Roteiro Aula Servios Pblicos e Parceria Pblico Privada

1. CONCEITO E CLASSIFICAO 1.1. Consideraes Gerais A CF/88 dispe expressamente que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, a prestao de servios pblicos. Dessa forma, a lei dispor sobre o regime de delegao, os direitos do usurio, a poltica tarifria, a obrigao de manter o servio adequado e as reclamaes relativas prestao (arts. 175, nico, e 37, 3). Insere ainda o conceito de servio relevante, como o de sade (art. 197). Cumprindo a essa orientao, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) considera como direito bsico do usurio a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral (art. 6) e, em complemento, obriga o Poder Pblico ou seus delegados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e contnuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigaes e a reparao dos danos (art. 22 e nico). 1.2. Conceito A conceituao de servio pblico em sentido objetivo1 no uniforme na doutrina que para alcanar este objetivo considera diferentes critrios: a) orgnico s seria considerado servio pblico aquele prestado por rgo pblico, ou seja, pelo prprio Estado2; b) formal servio pblico seria identificado por questes extrnsecas, ligadas especialmente ao regime jurdico de Direito Pblico3; e c) material dando relevo natureza da atividade desenvolvida, ou seja, definindo-o pelo seu objeto. Servio pblico por esse seria aquele que atendesse direta e essencialmente comunidade 4. Ressalta-se, por fim, que o conceito de servio pblico varivel e flutua ao sabor das necessidades e contingncias polticas, econmicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histrico, como acentuam os modernos publicistas. Para Maria Di Pietro, servio pblico toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob

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1 relacionado a prpria atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes. Contrape-se ao conceito subjetivo de servio pblico que leva em conta os rgos do Estado, responsveis pela execuo das atividades voltadas coletividade (p.ex. seriam servios pblicos um rgo de fiscalizao tributria e uma autarquia previdenciria). 2 A crtica a este tipo de classificao, explica-se pelo fato de atualmente cada vez ser mais freqente a delegao particulares. 3 Este critrio tambm insuficiente porque em alguns casos incidem regras do direito privado (p.ex. servios prestados por sociedades de economia mista e empresas pblicas. 4 Entretanto, algumas atividades, embora no atendendo diretamente aos indivduos, voltam-se em favor destes de forma indireta e mediata.

regime jurdico total ou parcialmente de direito pblico. Logo, percebemos que existe uma distribuio dos servios que no arbitrria, pois atende a critrios jurdicos (depende de lei ou contrato administrativo), tcnicos e econmicos, que respondem pela legitimidade, eficincia e economicidade na sua prestao. 1.3. Classificao O Mestre Hely Lopes Meirelles, ensina que, corforme a essencialidade, a adequabilidade, a finalidade e os destinatrios dos servios, podemos classific-los em: a) servios pblicos propriamente ditos ou de utilidade pblica os primeiros seriam os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer a sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado5, visando garantir a subsistncia e desenvolvimento da sociedade, da chamados de servios pr-comunidade (dirigem-se ao bem comum). Os ltimos so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios 6, visando facilitar a vida do indivduo na coletividade, pondo sua disposio utilidades que lhe propiciaro mais conforto e bem-estar, por isso chamados de servios pr-cidado (dirigem-se s convenincias dos membros da sociedade individualmente considerados). b) servios prprios e imprprios do Estado os primeiros so os que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade pblicas etc.) e para a execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados, devendo, portanto: ser prestados por rgos ou entidades pblicas (sem delegao a particulares); ser preferencialmente gratuitos ou de baixa remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. J os imprprios so os que no constituem necessidade da comunidade, mas to somente afetam interesses comuns de seus membros, sendo, normalmente: realizados remuneradamente pela Administrao direta ou indireta ou, por meio de delegao, pelas concessionrias, permissionrias ou autorizatrias; rentveis e podem ser realizados com ou sem

5 So considerados privativos no sentido de que s a Administrao deve prest-los, sem delegao a terceiros, posto que exigem, geralmente, atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados (p.ex. defesa nacional, os de polcia, os de preservao da sade pblica) 6 So exemplos: transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone.

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privilgios, mas sempre sob a regulamentao e controle do Poder Pblico competente. c) servios administrativos os que a Administrao executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico (p.ex. imprensa oficial). d) servios industriais so os que produzem renda para quem os presta, mediante a remunerao (denominada tarifa ou preo pblico) da utilidade usada ou consumida. So servios imprprios do Estado e, por isso, a CF/88 definiu em seu art. 173 que a atividade econmica somente quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei deve ser prestada diretamente pelo Poder Pblico, de outra sorte, sero prestados pelos concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. e) servios uti universi ou gerais so os prestados sem se ter usurios determinados, para atender a coletividade no seu todo (p.ex. polcia, iluminao pblica7, calamento). So indivisveis, isto , no mensurveis em sua utilizao, da normalmente mantidos por impostos. f) servios uti singuli ou individuais so os que tm usurios determinados e utilizao particular mensurvel para cada destinatrio (p.ex. telefone, gua e energia eltrica domiciliares). Desde que implantados, gera direito subjetivo sua obteno para todos os administrados, mediante o pagamento de taxa (tributo), quando obrigatrio, ou tarifa (preo pblico), quando facultativo. 2. REGULAMENTAO E CONTROLE A regulamentao e controle do servio pblico e de utilidade pblica cabero sempre ao Poder Pblico, qualquer que seja a modalidade de sua prestao aos usurios. Mesmo nos casos em que os servios so executados por particulares, o fim precpuo servir ao pblico e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Da decorre o dever indeclinvel de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no servio concedido sempre que no estiver sendo prestado a contento do pblico a que destinado. Dentro desta linha a Lei n 8.987/99 define situaes de interveno ou extino das concesses que sero vistas a seguir. O poder concedente poder intervir, por meio de decreto, na concesso de servio pblico, com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A decretao gera a obrigao Administrao de, no
7 No sendo servio especfico e divisvel, o servio de iluminao pblica no pode ser remunerado por taxa (STF, Smula 670). Todavia, a EC 39/2002, ao acrescentar o art. 149A, permitiu a instituio, por lei municipal ou distrital, de contribuio para custeio do servio de iluminao pblica.

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prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. Este procedimento dever ser concludo em at 180 (cento e oitenta) dias. Dentre outras causas de extino da concesso de servios pblicos previstas no art. 35, da Lei n. 8.987/95, destacamos duas relacionadas com o tema: a) encampao ou resgate considerada a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao; e b) caducidade devido a inexecuo total ou parcial do contrato, a critrio do poder concedente, podendo este tambm aplicar sanes contratuais, conforme disposto no art. 38 da referida lei e as normas convencionadas entre as partes. 3. REQUISITOS DO SERVIO E DIREITOS DO USURIO 3.1. Requisitos a) princpio da permanncia impe continuidade no servio; b) princpio da generalidade impe servio igual para todos; c) princpio da eficincia exige atualizao do servio; d) princpio da modicidade exige tarifas razoveis; e e) princpio da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o pblico. Faltando qualquer um dos requisitos acima dever da Administrao intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestao. 3.2. Direitos dos usurios Os usurios de servios pblicos possuem direito cvico, de contedo positivo, consistente no poder de exigir da Administrao ou de seu delegado o servio que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usurios. So, portanto, direitos pblicos subjetivos de exerccio pessoal, quando se tratar de servio uti singuli e o usurio estiver na rea de sua prestao (p.ex. os particulares lesados podem entrar com mandado de segurana), ou defendidos pelo Ministrio Pblico ou por entidades, pblicas ou privadas, voltadas proteo do consumidor (arts. 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor), quando se tratar de servio uti universis. Alm da via cominatria comum, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev, em ttulo prprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos (arts. 81 a 104). Ampliando o direito dos usurios a EC 19/98 deu nova redao ao art. 37, 3, como j mencionamos inicialmente.

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Greve nos servios essenciais Regulando o art. 9 da CF/88, a Lei n 7.783/89 define como servios essenciais: o de gua, de energia eltrica, gs e combustveis; o de sade; o de distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; o funerrio; o de transporte coletivo; o de captao e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicaes; o relacionado a substncias radioativas; o de trfego areo; o de compensao bancria e o de processamento de dados ligados a esses servios (art. 10) 4. COMPETNCIAS PARA PRESTAO DO SERVIO 4.1. Unio: a) privativa CF, art. 21, III, VII, X, XI, XII, XVIII, XXII e XXIII. b) comum CF, art. 23 (observando que o de sade a prpria CF/88, determinou que seja executado em sistema nico art. 198). 4.2. Estados-membros: a) privativa gs canalizado (CF, art. 25, 2), mais a remanescente que a CF/88 no deu Unio ou aos Municpios, ou seja, interesse regional (art. 25, 1). b) comum idem 4.1. b. 4.3. Municpios: a) privativa interesse local (CF, art. 30, V, VI, VII, VIII e IX, alm de outros). A competncia conferida aos municpios para criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual (art. 30, IV), que antes era conferida aos Estados-membros, tambm refora a autonomia dos municpios, podendo melhorar sua organizao para melhor atendimento da populao, com a desconcentrao de atividades (servios). b) comum idem 4.1. b. 4.4. Distrito-Federal: Semelhante s atribudas aos Estados-membros e municpios (CF, art. 32, 1) 5. SERVIOS DELEGADOS A PARTICULARES Quando a Administrao Pblica executa seus prprios servios o faz como titular dos mesmos. Quando os comete a outrem pode transferir-lhes a titularidade ou simplesmente a execuo. A transferncia da titularidade do servio outorgada por lei e s por lei pode ser retirada ou modificada; j a transferncia da prestao do servio delegada por ato administrativo (bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo-se apenas, em certos casos, autorizao legislativa. As delegaes podem ocorrer sob as modalidades de: concesso; permisso ou autorizao. Recomendamos aos alunos o estudo da Lei n 8.987/85 que disciplina as duas primeiras e cujos dispositivos tm muito cado nos concursos pblicos, juntamente com a Lei n 11.079/04.

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Definies: a) poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; b) concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Tem a forma de contrato administrativo; c) concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado. Tem a forma de contrato administrativo; d) permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A doutrina define permisso como ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, mas a Lei n 8.987/85, no art. 40, define como contrato de adeso (cuidado, ento nas provas). e) autorizao de servio pblico nos casos em que o Poder Pblico, por ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, consente na sua execuo por particular para atender a interesses coletivos instveis ou emergncia transitria. 6. CONVNIOS E CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS Convnios administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para a realizao de objetivos comuns dos partcipes. No so contratos e no adquirem personalidade jurdica. Consrcios administrativos so acordos firmados entre entidades estatais, autrquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espcie, para a realizao de objetivos comuns dos partcipes. No so contratos e no adquirem personalidade jurdica.

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