LEGENDA:

Notas Bernardo

Waisberg, Ivo (Org.), Comércio Eletrônico, São Paulo:

RT/IASP, 2000, pg. 249/273
10
REGULAMENTAÇÃO HÍBRIDA COMO
SOLUÇÃO PARA PROBLEMAS DE JURISDIÇÃO NA
INTERNET: ALÉM DO PROJETO CHICAGO-
KENT/ABA E DA MINUTA DA CONVENÇÃO DE
HAIA*
HENRY H. PERRIT JR.

SUMÁRIO: I. Introdução - II. Avanços recentes: a) Projeto de Jurisdição da

Internet Chigago-Kent ABA; b) Convenção de Haia sobre Minutas de Sentenças -
III. Soluções para redução de barreiras legais e da incerteza: a) Princípios
fundamentais; b) Conceitos de estabelecimento de regiões como meta -Targeting;
c) Relacionamentos de poder em mutação; d) Poder dos contratos; e) Estruturas
reguladoras híbridas; f) Arregimentar intermediários para dar apoio à auto-
regulamentação; g) Outras formas de aprimoramento da confiança - IV. A
polêmica sobre o MAPS - V. Conclusão.

I. Introdução
São poucos os participantes e estrategistas bem informados que têm dúvidas
quanto à validade da Internet como novo e importante mercado global e arena
política. O novo mercado apresenta menos barreiras econômicas à entrada; mas a
incerteza sobre os remédios jurídicos quando as transações eletrônicas são mal
sucedidas podem impedir a realização completa do potencial da Internet. A
disponibilização de novas formas híbridas de regulamentação do comércio
internacional poderá reduzir essas barreiras não econômicas.

Trad. Alita Rennée S. Kraiser - Rev. Lilia Wachsmann.

250
COMERCIO ELETRONICO
REGULAMENTAÇÃO HÍBRIDA
251

Mesmo se as negociações de um tratado internacional. sobre aplicação de sentença

civil' obtiverem sucesso, isso não será insuficiente. Um tratado certamente ajudará a
reduzir as incertezas. Todavia, um não resolverá o problema de um fabricante de
móveis em Thomasville, na Carolina do Norte, que vende móveis pela Internet. 0
tratado poderá estabelecer que o fabricante de móveis deve litigar, por exemplo, em
Tirana, na Albânia, onde está localizado um de seus clientes. Essa não é uma
proposta muito atraente se o fabricante vendeu US$ 1.000 em móveis, porque o
litígio na Albânia custará mais do que o valor total da transação. E sé o tratado
afirmar que o fabricante de móveis poderá litigar em sua cidade, na Carolina do
Norte, tal proposta não será interessante para o comprador de móveis de Tirana, na
Albânia.

O problema é que os custos operacionais para resolução de disputas por meio de

instituições jurídicas tradicionais são muito elevados para muitas das operações de
baixo custo, que de fato representam o maior potencial da Intemet.

Este estudo amplia as perspectivas expressas no recente relatório do projeto Chicago-

Kent/ABA (American Bar Association a OAB norte-americana - N.T.), que se
concentra na utilidade - e nas limitações - do conceito de targeting, ou
estabelecimento de metas, para focalizar a jurisdição adjuticativa e a escolha da
legislação, bem como o futuro da regulamentação híbrida. 0 estudo avalia o potencial
das negociações da Conferência de Haia sobre a Convenção Internacional de
Sentenças Civis. Analisa algumas controvérsias recentes referentes à auto-
regulamentação privada. Seu autor abordou outros aspectos importantes sobre a
jurisdição da Intemet em outro trabalho.2
<n (2)
Ver item B, b.

Ver Henry H. Perritt Jr., Resolução de disputas no espaço cibernético: demanda por
novas formas de ADR, 15 OH. ST J DIS. RES. 675 (2000); Henry H. Perritt Ir.,
Jurisdição e a Intemet: Perspectivas Básicas Anglo/ Americanas, Fórum sobre
Legislação e Políticas da Intemet: A construção da confiança em um meio sem
fronteiras, Montreal (26-27.07.1999)' http./
/www.ilpf.org/confer/present99/perrittpr.htm; Henry H. Perritt ir., A Intemet está
mudando o Sistema Jurídico Internacional Público, 88 KY L. REV. 885 (2000); Henry
H. Perritt ir, Legislação administrativa internacional para Internet: mecanismos de
responsabilidade de prestação de contas (accountability), 51 ADMIN. L REV 871
(1999); Depoimento prestado por

II. Avanços recentes

O simples fato de um professor de Direito ou um legislador serem capazes de

conceber formas para reduzir as barreiras legais ao comércio eletrônico, não é o
suficiente. As boas idéias precisam ser traduzidas em Direito Público e prática
comercial. A fronteira entre o Direito Público e o Direito Privado deve ser expressa
com a definição, pelo Direito Público, dos respectivos papéis das diferentes
instituições em regimes de legislação híbrida.'

a) Projeto de Jurisdição da Internet Chicago-Kent ABA

O Projeto sobre Jurisdição da Intemet da Chicago-Kent/American Bar Association,

concluído em agosto de 2000,° definiu os desafios básicos apresentados pela
tecnologia do comércio eletrônico aos

Henry H. Perritt Ir., perante a subcomissão de juízos e propriedade intelectual, Comissão sobre
o Judiciário, Câmara dos Deputados, Estadas Unidos, 29.06.2000,
http://www.house.gov/judiciary/perr0629.htm (visita em 03.09.2000); Henry H. Perrit Ir„
Depoimento, Departamento do Comércio e Comissão Federal do Comércio, Workshop
conjunto sobre Resoluções alternativas de Disputas para Transações on-line entre
consumidores (06.06.2000), http://www.ftc.gov/bcp/altdisresolution/transcripts/htm (visita em
03.09.2000); Henry H. Perritt Ir., Barreiras econômicas e de outros tipos no comércio
eletrônico, U.Pa J Int'l Econ. L. (2001); Henry H. Perritt Ir. & Margaret G. Stewart, Alarme
falso: legislação européia sobre privacidade ejurisdição internacional, 51 FED. COMM L. J
811 (1999); Henry H. Perritt Jn, Legislação e a super infovia (Aspen Law and Business,
1996 $ Supp, 2000),
Ver Administração de Nome de Domínio na Internei: um Passo em direção à Supervisão. Geral
de Gestão da Intemet (Governante), Pronunciamento Para o Centro sobre Information Law and
Policy Conferente, Washington DC, 08.10.1997, Cluistopher Wilkinson, Comissão Européia,
Bruxelas, http://www.ispo.cec.br/eif/d ns/dnsadmin.html Ver também, Henry H. Perrit Jr.,
Espaço cibemético e auto-governo: democracia municipal ou realismo redescoberto, 12
Berkeley Tec h . L J 413 (1997).
Alcançando a Ordem Jurídica r Empresarial no Espaço Cibemético: Relatório sobre
Questões de Jurisdição Global criadas pelas Redes de Tecnologia da Informação (2000)
(doravante "Chicago-Kent/ABA Report"), http:// www.kentlaw.edu/cyberlaw.
m

(9
252
C OM ÉRC I O E LE T R ÔN I C O
REGULAMENTAÇÃO HÍBRIDA
253

conceitos legais tradicionais de jurisdição prescritiva e adjudicativa,' considerando

também as diferentes necessidades, equilíbrio de poder e as práticas tradicionais do
setor em nove áreas de interesse, tais como a proteção ao consumidor,' privacidade,r
propriedade intelectual,' serviços bancários e financeiros9 e venda de serviços
profissionais.'°

A Seção de Direito Comercial da ABA lançou o estudo em. 1998. Sob o patrocínio da
ABA, o estudo foi organizado pela Faculdade de Direito de Chicago-Kent do Illinois
Institute of Technology, tendo, como relatora, Margaret G. Stewart, professora de
Direito, e o autor deste estudo como vice-presidente do Comitê Executivo.11 O
relatório do projeto identificou cinco características da Internet, produzindo cinco
temas jurisdicionais:

1. A possibilidade de que premissas legais tradicionais sobre a necessidade de se

proteger os consumidores possam ser alteradas porque a Intemet dá poderes aos
consumidores face aos vendedores.

2. É difícil a localização da atividade comercial na Intemet.

3. O targeting, ou estabelecimento de metas, é o melhor critério de avaliação

para jurisdição adjudicativa e escolha da lei.

4. A regulamentação híbrida é a melhor abordagem reguladora.

5. A incerteza referente à jurisdição incentiva as instituições governamentais a

impor responsabilidade civil sobre os intermediários.12 O relatório sugere normas
jurisdicionais padronizadas, um escopo mais amplo de operação para escolha da lei
contratual. e normas para seleção de fórum, abrangendo alternativas reguladoras
híbridas e recomendando com insistência esforços contínuos para tratar da jurisdição
no "Espaço Cibernética" em esfera multinacional." O relatório analisa princípios de
jurisdição adjudicativa e prescritiva e explora a maneira como esses princípios foram
aplicados em quatro áreas: publicidade/proteção ao consumidor, proteção de dados,
propriedade intelectual, sistemas de pagamento/bancos, direito pmento do jogo,
venda de produtos, venda de serviços, títulos/valores mobiliários e tributação."
b) Convenção de Haia sobre Minutas de Sentenças
A Conferência de Haia sobre Direito Internacional Privado" tem mais de 100 anos de
experiência em facilitar acordos multilaterais entre países sobre as estruturas de
Direito Público para aplicação no Direito Privado." Atualmente, a Conferência está
elaborando um tratado abrangente sobre a competência judiciária e a aplicação de
sentenças civis estrangeiras." Dessa forma tem a oportunidade de elaborar as

'(6) (7) (8) W ( 1 0 ) ( 1 1 )

Chicago-Kent/ABA Report, Relatório sobre Jurisdição da Intemet § 2 em 26-36.
Chicago-KengABA Report, Relatórios do Grupo de Trabalho § 1 em 92. Chicago-Kem/ABA
Report, Relatórios do Gmpo de Trabalho § 2 em 103. Chicago-Kent/ABA Report, Relatórios
do Grupo de Trabalho § 3 em 119. Chicago-KenCABA Report, Relatórios do Grupo de
Trabalho § 4 em 130. Chicago-Kent/ABA Report, Relatórios do Grupo de Trabalho § 7 em
156. Alcançando a ordem jurídica e empresarial no espaço cibernético: questões jurisdicionais
criadas pela Internet, apresentado pela Seção de Direito Empresarial da Ordem dos Advogados
dos Estados Unidos, Seção de Ciência e Tecnologia, Seção de Legislação de Comunicações e
Transporte e de Utilidade Pública, Seção de Legislação Internacional e Prática, Seção de
Legislação sobre Propriedade Intelectual, Seção de Tributação (2000),
www.kentlaw.edu/cyberlaw Thomas P. Vartaman presidiu a seção da Comissão de Legislação
Empresarial sobre legislação do Espaço Cibernética e o Comitê de Orientação de Projeto.
JefÌrey Riner, predecessor de VUraman, foi o responsável pelo lançamento do projeto.
(12) Chicago-Kent/ABA Report § 2.1-2.5. Chicago-
KenUABA Report §§ 1.1-1.4.
Chicago-Kent/ABA Report em 92-182 (relatórios dos grupos de trabalho). o-•'
http://www.hcch.net/e/workgroup/jdgm.html
Ver, p. ex., Convenção sobre processo civil, 1.°.03.1954; Convenção sobre conciliação de
conflitos entre a lei de nacionalidade e a lei de domicílio de 15.06.1955; Convenção sobre
o reconhecimento da personalidade legal de companhias estrangeiras, sociedades e
instituições de L°.06.1956; Convenção sobre jurisdição, lei aplicável e reconhecimento de
decretos referentes a adoções, de 15.11.1965; Convenção sobre serviços no exterior de
documentos judiciais e extrajudiciais em questões civis ou comerciais de 15.11.1965;
Convenção sobre a escolha de tribunal de 25.11.1965; Convenção sobre a tomada de
provas no exterior em questões civis ou comerciais de 18.03.1970.
('n http://www.hwh.netldworkprog/jdgm.html (minuta da convenção e análises associadas).
256
COM ÉRCI O ELET R ONI CO
L 7 /

presença do autor,^' à jurisdição plena para fazer negócios,"' à jurisdição fiscal,'

e à assinatura de um contrato em um país s' Os signatários podem estabelecer
outros fundamentos de jurisdição de acordo com a legislação nacional, mas
esses fundamentos não sustentam reconhecimento e aplicação nos temos do
tratado.'

Sentenças sustentadas por uma base de tratado afirmativo de jurisdição

devem ser reconhecidas e aplicadas pelos Estados signatários" Sentenças
sustentadas por fundamento proibido de jurisdição não devem ser
reconhecidas ou aplicadas .~ Juízos solicitados a reconhecer e fazer cumprir
uma sentença estrangeira, de acordo com a Convenção, estão vinculados às
constatações dos fatos pelo tribunal que proferiu a sentença, a menos que
esteja envolvida uma sentença contumacial.'5 Não devem ser reconhecidas as
sentenças induzidas por fraude ou as que são manifestamente incompatíveis
com as políticas públicas do Estado que reconhece que não foram sustentadas
por um procedimento justo'' De outro modo, um juízo que assim reconhece,
pode não nos deixar nos méritos de uma sentença apresentada por um estado
signatário.`, Sentenças que concedem danos punitivos estão sujeitas a
reconhecimento e aplicação até o montante dos prejuízos que poderiam ter sido
recuperados no Estado que assim reconhece.2
A partir desse estudo, as principais controvérsias que impedem o acordo
sobre a minuta da Convenção envolvem objeções dos Estados Unidos a
limitações sobre a jurisdição plena. para fazer negócios, objeções norte-
americanas à extensão da jurisdição do ato ilícito ao

(48) Id. Art. 18 (2) (d).

(49) ld. Art. 18 (2) (e).
(50) Id. Art, 18(2) (f).
t s p Id. Art, 18 (2) G).

I") Id. Art. 17 (autorizando não proibição de jurisdição segundo a legislação nacional); Id.
Art. 24 (excluindo o Artigo 17, sentenças de reconhecimento e cumprimento
mandatório).
(53) Id. Art. 25. w) Id. An. 26.
~) Id. Art. 27 (2). Id. An. 28
(1). Id. Art. 28 (2).
°° Id. Art. 33 (I).

Empregadores podem processar empregados apenas onde o empregado

habitualmente reside ou onde habitualmente trabalha.` Jurisdição específica
contra réus com filiais, agências ou outros estabelecimentos sempre pode ser
levada ao local em que a filial, agência ou outro estabelecimento está localizado
ou em que o réu exerceu atividade comercial regular por outros meios." Autores
de ações contra delito civil podem processar no local em que o ato ou a omissão
ocorreram ou em que o dano se originou, a menos que o réu estabeleça que a
pessoa alegadamente responsável não poderia ter previsto, razoavelmente, que
o ato ou a omissão poderiam ter resultado em um dano no local em que
ocorreu 4 0 A jurisdição segundo os princípios de ato ilícito está limitada a uma
jurisdição específica. Ademais, a suposta jurisdição no local da ocorrência do
dano estende-se apenas a esse dano em particular .4' Têm competência
exclusiva os tribunais e jurisdições em que estão localizados bens imóveis ou o
inquilinato relacionado a tais bens imóveis .4c Propriedade intelectual que tem
que ser registrada ou depositada pode ser questionada em juízo apenas no
local do depósito ou registro.°' Esta fonte de jurisdição não se aplica a direitos
autorais ainda que estejam envolvidos registro e depósito.44 Jurisdição
exclusiva sobre propriedade intelectual registrável, exceto direitos autorais,
está investida nos juízos do local de registro.^'
A minuta da Convenção proíbe certos fundamentos de jurisdição, inclusive
jurisdição !ri rem, exceto em reclamações especificamente relacionadas à
propriedade confiscada,` à nacionalidade do réu ou do autor da ação,` ao
domicílio habitual ou residência temporária ou à

(re) Id. Art. 8 (1) (b). ld. Art. 9.

P°7 Id. An. 10 (1). r°') Id. Ari. 10 (4). Minuta de
Haia Art. 12.

(4s7 Minuta de Haia Art. 12 (4). Minuta de Haia

Art. 12 (4). ( 4 5 ) Id. Art. 12 (4).
6
( 4 ) Id. Art. 18 (2) (i).

( 4 n ld. Art. 18 (2) (b) & (c).

258
C OMÉRCI O EL ETRÔN I CO
REGULAMENTAÇÃO HÍBRIDA
259
local do dano, sem considerar o teste de intencionalidade da World Wide
Volkswagen,59 e a exclusão de contratos com o consumidor e trabalhistas da
escolha das cláusulas de foro.
111. Soluções para redução de barreiras legais e da incerteza
a) Princípios fundamentais
O Congresso dos Estados Unidos, o governo Clinton/Gore e a Comissão
Européia adotaram alguns princípios fundamentais que estão sendo traduzidos em
um verdadeiro regulamento híbrido de estruturação da legislação. A maior parte
da nova legislação federal para o ecommerce, neste final de século, constitui, em
certa medida, um porto seguro para a regulamentação privada.se A Europa
tornou-se mais receptiva à contribuição que a resolução de disputas privadas
pode exercer na proteção de interesses legítimos no comércio eletrônico s' e parece
aberta a uma mistura de regulamentação pública e privada .62
b) Conceitos de estabelecimento de regiões como meta - Targeting
O e-commerce ou comércio eletrônico, não é apenas uma questão além
fronteiras, pois envolve atos que ocorrem em vários lugares ao mesmo tempo. A
Intemet representa um mundo comercial confrontado

5
( 9) World Wide Volkswagen v. Woodson, 444 U.S. 286, 295 (1980) (previsibi-
lidade de contatos com existência de fórum insuficiente para sustentar a
jurisdição pessoal; contatos devem ser intencionais).
17 U.S.C. § 512 (porto seguro para intermediários potencialmente responsá-
veis por violação de direitos autorais); 15 U.S.C. § 6503 (Lei de Proteção da
Privacidade On-line das Crianças - porto seguro); 64 Fed. Reg. 59888
(03.11.1999), codificada em 16 C.F.R. Pt. 312 (FTC regras finais
implementando disposições do ato de porto seguro).
(61) EEJ-NET com vistas à Rede Extra-Judicial Eumpéia para resolução de
disputas com consumidores - Conferência de Lisboa em 5-6 de maio em
direção à Conferência Européia 2000, http://europa.eu.int/comm/consumers/
policy/developments/acce_just/a_cce_just07_en.htm (visitada em 03.09.2000
( 6 2 ) Comissão Européia (DO XV), Julgando a auto-regulamentação do setor:
quando se faz uma contribuição significativa ao nível de proteção de dados
com o desaparecimento das fronteiras. Há duas reações a esse fenômeno que são
igualmente inaceitáveis. Alguns pensam que a Intemet pode permanecer imune à
lei. Não pode.. Os sistemas políticos democráticos não permitirão que um lugar
com um crescimento explosivo no comércio e na ação política permaneça
inteiramente fora do alcance da vontade política do povo.
Outros acreditam que a história da regulamentação pode continuar como
sempre foi, com agentes fiscalizadores em quase 200 países, além de milhares de
entidades subordinadas a fazer valer a jurisdição extraterritorial sobre a conduta
ligada à Intemet, em quase todo o mundo. Isso traz o risco de transformar as
agências reguladoras em um Rei Canutes moderno, que demonstrava as limitações
da lei tentando comandar as marés.
A melhor solução básica para o desafio teórico apresentado pelas dificuldades
de localização da conduta nos mercados da Intemet é o conceito de estabelecimento
de regiões como meta," ou targeting. Este conceito significa que um participante do
mercado direciona suas vendas ou compras a uma determinada jurisdição. Um
comerciante da Intemet que quer reduzir a incerteza pode direcionar seus negócios
para uma única ou algumas jurisdições, nas quais entende e aceita o regime legal
.64 Ou, se o mesmo participante quiser evitar as exigências ou mecanismos de
aplicação de uma soberania específica, poderá excluir ou "retirar da meta" essa
jurisdição. Um número crescente de decisões judiciais nos Estados Unidos," e
orientações emitidas pelos órgãos

em um terceiro país? (1998) (visitada em 03.09.2000), http://europa.eu.int/

comum/internal_market/en/media/dataprot/wpdocs/wp7en.htm.
Ver Millennium Enterprises, Inc. v. Millennium Music, LP, 33 FSupp.2d 907
(D.Or. 1999) (explicando o Zippo continuam e sugerindo que existe jurisdição
sobre os sites da Web apenas quando o Estado do foro é direcionado para uma
região).
(64) Targeting não está isento de custo. De acordo com uma estimativa relatada por
Ronald L. Plesser, Esq, na apresentação em julho de 2000 do relatório do
projeto Chicago-Kent/ABA Jurisdiction, em Londres, custa US$ 1 milhão Por
País para avaliar o processo legal e o conteúdo das leis que podem ser aplicadas
ao comércio eletrônico baseado na Intemet.
(65) Miller v. Asensio - FSupp.2d - 2000 WL 807620 (D.S.C., 16.06.2000)
(caracterizando casos como rejeitando de maneira uniforme jurisdição
baseada na disponibilidade de site da Web passivo; citando o caso Zippo).
260
COMÉRCIO ELETRÔNICO
REGULAMENTAÇÃO HÍBRIDA
261
administrativos, como a Securifes and Exchange Commission (SEC - Comissão
de Valores Mobiliários dos Estados Unidos) 66 estão refinando fórmulas para o
estabelecimento ou não de regiões como metas - targeting e detargeting.
Esse conceito evita a incerteza associada à submissão de um comerciante
virtual à jurisdição de locais em que seu site da Web seja visível67 - geralmente,
no mundo todo. Por outro lado. o detargeting, ou a exclusão de certas
jurisdições, se praticado intensamente, tem o efeito de vetar aos consumidores de
Estados não visados os benefícios do e-commerce global.
O targeting é uma forma de solucionar alguns dos dilemas jurisdicionais,
mas não é uma solução completa. Além disso, funciona melhor como um
conceito regional para a jurisdição adjudicativa do que para a jurisdição
prescritiva e eleição de lei. Mesmo aqui, no entanto, não é absurda a suposição
de que se alguém visa a população de Minnesota como consumidora potencial de
um cassino na Internet, que seja razoável., para qualquer juízo confrontado com
uma controvérsia, aplicar a legislação do Estado de Minnesota.
As negociações da Convenção de Haia sobre sentenças oferecem uma
oportunidade de se forjar uma linguagem textual para implementar o conceito de
targeting. Mas ainda não vieram à tona, borbulhantes, o necessário detalhamento
de regras para esse estabelecimento de regiões e de outras soluções para a
redução da importância da presença física no comércio. O mundo ainda não está
preparado para adotar uma solução única para problemas de jurisdição na
Internet. O assunto requer constante discussão e experimentação, no mundo
inteiro e nos Estados Unidos, tanto no setor público como no privado.

(66) Interpretação, Comissão de Valores Mobiliários (SEC); Uso de Meios

Eletrônicos: 28.04.2000 (Release ris. 34-42728, Arquivo n. 57-11-00).
Nome do arquivo: 34-42728.htm Interpretação; Declaração da Comissão
referente
ao uso de sites da Internet para oferecer títulos mobiliários, solicitar transações
de títulos mobiliários ou fazer publicidade de serviços de investimentos offshore,
23.03.1998 (Relesse n. 33-7516). Nome do arquivo: 337516.htm,
http:/lwww.sec.gov/enforce/intrelrl.htm.
cbn Inset Systems, Inc., v. Instmcdon Set, Inc., 937 ESupp. 161 (D-COM 1996)
(como constatar a jurisdição com base na disponibilidade de sites na Web no
Estado de foro).
c) Relacionamentos de poder em mutação
O relatório Chicago-Kem/ABA sugere que a Internet atribua poderes aos
consumidores face aos vendedores, derrubando dessa forma a premissa de
assimetria no poder de barganha que sustenta diversas abordagens convencionais
à regulamentação do comércio." No entanto, há muitas questões empíricas a
serem respondidas, antes que alguém possa concluir com confiança que a
tendência da tecnologia é alterar o equilíbrio em favor dos consumidores. Pode
ser que a tecnologia possibilite que robôs sejam construídos dando poderes aos
consumidores, mas também que comerciantes como o e-Bay não permitam que os
robôs sejam usados porque derrotariam as fronteiras comerciais necessárias para
que eles estabeleçam a identidade de sua marca e cobrem pelos seus serviços.
Também é importante lembrar que não é apenas a confiança nas empresas o
que impulsiona o e-commeme; a confiança no consumidor também é importante.
Um ambiente no qual os consumidores ficam de fora do e-commerce porque têm
medo de ser enganados é tão indesejável quanto aquele em que os comerciantes
potenciais ficam de fora porque têm medo de ser processados.
d) Poder dos contratos
O relatório engloba as idéias de que a escolha contratual do foro e da legislação
podem reduzir a incertezajurisdicional.b O contrato tem comprovado sua força
ao sustentar um rico sortimento de novas instituições jurídicas de caráter
hrbrido - ICANN (International Corporation for Assigned Arames and
Numbers - Empresa Internacional de Nomes e Números Atribuídos),
devoluções de cobrança de cartões de crédito, caução do eBay, acordos de
seguros e vários tribunais cibernéfcos.
A resolução de disputas é de interesse econômico tanto dos comerciantes
quanto dos consumidores, porque estes últimos, quando satisfeitos, voltam a
comprar daquele fornecedor e o divulgam lavotavelmente a seus amigos.
 Chicago-Kent/ABA Repon § 2.3; id. §§ 1.2.4, 1.4.2. ~~
Id. §§ 1.2; 2.4.
262
COM ÉRCI O ELET R ONI CO
t t W V L A h I C I V I A S : AV = X I L A
263
e) Estruturas reguladoras híbridas
As limitações geográficas sobre novas aplicações e cumprimento da lei
aplicam-se às instituições públicas que exercem poderes soberanos; não se aplicam às
entidades privadas 70 Dessa forma, as incertezas jurisdicionais associadas ao
comércio trair macional, na Intemet, podem ser reduzidas quando as regras forem
elaboradas e aplicadas por instituições privadas, ao invés das públicas."
A dificuldade tradicional com a regulamentação privada é que esta talvez não
expresse o consenso político de sociedades democráticas, no que concerne aos
valores a serem aplicadosn ou ao equilíbrio de poder a ser alcançado entre
participantes mais fortes e mais fracos do mercado." Poucos sistemas jurídicos
confiam inteiramente na regulamentação privada para proteger consumidores e
pequenas empresas.
Para se aliar a força jurisdicional da regulamentação privada à maior legitimidade
política da regulamentação pública há que se desenvolver novas estruturas híbridas.
O Direito Público pode estabelecer padrões de conduta mínimos e relativamente
gerais, além de fornecer um alicerce para o cumprimento da lei, para representar os
limites de um

007 Observações feitas por Daniel Bodansky, O papel da legislação inmmacional no

litígio de direitos humanos nos Estados Unidos, 82 Am. Soc'y Inr7L. Proa. 456,
470 (1998) (muito embora as limitações da lei internacional sobre jurisdição
adjucativa apliquem-se apenas aos Estados, as cortes federais empenham-se em
interpretar as normas e estatutos jurisdicionais nacionais para assentarem-se à
legislação internacional); Kalhleen Hixson, Observar jurisdição extraterritorial
sob a terceira nova declaração da Lei de Relações Estrangeiras dos Estados
Unidos, 12 Fordham Int'l L.J. 127, 130-131 (1988) (explicando as limitações da
lei internacional sobre jurisdição como limitações sobre os Estados).
o'I Chicago-Kent1ABA Repod §§ 1.3, 1.4.9.

VerNeil Weinstock Netanel, Auto-supervisão de gestão no espaço cibernético:

uma visão cética a partir da Teoria Democrática Liberal, 88 Calif. L. Rev. 395
(2000).
nrl Comissão Européia, Grupo de Estudos para Proteção de Dados, Documento de
Trabalho: Julgando a auto-regulamentação do setor: quando se faz uma
contribuição significativa ao nível de proteção de dados em um terceiro País?
(14.01.1998), http:lleuropa.eu.inticomm/intemal_markeVenImedialdataPr011
wpdocsiwp7en.htm.
espaça dentro do qual uma multiplicidade de regimes reguladores privados podem
pôr em prática normas detalhadas e resoluções de disputas de altíssimo nível,
regulando assim as engrenagens de execução das leis?°
O caráter relativamente geral das normas do Direito Público torna mais fácil obter
um consenso entre soberanias múltiplas com diferentes tradições jurídicas e variados
alinhamentos políticos, ao passo que vai aperfeiçoando a distribuição" de regimes
reguladores privados que talvez não sejam proteção suficiente para as partes mais
fracas ou imponham muita restrição à concorrência e inovação, na ausência de uma
estrutura de Direito Público.
 O espaço para a regulamentação privada permite não apenas os benefícios da
jurisdição com base contratual, a qual cinza com facilidade as fronteiras nacionais;
permite também uma adequação mais perfeita entre os detalhes da regulamentação e
a realidade tecnológica e de mercado, angariando a energia da concorrência e da
inovação para o serviço de eficácia reguladora .76
Três exemplos promissores de abordagens híbridas são a regulamentação da
Intemet para a atribuição de nomes de domínio da ICANN,rr e a questão associada, a
resolução de disputas entre detentores de nomes de domínio e detentores de marcas; a
aceitação pelo governo dos Estados Unidos e a Comissão Européia de um porto
seguro para a proteção de privacidade, permitindo que sejam oferecidas normas
básicas para a proteção da privacidade através de regimes

Ver Henry H. Perritt Ir., A Intemet está mudando o Sistema Jurídico Internacional
Público, 88 Ky. L Rev. 885, 931 (2000).
Um conjunto de regimes regulatdrios pode ser considerado como distribuído
sobre um domínio abrangendo desde o menos protecionista até o mais
protecionista. "Pontas" em uma distribuição estatística refere-se aos extremos: no
exemplo, o grupo de regimes mais protecionistas seria uma extremidade e o
grupo de regimes menos protecionistas seria a outra. "Aparar as pontas" significa
eliminar os extremos e reter apenas aqueles que são moderadamente
protecionistas.
Ver Henry H. Penitt Jr., Auto-governo no espaço cibernético: democracia
municipal ou realismo redescoberto, 12 Berkeley Tech. L. J. 413 (1997). Ver
Henry H. Perriu Jc, A Intemet está mudando o sistema jurídico internacional
público, 88 Ky. L Rev. 885, 940 (2000).
264
C O M E RC I O E I . e i x u r v- w
R E G U L A M E N TA Ç Ã O H Í B R I D A
265
privados auto-reguladores;78 c ainda mecanismos de estorno de cobrança em
cartões de crédito, que representam, implicitamente, um mecanismo de resolução
de disputas de baixo custo e já disponível para praticamente todo o comércio pela
Internet baseado em cartões de crédito. 7 9
Como participante, na qualidade de perito, no processo de resolução de disputas
patrocinado pelo ICANN, o autor considera o processo justo, eficaz e promissor.
O acordo negociado entre o Departamento de Comércio e a Comissão Européia
para fornecer uma espécie de porto seguro para a privacidade é outro exemplo
promissor de um novo tipo de instituição internacional. É um exemplo sólido de
regulamentação híbrida, no qual o direito público oferece um quadro geral com
alguns padrões mínimos e algum suporte para aplicação da lei, mas deixa a maioria
dos detalhes para ser elaborada pela auto-regulamentação privada.
E há também alguns passos iniciais promissores no que diz respeito a
mecanismos de resolução de disputas informais privadas, tão necessários para as
transações de pequenos valores como a venda hipotética de móveis entre
Thomasville e Tirana. No comércio moderno, uma das técnicas de resolução de
disputas mais difundidas é o mecanismo de devolução da cobrança em cartão de
crédito. A maioria dos consumidores e pequenos empresários que já realizam
negócios através da Teia Mundial conta com isso, pelo menos
subconscientemente. Para se incentivar uma maior expansão do comércio
eletrônico, faz-se necessário um maior estudo que permita compreender-se quão
promissor é o mecanismo de devolução de cobrança em cartões de crédito como
mecanismo privado de sucesso para resolução de disputas.
f) Arregimentar intermediários para dar apoio à auto-regulamentaçãe
 A regulamentação híbrida e outras soluções contratuais para a incerteza
quanto à jurisdição dependem de intermediários para o desenvolvimento e
aplicação das normas." Os regimes privados regula

(78) ld., aí 932.

(790 Henry H. Perritt Jr., Resolução de disputas no espaço cibernética, I5 chio St.
J. Disp. Res. 675 (2000).
com Na área de impostos, os governos sempre têm usado empregadores-interme-
diários financeiros, bancos e varejistas - para coletar impostos.
dores são uma forma de governo. E, como tal, precisam de legisladores, juízes e
autoridades judiciais'
O ICANN, novo intermediário para o regime regulamentador de nomes de
domínio, dispõe das normas para a emissão e retenção de nomes de domínio e para
a adjudicação de controvérsias de marcas registradas/nomes de domínio.82 Novos
intermediários para resolução de disputas, como os painéis administrativos,
segundo as normas de resolução de disputas do WIPO," adjudicam tais
controvérsias de acordo com as normas do ICANN. Outros intermediários -
cartórios de registro de nomes de domínio - aplicam decisões do painel
administrativo, revogando ou transferindo nomes de domínio.84
No regime de "recargo" (charge back), ou devolução de cobrança em cartões de
crédito, os emitentes dos cartões são intermediários encarregados da conciliação de
disputas entre comerciantes e consumidores, recusando creditar os comerciantes,
que deixam de entregar a mercadoria ou os serviços prometidos e, em última
instância, negando crédito aos consumidores que se recusam a pagar pela
mercadoria ou serviços entregues de acordo com o contrato.85

(81) Ver Henry H. Perritt Ic, Auto-governo no espaço cibemético: democracia

municipal (Town-Hall Democracy) ou realismo redescoberto, 12 Berkeley.
Tech. L J 413 (1997).
Ver ICANN UDRP, http:llwww.icann.org/udrpludrp.htm.

Regras Suplementares da Organização Mundial de Propriedade Intelectual

sobre Política Uniforme de Resolução de Disputas de Nomes de Domínio (as
"Normas Suplementares") (Em vigor desde 1.°.12.1999) http:ll
arbiter.wipo.ini/domains/mleslsupplemental.html.
"K. Resolução de Disputas de Nome de Domínio. Durante a vigência deste
Acordo, o encarregado do Registro (Registrar) terá no seu lugar uma política e
procedimento de resolução de disputas referente aos nomes SLD. Em caso de o
ICANN adotar uma política ou procedimento para a resolução de disputas
referente aos nomes SLD, que pelo seus termos aplica-se ao encarregado do
Registro, este deverá aderir à política ou procedimento." Acordo de
Reconhecimento de Registro do ICANN § II(K) (Aprovado em 04.11.1999)
(Registrado em 09.11.1999) http:liwww.icam.org/nsilicannraa-04noc99.htm.
Henry H. Perritt Ir., Resolução de disputas no espaço cibemético, 15 Ohio St. 1
D is p. Res . 675 (2000).
266
COMÉRCIO ELETRÔNICO
REGULAMENTAÇÃO HiBRIDA
267
Regimes privados para regulamentação da privacidade dependem de
intermediários para revogar a titularidade ou selos que imunizam associados ou
portadores contra uma ação direta por parte das autoridades públicas .160 regime
MAPS, considerado no icem IV, desenvolve e executa leis contra o spam
(mensagens não solicitadas via e-mail).
O papel desses intermediários é diferente do papel de intermediários
involuntários, tais como os provedores de serviço de Internet ou entidades. de
telecomunicações forçadas a um papel regulador pela ameaça da
responsabilidade civil que lhes é imputada pela conduta dos usuários de seus
serviços. Pois, afinal, esses intermediários, cujo objetivo primário é a elaboração
e aplicação de regras e resolução de disputas, tiveram que se voluntariar para tais
tarefas e é pouco provável que restrinjam seus investimentos porque obtêm o que
solicitam.
Há quatro tipos de papéis de intermediários. O primeiro é realizado por
organizações que outorgam "selos" e que exigem que os sócios e usuários desses
selos divulguem as medidas e depois as acatem. 0 intermediário não exerce
função de elaboração de regras, mas simplesmente assegura-se que os sócios
sigam suas próprias regras. Esse papel envolve pequeno risco de censura privada,
porque tanto os sócios como os intermediários simplesmente seguem suas
próprias regras. O segundo papel envolve intermediários que desempenham
obrigações de aplicar as regras adotadas por instituições públicas. Embora
existam custos de transação que podem excluir, marginalmente, alguns potenciais
intermediários, há um risco pequeno de censura privada. O terceiro e o quarto
papel envolvem risco maior de censura privada e exclusão de conteúdo e
comércio arriscados. O terceiro papel envolve intermediários sujeitos a
responsabilidade civil por danos causados por fornecedores de conteúdo. Para
reduzir o risco de responsabilidade, os intermediários que realizam o terceiro
papel sentem-se fortemente incentivados a excluir qualquer conteúdo ou
comércio que apresentem risco. O quarto papel envolve intermediários, tais como
icann ou MAPS, que desenvolvem e executam suas próprias normas. Estas, ou
sua aplicação, podem suscitar problemas sobre ausência de responsabilidade
sujeita à prestação de contas, aplicação arbitrária ou efeitos anui-concorrência.
(86) http:/lwww.truste.org/; http:Uwww.bbbonfne.org/.
Em todas as ocasiões em que os intermediários privados realizam uma função de
elaboração de regras, o governo privado sempre tem levantado questões acerca
da legitimidade e justiça.
Como a responsabilidade de responder pelos atos pode ser garantida na
elaboração de regras? Qual é o equilíbrio certo entre a vontade da maioria e os
direitos da minoria? Quando o número de participantes
é muito grande para que os sócios possam se expressar individualmente, quais
são os arranjos de representação permitidos? Estas são as questões que sempre
desafiam os legisladores de instituições públicas." São também um desafio para
os que projetam os regimes reguladores privados e podem acabar arruinando o
ICANN89 e o MAPS.90
Quais são as regras para resolução de disputas privadas? A imparcialidade dos
que têm poder decisório está garantida? Ambas as partes receberam notificação
adequada e oportunidade de participação? Foram
aplicadas normas de procedimento probatório apropriadas? Será que os registros
desenvolvidos no processo formal justificam a decisão? São estas as perguntas
que, via de regra, desafiam os redatores das leis escritas de prática civil e as
regras de processo civil.91 As mesmas perguntas confrontam os elaboradores dos
estatutos de arbitragem
(87) Jody Frecman, O papel privado em supervisão geral de Govemance75 NY U
L. Rec. 543 (2000) (propondo uma concepção de supervisão gemi de gestão
como um conjunto de relações negociadas entre agentes públicos e privados);
Naianel. supra.
uai Alexander Hamilton et alii, Papéis Federalislas (simula/síntese para a
ratificação da Constituição dos Estados Unidos); Catherine Drinker Bowen,
Miracle em Filadélfia (1966) (história da Convenção Constitucional).
®' Relatório Preliminar da Reunião do Conselho do ICANN em Yokohama, em
16.07.2000, http://www.icann.org/minuteslprelim-report-16juloo.hlm (relato
de mudanças nos estatutos do ICANN para resolver divergências sobre
membros em geral e para selecionar membros do conselho), http://
www.icann.org/mbx/selfnomìnation/ (fórum de discussão sobre seleção de
membros/associados em geral e representação).
Ver item IV

°" Lauren Robel, Revista de Direito de Stanford, julho de 1994, Simpósio sobre
Processo Fracionado de Reforma da Justiça Civil: Ato de Reforma da Justiça
Civil de 1990,46 Stan. L. Rec. 1447, 1467 (1994) (relato sobre controvérsias a
respeito do equilíbrio entre normas locais e Normas Federais de Processo
Gvil); Carl fobias, Cursode colisão em descoberta civi/federar, 145 ER.D.
268
privada,'` bem como os elaboradores do magistrado virtual,91 as engrenagens de
resolução de disputas do W1P0,9a MAPS e a pletora de outros órgãos de resolução
de disputas virtuais relacionados ao comércio eletrônico.9' As controvérsias
constitucionais que surgem ao se desenvolver a estrutura para elaboração de regras
democráticas e adjudicação justa não se evaporam quando essas funções
governamentais são privatizadas. As controvérsias simplesmente ocorrem em
arenas privadas ao invés de em arenas públicas. Além disso, continuam nas arenas
públicas, determinando a vontade de instituições públicas de ceder poder a redes
regulamentadoras privadas.*
g) Outras formas de aprimoramento da confiança
O comércio não depende apenas de normas jurídicas formais e da disponibilidade
de uma engrenagem formal de resolução de disputas. Também, e algumas vezes com
certa predominância, depende de mecanismos informais de aprimoramento da
confiança. As relações pessoais e familiares possibilitam transações em muitos
mercados locais. Mecanismos comerciais transnacionais tradicionais, como cartas

139, 140 (1993) (relato sobre controvérsias a respeito de conteúdo de

descoberta civil e normas de sanções).
Publicis Communication v. Tme North Communications, luz., 206 E3d 725 (7.°
Cir. 2000) (ratificando a confirmação judicial de ordem de arbitragem de acordo
com a Convenção de New York); Lander Co., Inc. v. MMP Investmems, Inc.,
107 F.3d 476 (7.- Cir. 1997) (Posner, L) (discutindo o relacionamento entre a
Convenção de New York e a arbitragem doméstica nos Estados Unidos).
(9') www.vmag.com.

www.wipo.org (normas suplementares de resolução de disputas).

(11) Ver, p. ex. hup:/Iw~interuetneutral.com/, http://webdispute.com/, httP://

www.ilevel.com/ (todos oferecendo serviços de resolução de disputas). Mr.
Hollings, comentários na introdução de S. 2606. Um projeto de lei para
proteger a privacidade dos consumidores norte-americanos, Ato de Prote0o da
Privacidade do Consumidor, Declarações sobre os projetos de Lei apresentados
e resoluções conjuntas, 146 Registro do Cong. 54297-02 (23.05.2000)
 (revisando argumentos contra e a favor da auto-regulamema0o da privacidade na
Internet).
Zo9
de crédito-reserva (ou standby), 9' seguro-desempenho (ou performance bonds)" e
financiamento de contas a recebem azeitaram as engrenagens das transações
comerciais internacionais muito antes do advento da Internet.
Novos mecanismos de aprimoramento também facilitam o comércio. 0 e-Bay
tem sido particularmente inovador a esse respeito, oferecendo relatórios on-line a
consumidores sobre a confmbilidade do vendedor,'°° e disponíveis com apenas um
clique do mouse no mesmo espaço em que se consuma uma transação; mecanismos
de caução para garantir o desempenho do comprador e vendedor;"' e seguro privado
para compensar o não cumprimento."' Esses mecanismos foram desenvolvidos e
implantados unilateralmente, motivados por um desejo empresarial de aprimorar a
confiança entre comprador e vendedor em um novo tipo de espaço para leilões
virtuais.
IV A polémica sobre o MAPS
A polêmica sobre Mail Abuse Prevention System (MAPS - Sistema de
Prevenção contra Abusos no Envio de Correio)"' levanta questões fundamentais
sobre a viabilidade da auto-regulamentação privada fora de uma estrutura de Direito
Público. MAPS é uma associação sem fins lucrativos, da Califórnia, que permite aos
provedores de serviço de e

r9r) San Diego Gas & Electric Co. v. Bank Leumi,50 Ca1.Rptr.2d 20, 23 (Cal. Ct.
App. 1996) (referindo-se à importância histórica de cartas de crédito standby).
c9m U.S. Fidelity and Guan Co. u Braspetro Oil Sen•ices, Co., 199 E3d 94, 98 (2d
Cir 1999) (descrevendo os performance bond).
anr Mara E. Trager, Observação, rumo a uma legislação previsível sobre finan-
ciamento internacional de contas a receber: a Convenção da UNCITRAL, 31 N
E U J Int'L L. & Pol. 611 (1999) (descrevendo o financiamento de contas a
receber).
en7 www.ebay.com (página de garantia do consumidor, descrevendo relatórios dos
consumidores).
www.ebay.com (página de garantia do consumidor, descrevendo composição de
caução).
orar tvww.ebay.com (página de garantia do consumidor, descrevendo opção de
seguro).
~~°'r httpa/maps.vix.com.
RE GULAMEN TAÇ AO HIBR ID A
271
mall e ISPs, ou provedores de acesso à Internet, eliminar o spam" de seus
sistemas. O sistema MAPS mantém uma lista de endereços IP (protocolo da
Internet), conhecida como RBL (Realtime Blackhole List - Lista em Tempo Real
dos Buracos Negros), e permite aos assinantes do MAPS excluir automaticamente
de seus sistemas qualquer mensagem de e-nueil originada em um dos endereços IP
relacionados. Cerca de 20 mil ISPs, empresas, órgãos governamentais e pessoas
físicas, abrangendo cerca de 40% da Internet, são assinantes do serviço MAPS.'°'
O sistema MAPS publicou as normas conhecidas como Basic Mailing List
Management Principles for Preventing Abuse (BMLMPPA - Princípios Básicos
de Gestão de Listagens para a Prevenção do Alruso),' w em que pretende estabelecer
padrões da Internet e as melhores práticas correntes para o gerenciamento
adequado de uma mailing list (listagem de endereços). Entre outros, as normas
exigem um procedimento duplo de aceitação de opção, ou double opt-in
procedure,'w antes de uma mensagem ser enviada a um destinatário específico.
Uma queixa de que um remetente de mensagens (servidor) não obedece às normas
acaba colocando-o na RBL,'m e detentores de endereços IP na RBL poderão ser
retirados apenas se cumprirem no futuro as normas MAPS.'m
Em agosto de 2000, a Harris Interactive Inc., uma empresa de pesquisa de
opinião levou o MAPS e vários de seus assinantes ao Juízo

"W Spam é mensagem eletrônica indesejada enviada a centenas ou milhares de

endereços de e-mail.
nosi Barris Interactive, Inc. v. Sistema de Prevenção de Abuso de Correio
Eletrônico, No. 00-CV-6364L(F) (WD.N.Y cplt homologado em 9 de agosto de
2000) (doravame "Queixa Barris") empar. 50. Entre os assinantes do MAPS
estão a Microsoft, Be1ISouth, Qwest, Micro°, e AltaVista. ld em par. 62.
"W Apêndice da Queixa Harris; http:tlmaps.vix.com.

"°n O procedimento de dupla aceitação de opção double opt-in exige um

destinatáriolrevipiente que deve indicar afirmativamente se deseja constar de
uma lista de endereços e depois responder afirmativamente a uma mensagem de
e-mail enviada para confirma a inscrição. BMLMPPA Norma 1; Queixa Barris
par. 47.
<'M Queixa Barris par. 49. "M
Queixa Barris par. 51.
Federal de Primeira Instância dos Estados Unidos para o Distrito Oeste de Nova
York."° A petição inicial alegava interferência dolosa nas relações contratuais e
comerciais," ' desigualdade comercial,"' quebra negligente de um dever de
administrar a RBL de maneira justa e imparcial,' 13 violação da legislação
comercial geral de New York que proíbem comunicações confusas e enganosas ao
consumidor,' 14 difamação per se,°' conspiração para interferir de forma dolosa
com a atividade comercial do demandante,"° violações federais antitruste por
recusa conjunta de negociar," tentativa de monopólio,"' prática de monopólio,"s
conspiração para monopolizar através da recusa de negociação, 120 formação e
operação de uma associação comercial que restringe a concorrência de forma não
razoável,=' e violação do °Donnelly Act" de New York 122 O processo judicial exige
danos compensatórios de mais de 50 milhões de dólares e danos punitivos.
A ação judicial da Harris revela os dilemas enfrentados por um intermediário
auto-regulamentado. A ação alega que o MAPS colocou a Barris na RBL sem justa
causa'" e sem investigar de maneira razoável os fatos nem dar à Barris
oportunidade de ser ouvida,"a que esta

'°°' Barris Interactive, Inc. v Sistema de Prevenção de Abuso de Correio

Eletrônico, No. 00-CV 6364L(F) (W D.N.Y cplt homologado em 9 de agosto
de 2000) (doravante "Queixa Barris'").
"' Queixa Harris pars. 77-82 (Primeira causa de pedir); id. em pus, 114-119
(Sétima causa de pedir); id. em pus. 130-135 (Décima causa de pedir). °"' td. em
pars. 83-88 (Segunda causa de pedir); id. em pars. 120-124 (Oitava causa de
pedir).
Id. em pars. 89-93 (Terceira causa de pedir). °'"'
ld. em pus, 94-98 (Quarta causa de pedir).
°'-o 1d. em paus, 99-105 (Quinta causa de pedir); id. em pus. 125-129 (Nona
causa de pedir).
r o Id. em Pus. 106-113 (Sexta causa de pedir).

Ia. em pars. 136-142 (Décima primeira causa de pedir). Id.

em pars. 143-146 (Décima segunda causa de pedir). u'°' Id. em
pus. 147-149 (Décima terceira causa de pedir). °'°' Id. em pus.
150-152 (Décima quarta causa de pedir). Id. em pars. 153-157
(Décima quinta causa de pedir). Id em pais. 158-159 (Décima
sexta causa de pedir). Queixa Barris par. 92 (4).
c'ttI Id. em par. 60.
272
COMÉRCIO ELETRÔNICO
REGULAMENTAÇÃO HÍBRIDA
273
promulgou padrões que interferiam com as comunicações
legítimas,'2s e que impunha condições para a remoção da RBL
consideradas arbitrárias e não razoáveis .126 A ação judicial
desafia dessa forma o conteúdo das regras privadas, reclama
da ausência de um processo cabível em aplicá-las e da
ilegalidade nas sanções impostas por violação das regras.
Pode-se apenas especular quanto aos possíveis resultados
do litígio. Uma possibilidade óbvia é de que a Harris perca e o
regime autoregulamentado do MAPS prossiga, de acordo com
o desejo de seus proprietários e assinantes. Uma outra
possibilidade é que o regime seja fechado mediante uma
liminar ou devido à magnitude dos danos impostos ou
procurados. Ou então, que o tribunal imponha condições para
a continuação da operação do regime regulador, análogas às
impostas no passado em organizações privadas de
normatização,':7 exigindo sustentação substantiva para o
conteúdo das regras e o processo cabível em sua aplicação e
execução. Finalmente, a controvérsia e outras iniciativas do
tipo podem estimular ações legislativas para enquadrar tais
atividades privadas auto-reguladoras.
V Conclusão
A liderança norte-americana tem sido essencial para
incentivar o desenvolvimento dessas novas instituições
internacionais. O governo Clinton/Gore merece todo crédito
por assumir a dianteira, inicialmente expressa no Arcabouço
para o Comércio Eletrônico (Framework for Electronic Commerce),
emitido em 1997. O documento não foi apenas ,uma sólida
declaração de política, mas algo que funcionou. Contra todas
as dúvidas e incertezas, os Estados Unidos conseguiram
persuadir pessoas criadas na tradição do Direito Civil europeu
a abraçar a idéia da auto-regulamentação privada para
algumas partes da Imortal.
Mas mesmo tendo sido bem-sucedida, no curto prazo, ao
fornecer certo fôlego ao comércio eletrônico, a liderança
norte-americana não terá sucesso a longo-prazo se as idéias
não funcionarem. Os proponen
('u' Id. em par. 91.
toar Id. em par. 64.
('m Ver Radiant Bumers, Inc. v. Peoples Gas Light & Coke
Ce., 364 U.S. 656, 658 (1961) (aplicação de norma
 arbitrária e inconstante por vmolação da 10 Sherman por
uma associação comercial).
tos da auto-regulamentação e abordagens híbridas têm que
assegurarse de que as mesmas funcionam.
Há sinais iniciais promissores, há iniciativas promissoras,
algumas das quais já dando frutos, mas agora os desafios
devem ser enfrentados pela Visa e American Express, BBB
Online e Trustee e Internet Privacy
Alfance, todas empresas privadas, mas também pela Federal
Trade Commission (Comissão Federal de Comércio) e as
autoridades de proteção ao consumidor da França.
As novas iniciativas para a auto-regulamentação privada
devem fornecer cumprimento e execução real; adotar regras
que estejam ligadas às normas amplamente aceitas para
proteção da privacidade,
proteção ao consumidor e respeito pela propriedade
intelectual; e deverá haver algum tipo de mecanismo de
auditoria temeirizada para garantir às pessoas nos Estados
Unidos e em outras partes que esses regimes auto-
reguladores privados de fato funcionam.
O processo legislativo pode desempenhar um papel
político muito importante ao servir como um tipo de estímulo
para fazer lembrar aos que advogam a auto-regulamentação
de que precisam "sair da toca" e fazer com que tudo se tome
realidade. E mais ainda, quando o Congresso, o legislativo
estadual e parlamentos de outros países pensarem em leis,
deverão sempre considerar a possibilidade de uma legislação
que inclua um porto seguro, para que as instituições privadas
que conhecem melhor a Internet e que são as próprias
inovadoras num ambiente em constante mutação, possam
ter oportunidade de elaborar detalhes dentro de um
arcabouço amplo de Direito Público publicamente aceito.
Tony Blair iniciou o Encontro Anual da ABA em Londres
falando sobre o estado de direito como "o alicerce de nosso
vínculo comum", referindo-se ao elo comum entre os
advogados ingleses e americanos. A jurisdição define a
extensão do estado de direito.
A Intemet é um exemplo dos mercados e das arenas
políticas do século XX 1.
0 diálogo colocado em ação pelo relatório da Chicago-
Kent/ABA sobre Jurisdição na Intemet e as negociações da
Conferência de Haia eolocam-nos, a todos, no centro da
definição de qual o significado de estado de direito neste
novo século.'es
Materiais sobre legislação cibernética da Chicago-Kent
College ff Law, Illinois Instituto ot Technology:
http://www.kentlaw.edu/cyberlaw.
NOTA SOBRE REGULAMENTAÇÃO HÍBRIDA (...) HENRY
PERRITT JR.

O relatório da American Bar Association que trata da jurisdição no

ciberespaço identificou cinco características da Internet que irão
afetar as relações jurisdicionais entre países:

1) A possibilidade da inversão do paradigma que

privilegia o consumidor nos atos negociais uma vez
que a Internet lhes dá poderes face aos vendedores.
Particularmente discordo desta premissa. A Internet e
as tecnologias da informação realmente estão causando um
grande impacto em nossas vidas, mudando a forma de fazer
negócio dos comerciantes tradicionais e criando grandes
fortunas do dia para a noite. No entanto, apesar da Internet
representar um instrumento importante para os
consumidores, à medida que facilita a comparação de
preços (já existem mecanismos de busca que fazem a
comparação em diversos sites de vendas e leilões –
procurar); e elimina os custos do vendedor com staff e
estabelecimento físico, proporcionando a venda de um
produto, em média, até 25% mais barata (procurar dados –
IDGNOW ou Forrester Research), não há que se falar em
inversão de papéis face o fortalecimento do consumidor em
detrimento do fornecedor. As duas partes se valem da
Internet como um instrumento negocial para diminuir seus
gastos e auferir lucros ainda maiores.
2) É difícil a localização da atividade comercial na
Internet. Realmente, nada impede que um prestador de
serviços que atue na internet hospede seu site em um país
estrangeiro dificultando, e até mesmo impossibilidanto, a
efetividade de uma decisão judicial no caso de conflito. Pelo
menos por enquanto não há como determinar com exatidão
a localização geográfica daqueles que trafegam e negociam
pela internet.
3) O targeting, ou estabelecimento de metas, é o melhor
critério de avaliação para jurisdição adjudicativa e
escolha da lei. Realmente, concordo que o
estabelecimento de metas seria o melhor critério para
determinarmos qual jurisdição deve prevalescer na internet.
No entanto, estariamos apenas deslocando o foco da
questão, pois a escolha de metas irá variar de acordo com o
interesse de cada país. A natureza transnacional da internet
não pode ser controlada de modo eficaz e justo se
adotarmos critérios baseados em razão da geografia. Os
interesses no estabelecimento de metas irão sempre variar
de um país a outro. Da mesma forma ensina Lawrence
Lessig, que regulamentar o ciberespaço trata-se de uma
questão de analisar quais princípios desejamos preservar
neste novo espaço.
4) A Regulamentação híbrida é a melhor abordagem
reguladora.
 5) A Incerteza referente à jurisdição incentiva as
instituições governamentais a impor
responsabilidade civil sobre os intermediários.

Sobre a Convenção de Haia sobre Minutas de Sentenças, diz o autor

que modelo é bastante semelhante ao das Convenções Européias
de Bruxelas e Lugano, sendo que difere-se à medida que se aplica a
matérias civis e comerciais, excluindo-se os tópicos receita,
alfândega e aspectos administrativos (art. 1 da Convenção). Dessa
maneira, “a Convenção limita a jurisdição bem como a
aplicação obrigatória de sentenças estrangeiras. Dessa
forma, apenas sentenças sustentadas por jurisdição, de
acordo com a Convenção, têm direito de execução de
acordo com a Convenção. A Jurisdição plena se estende aos
réus nos juízos do país em que habitualmente residem.
Pessoas jurídicas são habitualmente residentes no país em
que possuem suas sedes legais e sob cuja lei foram
incorporadas ou constituídas, ou em que possuem sua
administração central ou escritório principal.” -> De acordo
com a ordem jurídica brasileira, a aplicação de sentenças
estrangeiras está restrita à homologação pelo Supremo Tribunal
Federal, que, dentre outros procedimentos, observa se o julgado
não ofende nenhuma disposição legal nacional. Ademais, a
Convenção diz que a jurisdição plena se estende aos réus nos juízos
do país em que habitualmente residem. O Diploma Processual
Brasileiro

Resumo Jurisdição tributária no ciberespaço

Na Europa foi definida recentemente um dispositivo legal

(verificar se livro schoueri fala qual é) normatização para
importação de software (ou download de software)

Para efeito de tributação da exportação a regra é pela escolhade

um país da EU para escolha da jurisdição que qual o tributo
deverá ser pago. IVA

Nesta questão deverão ser observados dois ângulos:

Tributação indireta – IVA ou ICMS

Tributação direta sobre a renda – Segundo Schoueri é complicado. À

luz do tratado da OCDE – art. 5o.
 • Schoueri, Luís Eduardo, Internet O direito na Era Virtual, 2ª
Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, pg. 47/51

3. O princípio da residência e o estabelecimento permanente no

comércio eletrônico

A realidade do comércio eletrônico exige que se rediscuta o tema acima

descrito, diante de mudanças conceituais que não podem passar
despercebidas.

Com o fortalecimento do comércio eletrônico, começa-se a sustentar a

existência do um mercado eletrônico, ou mercado virtual, já que se trata de
um lugar, dotado de regras, onde há interação social (i.e.: interagem e tazem
ocorrer fenômenos sociais efetivos, que, no caso do comércio eletrônico,
produzem rendimentos)2*.

A percepção da existência de um mercado virtual, que não se encaixa no

tradicional binômio nacional/não nacional, permite que se traga à tona a
discussão acima sobre a legitimidade da tributação. Com efeito, o mercado
virtual, posto que intangível, não é inexistente: há rendimentos sendo
produzidos e diversos Estados buscando a sua tributação.

Defendendo a tributação pelo Estado da residência, encontram-se os estudos

presentemente sendo desenvolvidos no âmbito da OCDE. Naquela or-
ganização, encontra-se também em elaboração um relatório sobre a tributação
do comércio eleti’ôn ioo que, sintomaticamente, limita-se a estudar a
aplicabilidade do conceito de estabelecimento permanente, inserido no artigo
9 do modelo de acordos de bitributação da OCDE, às formas de coniércio
eletrônico2 Aliás, o próprio comitã para assuntos fiscais, quando encomendou
o estudo em referên cia, já declarava sua crença no sentido de que os
princípios que fundamentam a convenção modelo da OCDE seriam capazes
de ser aplicados ao comércio eletrônico.

Pg. 48

Não causa surpresa a posição da OCDE, coerente com todo o histórico cio
desenvolvimento da própria convenção, que atende aos interesses dos Esta-
dos que a compõem, via de regra exportadores de capitais. Os “princípios”
que fundamentam a convenção modelo, como mostrado, concentram-se na
tributação pelo Estado da residência, exigindo-se urna “residência” no Estado
da fonte, por meio de um estabelecimento permanente, para que o último
Estado se veja legitimado a também tributar os rendimentos ali produzidos.

Na redação atual do artigo 5° do modelo, dificilmente se poderá constatar a

existência de um estabelecimento permanente no país de onde provêm os
rendimentos. As discussões giram em torno da questão se a existência de uma
máquina, no local, seria suficiente para configurar um estabelecimento
permanente. Deixa-se de lado, assim, a constatação de que fortunas circulam
sem a existência de qualquer máquina, cuja localização física é irrelevante
para a concretização da operação comercial. O resultado, como seria de se
esperar, épela negação, em regi-a geral, da existência de um estabelecimento
permanente, reservando-se toda a tributação para o Estado onde reside o
contribuinte.

A título de curiosidade, vale notar que, há mais de dez anos,jáse alertava que
o princípio do estabelecimento permanente, conquanto, destituído de fun-
damentos teóricos, cada vez mais serve ao interesse dos países ricos,
principalmente em vista do desenvolvimento tecnológico que já se
prenunciava.22

21 “5, The \Vorking Party also wishes to repeal ihai this revised draíl is concerned solely with the
issue aí lhe application to electrori c comunerce of die permanent establishment definition as it currently
appears in Nticle 5 of the OECD MudeI Tax Convention”. CL “The Àpplication aí lhe Permanent
Establish ment Definition in the Conlext of Electron ic Cornmerce: Proposed ClarificaLion ofthe
Comnrerttary mi Arlicle 5 of Lhe OECD MOdel Tax Convention”, datado de 3 de março de 2000 e
localizável em: ttp://www.oecd.org/daf/fa/material/mat 07.htm#material.

22 “Essa concesséo, corno vimos, é destituída de tundamentos teóricos mais sérios, pois nílo
existe motivo doutrinário para condicionar a tributação dos lucros das empresas. no território de fonte, à
existôricia, nele, de um esta belecirnento permanente. Por outro lado, nas relações econômicas
internacionais de hoje, grande parte das atividiades geradoras de renda pode ser desenvolvida sem
referência a estabelecimento. Com o desenvolvimento dos meios de transporte e de comunicaçáo, e com o
aperfeiçoamento de certos institutos juridicos no campo comercial, as empresas de qualquer Esiado podem
desenvolver ativi dades em outros Estados, aí aufemindo lucros, sem necessitarem manter, nesses oLitros
Estados, estabelecimento permanente” Cf. DORNELLES, op. cit., p. 209.
Pg. 49

A opção, efetuada no âmbito da OCDE e mesmo da ONU, pela tributano Estado da

residência do contribuinte, põe às claras dificuldade própria daquele sistema: como tributar
rendimentos que nem sempre são dirigidos aos paíseS de origem dos investimentos. A
exclusão da tributação na fonte dos rendinlentOS favorece o florescimento de empresas
comerciais situadas em paraí fiscais23 Tratabdo-se de comércio eletrônico, onde a
localização física do estabelecimento vendedor desempenha papel ainda mais
insignificante, não édifícil conceber que com muito mais força se desenvolvam tais rotas.
Enquanto, entretanto, nos formas tradicionais do comércio, pode-se acreditar que urna fis-
calização rigorosa, aliada à cooperação internacional, possa prevenir excessos24, tratando-se
de comércio eletrônico, nem sempre a questão se resumirá à fiscalização, já que, afinal,
muito menos evidências se terá de que o rendimento não foi auferido legitimamente pela
empresa sitoada no paraíso fiscal. Coro efeito, no comércio tradicional uma transação
pressupõe a existência dc urna equipe de vendas e, portanto, uma reunião de esforços que
dificilmente se transferirão para os paraísos fiscais; neste caso, é fácil apontar o existência
de simulação, justificando a realocaçito dos lucros contabilizados no paraíso fiscal, para o
estabelecimento a quero eles são imputáveis. Regras anti-elusivas versando sobit a
simulação, de um lado, e normas específicas sobre preços de transferência, com a análise
funcional, darão fundamentação àquela real ocação. Tratando-se, no entanto, de uma
tronsação instantânea, que se aperfeiçoa por meios eletrônicos, muito maior dificuldade se
terá para se constatar qualquer simulação, ou para concretizar unia análise funcional no
âmbito dos preços de transferência, sem que o contribuinte tenha argumentos para sustentar
que o rendimento pertence ao estabeleciniento situado no paraíso fiscal.

4. O comércio eletrônico e o princípio da fonte: rediscutindo o princípio

A fundamentação teórica da tributação pelo Estado da fonte do rendimento está localizada,

em síntese, na circunstância de que naquele Estado se produziu a riqueza. Em última
análise, e raciocínio parece prender-se à teoria do benefício ou da utilidade, que procurava
justificar a tributação a partir dos benefícios oferecidos pelo Estado Ora, esta vem há muito
sofrendo críticas, tendo em vista, de um lado, sua fraqueza em relação aos impostos
(tributos por definição não vinculados), mas também pelo fato dc que o contribuinte paga
impostos que cobrem não só despesas das quais ele. pode tirar algum proveito, mas também
aquelas que não lhe aproveitam. Fosse verdadeira a teoria do bene.. fício, então justamente
os menos capacitados economicamente, porque dependem mais diretamente do Estado, eu
porque gozam de mais benefícios oferecidos pelo Estado, deveriam pagar impostos25.

A par da teoria do benefício, surgiu outra, baseada iia idéia de sacrifício. Aqui, já não se
cogita de equivalência entre os benefícios oferecidos pelo Estado e o montante da
tributação, desenvolvendo-se, em vez disso, a idéia de que todos devem pagar pelas
despesas comuns, sendo a rodo da divisão a capacidade individual de pagamento
(capacidade contributiva). Mas essa teoria também rdio ficou ilesa a críticas, já que ela não
explica, por exemplo, por que razão um contribuinte deve “sacrificar-se” mais por um
Estado que por outro26.

O que parece passar despercebido que, a par da questão do sacrifício do contribuinte, o qual
busca justificar sua tribulação individual, torna-se relevante, igualmente. a questão do
sacrifício intercstatal. Sob este prisma, nasce uma pretensão tributária por parte do Estado
que vê sua economia depauperada por conta de um pagamento feito ao exterior. Daí ser
possível imaginar, de um lado, um Estado instituindo um imposto sobre ativos no exterior
(de que ainda não se cogita, mas que seria viável, do ponto de vista econômico, ainda que
indesejá vel por desincentivar as transações internacionais), e, de outro, um imposto sobre
os rendimentos pagos ao exterior (tributação na fonte). Note-se que, aqui, já não se cogita
mais em justificar o montante do imposto na capacidade contributiva manilbstatla, ou nos
benefícios oferecidos pelo Estado, mas exclusivamente na circunstância de o Estado ter sua
economia nacional diminuída dos recursos enviados ao exterior. O “sacrifício” surgc, pois,
sob nova forma. Agora, já não mais se trata da circunstância de um rendimento haver sido
produzido sob o manto protetor de um Estado (enfoque de benefício), mas de ele ser pogo
com recursos provenientes do Estado (enfoque do pagamento).

A evolução, dc fonte de produção a fonte de pagamento, também mostra sua utilidade,

quando se reflete acerca do tema do comércio eletrônico. Afinal, a legislação baseada no
conceito da fonte de produção impõe, como condição prévia à tributação, que se afira cm
que local foi produzido o rendimento. Era caso de transações eletrônicas, a tarefa se revela
dificílima, já que o próprio conceito de produção de rendimento (qualquer que seja seu
contcddo) fica extremamente diluído. Não é difícil conceber o desafio dos legisladores
nacionais para descrever hipóteses de incidência que captem a realidade em todas as
dimensões, sendo provável a existência de um lado, de lacunas legais e, de outro, de
sobreposições que causem a bitributação. Tal sobreposição, se já era denunciada
aiiiteriormente ao fenômeno do comércio eletrônico27, diante da plurivalência do termo
“fonte”, tem seu potencial aumentado exponencialmente na realidade eletrônica.

Pg. 51

Decorre daí a importância da adoção do conceIto de fonte de pagamento, que tcm a seu
favor a maior simplicidade em sua determinação, já que não se indaga onde se produziu o
rendimento, mas quem foi que o pagou. Claro que tampouco esse critério fica ileso a
críticas, já que nada impede dois Estados de se considerarem legitimados a tributar com
base nesse critério, por adotarem conceitos diversos para a resid8ncia e, assim, ambos
entenderem que a fonte pagadora reside em seus respectivos territórios. Igualmente, no
comércio eletrônicc, poder-se-á enfrentar dificuldade para se apurar a residência de uma
fonte pagadora,Já que muitas veres o mero endereço eletrônico não é suficiente para
identificar onde está localizada a fonte. De todo modo, parece inegável que tais
dificuldades, ao mesmo tempo cru que se fazem igualmente presentes nos demais critérios
acima discutidos, são infinitamente menores que aquelas próprias dos outros fatores de
tributação. Enquanto se pode conceber que o beneficiário do rendimento busque esti-oturar
seus negócios de modo a fugir da tributação pelo critério da residência (por meio tia
paraísos fiscais, por exemplo) ou da fonte de produção, tratando-se de tributação da fonte
de pagamento, esta estará atomizada, sendo mais difícil conceber que uma multiplicidade
de consumidores crie estruturas sofisticadíssimas para o pagamento de suas compras
eletrônicas.
CLARIFICATION ON THE APPLICATION OF THE
PERMANENT ESTABLISHMENT DEFINITION
IN E-COMMERCE:
CHANGES TO THE COMMENTARY ON THE MODEL
TAX CONVENTION ON ARTICLE 5
22 December 2000
OECD Committee on Fiscal Affairs

2
CLARIFICATION ON THE APPLICATION OF THE PERMANENT ESTABLISHMENT
DEFINITION IN E-COMMERCE:
CHANGES TO THE COMMENTARY ON THE MODEL TAX CONVENTION ON
ARTICLE 5

5
CHANGES TO THE COMMENTARY ON ARTICLE 5
Add the following heading and paragraphs 42.1 to 42.10 immediately after paragraph 42 of the
Commentary on Article 5
"Electronic commerce”
42.1 There has been some discussion as to whether the mere use in electronic commerce
operations of computer equipment in a country could constitute a permanent establishment.
That question raises a number of issues in relation to the provisions of the Article.
42.2 Whilst a location where automated equipment is operated by an enterprise may
constitute a permanent establishment in the country where it is situated (see below), a
distinction needs to be made between computer equipment, which may be set up at a location
so as to constitute a permanent establishment under certain circumstances, and the data and
software which is used by, or stored on, that equipment. For instance, an Internet web site,
which is a combination of software and electronic data, does not in itself constitute tangible
property. It therefore does not have a location that can constitute a “place of business” as there
is no “facility such as premises or, in certain instances, machinery or equipment” (see
paragraph 2 above) as far as the software and data constituting that web site is concerned. On
the other hand, the server on which the web site is stored and through which it is accessible is
a piece of equipment having a physical location and such location may thus constitute a “fixed
place of business” of the enterprise that operates that server.
42.3 The distinction between a web site and the server on which the web site is stored and
used is important since the enterprise that operates the server may be different from the
enterprise that carries on business through the web site. For example, it is common for the
web site through which an enterprise carries on its business to be hosted on the server of an
Internet Service Provider (ISP). Although the fees paid to the ISP under such arrangements
may be based on the amount of disk space used to store the software and data required by the
web site, these contracts typically do not result in the server and its location being at the
disposal of the enterprise (see paragraph 4 above), even if the enterprise has been able to
determine that its web site should be hosted on a particular server at a particular location. In
such a case, the enterprise does not even have a physical presence at that location since the
web site is not tangible. In these cases, the enterprise cannot be considered to have acquired a
place of business by virtue of that hosting arrangement. However, if the enterprise carrying on
business through a web site has the server at its own disposal, for example it owns (or leases)
and operates the server on which the web site is stored and used, the place where that server is
located could constitute a permanent establishment of the enterprise if the other requirements
of the Article are met.
42.4 Computer equipment at a given location may only constitute a permanent establishment
if it meets the requirement of being fixed. In the case of a server, what is relevant is not the
possibility of the server being moved, but whether it is in fact moved. In order to constitute a
fixed place of business, a server will need to be located at a certain place for a sufficient
period of time so as to become fixed within the meaning of paragraph 1.
42.5. Another issue is whether the business of an enterprise may be said to be wholly or
partly carried on at a location where the enterprise has equipment such as a server at its 6
disposal. The question of whether the business of an enterprise is wholly or partly carried on
through such equipment needs to be examined on a case-by-case basis, having regard to
whether it can be said that, because of such equipment, the enterprise has facilities at its
disposal where business functions of the enterprise are performed.
42.6 Where an enterprise operates computer equipment at a particular location, a permanent
establishment may exist even though no personnel of that enterprise is required at that location
for the operation of the equipment. The presence of personnel is not necessary to consider that
an enterprise wholly or partly carries on its business at a location when no personnel are in
fact required to carry on business activities at that location. This conclusion applies to
electronic commerce to the same extent that it applies with respect to other activities in which
equipment operates automatically, e.g. automatic pumping equipment used in the exploitation
of natural resources.
42.7 Another issue relates to the fact that no permanent establishment may be considered to
exist where the electronic commerce operations carried on through computer equipment at a
given location in a country are restricted to the preparatory or auxiliary activities covered by
paragraph 4. The question of whether particular activities performed at such a location fall
within paragraph 4 needs to be examined on a case-by-case basis having regard to the various
functions performed by the enterprise through that equipment. Examples of activities which
would generally be regarded as preparatory or auxiliary include:
- providing a communications link – much like a telephone line – between suppliers and
customers;
- advertising of goods or services;
- relaying information through a mirror server for security and efficiency purposes;
- gathering market data for the enterprise;
- supplying information.
42.8 Where, however, such functions form in themselves an essential and significant part of
the business activity of the enterprise as a whole, or where other core functions of the
enterprise are carried on through the computer equipment, these would go beyond the
activities covered by paragraph 4 and if the equipment constituted a fixed place of business of
the enterprise (as discussed in paragraphs 42.2 to 42.6 above), there would be a permanent
establishment.
42.9 What constitutes core functions for a particular enterprise clearly depends on the nature
of the business carried on by that enterprise. For instance, some ISPs are in the business of
operating their own servers for the purpose of hosting web sites or other applications for other
enterprises. For these ISPs, the operation of their servers in order to provide services to
customers is an essential part of their commercial activity and cannot be considered
preparatory or auxiliary. A different example is that of an enterprise (sometimes referred to as
an "e-tailer") that carries on the business of selling products through the Internet. In that case,
the enterprise is not in the business of operating servers and the mere fact that it may do so at
a given location is not enough to conclude that activities performed at that location are more
than preparatory and auxiliary. What needs to be done in such a case is to examine the nature
of the activities performed at that location in light of the business carried on by the enterprise.
If these activities are merely preparatory or auxiliary to the business of selling products on the
Internet (for example, the location is used to operate a server that hosts a web site which, as is
often the case, is used exclusively for advertising, displaying a catalogue of products or
providing information to potential customers), paragraph 4 will apply and the location will not
constitute a permanent establishment. If, however, the typical functions related to a sale are
performed at that location (for example, the conclusion of the contract with the customer, the
processing of the payment and the delivery of the products are performed automatically
through the equipment located there), these activities cannot be considered to be merely
preparatory or auxiliary.
42.10 A last issue is whether paragraph 5 may apply to deem an ISP to constitute a
permanent establishment. As already noted, it is common for ISPs to provide the service of
hosting the web sites of other enterprises on their own servers. The issue may then arise as to
whether paragraph 5 may apply to deem such ISPs to constitute permanent establishments of
the enterprises that carry on electronic commerce through web sites operated through the
servers owned and operated by these ISP. While this could be the case in very unusual
circumstances, paragraph 5 will generally not be applicable because the ISPs will not
constitute an agent of the enterprises to which the web sites belong, because they will not have
authority to conclude contracts in the name of these enterprises and will not regularly
conclude such contracts or because they will constitute independent agents acting in the
ordinary course of their business, as evidenced by the fact that they host the web sites of many
different enterprises. It is also clear that since the web site through which an enterprise carries
on its business is not itself a “ person” as defined in Article 3, paragraph 5 cannot apply to
deem a permanent establishment to exist by virtue of the web site being an agent of the
enterprise for purposes of that paragraph."

NOTA SOBRE IMPOSTO DE RENDA E COMÉRCIO ELETRÔNICO (LUIS EDUARDO

SCHOUERI) E CONVENÇÃO OECD:

Tributação Indireta – não há regulamentação , consulta em SP de um micro empresa que

realizou uma consulta pública, se auto delatando ao fazer um download de software na
Internet. Não a incidência de imposto de ICMS sobre o software, mas apenas quanto ao
suporte físico. Não incide imposto de importação, pois segundo a legislação este imposto
não incide sobre bens intangíveis.

(vide artigo schoueiri)

Tributação direita – Tributo devido na residência de quem aufere a renda.

Schoueiri discorda – o estrangeiro não está presente no ato, portanto deveria ser tributado
no Brasil.

Vide interpretação do art. 5o. da OCDE onde existe conceito de estabelecimento

permanente
Tributa-se na sede, salvo se tiver em outro país um estabelecimento permanente.

Conceito presente na economia brasileira através de elementos físicos, atividade econômica

e tempo relevante.

Seguimos o modelo do art. 5o. da OCDE, entretanto este entendimento foi por maioria.

Resta uma controvérsia se site poderá ser considerado como estabelecimento permanente.
Se considerarmos que apenas a presença de um equipamento (computador) é suficiente para
caracterizar como estabelecimento permanente, a competência para tributação será a do
local onde existir o estabelecimento permanente.

Conclusão – 3 pontos são importantes

Competência para tributação indireta - ICMS – Há uma tendência de obrigar o exportador a

criar um estabelecimento no país onde vai se estabelecer.

Se o exportador não escolher o local para se estabelecer, vai depender do local onde está
sitaudo o contribuinte, que trará dificuldade para o Estado de exercer a sua soberania, pois
dependerá que o contribuinte declare a transação, o que em termos práticos nem sempre vai
acontecer.

2. Tributação direta – renda – adota-se o critério da competência fixada pelo país de

residência, ou seja onde está estabelecido, ou seja, onde possui elementos físicos, atividade
econômica e tempo relevante.
Nestes casos haverá pagamento para o exterior – vide artigo schoueiri

A controvérsia que se solucionará por construção pretoriana é sobre o conceito de

estabelecimento permanente ? Basta ter um site ? ou basta ter um equipamento, lembrar da
interpretação da OCDE no art. 5o. por maioria. Vide artigo no livro de Fábio Ulhoa Coelho.