Poltica Criminal, Constituio e Processo Penal: razes da caminhada brasileira para a institucionalizao do caos

Maurcio Zanoide de Moraes1

Professor Doutor de Processo Penal da Universidade de So Paulo, Presidente do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Advogado Criminal

1 - Endereo: Rua Padre Joo Manuel, 450, 4 andar, conjuntos 44/47, Cerqueira Csar So Paulo So Paulo, CEP.: 01411-000, telefone: 11.3064.1314; e-mail: mzmoraes@zanoideadvogados.com.br; currculo LATTES disponvel na Internet.

PALAVRAS CHAVES: Poltica criminal.. Processo penal. Constituio. Tratados internacionais. Legitimidade do sistema punitivo. Crise de legitimidade.. Direito criminal. Poltica e sociedade. Poder poltico.

SUMRIO: I. II. III. IV. Introduo Poltica e Sociedade Poltica Criminal como parte da Poltica de Estado: natureza e formulao Poltica Criminal Brasileira: principais causas e conseqncias de sua inexistncia 1.. Principais causas da ausncia de poltica criminal no Brasil 2.. Principais conseqncias da ausncia de poltica criminal no Brasil: uma crise de legitimidade V. - Constituio e Tratados Internacionais: matrizes para o incio 1.. Necessria superao do falso dilema: eficincia versus garantismo 2.. Uma proposta para incio de uma poltica criminal brasileira na rea processual penal VI. VII. Concluso Bibliografia

RESUMO: O Estado brasileiro passa por um instante de aguda crise de legitimidade em sua poltica criminal. Esta situao ficou evidenciada pela falta de controle eficaz e preventivo da segurana pblica, notadamente nos grandes centros urbanos. Portanto, imperioso analisar em que consiste uma poltica criminal, de onde ela nasce, qual seu contedo e sua finalidade. Assentadas essas premissas, verificou-se que no h uma verdadeira poltica criminal brasileira. Com isso, foram expostas as principais causas e conseqncias da inexistncia dessa poltica criminal, para da extrair-se que a principal barreira a ser vencida a falta de legitimidade que hoje sofrem as instituies pblicas que atuam na esfera criminal. Para a busca dessa legitimidade perdida, no h melhor pressuposto legal que os princpios fundantes de nossa atual Constituio, complementado pelos Tratados Internacionais de Direitos Humanos incorporados em nosso ordenamento. Com essa base epistemolgica, a participao popular deve ser agregada formao de uma poltica criminal para a rea do processo penal, nos moldes das experincias de outros pases, por meio de uma pauta de princpios estabelecidos pelo Poder Legislativo (lei delegante ou no) a serem cumpridos por uma comisso de tcnicos responsveis pela redao de um

novo cdigo de processo penal.

I Introduo
H uma completa e generalizada insatisfao com os instrumentos legais utilizados pelo Estado para o tratamento dos conflitos criminais. No h agente pblico, operador do direito criminal, professor universitrio ou cidado que esteja satisfeito com o aparato hoje existente no ordenamento brasileiro, seja em sua estruturao seja em sua coerncia e resultado. O sentimento, embora unssono quanto insatisfao, diversificado quanto s crticas e s propostas de aperfeioamento. H quem entenda que a eficincia viria de uma maior qualidade e quantidade de punio, h outros que entendem que o sistema est em colapso porque se pune demais. H quem afirme que a insegurana pblica advm da forma de escolha valorativa de quem, porque e como punir, pois marginalizante e seletiva, enquanto outros entendem que aquela insegurana cresce porque a criminalizao leniente e lassa. Por outro lado, h quem dirija suas crticas no criminalizao (direito material penal), mas persecuo e execuo criminal (direito processual penal). Nesse contexto, as crticas vo do sistmico ao pontual. Como crtica sistmica, afirma-se a inconstitucionalidade do Cdigo de Processo Penal vigente nascido em matriz inquisitiva de 1941 em face do sistema acusatrio determinado cogentemente pela atual Constituio da Repblica promulgada em 1988, com expressa preceituao de direitos e garantias aos investigados/acusados. Pontualmente, ressalta-se a interpretao seletiva e/ou marginalizante contida na variao hermenutica2 de uma mesma norma processual conforme a ideologia do operador do direito que participe do feito e as caractersticas pessoais do cidado3 (vtima ou suspeito/acusado/executado) envolvido na causa. No mbito processual tambm h os que o utilizam para
2 A variao de entendimentos jurisprudenciais quanto a qualquer norma processual penal estendendo ou reduzindo sua incidncia e, em certos casos, at mesmo negando-lhe vigncia formal ou material, pode ser constatada pela enorme quantidade de obras especializadas em coletneas de arestos de nossos Tribunais. Como exemplo dessa multiplicidade interpretativa de nosso Tribunais v. a obra de ALBERTO SILVA FRANCO et alii, Cdigo de processo penal e sua interpretao jurisprudencial - doutrina e jurisprudncia. 3 Quanto vtima, basta ver o alto grau de eficincia punitiva quando ela agente pblico ou pessoa com grande importncia social. Quanto ao investigado, acusado e condenado, basta ver o perfil social, econmico e educacional do pblico dos presdios nacionais.

punir mais e outros que o entendem como forma de controle do poder estatal de punir. Da variabilidade das crticas, que vai desde os juristas at o cidado comum, passando pelos agentes pblicos (legisladores, juzes e administradores), decorre uma incoerncia (s vezes esquizofrenia) legislativa e uma ineficincia jurisdicional e administrativa, as quais no cumprem minimamente seu papel de ao menos controlarem a insegurana pblica. A insegurana pblica, surgida e alimentada por aquelas mazelas, deixa seu locus de objeto de anlise e implementao de polticas pblicas para sua eliminao e passa a ser determinadora dos atos estatais (legislativos, executivos e jurisdicionais). Deixa de ser limitada pelos atos dos agentes pblicos e passa a determinlos. Nesse instante de inverso da lgica poltico-social, pela qual a violncia no limitada pelos atos pblicos, mas sua indutora, o Estado, como ente poltico, deslegitima-se a cada instante e a cada ato porquanto no conduz, mas conduzido. A aceitao dessa situao poltico-social por um longo perodo leva neutralizao da anlise cientfica e institucionalizao do caos no trato pblico das questes criminais. Conduz neutralizao da anlise cientfica porque, todas as correntes tcnico-ideolgicas se deslegitimam com o tempo, porquanto no so aplicadas de forma ampla a todo o sistema jurdico-criminal, mas de forma pontual e, no mais das vezes, sem recursos estatais suficientes ou sem a necessria mudana de mentalidade dos operadores do direito para sequer uma tentativa de implementao.4 Conduz institucionalizao do caos porque, ao no oferecer uma opo poltico-cientfica legitimada sociedade, autoriza-a a agir por conta e risco para a soluo pontual de seus conflitos. Aos mais abastados, permite um policiamento e militarizao particulares, aos mais pobres, tolera a ao de grupos de extermnio, justiceiros, linchamentos ou atos criminosos pontuais, que transbordam a
4 Como exemplo de um bom sistema legal que foi paulatinamente perdendo a legitimidade por falha das instituies que deveriam aplic-lo tome-se o Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97). Este cdex, por sua clara sistemtica, finalidade e coerncia, alm de seu recrudescimento de sanes administrativas e penais, incluindo novos crimes e um inovador sistema de pontuao para perda ou suspenso do direito de dirigir, contou com grande aceitao popular e fez com que o nmero de acidentes de trnsito diminusse. Com o passar do tempo, pela falta de estrutura das instituies pblicas para bem aplic-lo, ocorreu a sua paulatina deslegitimao e o nmero de acidentes voltou a aumentar.

legtima defesa e partem para a violenta proteo da comunidade. De qualquer modo que se examine a questo, o caos institucionalizado faz com que o ser humano abandone o pouco de evoluo social e humana conseguida durante sculos de existncia e retorne barbrie humana do combate da violncia pela violncia. Dessarte, a reverso do processo paulatino de violncia urbana passa por uma atuao estatal legitimada e legalizada, o que somente poder ser alcanado pela fixao de padres seguros e socialmente aceitos de uma (nova) poltica criminal, cujo objetivo primaz deve ser a reduo e o controle da criminalidade.

II Poltica e Sociedade

O homem, ser gregrio por imanncia, somente consegue desenvolver-se e manter sua espcie no convvio social. no grupamento que o homem se completa e se realiza como ser. Mas nesse mesmo grupamento, devido aos mltiplos e variados choques e relaes com os demais indivduos, que mais surgem situaes propcias a aflorar suas imperfeies e violncias. A sociedade, ao mesmo tempo que uma necessidade ao desenvolvimento humano, , outrossim, um dos focos de seus problemas. A sociedade, entendida nesse passo como grupamento humano no qual se estabelecem conflitos interindividuais variados e pluralidade de desgnios, sempre precisou de diretrizes de comportamento e de um quociente de coero para se manter integrada e progressiva. No h grupamento humano que se desenvolva e garanta o bem estar de seus integrantes, sem que haja um direcionamento claro realizao de um fim benfico e comum ao grupo. A ordem5, entendida como o direcionamento escolhido para o grupo, por mais legitimado que seja por todos ou pela significativa maioria dos seus integrantes, no est imune a atos que a contrariem. Por mais coeso voluntria e maior
5 Para a idia de ordem pblica como ao menos um fim mnimo da Poltica, v. NORBERTO BOBBIO, in Dicionrio de poltica, verbete poltica, p. 958.

harmonia entre as pessoas, no h como se evitar6 atos de violncia que atingem importantes bens da vida quela sociedade. A escolha desses bens como mais ou menos relevantes faz parte da definio daquele direcionamento desejado pelo grupo; a tutela em maior ou menor grau, com maior ou menor coero, determina, respectivamente, o mbito do ilcito e a intensidade da sano a seu agente. Dentre as vrias espcies de ilcitos, reservada a categoria de crime ao de maior danosidade social; para ele aplica-se a mais severa punio, a sano penal. O surgimento inevitvel do crime, assim como a sua punio, so males dos quais as sociedades modernas no conseguem se livrar, muito ao contrrio, aumentam e assumem novas formas com a modernizao acelerada. Nesse limitado espectro dos problemas sociais representado pela criminalidade, a questo no se o crime pode ou no ser definitivamente eliminado.7 Mas como ele deve ser reduzido ao mnimo ou a padres aceitveis. Nesse passo importante entendermos o papel que a poltica exerce nas sociedades modernas. Para alm da concepo clssica8, filosoficamente a poltica pode ser entendida como a gesto dos conflitos, das relaes de foras e do poder 9 em uma sociedade. a atividade ou o conjunto de atividades que, de alguma maneira, tm como termo de referncia a plis, ou seja, o Estado. Dessa atividade a plis , por vezes, o sujeito, quando referidos esfera da Poltica atos como o ordenar ou proibir alguma coisa com efeitos vinculados para todos os membros de um determinado grupo social, o exerccio de um domnio exclusivo sobre um determinado territrio, o legislar atravs de normas vlidas erga omnes, o tirar e transferir recursos de um setor da sociedade para
6 No convcio social, mesmo nas sociedades mais pacficas, a imperfeio do homem o sujeita ao cometimento de crimes. Assim, mesmo com um consenso unnime quanto aceitao e ao cumprimento da lei e um respeito absoluto ao semelhante, no se est imune a crimes cometidos na forma culposa, em que o evento danoso sociedade (ilcito penal) ocorre no por desejo do agente mas por violao do dever de cuidado. 7 Para demonstrar a impossibilidade prtica de existir sociedade sem crime, mas apenas uma possibilidade e providncias eficazes para sua reduo v. a anlise paralela entre a obra A Utopia, de Thomas Morus, e a Lei dos crimes hediondos, no texto de NILO BATISTA, A poltica criminal dA Utopia e a maldio de hedionduras, in Novas tendncias do direito penal. 8 NORBERTO BOBBIO, in Dicionrio cit., pp. 954 e 955, destaca que de h muito j se superou a concepo aristotlica de poltica como tudo o que se refere cidade (plis), passando a se relacionar com a idia de Estado. 9 ANDR COMTE-SPONVILLE, in Dicionrio Filosfico, p. 459.

outro, etc.; outras vezes ela objeto, quando so referidas esfera da Poltica aes como a conquista, a manuteno, a defesa, a ampliao, o robustecimento, a derrubada, a destruio do poder estatal, etc..10 Poltica, portanto, esse atuar em cada espectro da vida da plis e, tambm, cada parcela da vida do grupamento faz com que a Poltica assuma contornos peculiares e com cada qual mais afim.. Assim, tem-se dentro de um mesmo Estado a poltica social, a poltica educacional, a poltica econmica, a poltica externa, a poltica blica, etc. Todas so parcelas de um aspecto geral de Poltica que podemos denominar Poltica de Estado, a qual deve ser perene, coerente entre aquelas suas mltiplas facetas, e apta a mostrar de forma clara e segura uma finalidade e um objetivo que deve ter a aprovao de todos ou ao menos da maioria de seus membros. Passada a primeira fase de colheita da finalidade e da forma para a consecuo do desgnio coletivo, a Poltica de Estado passa a uma segunda fase de implementao daqueles fins por todos e para todos, inclusive para e pelos agentes pblicos. Nessa segunda fase que desponta com mais nfase a idia de poder na Poltica. Poder entendido como controle de meios necessrios para que uns (os detentores do poder momentnea ou perenemente) imponham aos outros (subordinados ao poder) um comportamento.11 Toda relao poltico-social uma relao de poder, no h sociedade que prescinda da poltica e no h poltica sem exerccio de poder, logo, em qualquer grupamento social h inevitvel relao de poder poltico12 de uns, em face dos outros. O poder poltico utiliza a fora, a coero estatal, para ver obedecidas suas escolhas valorativas como as relevantes para o grupo. Ser maior a
10 NORBERTO BOBBIO, in Dicionrio cit., p. 954. 11 Sobre a idia de poder e sua inerncia concepo de Poltica v., por todos, NORBERTO BOBBIO, in Dicionrio cit., p. 955. 12 O poder e a poltica se relacionam de vrias formas, da surgem, p.ex., o poder ideolgico, o poder econmico, o poder blico, etc. Mas, dentre todas as formas de poder na anlise poltica, o poder poltico o mais relevante, dado que, poder utilizado pelos agentes pblicos para determinar o comportamento dos socialmente subordinados. o poder que condiciona e determina forma de ao ou omisso como certas ou erradas. no poder poltico que se insere o poder penal. Sobre poder poltico e suas implicaes e riscos v. JOS GERALDO BRITO FILOMENO, in Teoria geral do estado e cincia poltica, item 14; ALBERTO M. BINDER, in Poltica criminal de la formulacin a la praxis, item I.1; e, ainda e mais uma vez, NORBERTO BOBBIO, in Dicionrio cit., pp. 955 a 957.

necessidade de coero quanto menor for o grau de consenso que o grupo empreste quelas escolhas. Quanto maior a legitimidade das escolhas polticas, menor o grau de coero, quanto menor a legitimidade, maior a fora a ser empreendida pelo agente estatal. Se o consenso total e absoluto de todos os integrantes no possvel na sociedade moderna, o que se busca um consenso majoritrio e que determine o bem estar da maioria do corpo social. Deste modo, descartamos a imposio axiolgica da minoria detentora do poder, em detrimento e com o sacrificio da maioria integradora do corpo social. Essas opes polticas, sempre implementadas com grande forma coercitiva estatal, somente existem para manter o controle dos subordinados de sempre, a fim de perpetuar o poder pelo poder. No legitimam uma atuao poltica. A legitimidade no deve ser buscada, portanto, tendo como padro as escolhas feitas pelos detentores do poder, isto porque, isso no uma legitimao autntica, mas artificialmente construda e imposta por quem deve ser legitimado em seus atos, no se legitimar por eles. Os detentores do poder devem estar nesta condio por serem merecedores desse status devido sua percepo das necessidades sociais, no porque produzam regras para manter-se nessa condio hierrquica. A legitimidade advm no de quem ou porque se detm o poder, mas do majoritrio grau de consenso dos integrantes sociais sobre o acerto das escolhas axiolgicas daqueles, quanto s finalidades e s formas de se atingir o bem comum. Contudo, no se legitima uma atuao do poder estatal pelo seu simples comprometimento com o maior ou menor grau de eficincia em se atingir as finalidades traadas, mas tambm com a forma pela qual esses fins so atingidos. Caso contrrio, para reduzir a pobreza bastaria matar um nmero significativo de pobres, o mesmo se daria, hipoteticamente, para a reduo do analfabetismo e do nmero de criminosos. Nesse passo se verifica o equvoco da expresso muitas vezes empregada por agentes pblicos de que os fins justificam os meios. O fim pode ser atingido, mas o meio empregado pode torn-lo totalmente ilegtimo. Tratando-se de crime, a coero estatal, por excelncia, a sano penal, a mais severa e estigmatizante das coeres estatais, tanto que, basta a prpria existncia de uma persecuo penal, meio para se saber se algum ou no

culpado e deve ser punido, para que a pessoa j fique social e moralmente marcada.13 A sano penal, idealmente, excludos alguns fetiches punitivos, deve ser pouco aplicada em qualquer sistema juspoltico, por duas razes principais. A primeira, porque a aplicao da sano pressupe o cometimento de um crime, logo, j foi cometido um dano social relevante, que o Estado, em suas vrias reas de atuao (preventiva, extra-penal, educacional, etc.), no conseguiu evitar. Portanto, sua efetivao uma resposta coercitiva a um outro mal social que lhe antecedeu (o crime). A segunda, tambm no se deve aceitar como normal a alta incidncia da sano penal porquanto possa caracterizar uma falta de legitimidade das escolhas poltico-axiolgicas em face de uma parcela (maior ou menor) do grupo social, sendo o crime uma manifestao ilegtima daquela escolha.14 Pela relao at aqui exposta entre poltica e sociedade, percebe-se que a nica forma de se reduzir ao mnimo indispensvel a aplicao da sano penal como manifestao do poder poltico buscar uma maior legitimidade para o sistema jurdico criminal. Dessa forma, descartada a utopia de uma sociedade sem direito criminal, a nica forma de se limitar este ramo do direito ao aceitvel analisar em que grau (extenso e profundidade) e de que forma deva-se estrutur-lo para atender aos anseios de bem estar da significativa maioria dos integrantes sociais. Isso o objeto de preocupao de uma poltica pblica voltada rea criminal.

III Poltica Criminal como parte da Poltica de Estado: natureza e

13 J se tornou lugar comum a observao carneluttiana de que o processo penal j uma pena que se impe ao acusado e, por ser um mal em si mesmo, forma o paradoxo de ser necessrio infligir um mal (processo penal) a algum, para se saber se ele ou no culpado. Pune-se, portanto, com o processo, muitos inocentes. 14 Historicamente so muitos os exemplos de opes polticas por criminalizar ideologias diversas e ameaadoras aos interesses polticos dominantes. No Brasil, ainda est em vigor a Lei de Segurana Nacional, que por muito tempo, rasgando qualquer princpio de legalidade penal e processual penal, servia como pseudo lastro jurdico para perseguies polticas. Assim tambm, no direito penal da pessoa, pune-se e criminaliza-se a pessoa pelo que ela , no por seu eventual comportamento. Nas relaes internacionais atuais, os Estados Unidos da Amrica do Norte estabeleceram a poltica de defesa preventiva, pela qual pretende legitimar atuaes blicas contra Estados, dos quais se suspeita possa vir algum ato lesivo.

formulao

Para a presente exposio, deve-se considerar Poltica de Estado como a mais ampla e perene extenso que se pode dar preocupao em se apreender os mais significativos anseios sociais e traar a mais adequada forma de obtlos, com a maior legitimidade e o menor uso da coero. Poltica de Estado no se confunde, portanto, com Poltica de Governo, sempre mais limitada no tempo de durao do mandato da classe detentora do poder e da ideologia de seus integrantes. No se descarta a fora do poder da ideologia como dirigente das escolhas axiolgicas dos integrantes do poder. O que se pretende, tendo em vista o Brasil de nossos dias, ressaltar que em um pas de capitalismo tardio, de instituies pblicas a serem refeitas ou at mesmo feitas15, de penria em reas to importantes como a educacional, a sade pblica, a de empregos e salrios condizentes com uma vida digna para todos, se fixar que muito alm das ideologias deve-se buscar um mnimo de dignidade humana. Nesse quartel do humano, a busca e a solidificao de sua mais nfima dignidade no traz ou deveria trazer divergncias ideolgicas significativas entre partidos polticos seriamente comprometidos com a eliminao da pobreza, da marginalizao e reduo das desigualdades (art. 3, da Constituio da Repblica) e com a estruturao slida de Instituies Nacionais fundamentais. Nesse aspecto, para alm de uma Poltica momentnea e circunstancial de um governo, mesmo legitimado pelo voto popular de uma eleio, o que se deve buscar uma Poltica de Estado, do Estado Brasileiro. Poltica que, dada precariedade das instituies ptrias, no tarefa de um governo, mas de vrios deles.
15 Tome-se, por exemplo, ao que nos interessa na rea criminal, as defensorias pblicas criadas pela Constituio da Repblica em 1988 e que at 2006 ainda no existem em todos os Estados da Federao e, em muitos, no tm o mnimo estrutural para atender crescente demanda dos excludos que lhe procuram como ltima esperana de orientao e acompanhamento jurdico. Nesse contexto de formao incipiente, tardio e insuficiente, destaca-se a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, formada apenas no ano de 2006, quase 20 anos aps a promulgao daquela Carta Poltica. No fosse pela abnegao incondicional de poucos Procuradores do Estado que passaram a integr-la e lhe deram o corpo inicial, e sequer teria sido constituda tal instituio no Estado mais rico da Federao.

Traar uma linha coerente de finalidades, atividades e formas para sua execuo que perpasse vrios governos, com eventuais divergncias ideolgicas e sanha por prprias realizaes, o maior desafio nacional. Uma Poltica de Estado depende da eficcia de cada uma das pores polticas que a compem (p.ex., poltica educacional, poltica de sade pblica, poltica econmica, poltica habitacional, poltica de emprego, poltica criminal, etc.), afinal, o Estado no cumpre seu papel de garantidor e promotor do bem comum se, por exemplo, ao lado de uma excelente poltica econmica mantm uma pssima poltica educacional ou a par de uma boa poltica de sade pblica existe uma pssima poltica criminal. Alis, a necessria interao e interdepedncia de cada uma dessas reas da poltica torna verdadeiramente impossvel se acreditar que possa haver um xito absoluto em uma rea se houver o insucesso nas demais. O bem estar da coletividade depende de que o conjunto das suas necessidades seja integralmente atendido e, para tanto, imprescindvel Poltica de Estado atingir um alto grau de eficcia em todos os espectros polticos que a compem. A poltica criminal, portanto, como parte integrante do todo denominado Poltica de Estado, depende no apenas do xito das demais polticas pblicas, mas, principalmente, e antes, necessita pressupor que haja aquele todo anterior e no qual se insere, uma Poltica de Estado. Sem Poltica de Estado clara no h como se definir ou se efetivar uma poltica criminal. Se o Estado no define seu objetivo primaz (p.ex., reduo da pobreza pela distribuio de cestas bsicas, incremento educacional da populao, aumento das exportaes, desenvolvimento tecnolgico para aumento da competitividade internacional, setorizao da economia, privatizao, incentivos fiscais e reduo tributria, etc.) e onde alocar seus principais recursos para a realizao desse objetivo, no se pode definir uma coerente e integrada poltica para a rea criminal. Muito se discute se a poltica criminal tem natureza cientfica ou mera tcnica.16 Por entendermos que a poltica criminal espcie do gnero Poltica e como j est assentado, sem divergncias significativas, que a Poltica tem natureza cientfica17, no vemos como se negar quela espcie a mesma natureza e
16 Para uma anlise do debate, seus vrios autores e argumentos, v. FERNANDO GALVO, in Poltica Criminal, pp. 23 e ss. 17 Sobre o ramo do direito denominado Cincia Poltica e sua diferenciao e autonomia em face da

especificidade de seu gnero. Considerar a poltica criminal como mera tcnica de aplicao de meios para a diminuio da criminalidade estimula seu descompromisso para com a sistematizao e coerncia do conhecimento terico sobre as estratgias de combate ao crime. Um pensamento acientfico pode ser influenciado pelas emoes do momento, e a poltica de represso estatal no pode ser orientada por simples correntes de opinio. Em muitos exemplos pode-se constatar que a opinio pblica exerce nociva influncia sobre a produo normativa, fazendo com que questes importantes da vida social sejam tratadas de maneira inadequada.18 Por isso no se pode admitir o argumento alimentado por uma falsa e formal lgica de que, se a populao quer a pena de morte ou a reduo da menoridade penal, cabe ao legislador atender esse reclamo, mais ou menos majoritrio, da sociedade. O erro lgico dessa assertiva est em que a manifestao popular est viciada e manipulada porquanto a ela no so informadas as reais causas e conseqncias, p.ex., da violncia advinda das crianas e dos adolescentes, as experincias ineficientes de outros pases quanto pena de morte, que vo desde a sua definitividade diante de erros judiciais, at a constatao de que, se a pena j um instrumento de marginalizao dos pobres bastando ver o pblico alvo dos presdios , no ter pblico diverso a sano da pena de morte, alm do fato de no reduzir em nada a criminalidade. A opinio pblica somente ter validade e ser legtima quando a todos for dado conhecer, em igualdade de condies, os argumentos favorveis e contrrios a cada instituto, notadamente a causa da criminalidade, da criminalizao/persecuo e suas costumeiras vtimas. Mesmo se abandonarmos a vinculao da poltica criminal com a Poltica de Estado, veremos sua inegvel relao de interferncia e dependncia com o Direito (direito penal e direito processual penal, mais aproximadamente), este tambm uma cincia. A poltica criminal verdadeira cincia, que se ocupa em configurar o direito penal de modo a constituir-se no instrumento mais eficaz para a preservao da harmonia social. A poltica criminal lana mo de dados fornecidos pela criminologia sobre a realidade social e o funcionamento da justia criminal. A criminologia, cincia emprica que estuda o crime como fenmeno social, assegura que a tomada de decises da poltica criminal possui uma base cientfica e no arbitrariamente
Teoria Geral do Estado, v. JOS GERALDO BRITO FILOMENO, in Teoria cit., pp. 18 e 19. 18 FERNANDO GALVO, in Poltica cit., pp. 26 a 27.

limitada. A poltica criminal no cincia maneira das cincias exatas, mas no sentido aproximativo, que orienta as investigaes sobre as estratgias de combate criminalidade na direo da frmula mais eficaz para o estabelecimento de uma sociedade ideal. De qualquer modo, cincia.19 Poltica criminal, como parcela da Poltica de Estado e como ramo cientfico voltado ao exame do crime como elemento inevitvel na vida social, deve ser entendida como o conjunto de decises tcnico-valorativas sobre os instrumentos, regras, estratgias e objetivos do exerccio institucionalizado do poder poltico estatal pelo uso da coero penal em face de condutas indesejadas.20 A poltica criminal tambm possui duas fases para sua realizao: uma fase de colheita de informes e, a segunda fase, referente implementao das mais condizentes estratgias para seu combate. Na primeira fase recolhem-se dos dados tericos de outros ramos do saber, tais como a criminologia21, a sociologia e demais ramos que informem sobre aspectos relevantes da origem e funcionamento da atividade criminosa, reas diversas como a administrativa, a econmica e a educacional, aptas a fornecer elementos sobre o atual estgio e grau de estruturao das instituies scioadministrativas para atuarem na preveno/represso do crime. Na segunda fase, recolhidos os elementos, dever haver uma escolha sobre qual o melhor meio dentre os existentes e realizveis para implementar ao menor custo (social, econmico, poltico e jurdico) a melhor consecuo do bem estar social. Os agentes da poltica criminal devero buscar dados tericos e prticos para a sua orientao e escolher os mais eficazes e viveis para o seu xito. Devero aliar cincia e realidade scio-econmica para a escolha do melhor direcionamento em prol da maioria do corpo social. Nesse contexto, que deve orientar toda e qualquer poltica pblica, a poltica criminal no pode estar voltada para a defesa dos interesses das classes detentoras do poder. No pode servir de instrumento para elas utilizarem o poder poltico para eliminar focos de resistncia ideolgica ou para a proteo de bens jurdicos somente
19 FERNANDO GALVO, in Poltica cit., pp. 28 e 29. Em sentido contrrio, afirmando no ser a poltica criminal uma cincia v. ALBERTO M. BINDER, in Poltica cit., p. 28 e ss. 20 Nesse sentido, v. ALBERTO M. BINDER, in Iniciacin al proceso penal acusatrio, pp. 11 e ss. 21 Sobre a relao necessria e fundamental entre poltica criminal, criminologia e direito criminal v., por todos, EUGENIO RAL ZAFFARONI, in Poltica criminal latioamericana: perspectivas dysuntivas

a ela pertencentes, tudo em detrimento da maioria. Agir politicamente em favor dos interesses da classe dominante e no da maioria do grupo social deturpa o exerccio do poder poltico e deslegitima as escolhas que sero impostas por fora de lei, carecendo o corpo normativo do aumento da coero estatal (sano penal) para sua manuteno. A poltica criminal, como instante de escolha valorativa, poder ser mais ou menos legitimada na medida em que, mais ou menos, aproxime-se do consenso da maioria do grupo e no dos interesses do poder institucionalizado. Por outro lado, a escolha dever ser a mais tcnica possvel, dado o carter cientfico desse ramo poltico. O pressuposto cientfico auferido da criminologia,

sociologia e demais ramos do saber dever oferecer um leque de opes tericas soluo da criminalidade, devendo a realidade ftica (p.ex., cultural, escassez de recursos, estgio estrutural das instituies pblicas e privadas envolvidas ou auxiliares) indicar qual a escolha mais apropriada dentre as vrias solues possveis. Assim, se a poltica criminal materializa-se mais

notadamente na elaborao de leis (penais e processuais penais), para t-las como instrumentos de busca de um controle da criminalidade, no se operacionaliza ou atinge xito apenas com base na edio legislativa. No se nega que a lei a melhor forma de se decidir e impor coercitivamente as decises valorativas, que determinada poltica criminal entende como certo ou como inaceitvel. Porm, uma poltica criminal no se limita edio legal e no se sustenta apenas nisso.22 Qualquer poltica criminal inicia seu maior ou menor xito quanto mais preciso for o mbito de sua atuao. Assim, um Estado que entenda por bem no criminalizar o uso de entorpecentes, mas apenas o trfico ilcito dessas substncias, limitar sua atuao punitiva, deixando para outras esferas de atuao poltica do Estado (p.ex., sade pblica, educao, assistncia familiar, etc.) o cuidado com os viciados. No punir o viciado no significa ausncia de poltica criminal, apenas a ausncia de sano penal, ficando o trato da questo a outras reas de atuao pblica. A poltica criminal
22 No se pode confundir legalidade com legitimidade, nesse sentido, inclusive buscando a sistematizao da legitimao do poder, v. JOS RDUARDO FARIA, in Poder e legitimidade, pp. 77 e ss.

existe e, exatamente por existir, faz escolhas e valora que no punindo que eliminaremos o uso de entorpecentes. Nesse exemplo citado, a poltica criminal, por optar no tipificar a conduta do viciado como crime, escolhendo no editar norma penal para tal comportamento, no deixou de tratar o problema da criminalidade, uma vez que ao lado do vcio muitos outros crimes podem ser cometidos (p.ex., leso corporal, morte, roubo, furto, alm obviamente do trfico). Mas exige que outra interferncia estatal no punitiva mostre-se eficiente no trato do viciado, a fim de que a estrutura punitiva se direcione para atuaes em que for a ultima ratio. A poltica criminal tem dois grandes campos de preocupao: um, destinado a definir o que crime ou o que no merece a tutela penal, ficando, neste ltimo caso, reservado o seu tratamento ao campo extra-penal; o outro, que objetiva estabelecer meios e instrumentos para lidar com o crime.23 A poltica criminal inicia-se, portanto, antes da atuao legislativa e no se esgota apenas nela. Boa poltica criminal aquela que, examinando as causas do crime, atua de modo a que ele no surja. Pssima poltica criminal aquela que se limita estruturao de um amplo e exauriente aparato legal punitivo, isto porque, no h segurana pblica em se punir o crime, pois, para que ele seja punido, necessria a sua ocorrncia. Segurana pblica no nasce de uma boa estrutura punitiva, pois se aceitamos que a estrutura punitiva somente entra em ao aps o cometimento do crime, a segurana pblica j foi abalada. A sano penal, sempre posterior ao crime, apenas um mal estatal diante de um outro mal anterior. Da o verdadeiro absurdo nos discursos polticos que afirmam que a segurana pblica ser protegida com penas mais altas e maior espectro de criminalizao (p.ex., com a reduo da menoridade penal). Tais medidas, muitos mais miditicas do que cientficas, no atingem o cerne da questo, qual seja, como fazer com que pare de crescer o nmero de crimes? Quais os meios eficazes para evitar que determinadas infraes se reduzam em determinados grupos sociais (p.ex., os crimes de homicdio em comunidades mais pobres e os crimes de sonegao fiscal entre os mais abastados)? Onde est o erro e onde se deve atuar para que o fato ilcito no surja?
23 ALBERTO M. BINDER, in Poltica cit., pp. 28 a 30.

Essas so as questes para as quais o conhecimento terico dever oferecer opes (p.ex., reduzir a carga tributria) a fim de que diante da realidade prtica (p.ex., necessidade de um aumento na arrecadao devido ao dficit estatal e da necessidade de se investir em reas fundamentais como sade e educao) possa o agente detentor do poder poltico optar por reduzir a ocorrncia dos crimes por uma atuao preventiva (p.ex., aumentar e melhorar o sistema de fiscalizao tributria a fim de desestimular ou neutralizar atos no desejados o no recolhimento do tributo devido). Uma poltica criminal ideal, portanto, deve fixar como pressupostos que o crime acontecimento inevitvel e que a sano penal dever ser usada com comedimento e para casos extremos. Nesse espao assim estabelecido, deve buscar em outras reas do conhecimento as informaes necessrias, tanto das causas e formas de manifestao da criminalidade quanto da realidade prtica sobre a qual direciona sua anlise. Para que, ao final, com toda a gama de informaes colhidas, opte, diante de uma Poltica de Estado mais ampla e com outros espectros de atuao pblica, atuar de forma produtiva e preventiva na reduo da criminalidade. A poltica criminal um instante presente de colher experincias passadas para a fixao de bases para um futuro mais adequado sociedade. Ser um futuro mais adequado quanto mais cientfica e menos casustica e emergencial for a anlise axiolgica presente. Decidir por impulso, para uma questo pontual e desvinculada de uma clara Poltica de Estado, tudo que uma poltica pblica no deve fazer, notadamente a poltica criminal.

IV - Poltica Criminal Brasileira: principais causas e conseqncias de sua inexistncia

No Brasil no h poltica criminal, nos termos como exposto no item anterior. Na realidade nunca houve, desde a poca do descobrimento. O que houve foram pequenos impulsos ou aparentes tentativas, sempre embebidas por forte influxo poltico autoritrio. Assim, como hiatos histricos, podemos citar o perodo do Primeiro Imprio, outro no governo autoritrio de Getlio Vargas e, por fim, no perodo

posterior ao regime militar, de meados da dcada de sessenta, at final da dcada de oitenta.24 A poltica criminal desses perodos no estava fundada na existncia de uma maior ou menor legitimidade nas escolhas valorativas empreendidas pelos detentores do poder, mas na definio clara de objetivos por eles definidos. A coerncia na produo legislativa e a clara fixao de objetivos do poder poltico, no significa consenso. Nesse passo, o poder poltico tinha fora, no autoridade.25 Para ambos (coerncia legislativa e fixao de objetivos), falta o elemento essencial a qualquer exerccio de poder poltico: a legitimidade que somente nasce do consenso da maioria do grupo, ao entender que os objetivos empreendidos pelo poder poltico no so dele, mas da coletividade, e em seu benefcio exercido. Tomando como exemplo os regimes autoritrios acima citados, percebe-se com clareza que a maior legitimidade de uma poltica pblica no advm apenas da maior ou menor consecuo dos fins, mas inclusive, e principalmente, de como eles so atingidos. Em todos esses momentos histricos, houve uma efetiva diminuio da violncia urbana de cunho poltico ou no. Mas, esse aparente xito, foi causado por uma forte atuao repressiva que, se no se limitou a mat-los, utilizou-se, em boa medida, desse meio de atuao, para incutir o medo em todos os integrantes sociais, pela crena de um efetivo e integral controle ideolgico e comportamental, gerando a sua eliminao, caso posto em dvida. Esse mtodo violento de atuao para reduo da criminalidade (poltica ou no) nunca angariou legitimidade, prova disso a pouca durao dessa espcie de exerccio de poder. A poltica criminal, portanto, no extrai sua legitimidade apenas do maior ou menor xito na reduo da criminalidade, assim como tambm no se legitima pela coerncia legislativa. Insista-se, a legitimidade de qualquer poltica pblica somente advm da correta apreenso por parte do poder poltico dos reais anseios sociais e da mais apropriada escolha e digna forma para a sua consecuo.
24 Para uma anlise dessas plidas e momentneas incurses de polticas criminais brasileira v. o estudo de MIREILLE DELMAS-MARTY, in Os grandes sistemas de poltica criminal, pp. 198 e ss. para os sistemas de poltica criminal totalitrios e autoritrios. 25 Sobre a diferena entre fora e autoridade no exerccio do poder poltico e sua relao com a idia de legitimidade, v. JOS GERALDO BRITO FILOMENO, in Teoria cit., p. 127 e ss.

Descartados esses perodos de coerncia legislativa por fora do autoritarismo repressivo e reveladas as razes de no poderem ser consideradas sequer minimamente legtimas polticas pblicas, voltamos ao ponto inicial: nunca houve no Brasil uma efetiva poltica criminal. Diante desse fato, resta-nos tentar identificar quais so as causas dessa ausncia histrica e as conseqncias atualmente sentidas.

1. Principais causas da ausncia de poltica criminal no Brasil

A mais importante causa da ausncia de uma poltica criminal brasileira e da qual todas as demais decorrem que jamais existiu uma real e efetiva Poltica de Estado no Brasil. Sem uma matriz fundante e diretiva de objetivos maiores, extrados do consenso do povo brasileiro (Poltica de Estado), no h como se situar, dentre as demais polticas pblicas, um mbito claro e uma finalidade segura para uma poltica criminal. Sem qualquer incentivo governamental ou de grandes instituies privadas, o trabalho dedicado de muitos cientistas desenvolve a criminologia, a sociologia e demais cincias auxiliares para o fornecimento de elementos tericos para a formao de uma boa poltica criminal. Essa insuficincia de um estudo nacional e amplo das causas do crime, porm, no o maior bice para a falta de uma Poltica Criminal de Estado. No lhe falta material terico-cinetfico. O maior obstculo a falta de uma viso perene e definida para o atuar estatal. No h instituies pblicas modernas e aptas a responder s exigncias do mundo moderno26, no se atua na eliminao perene dos focos da violncia, no se investe em outras reas pblicas (p.ex., sade, educao, fiscalizao
26 Veja-se, por exemplo, para o tema criminal, o aparelhamento tecnolgico e o investimento humano destinado s polcias estaduais (militar e civil). A falta de remunerao condizente com a importncia do papel desempenhado pelos policiais somente se compara com a ausncia de um eficaz e contnuo treinamento segundo novas e mais modernas tcnicas de investigao e preveno dos crimes. No se est afirmando que no existem iniciativas pontuais, o que se afirma em alto e bom som que esse investimento (salarial e em aperfeioamento) no uma poltica pblica constante que sequer dure um governo, quanto mais uma poltica que perpasse vrios governos e se torne uma Poltica de Estado.

administrativa, controle administrativo das atividades econmicas) a fim de reverter a sensao de falncia do Estado, com a correspondente crena de que todos devem atuar egoisticamente e com vistas apenas aos prprios interesses. A falta de uma Poltica de Estado gera um desagregamento social contnuo, porquanto os indivduos no vem nas instituies pblicas uma atuao definida e em prol do bem comum. Por esse prisma, aumenta-se a convico de que cada um deve agir individualmente na defesa e manuteno de seus interesses e, no instante em que os integrantes do corpo social assim atuam, cresce o fosso das desigualdades e a sociedade comea a se dividir em castas scio-econmicas inimigas e, por conseguinte, promotoras de uma violncia interna diante da qual o poder poltico dever optar a qual lado destinar sua tutela penal. Como h classes mais e menos poderosas econmica, social e politicamente, ser sempre a classe mais poderosa a que melhor influir nos desgnios estatais e, portanto, ter seus interesses mais bem tutelados. Isso pode ser comprovado se notarmos que, nos ltimos anos, os crimes patrimoniais foram os que tiveram as penas mais ampliadas. Quem tem patrimnio e quer v-lo tutelado: as classes com mais poder econmico ou as mais desapercebidas de recursos? A resposta to simples quanto evidente a constatao do porqu a falta de Poltica de Estado a mais significativa causa de ausncia de poltica criminal. Outra causa da falta de poltica criminal, muito provavelmente por decorrncia da causa anterior, opo do poder poltico em deixar-se pautar por questes criminais pontuais, de carter emergencial e miditico. Nessa perspectiva, o Estado, sem rumo certo e definido, atende s exigncias sem critrios cientficos ou minimamente coerentes, mas por requisies miditicas de emergncia27. O total descomprometimento da mdia e das vtimas de atos violentos no poderia provocar a desorganizao do atuar pblico, que deveria estar pautado por razes cientficas. Porm, o apelo popular e miditico seduz o atuar dos detentores do poder, que buscam no atendimento emergencial e acientfico uma legitimidade, tambm aparente, e que ele (Estado) nunca conseguiu obter.
27 Como estudos de referncias sobre o direito criminal emergencial, suas causas e danosidades v. FAUZI HASSAN CHOUCKR, in Processo penal de emergncia e SRGIO MOCCIA, in La perenne Emergenza: tendenze autoritarie nel sistema penale e, ainda do mesmo autor, Emergncia e direitos fundamentais.

Porm, o que o Estado no percebe e j deveria ter percebido, uma vez que o Brasil vive essa legislao de emergncia h quase duas dcadas que, ao assim agir, a legitimidade momentnea que aparentemente pensa receber , com o tempo, transformada em frustrao e mais revolta deslegitimante. Isto porque o Estado, agindo por impulso popular e miditico, produziu uma legislao sem com isso aparelhar as instituies que devero aplic-la e fiscaliz-la, sem dizer dos focos de incoerncia jurdica e inconstitucionalidade que toda a legislao feita s pressas produz. Na busca de uma aparente legitimidade, o Estado que aceita uma poltica criminal emergencial s aumenta sua ilegitimidade. A falta de uma Poltica de Estado, em cujo bojo possa se inserir de modo claro uma poltica criminal, assim como o legiferar de modo desorganizado e emergencial propicia o surgimento de outra causa: a atuao desordenada dos operadores do direito criminal e dos juristas. A falta de rumo (Poltica de Estado) e o atuar estatal espasmdico (legislao criminal de emergncia) permitem e so potencializados pela atuao desordenada dos operadores do direito na rea criminal e pela inexistncia de uma base jurdico-cientfica slida que indique uma direo clara ao aparato repressivo penal e as reas em que no seria necessrio. Excluindo-se as vaidades acadmicas e os fetichismos punitivos travestidos de tcnica hermenutica, o que se v uma desordem no discurso tcnico dos operadores do direito criminal. Tal desordem se inicia por uma m formao tcnica e se potencializa pela seletividade punitiva, uma vez que as caractersticas pessoais dos participantes do processo e das vtimas determinam uma maior ou menor eficincia na punio. No se afirma que a cincia do direito, como cincia humana, no admita e no cresa com a divergncia ideolgica. O que se est a destacar, como causa da ausncia de poltica criminal, a total falta de coerncia, muitas vezes de um mesmo julgador ou Tribunal, ao tratar as partes, as vtimas ou os suspeitos/acusados no pelo que fizeram ou por critrios tcnicos j desenvolvidos em outros casos, mas por

quem sejam.28 Mais uma vez, e tambm por essa nova causa, aumenta a deslegitimidade do sistema jurdico-criminal e a certeza da ausncia de uma poltica criminal, j que o trato dos envolvidos no processo por critrios pessoais, e no por critrios tcnicos, gera em toda a sociedade a sensao de impunidade. Para os desvalidos, a impunidade se manifesta na certeza da marginalizao constante e de que o sistema jurdico criminal mais um obstculo a vencer na sua desigualdade para com os mais abastados. Para esses, por sua vez, a impunidade se manifesta em uma certeza de que est acima da lei e que o sistema repressivo jamais o atingir, nem aos seus.29 Tambm integrante dessa causa, advinda dos operadores do direito criminal e dos juristas da rea, o exerccio de suas atividades, no pela forma determinada em lei, ou pela qual seria a mais condizente com uma boa aplicao da lei, mas como possvel, ou seja, costumam alegar a escassez de recursos e a falta de estrutura pblica, como maneira mais fcil e cmoda, para se furtarem da sua obrigao funcional em buscar a melhor aplicao da justia. Se a massa processual descabida, no buscam preservar a qualidade dos julgamentos, mas dar cabo da maior quantidade possvel.. Para incrementar tal inverso de prioridades, os Tribunais estabelecem como critrio de promoo a produo quantitativa, jamais a qualitativa. Nesse diapaso, justifica-se o discurso que cada um faz o que pode, mas exatamente por causa dessa deletria e conveniente conformidade que no se ataca a raiz do problema por meio de uma poltica criminal. Para ilustrar essa causa da falta de poltica pblica para o tema criminalidade, cite-se o fato pblico e notrio de que, em So Paulo, o Estado mais rico da Federao, h dezenas de milhares de mandados de priso a cumprir pela polcia. Todos sabem disso, autoridades e cidados, e nada feito. At mesmo porque, se todos mandados fossem cumpridos, no haveria onde colocar os presos. No h presdio
28 Para isso basta consultar os vrios repertrios e obras especializadas em glosar arestos dos vrios Tribunais Brasileiros e que, invariavelmente, para cada ponto da legislao criminal, notadamente a processual penal, apresenta ao menos duas correntes dspares na aplicao de um mesmo dispositivo. 29 Desse sentimento advm as clssicas frases: a justia para os ricos; a cadeia feita para os pobres; voc sabe com quem est falando?, Quem voc para me dizer o que devo fazer?, V procurar a Justia!, Voc sabe o que eu posso fazer com voc na Justia?, No converso com voc, fale com meus advogados!, Quem esse policialzinho (com variaes para juizinho ou promotorzinho) para me prender (ou processar)?, Comigo na bala e aqui a Justa no vem!, etc.

para todos e nem mesmo recurso para construir presdios na mesma velocidade com que se condenam pessoas. O que est errado? A quantidade de condenados soltos ou a falta de presdio? Falso dilema que a imprensa sempre nos impe. O que est errado no se neutralizar a produo macia e continuada de crimes, pela aplicao de uma poltica criminal que os elimine em suas origens.. Discutir, entre tantas outras medidas, meios mais eficazes de tornar as penas substitutivas priso mais interessantes, tanto para o condenado quanto para a sociedade e o governo. Essa dissonncia hermenutica e acadmica e o

conformismo dos operadores do direito criminal impede a formao de uma massa crtica coesa e desinteressada de juristas e operadores do direito, preocupados com o bem comum e no em ver vencedora sua tese acadmica ou sua posio processual. No se forma, com isso, um grupo de pensadores do direito para implementar uma poltica criminal por meio de uma codificao renovada e comprometida com os desafios futuros. A tolerncia e o conformismo impedem que, no Brasil, extraia-se desses erros do passado as necessrias lies para a formulao de um sistema mais eficaz para o futuro. Impede-se, portanto, a elaborao de uma efetiva poltica criminal.

2. Principais conseqncias da ausncia de uma poltica criminal no Brasil: uma crise de legitimidade

Muitas e profundas so as conseqncias da falta de uma poltica criminal. Porm, para manter-se uma coerncia expositiva, indicar-se- as mais ligadas s causas acima referidas, relacionando-as entre si, sendo uma, ao mesmo tempo, decorrncia e potencializadora dos prejuzos das outras. A inexistncia de uma poltica criminal devido falta de uma Poltica de Estado faz com que se imagine que aquela espcie de poltica pblica limita-se formao de um sistema legislativo penal (direito penal e direito processo penal, includo neste a execuo da pena). A falta de polticas pblicas orientadas ao auxlio e reduo das causas e efeitos do crime (p.ex., por uma poltica social,

educacional, habitacional, de sade pblica, econmica, tributria, etc.) relegam legislao criminal uma tarefa que no dela, qual seja, a soluo de conflitos e litgios no necessariamente, ao menos em um primeiro instante, criminosos. Porm, pela falta de atuao daquelas outras esferas de poltica pblica no punitiva, as insuficincias individuais e os conflitos interindividuais se agravam e evoluem at receberem, mais cedo ou mais tarde, o selo de atos criminosos. O direito criminal deixa seu carter subsidirio e fragmentrio (ultima ratio) e passa a ser utilizado como instrumento pblico (primeiro e nico) para a soluo de conflitos sociais. Isso quando, por desvio de perspectiva poltica, no se criminaliza atos de insurgncia social por melhores condies de vida, como ocorre, s vezes, com a tipificao de movimentos sociais. Cria-se, com o auxlio ou a ignorncia conivente da mdia e de discursos de lei e ordem, uma confuso entre o social e o criminal e qualquer forma de reivindicao, protesto ou violncia social (p.ex., protestos em filas de postos de sade ou da previdncia fechados ou em greve) passa a ser tratada com instrumentos punitivos. Nesse passo, ingressam alguns juzos ideolgicos dos operadores do direito terceira causa acima pontada os quais utilizam o aparato penal ou o persecutrio penal para iniciar aes penais e determinar prises cautelares, como forma de aplacar a insatisfao gerada pela violncia, na alterao da ordem desejada. Como decorrncia dessa primeira conseqncia e reflexo da segunda causa acima apontada (edio excessiva e pontual de legislao criminal de emergncia e assistmica), a sobrecarga de indevidas atribuies legislao criminal gera uma idntica sobrecarga nas instituies judicirias e persecutrias (Polcia e Ministrio Pblico), o que faz com que no se tenha legislao e aplicadores suficientes para cuidar de todos os conflitos e insuficincias sociais. At mesmo, porque o direito criminal no tem, por natureza, a velocidade e a finalidade para o qual o empregam (resoluo de demandas de fundo social, no criminal). Ao se deformar a legislao criminal e sufocar seus operadores, todo o sistema perde em legitimidade por duas razes: primeira, porque com a sobrecarga indevida, deixa de atuar de modo eficaz para o que foi destinado apurar e julgar atos efetivamente danosos sociedade ; segunda, porque como o direito criminal

no resolve problemas sociais, econmicos, tributrios ou polticos, h uma desiluso daquela parcela da populao que foi levada a crer que, com ele, todos esses problemas seriam resolvidos. Essa crise de legitimidade quanto ao sistema criminal, com o tempo, passa a se espalhar para os operadores do direito criminal e para os demais agentes pblicos, como um todo. Nesse instante, chegamos terceira e talvez mais deletria conseqncia da ausncia de poltica criminal no Brasil. Os operadores do direito criminal e o Estado, em uma ltima tentativa de recuperar a legitimidade perdida, e visando reverter a sensao de descrdito que lhe so atribudos pela populao, aumentam o aparato repressivo tanto em extenso punindo cada vez mais e novos comportamentos como em profundidade aumentando as penas e recrudescendo a poltica penitenciria. Com isso, completa-se o crculo vicioso. O Estado faz exatamente o oposto do que se espera de uma poltica criminal eficiente. Primeiro, porque, sem analisar e atacar as causa do crime, utiliza-se da legislao criminal como nico instrumento de sua poltica pblica. Segundo, porque vulgariza a sano penal, mais importante meio de coero estatal, para finalidades a que ela no foi idealizada, tais como tentar suprir insuficincias pblicas e individuais e resolver conflitos sociais que poderiam e deveriam ser neutralizados, ou solucionados, por outras reas do direito, e com outras polticas pblicas. Terceiro, porque, ao deslegitimar o aparato criminal (por sua equivocada utilizao para a soluo de conflitos sociais), busca se legitimar com um maior incremento da carga punitiva. Quarto, como o direito criminal ineficaz ao fim para o qual disposto, o aumento da carga punitiva s faz aumentar o nmero de condenados e presos e, por seu carter seletivo, leva ao descrdito social aquele que deveria ser o mais parcimonioso e respeitado instrumento de poder poltico de um Estado moderno, o sistema punitivo. Como decorrncia ltima desse crculo vicioso em que o Estado se deslegitima como um todo frente populao, temos que os integrantes do corpo social, na medida de suas foras e condies, passam a lutar e defender de modo individualista seus interesses. Os menos favorecidos, por meio de saques pblicos diante de qualquer distrbio social, por mortes em nmero elevado nas periferias das cidades,

por violncias interfamiliares e intracomunidades, para soluo de conflitos sociais no encaminhados ou deixados de lado pelo poder pblico, tudo a aumentar a sensao de insegurana pblica. Os mais abastados entendem-se autorizados, pela ineficcia e deslegitimao do aparato pblico, a contratar segurana privada, armar-se e proteger-se, muitas vezes, por meio de construes que mais segregam e tentam afastar outros grupos sociais para alm das muralhas de suas moradias. Tudo a propiciar, por vrias razes e efeitos, o desagregamento do tecido social, decorrncia indefectvel do comportamento individualista gerado pela falta de uma poltica pblica apta a atingir um de seus fins precpuos, qual seja, a coeso da sociedade para a consecuo do bem estar coletivo.

V Constituio e Tratados Internacionais: matrizes para o incio

Diante de todo o antes referido, percebe-se que o sistema jurdico criminal brasileiro carece de legitimidade. Essa constatao, absolutamente inegvel, no pode constituir ponto final de um debate, mas seu incio. A questo, portanto, buscar um marco consensual que sirva de esteio seguro e legtimo para o debate a ser travado, que sirva de pressuposto epistemolgico e limite de atuao aos detentores do poder poltico. Toda poltica criminal que deseja ser racional no sentido de ser organizada por critrios claros, precisos e consagrados pela experincia humana e legtima no sentido de haurida e destinada mais ampla parcela da populao deve construir suas bases sobre dois pilares: o direito e o homem. Direito para alm e aqum da lei posta, mas sem dela prescindir como forma mais segura de organizao social. O Direito deve ser considerado como o conjunto de prescries (normativas e decisrias) claras e destinadas a conferir, a todos os integrantes sociais e aos agentes pblicos, a segurana necessria para seu atuar autorizado e para limitar a interveno dos exercedores do poder poltico. Mas de nada adiantaria um bom Direito se ele no

guardasse a mnima afinidade com as pessoas s quais se destina. A pessoa humana o princpio e o fim de qualquer atividade pblica, portanto, deve ser o primeiro ponto das preocupaes e o destinatrio final das atividades polticas. Ambos os pilares referidos nos conduzem escolher a atual Constituio Brasileira como marco inicial legtimo e duradouro, estruturado e resultante da evoluo das experincias humanas. Esta escolha no se faz por imperativo hierrquico de ser a Constituio a lei fundamental de um pas e a partir da qual todas as demais devem ser construdas harmonicamente. Uma vez que, apenas por essa perspectiva hierrquica, poder-se-ia escolher constituies autoritrias ou elaboradas para a defesa de um determinado grupo, em prejuzo dos demais. No o que ocorre com a nossa atual Constituio. Para demonstrar seu carter humanitrio e destinado formao de uma Nao una e dirigida ao bem comum, basta observar seus princpios fundamentais e pelos quais se assevera, como preocupao primeira, ser o Brasil um Estado Democrtico de Direito, do qual todo poder emana do povo e em seu nome exercido, e, em cujos fundamentos destacam-se, ao que nos importa nessa exposio, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo poltico (art. 1). Tambm entre seus princpios fundamentais inserem-se seus objetivos reitores, quais sejam: construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e, por fim, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3). Destes princpios fundamentais, ningum pode dissentir, no por fora de ser norma constitucional, mas por fora da humanidade inquestionavelmente contida em seus fundamentos e objetivos. A constatao estruturante e humanitria de nossa Constituio ainda pode ser observada pela consonncia que guarda com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, consagrados pelos povos da atualidade como conquistas do homem aps as experincias blicas das duas grandes guerras mundiais, da primeira metade do sculo XX.

Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos tem como sua base histrica a experincia do que pode acarretar o autoritarismo, a desconsiderao pelo homem, a utilizao do poder poltico para fins egosticos e o desejo de supremacia de um grupo sobre outros. Nada foi mais desastroso e nada foi mais contundente. A morte, a tortura, a expropriao da liberdade e da dignidade humana, no seu mais simples e elementar sentido, nunca foram to intensas e disseminadas por tantos pases. Guerras de povos e irmos que, como um dos poucos, bons e perenes frutos, deixou humanidade a experincia de que, somente com diplomas Internacionais de fixao mnima de uma pauta de garantias ao Homem, podemos estruturar sistemas juspolticos positivos ao desenvolvimento humano. Nesse sentido, nossa Constituio no apenas o reflexo dos textos internacionais j existentes sobre os direitos e garantias fundamentais do homem, mas est inteiramente permevel a inserir no ordenamento jurdico brasileiro, por fora dos pargrafos existentes em seu artigo 5, outros princpios, direitos e garantias fundamentais existentes ou a serem elaborados para o desenvolvimento do homem. Assim, nossa atual Constituio e os Tratados

Internacionais de Direitos do Homem devem servir como o nico arcabouo legal e esteio epistemolgico legtimos, para ser o formal ponto de partida para a elaborao de uma poltica criminal. Mas, apenas essa base constitucional no suficiente para a formao de uma poltica criminal brasileira. necessrio, ainda, no olvidar as caractersticas e desejos do povo brasileiro. A participao popular na discusso de polticas pblicas, notadamente a poltica criminal, de fundamental importncia, por ser uma necessria via de duas mos, e, pela qual, no apenas os representantes populares diro o que esperam da poltica criminal, mas devero ouvir e compreender que a cultura at hoje entranhada, de que todos os seus problemas so resolvidos pela legislao criminal, dever ser rechaada. Assim como rechaados tambm devero ser os preconceitos, de muitos senhores do saber, de que a violncia vem da pobreza e de que toda forma de violncia crime e deve ser punida. O fato da maior obrigao pela construo de uma poltica

criminal ser dos agentes pblicos, exatamente por estarem nessa condio, no significa dizer que se deva levar em conta apenas o que entenderem conveniente a seus prprios interesses ou das classes que neles projetam mais significativa influncia. Os preceitos constitucionais e internacionais de promoo do bem comum, igualdade e dignidade da pessoa humana no se dirigem apenas aos interesses dos detentores do poder poltico. Devem atingir a todos integrantes da comunho social, pobres e ricos, fracos e fortes, suspeitos e inocentes, culpados e injustiados, condenados e vtimas, prejudicados e beneficiados.

1. Necessria superao do falso dilema: eficincia versus garantismo

A construo de uma poltica criminal tendo em vista o homem e o bem comum deve, necessariamente, consistir em uma mudana de mentalidade. Na rea processual penal, por exemplo, uma nova poltica criminal somente poder ser efetivamente discutida se estivermos maduros para superar um falso dilema que pseudo ideologias terico-academicistas insistem em construir, qual seja, uma inconcilivel dicotomia entre eficincia e garantismo. Por ignorncia ou m f, insiste-se em difundir a idia de que sistemas garantistas so ineficientes, pois dificultam o rpido julgamento do culpado. Afirma-se, velada ou expressamente, que a execuo das normas decorrentes dos princpios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio, da inadmisso da prova ilcita (inclua-se aqui, p.ex., a confisso mediante tortura, a busca e apreenso sem ordem judicial, a quebra do sigilo de dados sem ordem judicial, etc.), da liberdade no curso do processo como regra, entre outras torna, o processo demorado, custoso e improfcuo. Descartadas as pessoas que professam esse entendimento para fazer valer uma vaidade acadmica ou um fetichismo punitivo, as demais e de boa f esquecem que a estrutura do atual Cdigo de Processo Penal, inegavelmente inquisitivo, est em completa dissonncia com a estrutura acusatria determinada pela Constituio e nica passvel de incorporar aquela base principiolgica constitucional e internacional.

No

dicotomia

entre

eficincia

garantias

constitucionais, o que h uma inconcilivel dicotomia entre a estrutura legal do processo penal brasileiro atual e a Constituio. A superao daquele falso dilema passa, necessariamente, pela elaborao de uma nova legislao processual penal. Nessa nova legislao, princpios como a oralidade e simplicidade das formas processuais sero a regra, porquanto assim no sistema acusatrio. A responsabilidade dos operadores do direito crescer na medida em que devero ser mais aptos a decidir e atuar em processos mais cleres. As partes e o juiz tero seus papis bem delineados e suas atribuies simplificadas, sem superposio de tarefas ou repetio de atos. Os atos investigativos devero ser norteados por uma maior capacidade investigativa a fim de reduzir o nmero de aes penais infundadas. Deve-se criar um espao para o consenso em matria de crimes de menor potencial ofensivo, cuja seleo e tratamento deve ser proveitoso para os participantes daquele consenso e das vtimas. Esse pseudo dilema, caracterstico da rea processual penal, encontra pares no menos significativos na rea penal e penitenciria, e todos so bices para a formao de uma nova poltica criminal. Isto porque no representam apenas alteraes legais, mas mudanas de mentalidades e hbitos. Significam perda de poder para alguns operadores, aumento de responsabilidade para todos operadores e exposio da falta de preparo tcnico de outros tantos..

2. Uma proposta para incio de uma poltica criminal brasileira na rea processual penal

O desafio est em como conciliar todo o antes expendido em um projeto ou ao menos em um incio de projeto de formao de uma poltica criminal. Sem olvidar que poltica criminal no se limita legislao criminal, mas reconhecendo-a como o mais significativo instrumento de exerccio e implementao daquela poltica pblica, volta-se, aqui, a ateno para a rea processual

penal. A questo, qual se pretende oferecer uma resposta : Como viabilizar a construo de uma poltica criminal para a rea de processo penal, com a participao popular efetiva e com base nos princpios constitucionais e internacionais de direitos do homem? Por meio da formao de uma pauta mnima, inicial, vinculativa e estruturada, de aplicao daqueles princpios fundamentais destinados ao processo penal, em cada parte dessa rea jurdica. Essa pauta, nesse primeiro instante, no um Cdigo. Mais se aproximaria da experincia de outros pases de uma lei delegante, por meio da qual o Poder Legislativo formula regras mnimas e vinculantes que devem ser obedecidas e, a partir das quais, uma comisso de juristas formada para a redao de um Cdigo.. Durante os trabalhos da comisso devem haver consultas e debates, no s entre os integrantes da comisso, mas entre representantes populares e dos operadores do direito, das mais variadas funes, a fim de colaborarem na redao de uma legislao que a todos atingir. Posteriormente, finalizados os trabalhos da comisso, a redao enviada ao Poder Legislativo que, por meio de uma comisso revisora tcnica, verificar a fidedignidade entre aquela pauta autorizadora e vinculativa e a redao apresentada de Cdigo. Essa pauta, fixadora de limites e pressupostos, deve fornecer segurana para as necessrias mutabilidades e adaptaes de uma poltica criminal, na rea processual penal, perene e duradoura. Assim, dever ter base imutvel e slida de princpios e regras orientadoras para uma nova legislao. Nesse sentido, como prtico mais seguro dentro do sistema jurdico nacional, dever ter como contedo primaz as clusulas ptreas dispostas na Constituio e dirigidas ao processo penal. No Brasil, muito se discute se nossa Constituio autoriza ou no a elaborao de lei delegante para a formulao de um Cdigo de Processo Penal. Novamente, no nos podemos deter por questes prticas facilmente superveis. Para alm da discusso, se h ou no autorizao constitucional para elaborao formal daquela espcie de lei delegante, melhor que se inicie a formulao daquela pauta mnima e vinculativa, como marco inicial de uma nova poltica criminal, clara, constitucional,

permevel participao popular e setorial, enfim, projete-se um incio e um marco seguro. Sem esse incio, no h como comearmos a demonstrar racional, tcnica, pacfica e legitimamente a nossa mais completa insatisfao com o que e de que forma est se conduzindo a produo legislativa para a rea criminal brasileira.

VI Concluso

O Brasil vive uma crise de legitimidade de instituies e polticas pblicas. No apresenta uma Poltica de Estado e, portanto, expe suas instituies s incertezas e ineficincias inerentes a um atuar desorganizado e desestruturante. Perde a cada dia e em todas as reas de atuao a necessria legitimidade informadora de qualquer poltica pblica. Na poltica criminal o Brasil no est colhendo melhor sorte. Exatamente porque no tem uma Poltica de Estado, perene e abrangente para todas as reas da sociedade, no possui a necessria coordenao entre as vrias reas pblicas. A poltica criminal no tem definidos os seus limites, uma vez que no sabe que parte dos problemas est afeita, p.ex., poltica social, educacional, econmica ou tributria, e o que , efetivamente, matria criminal. O Estado no sabe utilizar as polticas pblicas no punitivas para reduzir o mbito da poltica criminal, no sabe, enfim, utilizar com parcimnia a mais importante arma que possui para exercer seu poder poltico em busca da coeso social, qual seja, a sano penal. A legislao criminal utilizada para muitas questes s quais imprpria. Direito penal no resolve conflito social e processo penal no serve para aplacar a sanha da mdia. Quando assim so usados mostram-se ineficientes e levam ao descrdito as instituies judicirias, persecutrias e os agentes pblicos em geral.

Como efeito danoso e mais deletrio, o Estado e seus agentes, percebendo a ineficincia do aparato criminal, no reconhecem que ela advm de seu emprego indevido, mas entendem que a ineficincia est na pouca fora punitiva utilizada. Assim, desviando ainda mais a funo da legislao criminal, produz leis punitivas de emergncia e assistmicas. A nica forma de reverter esse processo histrico, que atualmente ganha uma contundncia capital com a exposio s claras da ineficincia pblica de conteno da criminalidade e neutralizao das origens do crime , haver uma mudana de mentalidade pela qual se proceda a uma ruptura com o processo ciclpico e desarrazoado de produo legislativa. Nessa mudana de mentalidade est includo o

reconhecimento de que ningum capaz, sozinho, de gestar e gerir uma necessria revoluo na formao de uma poltica criminal. As vaidades e arrogncias devem ser postas de lado, as mais firmes convices tericas precisam ser revistas e os pr-conceitos formados para o que seria eficiente ao sculo XX devem ser repensados se ainda encontram atualidade, no para o incio do sculo XXI, mas para muitas de suas dcadas. Patritica e humildemente devemos aceitar que tudo o que at agora fizemos, incentivamos, consentimos ou toleramos est errado. Devemos reconhecer nossos erros e insuficincias para com a populao que sofre sempre e a cada dia as violncias produzidas pelo sistema criminal que hoje existe. Precisamos, enfim, recomear. Nesse contexto se coloca a expresso caos do ttulo do artigo. Caos entendido, mitologicamente, no como um deus mas um princpio, o do comeo confuso de todas as coisas, a imagem do que existia antes dos deuses, antes dos mortais e de onde tudo foi gerado. Caos gerou rebo e a Noite. Depois, da sua massa confusa, surgiram o Dia e ter, com o primeiro desabrochar da luz indispensvel ecloso da vida..30

30 Joel Schmidt, in Dicionrio de mitologia grega e romana, Ed. Edies 70, 1985, p. 61.

VII BIBLIOGRAFIA
BATISTA, Nilo A poltica criminal dA Utopia e a Maldio de Hedionduras, in Novas tendncias do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. BINDER, Alberto M. Poltica criminal de la formulacin a la prxis. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997. __ Iniciacin al proceso penal acusatrio. Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000. BOBBIO, Norberto et alii Dicionrio de poltica. Traduo Carmem C. Varrialle, Gaetano Lo Mnaco, Joo Ferreira, Lus Guerreiro Pinto Cascais e Renzo Dini. 5 edio. Braslia:UNB, 2004, vol. I. COMTE-SPONVILLE, Andr Dicionrio Filosfico. Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2003. CHOUKR, Fauzi Hassan Processo penal de emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. DELMAS-MARTY, Mireille Os grandes sistemas de poltica criminal. Traduo de Denise Radanovic Vieira. So Paulo: Manole, 2004. FILOMENO, Jos Geraldo Brito Teoria geral do estado e cincia poltica. 4 edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2001. FARIA, Jos Eduardo Poder e legitimidade. So Paulo: Perspectiva, 1978. FRANCO, Alberto Silva et alii Cdigo de processo penal e sua interpretao jurisprudencial doutrina e jurisprudncia. 2 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. GALVO, Fernando Poltica criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. MOCCIA, Srgio La perenne emergenza: tendenze autoritarie nel sistema penale. Npoles: Ed. Scientifiche Italiane, 1997. ____Emergncia e defesa dos direitos fundamentais, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 25, jan/mar de 1999, pp.58-91. SCHMIDT, Jol Dicionrio de mitologia grega e romana. Traduo de Joo Domingos. Lisboa: Edies 70, 1994. ZAFFARONI, Eugenio Ral Poltica criminal latioamericana: perspectivas e dyuntivas. Buenos Aires: Hammurabi, 1982.