DIREITO CIVIL

CONSIDERAES GENRICAS SOBRE OS DIREITOS DA PERSONALIDADE*

Eduardo Vera-Cruz Pinto
RESUMO Afirma que basta a uma pessoa sentir-se ameaada, fsica ou moralmente, para poder requerer as providncias do Judicirio, pois a defesa da pessoa deve estar sempre acima de qualquer constrangimento legal ou burocrtico. Sendo assim, o juiz deve ater-se apenas pessoa concreta que se queixa de algum dano. Explica que os direitos da personalidade so um reconhecimento da dignidade da pessoa, que devem ser respeitados independentemente de qualquer formalismo, positividade ou tipicidade. Trata, ainda, das possibilidades de limitao voluntria dos direitos da personalidade. Por fim, elucida que, no mbito do Direito portugus, o incio da personalidade se d a partir do nascimento com vida e termina com a morte, sendo intransmissvel aos sucessores do de cujus. PALAVRAS-CHAVE Pessoa; direito da personalidade; Cdigo Civil portugus; Direito Civil; dignidade; direito fundamental.
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* Conferncia proferida na II Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, nos dias 17 a 25 de novembro de 2003, nos auditrios do Tribunal Regional Federal da 5a Regio, Superior Tribunal de Justia e Tribunal Regional Federal da 4a Regio.

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1 UM DIREITO GERAL DE PERSONALIDADE

de Direito que basta haver ameaa de ofensa personalidade fsica ou moral para que a pessoa ameaada ou ofendida possa requerer todas as providncias adequadas s circunstncias do caso a fim de evitar que a ameaa se concretize ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida. Esse princpio geral de Direito encontrou guarida na norma do art. 70 do CC portugus. O legislador afastou expressamente a doutrina que defende a necessidade de um prejuzo efetivo para que haja tutela jurdica dos direitos da personalidade, consagrando como regra, para a possibilidade de acionar os meios judicirios, a mera possibilidade de existir um dano, no juzo da pessoa titular dos direitos. No Cdigo Civil, devido ampla tutela possibilitada sem tipificao pontuada dos direitos concretamente ofendidos ou ameaados, existe consagrado um direito geral de personalidade em cada pessoa, com proteo legislada, nos planos substantivo e processual. A importncia desse tpico jurisprudencial que encerra um preceito geral aberto com formulao positiva na norma do Cdigo Civil libertar os direitos da personalidade dos limites da legalidade e da tipicidade. A defesa da pessoa est sempre alm de qualquer constrangimento legal ou burocrtico. Assim sendo, no se questiona se os direitos expressamente consagrados pelo legislador so de enumerao taxativa ou meramente exemplificativa, porque, pelo Cdigo Civil, direitos da personalidade podem ser todos os que, dentro do princpio geral aberto da norma do art. 70, so admitidos pela lei, pela doutrina ou pela jurisprudncia. Em Portugal, pelos motivos expostos, so protegidos por lei todos os direitos absolutos e os bens gerais no mbito mais alargado concebvel da personalidade, que alguns autores consideram, no entanto, um numerus apertus no-taxativo. 2 QUALIFICAO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE COMO DIREITOS SUBJETIVOS ESPECIAIS Como direitos subjetivos especiais, os direitos da personalidade (direito vida, ao nome, integridade fsica, privacidade, inviolabiR. CEJ, Braslia, n. 25, p. 70-73, abr./jun. 2004

lidade de domiclio e correspondncia, ao repouso etc.) geram responsabilidade civil e so protegidos por todos os meios judicirios, nomeadamente pelos procedimentos cautelares, destinados a evitar ameaas de violao ou a atenuar os efeitos da ofensa. Esse princpio geral tem uma limitao bvia: a violao ou ameaa tem de resultar de um fato considerado ilcito no juzo de censurabilidade do julgador. Se o fato no for considerado ilcito, atendendo ao fim de proteger a pessoa ameaada ou ofendida e possibilidade de o fato em causa ser adequado ameaa ou leso do direito a proteger, no existe base de sustentao para desencadear os meios de proteo previstos na lei. Assim, a qualificao dos direitos da personalidade como direitos subjetivos especiais s fica completa se acrescentarmos ofendidos por fato ou ato ilcito. A culpa est no plano da apreciao, no da qualificao. A ameaa ou violao ilcitas dos direitos da personalidade pode levar a sentenas de proteo/punio independentemente da culpa, mas os critrios para aferir a responsabilidade, nomeadamente o dever de indenizar, so sempre os genericamente aplicveis. 3 O SUJEITO TEM DE SER UMA PESSOA CONCRETA E NO UM TIPO ABSTRATO O julgador, ao aplicar a lei no mbito de um pedido de defesa de direitos da personalidade, no deve recorrer a conceitos gerais e abstratos como o de homem mdio, cidado comum e bom pai de famlia, ou a um conceito de normalidade vagamente definido. O juiz deve ater-se apenas pessoa concreta que se queixa. Isto , ao atender quela pessoa que est em causa por se sentir ameaada ou violada nos seus direitos de personalidade e ao contedo especfico do direito referido, o juiz tem de apurar a especial sensibilidade da pessoa na sua relao com os fatos ocorridos, bem como os efeitos especficos da ameaa ou ofensa produzidos na sua realidade quotidiana. S assim, ponderando a pessoa concreta, densificando o contedo jurdico do direito de personalidade em causa e a adequao dos fatos invocados sensibilidade e realidade da pessoa que se queixa, pode o juiz avaliar se existe ou no um pre-

juzo sua personalidade, para decidir os meios capazes de a proteger. Ao contrrio das doutrinas que, a coberto dessa exigncia de atender ao caso concreto, aceitam uma influncia do casusmo anglosaxnico na apreciao judiciria dessas matrias, entendemos que a exigncia feita ao julgador de firmar o seu juzo na pessoa e no caso, em concreto, no implica nenhum desvio casustico. Assim como a necessidade de inserir os casos em tipos abstratos, de natureza grupal, no pode significar adeso primazia de perspectivas sociolgicas no ato de julgar. 4 A SUPERIORIDADE JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A diferena entre as concepes personalistas e as teses individualistas diz respeito, em sua origem, defesa da personalidade e da dignidade da pessoa humana, sua defesa como indivduo, membro de uma comunidade poltica. A tutela dos direitos fundamentais da pessoa na Constituio tem origem e finalidade na necessidade de criar limites ao poder poltico na sua capacidade para ofender a pessoa, como indivduo e cidado. A tutela jurdica funda-se na lei e depende dela. Os direitos da personalidade so um reconhecimento da dignidade da pessoa, apesar e alm das relaes de poder, e devem ser respeitados, independentemente de qualquer formalismo, positividade ou tipicidade. Assim, afastamos a pureza piramidal de uma hierarquia positiva de normas que tem no topo a Constituio, para, no confronto dos regimes jurdicos em presena, no degradarmos a posio da pessoa humana e a defesa jurdica dos direitos da personalidade. As experincias polticas de constitucionalizao dos direitos da personalidade no devem esquecer que a defesa da pessoa pelo Direito muito anterior a qualquer idia de Constituio. Os direitos da personalidade no se confundem com os direitos pessoais (os direitos da personalidade so direitos da pessoa, mas a maioria dos direitos pessoais no so direitos da personalidade) e, como categoria vaga, ampla e de essncia sobretudo negativa e sem fundamento moral necessrio, so eles os que melhor se contrapem aos direitos

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patrimoniais. Aqui basta-nos lembrar que os direitos da personalidade em conflito com direitos patrimoniais prevalecem sobre estes. 5 POSSIBILIDADES DE LIMITAO VOLUNTRIA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Enunciam-se dois critrios que o julgador no pode deixar de considerar quando se trata de, ao abrigo do disposto no art. 81 do Cdigo Civil, apreciar uma limitao voluntria do exerccio dos direitos da personalidade: qualquer limitao voluntria pretendida pelo titular do direito de personalidade que ofenda valores jurdicos fundamentais nula; se houver limitao legal e lcita de um direito de personalidade resultante de contrato vlido, a pessoa titular do direito pode sempre, de forma voluntria, unilateral e a todo o tempo, revogar a limitao que aceitou fazer. No primeiro caso, sempre possvel recorrer aos conceitos de ordem pblica e aos bons costumes para defender no mbito da tutela da privacidade de cada pessoa que implica s ela poder determinar aquilo que lhe respeite e de que quer abdicar um ncleo essencial da sua pessoa concreta que a integra na pessoa humana, que no est na sua faculdade dispor, limitar, renunciar ou derrogar. No ltimo caso, pode-se discutir o pagamento de uma indenizao por responsabilidade gerada pelo fato de, com o seu comportamento, ter gorado expectativas, mas fica completamente afastado o dever de prestar. A enunciao dos critrios jurdicos limitadores da apreciao judicial fundamental para evitar desvios judicialistas da defesa dos direitos da personalidade pois, nessa matria, as opinies, idias e convices dos juzes no podem sobrepr-se tutela da pessoa humana pelo Direito mediante defesa por parte do tribunal, da pessoa concreta que est em causa. 6 INCIO E FIM DA TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 6.1 O NASCITURO A norma do art. 66, n. 1, do CC portugus faz depender a aquisio da personalidade jurdica do nascimento completo e com vida. Logo, o nascituro no tem personalidade jurdica em face da lei, entendimento que

Os direitos da personalidade no se confundem com os direitos pessoais (os direitos da personalidade so direitos da pessoa, mas a maioria dos direitos pessoais no so direitos da personalidade) e, como categoria vaga, ampla e de essncia sobretudo negativa e sem fundamento moral necessrio, so eles os que melhor se contrapem aos direitos patrimoniais. (...) os direitos da personalidade em conflito com direitos patrimoniais prevalecem sobre estes.

fica claro quando o legislador subordina a aquisio dos direitos do nascituro, reconhecidos pela lei, ao seu nascimento. No entanto, daqui nada se retira de negativo para a qualificao do nascituro como pessoa. Pelo contrrio, extraem-se elementos positivos para a sua personalizao humana, j que o contedo dos direitos que o legislador lhe reconhece so, por natureza, inerentes pessoa ou cujo exerccio pressupe a qualidade de pessoa. Mesmo na estrita e estreita concepo formalista-positivista, de matriz racionalista, dos direitos da personalidade, pessoa jurdica e pessoa humana no coincidem em absoluto e no h nenhuma base de sustentao para encontrar na lei um critrio ou argumento que negue ao nascituro a qualidade de pessoa humana, porque no est no livre-arbtrio do legislador tal possibilidade qualificadora, nem ela deve ser entendida como uma faculdade dispositiva do poder poltico, seja qual for o tipo de legitimidade que o sustenta, ou um direito de opo exercido por alguns para vincular todos. Os direitos legais s se efetivam se houver nascimento, isto , s existem no nascido. Os direitos do nascituro como pessoa existem nele, sem condio, mas pelo fato de o ser, logo independentemente de nascer. Na querela doutrinria em torno de saber em que momento o nascituro adquire os direitos legais que lhe so reconhecidos, a maioria dos autores entende que esse momento deve ser fixado no nascimento, e no quando lhe foram atribudos. A retroatividade da aquisio de direitos no aqui estrutural, mas incidental. Ao contrrio, o nascimento determina o incio da relao a que a lei d relevncia. Na lgica coerente

do legislador, ningum pode adquirir um direito legal antes que a lei lhe reconhea personalidade jurdica e, na norma positivada no Cdigo Civil, o nascituro s se torna, ipso facto, pessoa jurdica se nascer com vida. Nesse pressuposto e com essa base, podemos agora saber se o Direito reconhece ao nascituro o direito de nascer. Sendo essa uma questo complexa, que tem motivado debates nos planos religioso, tico, moral, poltico, ideolgico, jurdico, econmico, importa centrarmo-nos apenas na questo jurdica, a partir da concepo do Direito como forma de realizao da justia no caso concreto. Assim sendo, o Direito s pode reconhecer ao nascituro, que encerra uma vida humana, o direito de nascer como direito absoluto, colocado no topo da hierarquia dos direitos da pessoa humana, como direito de ser ou de vir a ser. A derrogabilidade desse direito fica sujeita a critrios jurdicos estritos e s em termos de exceo regra enunciada. A legtima defesa como critrio geral e a prevalncia de direitos absolutos da pessoa nascida em relao a direitos absolutos da pessoa por nascer, como critrio especfico, so argumentos atendveis na formulao positiva do direito de nascer. Em um Estado democrtico de Direito, em que a lei opo maioritria nas formas de exerccio do poder poltico, o legislador est vinculado, seja qual for a sua opo ideolgica, moral, religiosa, ou outra, aos fundamentos jurdicos universais das matrias de que trata. Aqui, a prevalncia dos direitos das pessoas sobre quaisquer outros, de ordem social, econmica, cultural etc., uma base universalmente aceita pelos juristas. Em face das ameaas feitas pessoa que procura as vestes do
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Direito como forma de legitimao, os jurisprudentes so, na comunidade, os principais responsveis pela sua defesa, porque dotados das competncias adequadas para tal. Conclui-se que o nascituro no tem os direitos de personalidade consagrados no Cdigo Civil porque, como direitos legais, s se aplicam a quem tem personalidade jurdica, logo, capacidade jurdica irrenuncivel (art. 69 do CCP) de gozo com susceptibilidade genrica e abstrata de direitos e deveres. Mas ter sempre direitos inerentes pessoa humana, entre os quais o de nascer, a ser exercido, em termos jurdicos, em conflito com outros direitos de grau idntico. 6.2 O CADVER A personalidade jurdica termina com a morte da pessoa. O legislador aceita que o momento da morte seja fixado a partir de critrios definidos pela Ordem dos Mdicos (Dirio da Repblica, Srie I-B, de 11 de outubro de 1994), nos termos do disposto na norma do art. 12 da Lei n. 12, de 22 de abril de 1993, sobre colheita e transplante de rgos e tecidos de origem humana. Assim, o momento da morte, fixado pelos sbios da medicina, determina a cessao da personalidade jurdica. Dessa forma, os direitos da personalidade positivados pelo legislador no se aplicam ao cadver. O nosso Tribunal Constitucional, no Acrdo de 8 de junho de 19881, invocando os princpios do carter eminentemente subjetivo dos direitos fundamentais e da cessao da personalidade jurdica com a morte, assentou que no se pode reconhecer direitos de personalidade ao cadver nem admitir a sua transmissibilidade da pessoa que foi titular para outros. Se os direitos da personalidade so s da pessoa, no podem ser outorgados ao cadver. Isso funciona como limite negativo possibilidade de o poder judicial aceitar um pedido de condenao de algum por atentar contra a dignidade pessoal de um cadver. Esse direito supe a pessoa, s dela e intransmissvel (no pode ser transmitido aos sucessores do de cujus). Situao diferente a de pessoa titular dos direitos da personalidade, em vida, opor-se utilizao do seu cadver e do seu nome para fins que considera ofensivos sua
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pessoa e personalidade, ao abrigo dos direitos naturais da pessoa, que independem de qualquer legitimao poltica por consagrao legislativa. Na atual arquitetura normativa, de monoplio da produo do Direito pelo Estado, o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana serve de ncora para a defesa desses direitos, desenvolvidos nas normas do Cdigo Civil. A nova conformao legis lativa para o exerccio post mortem dos direitos da personalidade faz depender essa possibilidade das diligncias que a pessoa faz em vida para que o contedo essencial daqueles direitos se mantenha depois da morte. No art. 71 do Cdigo Civil portugus, a proteo aos direitos da personalidade do morto resulta da possibilidade de dano sua famlia, que, nesse caso, tem legitimidade processual para atuar em sua defesa, protegendo-se. Logo, a proteo legal dada no pessoa que foi, mas sua famlia. 7 CONCLUSES Em concluso, termino referindo as bases da deciso judicial nesta matria: Eticidade na defesa judicial dos direitos da personalidade, o julgador deve atender aos princpios e conceitos jurdicos, mas no mbito da ordem pblica e dos bons costumes, sem concesses ao formalismo conceitualista, limitado pelos critrios que o Direito apurou ao longo do tempo. Operatividade o juiz deve procurar atender pessoa concreta, adequao do fato ilcito com a ameaa ou violao verificadas, aferidas a partir da sua sensibilidade e dos efeitos do acontecido, mediante sua realidade psico-social, no de tipos abstratos. Em qualquer caso, a jurisprudncia deve constituir uma hermenutica de casos concretos inseridos em tpicos jurdicos de resoluo de conflitos, no uma forma de superar as contradies do legislador. Concretude a maior participao do magistrado na deciso resultante do critrio jurdico concreto enunciado (a teoria do direito concreto, no puramente abstrato, pode ser acompanhada em Karl Engish, Emilio Betti, Larenz e Esser) implica que o juiz aceite limites fixados pelo Direito na definio da pessoa humana e julgue o caso concreto com base neles.

NOTA BIBLIOGRFICA
1 Boletim do Ministrio da Justia, n. 378, p. 142 e ss.

ABSTRACT
The author states that, if a person just feels physically or morally threatened, he may require judicial support, for the persons defense must always be above any legal or bureaucratic coercion. Thus, the judge has to be only limited to the natural person who complains about some damage. He explains that personal rights are an acknowledgment of the persons dignity, which ought to be respected, notwithstanding any formality, assertiveness or characteristics. He still deals with the possibilities of voluntary limitation of personal rights. Eventually, he makes clear that, within the Portuguese Law scope, the personal right originates from live birth and ends with death. Therefore, it is not transmissible to the de cujus descendents. KEYWORDS Person; personal right; Portuguese Civil Code; Civil Law; dignity; fundamental right

Eduardo Vera-Cruz Pinto Professor Doutor em Direito da Universidade de Lisboa, em Lisboa/Portugal.

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