeioar o marco legal do terceiro setor no que se refere temtica dos incentivos fiscais: a) propostas de curto prazo: i. defender a adoo, pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, de resoluo ressaltando a autonomia dos conselhos estaduais e municipais para, no exerccio da competncia que lhes conferida pelo artigo 260, 4o, do Estatuto da Criana e do Adolescente, regulamentar a possibilidade de o doador de recursos aos FDCAs indicar os projetos para os quais os recursos devero ser destinados, ainda que parcialmente; e ii. assegurar que cada um dos rgos responsveis pela administrao de incentivos fiscais, bem como a Secretaria da Receita Federal, elabore e torne pblico e amplamente acessvel um documento consubstanciando a poltica de transparncia do rgo, principalmente no que se refere a informaes operacionais e a dados do incentivo como poltica pblica. b) propostas de mdio prazo:

i. revogar as regras constantes do artigo 10o, 1o, da Lei n. 9.250/95 e do artigo 10o da Lei n. 9.532/97, a fim de permitir que indivduos que apresentam declarao de ajuste anual pelo modelo simplificado, assim como empresas que so tributadas pelo regime de lucro presumido, tenham acesso a incentivos fiscais baseados no IR ou na CSLL; ii. rever as normas aplicveis aos atuais incentivos fiscais que operam no modelo de abatimento sobre o imposto devido, bem como monitorar as propostas de novos incentivos, a fim de assegurar a exigncia de contrapartida pelo contribuinte, estabelecendo-se percentuais de abatimento em relao ao valor investido; iii. alterar o artigo 13, 2o, III, da Lei n. 9.249/95, para ampliar o limite de deduo das doaes feitas por pessoas jurdicas a organizaes da sociedade civil detentoras do ttulo de Utilidade Pblica Federal ou qualificadas como Oscip; iv. incluir nova hiptese de deduo no artigo 8o, II, da Lei n. 9.250/95, de modo a autorizar a dedutibilidade, para fins de apurao da base de clculo do IR, das doaes feitas por pessoas fsicas a organizaes da sociedade civil detentoras do ttulo de Utilidade Pblica Federal ou qualificadas como Oscip; v. rever a legislao do IR e dos incentivos fiscais existentes, com o objetivo de permitir que doaes e patrocnios incentivados sejam deduzidos e/ou abatidos durante um horizonte de cinco anos, a contar do prprio ano em que for realizado o investimento; e vi. incluir um adicional pargrafo 6o ao artigo 1o da Lei n. 11.438/06 (Lei de Incentivo ao Desporto) para, nos moldes do artigo 27, 2o, da Lei Rouanet, estabelecer que no se consideram vinculadas ao patrocinador ou doador as organizaes sem fins lucrativos criadas ou mantidas pelo doador ou patrocinador, desde que devidamente constitudas e em funcionamento na forma da legislao em vigor. c) propostas de longo prazo: i. aprofundar a ideia da criao de um limite de deduo e/ou abatimento nico para doaes e patrocnios feitos a projetos que se enquadrem numa das reas de interesse pblico indicadas no artigo 3o da Lei n. 9.790/99, atribuindo-se a uma Comisso de Incentivos Fiscais para Iniciativas de Interesse Pblico, como instncia interministerial e participativa, a competncia para definir periodicamente os sublimites especficos de deduo para cada uma daquelas reas; ii. estudar possibilidades de se criarem novos incentivos fiscais para iniciativas de interesse pblico, tendo por base outros tributos federais para alm do IR ou da CSLL; e iii. fixar a descentralizao como princpio a ser observado, na maior medida possvel, no estabelecimento de novos incentivos fiscais.

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Notas do captulo
* 1 Captulo elaborado pela equipe do Programa Marco Legal do Terceiro Setor e Polticas Pblicas do GIFE. A distino entre incentivos de primeira e de segunda gerao foi formulada por EDUARDO SZAZI, consultor jurdico do GIFE, em audincia pblica que a Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados realizou, em 8/6/06, para discutir o Projeto de Lei n. 1.300/99. Para mais informaes, vide GIFE e FUNDAO ABRINQ, Subsdios para a anlise do Projeto de Lei n. 1.300, de 1999, seo II. 1. Cf. Lei n. 9.250/95, art. 10o, 1o , que estabelece que a utilizao do modelo simplificado permitindo a deduo de 20% do valor dos rendimentos da pessoa fsica, sem necessidade de comprovao de qualquer despesa ou indicao de sua espcie substitui todas as dedues admitidas na legislao. H trs regimes bsicos de tributao de pessoas jurdicas: lucro real, lucro presumido e lucro arbitrado. A Lei n. 9.532/97, em seu artigo 10o, determina expressamente que do imposto apurado com base no lucro arbitrado ou no lucro presumido no ser permitida qualquer deduo a ttulo de incentivo fiscal. Cf. Lei n. 9.249/95, art. 13, 2o , III, c. Cf. Lei n. 8.069/90, art. 260, I e II. Idem, art. 260, caput, com a redao dada pela Lei n. 8.242/91. Cf. Lei n. 9.532/97, art. 22 c/c art. 12, I, da Lei n. 9.250/95. Note-se que o limite de 6% refere-se ao conjunto dos abatimentos realizados em razo de investimentos feitos com base no Estatuto da Criana e do Adolescente, na Lei Rouanet (Lei n. 8.313/91) e na Lei do Audiovisual (Lei n. 8.685/93). Cf. Decreto n. 794/93, art. 1o . Vide infra, seo 2.9. Cf. Lei n. 8.313/91, art. 4o. Cf. Lei n. 9.532/97, art. 22 c/c art. 12, II, da Lei n. 9.250/95. Vide supra, nota 7. Cf. Instruo Normativa SRF n. 267/02, art. 15, 5o. Observe-se que o limite de 4% refere-se ao conjunto dos abatimentos realizados em razo de investimentos feitos com base na Lei Rouanet e na Lei do Audiovisual, conforme esclarece o artigo 54 da Instruo Normativa. Cf. Lei n. 8.313/91, art. 18. Idem, art. 26. As definies de doao e patrocnio para a Lei Rouanet encontram-se no artigo 18 da Instruo Normativa SRF n. 267/02. Cf. Lei n. 8.313/91, art. 26, 1o . Cf. Lei n. 9.532/97, art. 22 c/c art. 12, II, da Lei n. 9.250/95. Vide supra, nota 7. Cf. Lei n. 9.532/97, art. 6o , II, e Instruo Normativa SRF n. 267/02, art. 15, 5o . Vide supra, nota 12. Cf. Lei n. 8.313/91, art. 32. Cf. Lei n. 8.685/93, arts. 1o e 1o A. O artigo 1o A, que permite o abatimento de valores destinados a ttulo de patrocnio, foi acrescentado recentemente pela Lei n. 11.437/06. Idem, art. 1o , 4o . Idem, art. 1o , 2o , c/c Lei n. 9.323/96, art. 1o . Registre-se que, conjuntamente com as dedues autorizadas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, pela Lei Rouanet e os abatimentos proporcionados pela Lei do Audiovisual no podem superar 6% do IR devido, no caso de pessoas fsicas (cf. Lei n. 9.532/97, art. 22, c/c Lei n. 9.250/95, art. 12, III), e 4% do IR devido, no caso de pessoas jurdicas (cf. Lei n. 9.532/97, art. 6o , II, e Instruo Normativa SRF n. 267/02, art. 54, II). Cf. Lei n. 8.685/93, art. 1o A, 1o . Vide supra, nota 12. Vide Instruo Normativa Ancine n. 22/03. Cf. Lei n. 11.438/06, art. 1o . Idem, art. 2o . Idem, art. 1o , 1o , II. O dispositivo esclarece que o limite de 6% apurado conjuntamente com os abatimentos proporcionados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei Rouanet e Lei do Audiovisual. Cf. Lei n. 11.438/06, art. 1o , 1o , I. Atente-se ao fato de que esse limite exclusivo para os abatimentos feitos com base no incentivo ao desporto. Cf. Lei n. 11.438/06, art. 1o , 4o . Cf. Lei n. 8.313/91, art. 27, 2o . Cf. Lei n. 11.438/06, art. 4o . Vide Lei Estadual n. 10.846/96. Vide Lei Municipal n. 10.923/90. Vide Anteprojeto de Lei que institui o Pronic, art. 4o. Idem, art. 2o .

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35 Idem, art. 8o . 36 Vide AGNCIA SENADO. Fundo ser principal mecanismo de financiamento da cultura, anuncia ministro. Notcia veiculada em 25/3/2009. 37 Vide Anteprojeto de Lei que institui o Pronic, art. 11. 38 Idem, art. 15. 39 Idem, art. 19, I e II. 40 Idem, art. 21, I, a e b. 41 Idem, art. 37. 42 Idem, art. 22. 43 Idem, art. 22, 2o. 44 Idem, art. 22, 2o. 45 Vide GIFE e CNI/SESI. 1 Frum de investidores privados em cultura: a reforma da Lei Rouanet. Ofcio dirigido ao Ministro de Estado da Cultura, 30/3/2009. 46 Um exemplo nesse sentido o Projeto de Lei n. 1.300/99, que aperfeioa a sistemtica de incentivo para doaes aos FDCAs. Uma das medidas que o projeto traz a possibilidade de que tambm empresas tributadas pelos regimes de lucro presumido ou arbitrado possam fazer doaes incentivadas. Muito embora seja correto supor que sob o aspecto financeiro essa providncia teria baixa repercusso, uma vez que esse pblico responde por uma parcela relativamente menor da arrecadao do IR, sob o aspecto da mobilizao social essa seria uma alterao extremamente significativa, pois possibilitaria quase quintuplicar o nmero de empresas que recebem algum incentivo para fazer doaes aos fundos. Vide GIFE e FUNDAO ABRINQ, op. cit., seo II. 1; e UNAFISCO. Converso do Imposto de Renda em cidadania: anlise do PL 1.300/1999 [online]. Disponvel em <http://www.unafisco.org.br/estudos_tecnicos/2007/ notatecnica05.pdf>, ltimo acesso em 16/6/2007, tabela 2, p. 8. 47 o que ocorre com o incentivo para doaes aos FDCAs, ao FNC, aos projetos culturais que atendam aos segmentos indicados no artigo 18, 3o, da Lei Rouanet, ou, ainda, aos projetos aprovados com base na Lei do Audiovisual. Vide supra, seo 1. 48 Cf. Constituio Federal, art. 167, IV. 49 Vide STF, ADI 1.750-3/DF, rel. min. Eros Grau, acrdo de 20/9/06 [online], disponvel em <http://www.stf. gov.br>, ltimo acesso em 16/6/2007; e STF. Dispositivos de lei paranaense que criou o Programa de Incentivo Cultura so inconstitucionais [online]. Disponvel em <http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?codigo=235769&tip=un>, ltimo acesso em 15/6/2007. 50 Vide supra, seo 1. 51 Os dados referem-se ao ano de 2004. Vide UNAFISCO, op. cit., tabela 2, p. 8. 52 No ano de 2004, por exemplo, o Fisco arrecadou R$ 26.774 milhes com a arrecadao do IR de pessoas jurdicas tributadas pelo regime de lucro real, e apenas R$ 6.572 milhes com a de pessoas jurdicas tributadas pelo regime de lucro presumido. Vide UNAFISCO, op. cit., tabela 4, p. 9. 53 Cf. Instruo Normativa SRF n. 258/02, art. 2o e 19. 54 Cf. OLIVEIRA, Ana Cynthia. Filantropia e incentivos fiscais s doaes. In: FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos (Orgs.). Mudana social e reforma legal: estudos para uma nova legislao do terceiro setor. Braslia: Conselho da Comunidade Solidria/Unesco/BID/ FBB, 1999, p. 131. 55 Vide supra, seo 1.1. 56 Vide supra, seo 1.2. 57 Vide Lei Complementar n. 101/00, art. 14. 58 Cuida-se do Projeto de Lei n. 6.999/06, posteriormente convertido na Lei n. 11.438/06. A sada para o impasse, no caso, foi a criao de um limite adicional de abatimento de 1% para pessoas jurdicas. Vide supra, seo 1.3.2. O novo incentivo deixou, assim, de competir com os mecanismos da Lei Rouanet, e gerou um aumento do volume de renncia fiscal da Unio. 59 Vide GIFE. Manifestao ao Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente [online]. Disponvel em <http://www.gife.rog. br/conexao/conanda.pdf>, ltimo acesso em 17/6/2007, item 6.

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O conjunto de matrias e questes apontadas no presente documento certamente no esgota todos os desafios relacionados ao marco legal em que atuam as organizaes da sociedade civil no Brasil. Do mesmo modo, as propostas de aperfeioamento aqui apresentadas no so as nicas capazes de superar os entraves e aproveitar as oportunidades presentes em relao aos temas tratados nesta publicao. Grande parte delas ainda pode ser mais aprofundada e debatida antes de ser colocada em funcionamento. No obstante, o GIFE acredita que este documento representa um ponto de partida abrangente para retomar a agenda de transformao do ambiente regulatrio do terceiro setor, a fim de torn-lo mais moderno, claro e estvel e, com isso, impulsionar o desenvolvimento da sociedade civil brasileira e do investimento social privado, fortalecendo as condies para o desenvolvimento sustentvel do pas. Esta uma agenda de muitos. O GIFE espera poder estimular um nmero cada vez maior de atores a se engajar nesse processo, permanecendo igualmente disposio para somar foras com outros parceiros do Estado, da iniciativa privada e do prprio terceiro setor. Mos obra!

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VISO GIFE DO MARCO LEGAL DO TERCEIRO SETOR (CARTA DE CURITIBA)

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Nos ltimos anos, o terceiro setor brasileiro tem experimentado um crescimento sem precedentes. Tal fenmeno pode ser facilmente explicitado, por exemplo, pela multiplicao do nmero de entidades sem fins lucrativos em funcionamento no pas que saltou de 107 mil em 1996 para 276 mil em 2002, registrando um aumento de 157%1 ou, ainda, pela significativa participao que o setor possui atualmente na vida econmica do pas: representa 5% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional e assegura empregos diretos a trs milhes de trabalhadores2. Esse crescimento foi acompanhado e em grande parte impulsionado por importantes avanos no ambiente legal do terceiro setor durante a ltima dcada. Um primeiro passo nesse sentido foi dado com a edio da chamada Lei do Voluntariado (Lei n. 9.608) em fevereiro de 1998, que conferiu maior segurana jurdica utilizao de servios voluntrios por parte de entidades sem fins lucrativos. Outra mudana, de impacto ainda mais relevante, deu-se com a criao de duas novas qualificaes para as entidades do terceiro setor: a de Organizao Social (OS), tambm em 1998, pela Lei n. 9.637, e a de Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscip), no ano seguinte, pela Lei n. 9.790. Essas inovaes ampliaram as formas de participao de entidades sem fins lucrativos no desenvolvimento de polticas pblicas, contribuindo para alinhar os esforos do primeiro e do terceiro setores, e estimularam o aprimoramento da governana de tais entidades, instituindo novos e mais elevados patamares de transparncia e controle para o seu funcionamento. Representaram, ainda, um avano decisivo no que se refere profissionalizao do setor ao permitir que tais entidades possam ser geridas
1 Dados da pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) e pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), em parceria com o GIFE e a Associao Brasileira de Organizaes No Governamentais (Abong). Vide IBGE, As Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos no Brasil, Srie Estudos & Pesquisas Informao Econmica, n. 4, 2 ed., Braslia: IBGE, 2002. 2 Esses nmeros constam de estudo preliminar (ainda no divulgado) desenvolvido pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) em parceria com o John Hopkins Center for Civil Society Studies. Cf. PNUD, ONGs tm peso maior que o petrleo no PIB, reportagem disponvel em <http://www.pnud.org.br/cidadania/reportagens/index.php?id01=1889&lay=cid>, ltimo acesso em 10/4/06.

por profissionais capacitados em tempo integral e que, por tal dedicao, os mesmos recebam algum tipo de remunerao, sem que isso signifique perda de eventuais imunidades ou isenes tributrias para a entidade. Merece destaque tambm, no campo das mais recentes alteraes legislativas, o advento do novo Cdigo Civil, em 2002. Esse Cdigo, contudo, j nasceu velho na medida em que restringiu a criao de fundaes e, em mudanas mais recentes, retirou da assembleia geral de associados a atribuio privativa de eleio de dirigentes e aprovao de contas, facilitando o surgimento de instituies inidneas. Em que pesem os avanos, o Brasil ainda carece de uma legislao abrangente, coerente e moderna para o terceiro setor. Uma legislao que efetivamente favorea o investimento social privado, canalizando a criatividade, a energia e os recursos de pessoas e organizaes de origem privada em prol do interesse pblico. Uma legislao, enfim, que instigue e facilite a atuao de todos aqueles que possam somar foras na construo de uma sociedade mais justa e sustentvel. Contribuir para a realizao desse cenrio o objetivo da Rede GIFE no mbito do projeto Marco Legal do Terceiro Setor e Polticas Pblicas (MLPP). E os desafios, nessa misso, so to grandes quanto numerosos. possvel, no entanto, identificar algumas das principais bandeiras que nortearo o debate e as futuras aes do projeto. So elas: Segurana jurdica. A existncia de um marco regulatrio claro e estvel condio inevitvel para a consolidao de qualquer segmento econmico. Surpresas ou alteraes frequentes no plano legislativo ou, at mesmo, na interpretao dada a determinada norma pelos rgos administrativos ou judiciais responsveis por sua aplicao devem ser evitadas a todo custo. Liberdade de organizao e atuao. Em um pas em que a liberdade de associao encontra-se assegurada constitucionalmente (art. 5o, XVII), fundamental que sejam eliminados todos os embaraos livre organizao e ao funcionamento das entidades sem fins lucrativos, notadamente aqueles de carter meramente burocrtico. Mais: preciso garantir que os procedimentos que demandam algum tipo de interveno estatal desenvolvam-se de forma clere e eficiente. Transparncia e controle social. Para que a liberdade conferida ao terceiro setor no se traduza em irresponsabilidade, a busca pelo incremento dos nveis de transparncia na gesto e no funcionamento das entidades que o compem um imperativo. Do mesmo modo, deve-se buscar o fortalecimento dos mecanismos de prestao de contas, tendo como destinatrio final a sociedade e no mais o Estado, o que resultar na substituio do atual paradigma de fiscalizao estatal-burocrtica (que se mostra ineficaz) pela ideia de amplo controle social, exercido a posteriori. Destaque-se que essas exigncias assumem hoje redobrada importncia no apenas na esfera nacional, como tambm na internacional, devido a suspeitas de que entidades sem fins lucrativos teriam sido utilizadas em outros pases para acobertar atividades de grupos terroristas. Nesse contexto, a capacidade do terceiro setor brasileiro de ampliar o seu acesso a recursos tcnicos e financeiros internacionais ser largamente influenciada pela sua capacidade de atender s demandas por maior accountability. Imunidades e isenes tributrias. As entidades do terceiro setor atuam em reas cuja responsabilidade primria do Estado, otimizando ou complementando a atuao deste e, assim, contri-

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buindo para a economia ou melhor alocao dos recursos pblicos. Dessa forma, no faz sentido sob as ticas jurdica, social ou econmica tributar as atividades dessas entidades sem fins lucrativos. A manuteno, qualificao e expanso das imunidades e isenes tributrias estaro, portanto, entre os principais focos de atuao do projeto MLPP. Incentivos fiscais. O Brasil vem colecionando algumas experincias relativamente exitosas na utilizao de incentivos fiscais para alavancar iniciativas de interesse pblico: os mecanismos da Lei Rouanet (Lei n. 8.313/91) e a sistemtica de doaes para os fundos dos direitos da criana e do adolescente so bons exemplos. No entanto, os atuais incentivos ainda so extremamente segmentados e no possibilitam a deduo para doaes ou patrocnios feitos a projetos em outras reas, como direitos humanos, desenvolvimento social ou meio ambiente. Da a importncia de se instituir uma poltica de incentivos fiscais mais abrangente e coerente. Do mesmo modo, fundamental estender as possibilidades de deduo hoje limitadas s pessoas fsicas e jurdicas de maior patrimnio3 aos demais estratos sociais , a fim de que a participao em projetos sociais no fique restrita elite econmica. Por fim, no se pode perder de vista a relevncia de se criar uma dinmica de avaliao e reviso da eficcia, eficincia e efetividade dos incentivos, para que atendam sempre finalidade de fomentar novos recursos e o envolvimento da sociedade em prol de causas coletivas. Esses aspectos no esgotam, evidentemente, o catlogo de questes que demandam anlise e ao nessa trajetria de construo de um verdadeiro marco legal para o terceiro setor no Brasil. No entanto, oferecem um critrio seguro de atuao para todos aqueles que quiserem se unir a esse grande desafio que a Rede GIFE e seus parceiros vm abraando, com crescente convico, h mais de uma dcada. O sucesso dessa jornada est diretamente atrelado capacidade de mobilizao do terceiro setor para a definio de uma pauta comum de propostas e habilidade de sensibilizar os demais atores sociais e a sociedade em geral em torno do tema. Outro no o objetivo da Rede GIFE.

Curitiba, 26 de maio de 2006.

3 Podem se valer de incentivos fiscais, no caso de pessoas fsicas, (i) aquelas que se utilizam do modelo completo da declarao do Imposto de Renda, e no a grande maioria, que o faz pelo modelo simplificado; e, no caso de pessoas jurdicas, (ii) as empresas que so tributadas com base no lucro real, as quais correspondem a um percentual reduzido do universo de pessoas jurdicas, ainda que de grande peso econmico.

PERSPECTIVAS PARA O MARCO LEGAL DO TERCEIRO SETOR


A existncia de um ambiente regulatrio moderno, claro e estvel fator fundamental para promover a expanso e a qualicao do investimento social privado no Brasil. Com base nessa premissa, o GIFE Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas desenvolve, desde 2003, aes com o objetivo de contribuir para o aperfeioamento da legislao brasileira do terceiro setor, construindo um ambiente mais favorvel ao investimento social e atuao das organizaes da sociedade civil. Espera-se que esta publicao no apenas oriente a atuao de advocacy do GIFE nos prximos anos, mas tambm sirva de referncia e contribua para a denio de uma agenda comum entre todos aqueles que j esto engajados ou queiram participar desse processo. O GIFE Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas, criado em 1995, uma associao sem ns lucrativos que rene organizaes de origem empresarial, familiar, independente e comunitria, que investem em projetos com nalidade pblica.

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ISBN 978-85-88462-13-7