RECURSO ESPECIAL : questo de ordem pblica : prequestionamento1

RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR* Ministro Aposentado do Superior Tribunal de Justia

1.

No Recurso Especial, questo todo o ponto de relevo

jurdico que surge durante o processamento de uma causa, objeto de deciso ou sentena. Causa, usada em sentido amplo, todo o procedimento em que o direito da parte objeto de uma manifestao jurisdicional, em processo de jurisdio contenciosa ou voluntria. Para que caiba Recurso Especial necessrio tenha havido o exerccio da jurisdio. Mas h uma zona intermdia entre a atuao administrativa e a jurisdicional do juiz, como acontece na dvida suscitada pelo Oficial do Registro de Imveis. Nesse caso, o STJ decidiu que havia uma causa:
Havendo contraditrio entre os proprietrios e o Ministrio Pblico, acerca de dvida suscitada pelo Oficial do Registro de Imveis, est configurada a causa, no sentido constitucional, e do acrdo proferido pela Cmara do Tribunal de Justia cabe Recurso Especial. (...). (STJ, 4 T., REsp 4.810/PR, j. 20.08.1996, DJ 07.10.1996).

2. recorrido.

Questionar, no que diz com o Recurso Especial - e esse

o nico sentido que nos interessa -, examinar a questo no julgamento

Esclarece EDUARDO RIBEIRO:

O que se ter como indispensvel o exame da questo pela deciso recorrida, pois, isso sim, deflui da natureza do especial e do extraordinrio e resulta do texto constitucional.
Artigo escrito com base em texto bsico de palestra proferida no III Seminrio do Instituto Brasileiro de Cincias Jurdicas "Aspectos controvertidos dos recursos excepcionais", realizado em So Paulo, em 11.11.2005. 8 * Aposentado do cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justia, a partir de 12/08/2003.
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Recurso Especial : questo de ordem pblica : prequestionamento.

Vale insistir. O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema, objeto do recurso, haver sido examinado pela deciso atacada, constitui conseqncia inafastvel da prpria previso constitucional, ao estabelecer os casos em que so cabveis extraordinrio e especial. No h nenhum amparo legal ou constitucional, entretanto, para sustentar que a admissibilidade de tais meios de impugnao se vincule provocao da parte, antes do julgamento.2

No entendimento leigo, "questionar" suscitar a questo ("fazer ou levantara questo, discutir", conforme o Dicionrio Aurlio), o que tem levado muitos recorrentes a sustentarem, no Recurso Especial, que a sua matria foi prequestionada por ter sido mencionada, desde a petio inicial ou a contestao. No basta: impende que o tema tenha sido objeto da manifestao do tribunal. Talvez a denominao adotada nos pretrios no seja a mais adequada: se questionar, para o Recurso Especial, implica tenha havido o exame da matria na deciso recorrida, o mais apropriado seria denominar esse requisito de "prvio exame". Seja como for, prequestionamento hoje um termo

consagrado, e foi includo no dicionrio da Academia Brasileira de Letras por influncia do Min. Fontes de Alencar. Em resumo, a questo est prequestionada quando foi objeto de julgamento pelo tribunal a quo, e no quando apenas suscitada pela parte. prvio no em relao ao julgamento pelo Tribunal a quo (pois ali que se d o questionamento), mas porque antecede ao recurso excepcional oferecido pela parte. 3. Esse prequestionamento pode ser expresso ou implcito.

No expresso, h referncia ao dispositivo legal; no implcito, h apenas o enfrentamento do tema, sem outra indicao. Com essa base, a parte pode recorrer e indicar como violado o dispositivo legal que seria aplicado (ou que deixou de o ser), embora no referido pelos julgadores.
2

RIBEIRO, Eduardo. Recursos cveis de acordo com a Lei 9765/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 248-249.

Recurso Especial : questo de ordem pblica : prequestionamento.

Se a Cmara no examina e rejeita os Embargos de Declarao, o tema continua sem prequestionamento e o caso de Recurso Especial por ofensa ao art. 535, do CPC. 4. O Recurso Especial, como se sabe, tem muitos requisitos

de admissibilidade. O prequestionamento um deles. A exigncia desse pressuposto tem sofrido crticas. Em primeiro, se diz que lei nenhuma existia ao tempo em que criada essa exigncia, mera formulao pretoriana. Em segundo, porque limita o julgamento do recurso, inibindo a ao do tribunal superior. Em terceiro, por no ser razovel que, diante de uma ilegalidade manifesta, o tribunal superior no possa fazer prevalecer o direito. Mas a verdade que o prequestionamento nsito estrutura do Recurso Especial: se o recurso cabe contra o julgado que ofendeu a lei ou divergiu de outra deciso, no h o pressuposto da reviso se inexistir esse julgamento prvio da questo objeto do recurso. A ilegalidade ou a divergncia consistem em haver uma deciso sobre determinada questo que seja contrria lei ou diferente de outro julgado. Sem a deciso da questo no h o suporte para o exerccio de um juzo de reviso, que fica sem objeto material. 5. O tema que me foi proposto o seguinte: exigvel o

prequestionamento como condio para que o tribunal superior enfrente uma questo de ordem pblica? 6. A primeira dificuldade a vencer dar um contedo a

esse conceito de ordem pblica, matria especialmente polmica. No Brasil, no mbito do direito econmico, o Estado tem usado do conceito de ordem pblica para ter certas leis como sendo de ordem pblica, e a partir da intervir na economia, com o afastamento de outras leis e desconsiderao de contratos j celebrados, sob o argumento de
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que a ordem pblica prevalece sobre a ordem privada. Foi muito invocado, quando se discutiu a aplicao imediata das leis que implantaram planos econmicos. No direito civil, no se admite a clusula de no-indenizar que ofenda a ordem pblica. No campo processual, recorrente a referncia s questes de ordem pblica para regular o mbito de atuao do juiz e permitir sua maior interveno na conduo do processo e no julgamento da lide. Para me aproximar do tema, fao algumas consideraes sobre o conceito. Ordem pblica, insistiu o Prof. MIGUEL REALE, em palestra proferida no Encontro dos Tribunais de Alada, realizado em So Paulo, em 1995, um conceito de valor tico que emerge do direito positivo dando efetividade ao sistema jurdico. A partir da idia de SATTA, para quem a ordem pblica um elemento fundante da ordem jurdica, posso dizer que o ordenamento existe para estabelecer uma ordenao da vida social. A ordem que resulta do sistema jurdico a ordem pblica, isto , uma certa ordem que o Estado considera indispensvel para a vida social. No um conceito esttico, mas dinmico e externo, que varia conforme as circunstncias de tempo e de lugar. conceito conjuntural, no genrico nem absoluto. Assim, atualmente, a tutela da dignidade da pessoa humana de ordem pblica, e tambm o respeito ao meio ambiente, temas novos que agora podem ser considerados como determinantes de questes de ordem pblica. O que hoje no , amanh poder s-lo, como o nmero de filhos, a transgenia etc. Ordem pblica pode servir a duas finalidades: (a) como um princpio que auxilia o intrprete na definio de leis ou de questes, a fim de estabelecer se elas so ou no de ordem pblica; (b) como uma
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clusula geral, expresso de valores jurdicos e metajurdicos, a qual autoriza o aplicador a formular uma norma concretizada para o caso, e com ela qualificar condutas, dizendo-as adequadas ou contrrias ordem pblica. Com ela o juiz pode eliminar certos direitos e impor obrigaes: a ordem pblica concede direitos e impe limites s atividades dos indivduos, sendo que certos comportamentos podem no infringir lei alguma, mas mesmo assim serem contrrios ordem pblica. Como princpio e como clusula geral, no se pode dizer a priori o que e o que no de ordem pblica. Penso que o melhor caminho para nos aproximarmos do nosso objeto (ordem pblica) o mtodo da "argumentao dialtica moderna", de que nos fala VIEHWEG3. Com alguns topoi ou lugares comuns - alguns deles arrolados por PERELMAN4 - e com os lugares especficos da ordem jurdica, recebidos como premissas adequadas ao exame de cada situao, poderemos conceituar o que seja lei de ordem pblica, ou questo de ordem pblica. o que me proponho a fazer a seguir. Se o ordenamento jurdico pr-define o que ordem pblica, no h dificuldade para o intrprete, que dessa disposio apenas deve extrair os efeitos. Ocorre que nem sempre o legislador menciona que a nova lei de ordem pblica, ou que tais ou quais questes sejam de ordem pblica. Surge ento a dificuldade para a qualificao do objeto. 7. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil reza, no seu art. 17:
As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

Ao tratar do conceito de leis de ordem pblica, BEVILQUA definiu:

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VIEHWEG, Theodor. Tpica y Filosofia dei Derecho. Barcelona: Gedisa. p. 140 e ss. PERELMAN, Chaim. La lgica jurdica e Ia nueva retrica. Madrid: Civitas. p. 120 e ss.

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so as que, em um Estado, estabelecem os princpios, cuja manuteno se considera indispensvel organizao da vida social, segundo os preceitos do direito5.

Ao que acrescentou SERPA LOPES: "O seu caracterstico principal a inderrogabilidade: no pode ser afastada pela vontade do interessado".6 No direito material, so arroladas como sendo de ordem pblica as leis sobre a cidadania, o direito de famlia, os direitos da coletividade, as leis fiscais, etc. STRENGER, ao distinguir ordem pblica interna de ordem pblica internacional, explicou:
Uma lei de ordem pblica interna sempre que o acordo entre as partes no pode afastar suas conseqncias; sempre que estas so inarredveis ainda que as partes diretamente interessadas no litgio o desejem.7

MAXIMILIANO, na sua obra clssica8, acentuou a importncia do interesse pblico para a compreenso do tema:
Consiste no seguinte: entre as primeiras, o interesse da sociedade coletiva-mente considerada sobreleva a tudo, a tutela do mesmo constitui o fim principal do preceito obrigatrio; evidente que apenas de modo indireto a norma aproveita aos cidados isolados, porque se inspira antes no bem da comunidade do que no do indivduo; e quando o preceito de ordem privada sucede o contrrio: s indiretamente serve o interesse pblico, sociedade considerada em seu conjunto; a proteo do indivduo constitui o objetivo primordial. Os limites de uma e de outra espcie tm algo de impreciso. (...) Consideram-se de ordem pblica as disposies que se enquadram nos domnios do Direito Pblico; entram, portanto, naquela categoria as constitucionais, as administrativas, as penais,
BEVILQUA, Clovis. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, p. 15. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Lei de Introduo ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, v.l, p. 28. 7 STRENGER, Irineu. Curso de Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Forense, p. 510. 8 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1933.
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as processuais, as de organizao judiciria9.

polcia

segurana,

as

de

Escreveu TOLEDO sobre a lei de ordem pblica:

Ordem pblica toda a matria relativa imediatamente ao interesse coletivo (e apenas mediatamente privado), de relevncia social (e no somente para a regncia das relaes dos particulares entre si), voltada para a realizao do bem comum. (...). Se, a partir da interpretao da lei mediante os cnones hermenuticos da objetividade, da totalidade, da atualidade e da adequao, identifica-se que ela trata de matria atinente no ao interesse privado imediatamente, mas fundada em questes que atingem a toda a sociedade e cuja regulao relevante para o bem estar de toda a coletividade, ela se apresenta, ento, no como de ordem privada, mas de ordem pblica.10

Essas lies todas, apesar de sua generalidade e de estarem preocupadas em distinguir normas de diferente natureza, fornecem dois indicativos que nos servem para a definio de questo de ordem pblica no mbito do juzo de admissibilidade do Recurso Especial: a indisponibilidade e o interesse da sociedade. Entendo, pois, que o cerne do conceito de ordem pblica est na inderrogabilidade ou na indisponibilidade da lei ou do direito pela parte, com a presena do interesse pblico predominante. Trazendo essa idia de inderrogabilidade para o exame do nosso tema - que se situa no direito processual, especificamente no direito recursal -, concluo: a) seriam questes de ordem pblica aquelas que versam sobre regras inderrogveis pelas partes; b) indo um pouco adiante, poderia dizer que so inderrogveis as
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normas

cuja

proteo

deve

ser

feita

de

ofcio

pelo

juiz,

Idem, p. 234-235. XOLEDO, Claudia. Direito adquirido e Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Landy, p. 211. 7
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independentemente de manifestao das partes, conhecveis em qualquer instncia e grau de jurisdio. 8. Todas as normas da legislao processual, porque

integrantes do direito pblico, podem ser consideradas de ordem pblica. Mas essa concluso no nos serve, porque nem todas as questes processuais so questes de ordem pblica, para os fins estritos do direito recursal. Um fator que nos pode auxiliar est no conceito da precluso. NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA NERY, ao discorrerem sobre a eficcia preclusiva da deciso de saneamento, depois de afirmarem o princpio, ressalvaram:
H, entretanto, limitao para a eficcia preclusiva da deciso de saneamento: as questes de ordem pblica. Como estas no so atingidas pela precluso (v.g. CPC 267, 3, e 301, 4), o juiz poder, depois de transitada em julgado a deciso de saneamento, decidi-las novamente11.

O art. 267, do CPC versa sobre a extino do processo, e seu 3 reza que o juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV (pressupostos), V (perempo, litispendncia, coisa julgada) e VI (condies da ao). Considerando que sentena de mrito tambm o acrdo do Tribunal, no segundo grau tambm seria possvel o conhecimento de ofcio das questes indicadas. O 4 do art. 301 do CPC estabelece: "com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo."

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. So Paulo: Revista dos Tribunais, art. 331. 8 8

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O art. 301 versa sobre nulidade da citao, incompetncia absoluta, inpcia, perempo, litispendncia, coisa julgada, conexo, incapacidade da parte, defeito da representao, carncia e falta de cauo. Alm dessas, h outras questes que tambm devem ser enfrentadas pelo juiz, de ofcio, como a da constitucionalidade da lei, a da ausncia de parte essencial do acrdo (relatrio, voto), a da formao e composio do rgo julgador, a tempestividade do recurso, etc. O fundamento para que se aprecie de ofcio as questes de ordem pblica est em que:
(...) a precluso sano imposta parte, porque consiste na perda de uma faculdade processual; mas no se aplica ao juiz, qualquer que seja o grau de jurisdio ordinria. Para o juiz s opera a precluso maior, ou seja, a coisa julgada12.

9.

Outro dado que nos ajuda a perseguir uma soluo para

o problema proposto est no instituto das nulidades. Estabelece o art. 245, pargrafo nico, do CPC:
No se aplica esta disposio [dever de alegar a nulidade na primeira oportunidade] s nulidades que o juiz deva decretar de ofcio, nem prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento.

Comentrio de TORNAGHI: "As nulidade absolutas, insanveis, so de ordem pblica. O juiz deve declar-las de ofcio"13. Ao tratar do tema, explicou MONIZ DE ARAGO:

BUZAID, Alfredo. Ac STF, RTJ, v. 101, p. 901. Veja, tambm, Ao Cvel Originria 268/DF, apud TUCCI, Jos Rogrio Cruz e sobre a eficcia preclusiva da deciso declaratria de saneamento. In: FABRCIO, Adroaldo Furtado; OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de (Orgs.). Saneamento do processo: estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1989. p. 288. 13 TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, p. 234. 9 8

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Recurso Especial : questo de ordem pblica : prequestionamento.

Ainda aqui, a precluso se refere s anulabilidades e s irregularidades, sendo que destas, algumas no precluem jamais (art. 463,1). A inexistncia e as nulidades, relativa e absoluta, no ficam sujeitas regra por estar expressamente disposto no pargrafo nico, que so imunes precluso as nulidades que o juiz deva pronunciar de ofcio. J ficou visto que apenas a anulabilidade no pode ser decretada espontaneamente pelo juiz, pois se situa no plano de disposio das partes. O exemplo, j vrias vezes empregado, da infrao ao art. 217 , ainda, til (citao em hora imprpria). Se a parte oferece resposta em vez de reclamar a anulao, extingue-se-lhe a faculdade. No ocorre o mesmo, porm, com a nulidade relativa, pois esta pode ser apreciada de ofcio, por ser cogente a norma que a regula e isso implica em retir-la do poder dispositivo das partes14.

No seu livro clssico, GALENO LACERDA recomendou:

Como dever comportar-se o juiz diante dos vcios do ato processual, considerado em seu aspecto objetivo? Afirmamos no captulo anterior que esses vcios podem ser essenciais e no essenciais, e que os primeiros se distinguem em nulidades absolutas, relativas e anulabilidades. O critrio distintivo repousa na natureza e nos fins da norma violada. Quando nela prevalecer o interesse pblico, a nulidade ser absoluta, insanvel. Se o interesse preponderante for privado, e a norma cogente, haver nulidade relativa; anulabilidade, no caso de norma dispositiva - em ambas as hipteses, sanveis os vcios15.

Segue nessa linha DALL'AGNOL, distinguindo entre vcios essenciais e no essenciais. Os essenciais so insanveis (nulidade absoluta) e sanveis (nulidade relativa e anulabilidade)16. 10. Em resumo, de ordem pblica a questo que versa

sobre matria inderrogvel e inafastvel pelas partes, em razo do interesse pblico prevalente que nela se expressa, sendo que, no mbito do Recurso Especial, so de ordem pblica as questes enumeradas nos
ARAGO, Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 292. 15 LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, p. 124, 1985. 16 DALL'AGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas, 1989, p. 59 e ss. 10 8
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Recurso Especial : questo de ordem pblica : prequestionamento.

arts. 267, 3, e 301, 4, do CPC, as que versam sobre nulidade absoluta e relativa (art. 245, pargrafo nico) e as presentes em outras situaes que tambm no precluem para o juiz (v.g. inconstitucionalidade da lei, intempestividade do recurso), apreciveis de ofcio em qualquer tempo e grau de jurisdio. 11. Sobre a necessidade do prequestionamento, assim

enunciam as Smulas 282, 356 e 456 do STF:

Smula 282, do STF. inadmissvel o Recurso Extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. Smula 356, do STF. O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de Recurso Extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Smula 456, do STF. O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do Recurso Extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie.

No STJ, foi editada a Smula 211:

Smula 211, do STJ. Inadmissvel Recurso Especial quanto questo que, a despeito da oposio dos embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo.

12.

Delimitado o conceito de questes de ordem pblica, e

visto no que consiste o prequestionamento, requisito prprio do Recurso Excepcional (Especial ou Extraordinrio), ainda persiste o problema: a questo de ordem pblica no prequestionada pode ser objeto do julgamento pelo STJ? Na jurisprudncia do STJ, podemos identificar trs correntes a respeito do tema: I - A questo de ordem pblica no prequestionada no pode ser conhecida em Recurso Especial.
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(i )(...) I - Ausente o prequestionamento de tema objeto do inconformismo, a admissibilidade do Recurso Especial, no particular, encontra bice nas Smulas 282 e 356 do STF. II - As questes de ordem pblica referentes s condies da ao e pressupostos processuais da execuo podem e devem ser conhecidas de ofcio pelos tribunais de segundo grau (arts. 618 e incisos, 585,586, c/c o art. 267, IV a VI, todos do CPC) (...). (STJ, 4 T., REsp 450.248/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 03.10.2002, DJ 16.12.2002, p. 346). (ii) (...) Com o fito de espancar eventual dvida, cumpre trazer baila o posicionamento no sentido de que 'esta Corte j pacificou o entendimento de que as questes de ordem pblica tambm devem estar prequestionadas no Tribunal a quo para serem analisadas em sede de Recurso Especial' (conforme STJ, 2 T., AgRg. no AgIn 309.700/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.10.2000, DJ de 24.02.2003). (STJ, 2 T., REsp 426.397/AC, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 05.06.2003, DJ 08.09.2003, p. 282). (iii) (...) Verifica-se que o Recurso Especial foi interposto contra acrdo julgado por certido que, de acordo com o Regimento Interno do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, art. 200, 2, prescinde de relatrio, voto e ementa. Esta eg. Corte Superior j se manifestou no sentido de que a norma regimental ilegal, uma vez que viola os arts. 165, 458, 1 a III, e 563 do CPC. Contudo, tais nulidades no foram enfrentadas pela agravante no especial, o que impossibilita a apreciao do cabimento do recurso, onde seriam examinadas as dissonncias do acrdo com as normas federais possivelmente contrariadas. Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. (STJ, 2 T., AgRg no AgIn 536.445/RJ, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 16.12.2004). (iv) (...) 1. Esta Corte j pacificou o entendimento de que as questes de ordem pblica tambm devem estar prequestionadas no Tribunal a quo para serem analisadas em sede de Recurso Especial. (...). (STJ, 2 T., AgRg no AgIn 309.700, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.10.2000, DJ 24.02.2003). (v) (...) Segundo a jurisprudncia desta Corte, mesmo as questes e as normas de ordem pblica devem ser prequestionadas para viabilizar o especial. (STJ, 3 T., AgRg
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no REsp 318.672/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26.03.2002, DJ 23.09.2003).

O Min. e Prof. Athos Gusmo Carneiro, no seu recente trabalho sobre o Recurso Especial, aderiu integralmente a esse entendimento e assim examinou a questo: "O STJ tem exigido o prequestionamento mesmo em se tratando de alegao de ofensa a preceitos de ordem pblica, tais como os alusivos incompetncia absoluta17." II - A questo de ordem pblica pode ser conhecida independentemente de prequestionamento e de ter sido o Recurso Especial conhecido por outro fundamento.
(i) (...) Tal como no caso caso versante, a matria de ordem pblica pode ser suscitada em qualquer fase do processo, at mesmo no Recurso Extraordinrio ou Recurso Especial e ainda que no prequestionada. Consoante a doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, dever do Juiz pronunci-la de ofcio. (RTJ 56/642). Sobreleva anotar o mrito da questo, que de ordem pblica, vale repetir, deve prevalecer sobre o formalismo processual exacerbado, pena de se praticar ato de injustia, com conseqncias de repercusses irreparveis, a pretexto de se fazer cumprir a norma inserta na lei processual civil. (...). (STJ, 3 T., REsp 66.567/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 25.03.1996, DJ 24.06.1996). (ii) Ora, a inscrio na Dvida Ativa e a execuo fiscal so atos legais e necessrios existncia do Estado. O exerccio da cobrana tributria um dever do Estado, mas, ainda que no fosse, a anulao de negcio jurdico por coao impe se faa a prova cabal do vcio afetado da vontade da parte. Tal prova no se fez previamente nem se admite se faa no bojo da ao de segurana. Penso, pois, que a ao de Mandado de Segurana incabvel para o fim objetado - anulao de negcio jurdico.

CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Rio de Janeiro: Forense, p. 360. O autor citou precedentes do STJ: Resp 19.845; Resp 50.588; Resp 50.638; AgRg no AgIn 85.988; AgRg no Resp 318.672; AgRg no AgIn 95.597; AgRgnos Ediv no Resp 85.588. E, tambm, indicou acrdos do STF: RE 99.230; RE 99.930; AgIn 110.452-0. 13 8

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Recurso Especial : questo de ordem pblica : prequestionamento.

Mas, embora devesse ter sido indeferida in limine, como, alis, apontou a sentena (item 2, fl. 366), o fato que transps todas as instncias at a especial, acionada pela Fazenda Nacional, aps reforma do acrdo em sede de Embargos de Declarao, ao fundamento de violao ao art. 123, do CTN, e art. 1 do Dec. lei 1712/79, com as alteraes introduzidas pelo Dec. lei 1.952/82. Tratando-se, porm, das condies da ao, no posso dar curso ao processo, face regra do art. 267, VI, do CPC, pela impossibilidade jurdica do pedido pelo meio processual utilizado, 'preliminar cujo exame antecede ao da ilegitimidade passiva ad causam, dado o carter absoluto daquela em face do relativo desta', como assentou o Pleno do STF (RTJ 135/70 - apud Theotonio Negro, comentrio ao art. 267, item 33c, p. 320, 30. ed. So Paulo: Saraiva), e que devo conhecer de ofcio nos termos do 3 do mesmo artigo do Cdigo Processual. Fazendo-o, conheo do recurso e lhe dou provimento. (STJ, 2 T., REsp 173.421/AL, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 25.04.2000).

No STF h antigo julgado do Plenrio, admitindo o julgamento da questo da decadncia, suscitada apenas no recurso extraordinrio:
(iii) (...) Realmente parece melhor a doutrina do voto do eminente Min. Amaral Santos, no sentido de dispensar o prequestionamento para a matria que se reconhea como de ordem pblica, tal a caducidade do direito de demandar. Reconhece-se na doutrina o dever do Juiz de pronunciar de ofcio a decadncia. (...). (STF, Pleno, RE 66.103/MG, Rei. Min. Adaucto Cardoso, j. 18.11.1970).

III - A questo de ordem pblica no prequestionada pode ser conhecida, desde que o recurso seja conhecido por outro fundamento, e a Turma tenha que enfrentar o mrito. (i) A regra a de que, ao conhecer do Recurso Especial, deve o rgo julgador limitar-se ao exame da questo federal colacionada. Todavia, se ao assim proceder, tiver de julgar o mrito da controvrsia, pode conhecer, de ofcio, das matrias atinentes s condies da ao e aos pressupostos processuais.
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Recurso Especial : questo de ordem pblica : prequestionamento.

Essa deciso foi tomada em Recurso Especial em Mandado de Segurana, sobre adicional ao frete para renovao da marinha mercante, em que se decidiu pela ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.18 . O Relator conheceu do Recurso Especial pela divergncia:
E conhecendo do recurso, devo julgar a causa, aplicando o direito espcie. Creio que, ao aplicar o direito espcie, a deciso, em princpio, deve ficar adstrita questo federal controvertida. Acontece, porm, que no caso, h peculiaridade: julgar a questo federal implica julgar o mrito da controvrsia, com a concesso ou denegao da segurana. Ocorre que, para proferir deciso de mrito, indispensvel que tenham sido observados os pressupostos processuais e as condies da ao, temas esses que o juiz poder conhecer de ofcio. (ii) No Recurso Especial, admissvel ao STJ conhecer de ofcio das matrias alusivas s condies da ao e aos pressupostos processuais, quando lhe for submetida apreciao o mrito da controvrsia. Precedentes. (STJ, 4 T., REsp 94.458/PR, Relator Ministro Barros Monteiro, j. 15.02.2001, DJ 09.04.2001, p. 365).

Constou precedentes:

do

voto

do

Ministro

Barros

Monteiro,

citando

No caberia o interdito para a defesa do direito autoral. a hiptese, pois, de proclamar-se a extino do processo, sem conhecimento do mrito, nos termos do disposto no art. 267, VI do CPC, circunstncia que obsta a admissibilidade do Recurso Especial interposto. Caso o tribunal tenha de ingressar no exame do mrito da controvrsia, ( o caso dos autos), possvel que venha ele conhecer de ofcio das matrias alusivas s condies da ao e aos pressupostos processuais. (REsp 36.663-1/RS, 41.226/PR, 32.410/PE, e 188.329/MG) (STJ, 4 T., REsp 94.458/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 15.02.2001, DJ 09.04.2001, p. 365). (iii) A regra do art. 267, 3 do CPC, s pode ser aplicada na instncia especial uma vez conhecido o recurso, quando, ento, aplica-se o direito espcie. (STJ, 3 T., AgRr no

Trata-se STJ, 2 T., Resp 36.663/RS, Rel Min. Antonio de Pdua Ribeiro, H outros no mesmo sentido, tais como o Resp 41.226/PR. 15 8

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Recurso Especial : questo de ordem pblica : prequestionamento.

AgIn 65.827/RJ, Rel. Min. Paulo Costa Leite, j. 12.06.995, DJ 13.05.1996, p. 15.554).

No caso, o recurso no foi conhecido:

So ponderveis os argumentos expendidos pelo agravante, no plano da celeridade processual, mas os limites do Recurso Especial no podem ser ultrapassados. Se o acrdo cuidou apenas do tema atinente denunciao da lide, no dado, no mbito do recurso especial, examinar questo de outra ordem, ainda mais de ofcio, como pretendido. A regra do art. 267, 3, do CPC, s pode ser aplicada na instncia especial uma vez conhecido o recurso, quando, ento, aplica-se o direito espcie. (iv) Hiptese em que no foi ultrapassado o juzo de conhecimento, sendo invivel a anlise da questo de ordem pblica em torno do art. 40 da Lei de Execues Fiscais. (O art. 40 permite a decretao da prescrio por iniciativa do juiz, apenas dependente de prvia ouvida da Fazenda Pblica) 19. (v) Embora no tenha sido objeto de Recurso Especial, a questo da legitimidade passiva da CEF e da incompetncia absoluta da Justia Estadual, verifico que o tribunal analisou a questo. (...) Conforme jurisprudncia assente desta Corte, o prequestionamento se faz imprescindvel at mesmo para argir as nulidades absolutas, porque no pode o STJ conhec-las de ofcio. (...) A rigidez da observncia veio a ser flexibilizada por alguns acrdos que entendem possvel adentrar-se o STJ em matria de ordem pblica de ofcio se, aps ser o especial conhecido, com o prequestionamento de tese pertinente, depararem-se os julgadores com uma nulidade absoluta ou com matria de ordem pblica e que pode levar nulidade do julgamento ou rescindibilidade. (...) Os precedentes aqui colacionados servem para efeitos ilustrativos, porque a posio majoritria da jurisprudncia no sentido de s ser possvel reconhecer de ofcio matria de ordem pblica se conhecido o recurso. (...) Aberto o juzo de mrito, pelo conhecimento do recurso, de ofcio levanto a preliminar de litisconsrcio necessrio do agente financeiro com a CEF, o que leva incompetncia absoluta da Justia Estadual. (STJ, 2 T., REsp 698.061/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 08.03.2005, DJ 27.06.2005, p. 337.)

Conforme STJ, 2 T., Edcl no AgRg no Resp 617.178/SC Rel. Min. Eliana Calmon, j. 27.09.2005, DJ 17.10.2005, p. 252. 16 8

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Recurso Especial : questo de ordem pblica : prequestionamento.

IV - Observo, a respeito dessa terceira corrente, que so duas as situaes: a) o acrdo recorrido no examina a questo, e falta o prequestionamento, mas a parte recorre e pede sua apreciao, o que vem a ser feito pela Turma; b) h o prequestionamento, mas a parte no recorre desse ponto, e o STJ, de ofcio, ao conhecer do recurso especial, conhece da questo de ordem pblica. 13. H um aspecto interessante, e que diz com o efeito de

trasladao, que existe nas instncias ordinrias e que est limitado no recurso especial, no qual a devoluo apenas se d nos casos de admissibilidade do recurso.
No h o efeito translativo nos Recursos Excepcionais (Extraordinrio, Especial e Embargos de Divergncia), porque seus regimes esto no texto constitucional, que diz serem cabveis das causas decididas pelos tribunais inferiores. Caso o tribunal no se tenha manifestado sobre questo de ordem pblica, o acrdo somente poder ser impugnado por ao autnoma (Ao Rescisria, j que incidem na hiptese dos verbetes 282 e 356 do STF, que exigem o prequestionamento da questo constitucional ou federal suscitada para que seja conhecido o recurso constitucional excepcional) 20. De se notar que, nos recursos ditos ordinrios, o efeito translativo opera-se sem restries (CPC, art. 496, I a V). Todavia, tal no ocorre nos recursos excepcionais. (...) Assim, se a manifestao judicial levada pelo Recurso Extraordinrio ou Recurso Especial no houver decidido a questo suscitada inclusive de ordem pblica, normalmente conhecvel de ofcio - no podero o STF nem o STJ dela conhecer21.

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais. P. 413-414. 21 AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cveis ordinrios. Porto Alegre: Livraria do Advogado. P. 45. 17 8

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Nesse ponto, na instncia ordinria, o tribunal no pode de ofcio reconhecer questo de ordem pblica e decidir contra o interesse do nico recorrente. H de prevalecer, a, a proibio da reformatio in pejus, assim como decidido pela 4 T., em acrdo da relatora do Min. Barros Monteiro:
No dado ao Tribunal, de ofcio, extinguir o processo sem o conhecimento do mrito por incompatibilidade de pedidos, no recurso de apelao interposto pela autora, visando a ampliar o acolhimento da sua pretenso inicial. (STJ, 4 T., REsp 547.663/RS, j. 16.08.2005, DJ 03.10.2005, p. 260).

O mesmo problema se pe perante o STJ: se ele, conhecendo do recurso, cuida de aplicar o direito espcie, assim como o faria o juiz da instncia ordinria, de se perguntar se ele tambm pode, em assim agindo, decidir contra o interesse do recorrente. So duas as situaes possveis: a) o acrdo recorrido examina a questo e decide a favor da parte que recorre por outra razo; se o STJ conhecer do seu recurso, no poderia de ofcio decidir contra o interesse do recorrente, conhecendo de questo de ordem pblica. b) o acrdo no examina a questo, a parte que seria favorecida no recorre, e recorre a outra, mas ningum refere a questo de ordem pblica; no pode ria o STJ, sem prequestionamento, sem suscitao da parte, contra o interesse do recorrente, conhecer de questo de ordem pblica. 14. Concluses

I. A controvrsia sobre o julgamento de questo de ordem pblica surge, tanto quando falta o prequestionamento, como quando falta a suscitao pelas partes perante o STJ. No primeiro caso, seria

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dispensado o requisito do prequestionamento; no segundo, dispensa-se a atividade da parte (tantum devolutum quantum apellatum). II. O entendimento majoritrio no STJ, considerando os

precedentes da 1 Seo, e, tambm, os julgados da 2 Seo, inclusive, do Min. Paulo Costa Leite e um recente do Min. Barros Monteiro, no sentido de que, admitido o Recurso Especial, por ofensa lei ou por divergncia jurisprudencial, e assim aberta a possibilidade de o Tribunal enfrentar o mrito da causa, dever, antes disso, reconhecer a existncia de questo de ordem pblica, ainda que no prequestionada (dispensa de prequestionamento) e a ainda que no provocada da parte (reconhecimento de ofcio). Algumas observaes devem ser feitas a respeito desse entendimento: a) O conhecimento que permite apreciao de questo de ordem pblica o conhecimento do recurso especial por fundamento que levar apreciao do mrito da demanda. Se o conhecimento for de questo diferente do mrito, no caberia o reconhecimento da questo de ordem pblica. Isto : A questo de ordem pblica deve ser uma passagem para o julgamento que o tribunal vai proferir no especial. Assim, se o Recurso Especial for sobre questo de honorrios, conhecido o recurso por qualquer dos fundamentos, no caberia ao tribunal anular o processo por ilegitimidade da parte. b) No me parece cabvel julgar contra o interesse do nico recorrente, fundado em questo de ordem pblica, que no foi prequestionada, nem suscitada pela parte, para piorar a situao do recorrente. Isso no se aplicaria quando o acrdo em um sentido e por um fundamento, e o STJ mantm a concluso do julgamento, mas por outro fundamento, invocando regra de ordem pblica em tema no

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prequestionado, porque, nesse caso, no se agrava a situao do recorrente, apenas se amplia a fundamentao. III. As outras duas correntes acima mencionadas seriam minoritrias, hoje, no STJ, embora alguns julgados recentes sobre a existncia do prequestionamento. Nenhum acrdo mais recente aceitou a tese de que o tribunal pode livremente conhecer da matria. A verdade que o entendimento do Tribunal ainda no est pacificado. IV. A ordem pblica um conceito complexo, que pode funcionar como um princpio para distinguir leis ou questes de ordem pblica e de ordem privada, ou como uma clusula geral, para qualificar condutas. No cerne da sua definio esto as idias de inderrogabilidade pelas partes e relevncia do interesse da sociedade. V. So questes de ordem pblica, no mbito do Recurso

Especial, as indicadas nos arts. 267, 3, e 301, 4, do CPC, as que versam sobre nulidade que no preclui (art. 245, pargrafo nico), e outras situaes previstas em outras normas ou decorrentes do sistema (art. 40 da Lei de Execuo Fiscal, intempestividade do recurso, inconstitucionalidade da lei, etc). No definida na lei, cabe ao Tribunal reconhecer tratar-se de questo de ordem pblica. VI. A questo de ordem pblica, s por isso, no dispensa o

requisito do prequestionamento. Isso significaria alterar substancialmente o sistema recursal desenhado na Constituio, transformando o STJ em tribunal de reviso ordinria dos julgados dos tribunais locais, desfigurando a sua posio, aumentando ao infinito o nmero dos recursos e permitindo o uso abusivo das "nulidades guardadas", a serem suscitadas depois de vencida a instncia ordinria. Na situao mais
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favorvel, a sua apreciao acontecer sem prequestionamento, quando necessria para a aplicao do direito espcie, no recurso conhecido por outro fundamento. VII. Reconheo lisamente a existncia da controvrsia e a evidente coliso de princpios (da a razoabilidade de qualquer das posies adotadas), mas parece prefervel a soluo aceita pela corrente por ltimo exposta acima.

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