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Os paradigmas do Estado de Direito.

O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) e o Estado Democrtico de Direito


http://jus.com.br/revista/texto/17368
Publicado em 09/2010

Ralph Batista de Maulaz

1. PARADIGMAS E PARADIGMAS JURDICOS NA PS-MODERNIDADE


Para compreender o real sentido de um paradigma e a forma pela qual ele foi introduzido na discusso epistemolgica contempornea, mister se faz uma anlise, mesmo que breve, da concepo de paradigma construda por Thomas Kuhn [01]. No seu uso estabelecido, um paradigma, segundo Kuhn, um modelo ou padro aceito, que, na dimenso cientfica, raramente suscetvel de reproduo, porque, assim como decises judiciais, o paradigma " um objeto a ser mais bem articulado e precisado em condies novas ou mais rigorosas" [02]. Entende-se, portanto, que a cada mudana de paradigma, h uma implicao necessria de que o passado seja re-trabalhado de forma a permitir que o novo paradigma seja visto como um implemento do anterior. A noo de paradigma, segundo Menelick de Carvalho Netto, apresenta um duplo aspecto, haja vista que, por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento cientfico como um processo de rupturas e/ou, que se verifica mediante rupturas, por meio "da tematizao e explicitao de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pr-compreenses e vises-de-mundo", consubstanciados no background das prticas sociais, "que a um s tempo tornam possvel a linguagem, a comunicao, e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepo de ns mesmos e do mundo". Por outro lado, observa-se que "tambm padece de bvias simplificaes, que s so vlidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas vises de mundo prevalentes e tendencialmente hegemnicas em determinadas sociedades por certos perodos de tempo e em contextos determinados" [03]. Conceitualmente, um paradigma pode ser entendido como "consenso cientfico enraizado quanto s teorias, modelos e mtodos de compreenso do mundo" [04], ou, como o define Kuhn, eles so "realizaes cientificas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia". [05] Transportando a concepo de paradigma para o campo das cincias sociais e desse, para o campo do direito, J. Habermas [06], citado por Marcelo Cattoni, entende que paradigmas de direito so "as vises exemplares de uma comunidade jurdica que considera como o

mesmo sistema de direitos e princpios constitucionais podem ser realizados no contexto percebido de uma dada sociedade". Com efeito, "um paradigma de direito delineia um modelo de sociedade contempornea para explicar como direitos e princpios constitucionais devem ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as funes normativamente a eles atribudas". [07] Com efeito, a razo de no presente estudo apresentarmos e contrapormos os paradigmas dos Estados Liberal e Social de Direito mostrando a insuficincia de cada um e a releitura proposta a cada ruptura , decorre da necessidade de se tomar por base as formaes anteriores (modelos paradigmticos de estados constitucionais) para melhor compreender o novo paradigma exsurgente, ou seja, o do Estado democrtico de direito, que no Brasil, foi inaugurado (positivado) e suposto pela Constituio da Repblica de 1988.

2. O PARADIGMA DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO


O Estado Liberal de Direito, que teve algumas de suas bases tericas lanadas por Locke [08] e Monstequieu [09] caracterizou-se pela difuso da idia de direitos fundamentais, da separao de poderes, bem como, do imprio das leis, prprias dos movimentos constitucionalistas que impulsionaram o mundo ocidental a partir da Magna Charta Libertatum de 1215. Nesse paradigma o do Estado Liberal , h uma diviso bem evidente entre o que pblico, ligado s coisas do Estado (direitos comunidade estatal: cidadania, segurana jurdica, representao poltica etc.) e o privado, mormente, a vida, a liberdade, a individualidade familiar, a propriedade, o mercado (trabalho e emprego capital) etc. Essa separao dicotmica (pblico/privado) era garantida por intermdio do Estado, que lanando mo do imprio das leis, garantia a certeza das relaes sociais por meio do exerccio estrito da legalidade. Com a definio precisa do espao privado e do espao pblico, o indivduo guiado pelo ideal da liberdade busca no espao pblico a possibilidade de materializar as conquistas implementadas no mbito do Estado que assumiu a feio de no interventor. Nesse diapaso, sob a gide do paradigma liberal, compete ao Estado, por meio do direito posto, "garantir a certeza nas relaes sociais, atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mos de cada indivduo" [10], rompendo-se, via de conseqncia, com a anterior concepo de Estado (pr-moderno [11]), no qual, at a felicidade dos indivduos era uma atribuio estatal. O direito passa a ser considerado um ordenamento constitucional/legal, deixando para trs aquela idia de que ele era uma coisa devida transcendentalmente com base na imutvel hierarquia social oligarca.

Exsurgem idias como o exerccio das liberdades individuais, de se poder fazer tudo que no for proibido em lei. Em contraposio liberdade dos antigos, encarada como participao nas decises polticas (liberdade de ser), abrolha-se a liberdade dos modernos, vista como autonomia da conduta individual (liberdade de ter) [12]. Com efeito, a igualdade de todos diante da lei consagrada. Formalmente, todos so iguais perante a lei, ou "so iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietrios, no mnimo, de si prprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietrios, sujeitos de direito, devendo-se pr fim aos odiosos privilgios de nascimento". [13] A liberdade, que s se concebe em relao a outrem, passa a ser exercitada pela primeira vez na histria ps-tribal. Ao menos em tese os indivduos so proprietrios, quando no mnimo, do prprio corpo. Os indivduos que outrora eram coisificados, agora contam com a elevao de sua dignidade pessoal de sujeitos de direitos, mormente, com a realizao de contratos de compra e venda de sua fora de trabalho. De um modo geral, so consagrados os direitos de primeira gerao, ou seja, na esfera privada, o movimento reflete no reconhecimento do que poca convencionou chamar direitos naturais. Consagra-se a vida, a liberdade e a propriedade como valores mximos. Por outro lado, no mbito da esfera pblica, "convencionam-se direitos perante o Estado e direitos comunidade estatal: status de membro (nacionalidade), igualdade perante a lei, certeza e segurana jurdicas, tutela jurisdicional, segurana pblica, direitos polticos etc".
[14]

O constitucionalismo moderno surge com o tema central da fundao e legitimao do poder poltico, assim como a constitucionalizao das liberdades. A idia, na idade moderna, impor limites ao leviat e garantir os direitos individuais. Num primeiro momento, com a inverso da polaridade ocorrida com a ascenso da burguesia, constri-se a idia de liberdade do homem perante o Estado, com base na concepo burguesa de ordem poltica. Eram os ideais da liberdade burguesa contra os ideais do absolutismo, o indivduo contra o Estado (privado versus pblico). Uma vez detentora do controle poltico da sociedade, a burguesia no mais se interessa em manter como apangio de todos os homens, a prtica universal dos princpios filosficos de sua revolta social. "S de maneira formal os sustenta, uma vez que no plano de aplicao poltica eles se conservam, de fato, princpios constitutivos de uma ideologia de classe". [15] Em um outro momento, comea a detonao da primeira fase do constitucionalismo burgus, oportunidade em que as idias avanam para uma participao total e indiscriminada do homem livre perante o Estado, na formao da prpria vontade estatal. Essa idia democrtica se agita com mpeto invencvel, rumo ao sufrgio universal. [16]

Decada a autoridade do ancien rgime e rompida a ideologia do passado, o homem caminha firme rumo democracia, prosseguindo com seus combates e determinando a mudana ocorrida, no sentido das Cartas Constitucionais, cada vez mais exigentes de contedos que se destinassem a fazer valer objetivamente o iderio burgus das liberdades concretas, dignificadoras da pessoa humana. [17] O vitorioso Estado burgus de Direito eleva os direitos da liberdade ao cume da ordem poltica. Liberdade essa, indispensvel manuteno do poder poltico e que, s nominalmente, se estendiam s demais classes. Conforme impende Bonavides, "disso no advinha para a burguesia dano algum, seno muita vantagem demaggica, dada a completa ausncia de condies materiais que permitissem s massas transpor as restries do sufrgio e, assim, concorrer ostensivamente, por via democrtica, formao da vontade estatal". Ademais, permitia aos burgueses falar ilusoriamente em nome de toda a sociedade, com os direitos da liberdade (fundamentais de primeira gerao) que ela mesma proclamara, os quais se apresentavam, em seu conjunto, do ponto de vista terico, "vlidos para toda a comunidade humana, embora, na realidade, tivesse bom nmero deles vigncia to-somente parcial, e em proveito da classe que efetivamente os podia fruir" [18]. A separao de poderes ganhou maior projeo como garantia contra o abuso do poder estatal, tcnica fundamental de proteo dos direitos da liberdade, em razo do exerccio fracionado e simultneo das funes administrativas, legislativas e judiciais. Alm dos direitos da liberdade (fundamentais) e da separao de poderes, erige-se o ideal do laws empire. Com observncia estrita ao direito posto, garantiu-se ao indivduo, alm de outras prerrogativas, a segurana jurdica. A Constituio passa ser concebida como uma ordenao normativo-sistemtica da comunidade poltica o fundamento de validade do direito posto organizada em razo do poder pblico (respeitando o comando principiolgico da separao de poderes), modelada documentalmente e com vistas a garantir os direitos fundamentais dos indivduos. Nessa esteira, J. J. Canotilho a define como uma "ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico". [19] Aos olhos de um cidado revolucionrio, a Constituio transporta necessariamente dois momentos essenciais, quais sejam: o da ruptura (com a ordem histrico-natural em que se encontravam as coisas no antigo regime) e o Construtivista (por ter sido elaborada por um novo poder o Poder Constituinte que define os esquemas e projetos de uma nova ordem racionalmente construda) [20]. Na perspectiva do paradigma do Estado liberal de direito, todo aparato de garantias das liberdades individuais conta com o alicerce constitucional.

A Constituio escrita passa a configurar, desde a Independncia Americana e a Revoluo Francesa, um pacto poltico que representa esquemtica e fundamentalmente o Estado burgus de direito. A Constituio compreendida como instrumento de governo (instrument of goverment), "como estatuto jurdico-poltico fundamental da organizao da sociedade poltica, do Estado", no qual o poder poltico encontra limites e o Estado se juridifica, legitimado pelo Direito e pela representao popular. De Estado de Direito erige-se condio de Estado Constitucional. [21] No sistema de check and balances implementado pelo Estado liberal de Direito, ao Poder Legislativo compete a supremacia, por ser ele o elaborador das leis fontes por excelncia do Direito. Ao Poder Judicirio, por sua vez, cabe dirimir conflitos interparticulares ou, "conforme o modelo constitucional, entre esses e a Administrao Pblica, quando provocado, atravs dos procedimentos devidos, aplicando o direito material vigente de modo estrito" por intermdio de processos lgico-dedutivos de subsuno do fato norma, "sob os ditames da igualdade formal, estando sempre vinculados ao sentido literal" [22], numa evidenciada posio subalterna perante o poder a que competia a produo normativa, pois o Poder Judicirio ficava limitado a uma atividade mecnica, ou seja, em ser apenas, no dizer de Montesquieu, la bouche de la loi. [23] Por fim, ao Poder Executivo incumbe a tarefa de implementar o Direito, "garantindo a certeza e a segurana jurdicas e sociais, internas e externas, na paz e na guerra". [24] Com efeito, a relao entre os trs poderes pautou-se por um sistema de conteno, de freios e contrapesos (check and balances), no qual o poder limitava o poder, no exerccio das faculdades de impedir. [25] Resumindo, o paradigma do Estado liberal de direito importa na liberdade de todos, ou seja, todos devem ser livres, proprietrios e iguais, num sistema alicerado no imprio das leis, na separao de poderes e no enunciado dos direitos e garantias individuais. O direito, nesse paradigma visto como um sistema normativo no qual as regras, gerais e abstratas, so vlidas universalmente para todos os membros da sociedade, e to-somente a ele, incumbe a tarefa de pautar a atuao do leviat.

3. O PARADIGMA DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO


A vivncia das idias abstratas que conformavam o paradigma do Estado liberal de direito, mormente, o exerccio das liberdades e igualdades formais, bem como, a propriedade privada, culminou por fundamentar idias e prticas sociais no perodo que ficou caracterizado na histria como de maior explorao do homem pelo homem.

Se de um lado o homem alcanou o ideal de liberdade em face do Estado, mormente com a implementao de um documento formal que lhe garantia formalmente uma gama de direitos (de 1 gerao), por outro, essa garantia reduzia-se ao campo meramente formal, pois, no paradigma constitucional do Estado liberal de direito, a condio humana no melhorou muito em relao noo pr-moderna, haja vista que a alterao aconteceu apenas no mbito do senhor em quase nada alterando a condio do escravo. A ordem liberal posta em xeque com o surgimento de idias socialistas, comunistas e anarquistas, que a um s tempo, "animam os movimentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles refora com a luta pelos direitos coletivos e sociais". [26] Nesse momento da histria do liberalismo, seu movimento e sistemas sofreram "diversas transformaes medida que conectaram com outros movimentos ou reformaram seu quadro institucional para se ajustar a novas exigncias sociais" [27]. Com o desenvolvimento do movimento democrtico e o surgimento de um capitalismo monopolista, o aumento das demandas sociais e polticas, alm da Primeira Guerra Mundial, abrolha-se a crise da sociedade liberal, possibilitando o surgimento de uma nova fase do constitucionalismo agora social com alicerce na Constituio da Repblica de Weimar, e em razo disso, inaugura-se o paradigma constitucional do Estado social de direito. Esse novo paradigma que exsurge, o do Estado social, implica a materializao dos direitos anteriormente formais. No se trata de acrescer uma gama de direitos de 2 gerao (direitos coletivos e sociais) aos de 1 gerao (direitos individuais) [28], que j existiam no paradigma do Estado liberal, pois o novo traz em seu bojo a necessidade de se realizar uma releitura historizada dos primeiros direitos chamados fundamentais, que os adapte novel demanda social. Dessa forma, a liberdade do Estado liberal no pode mais ser considerada como desdobramento da legalidade estrita, na qual o indivduo podia fazer tudo o que no fosse proibido por lei, "mas agora pressupe precisamente toda uma pliade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das diferenas materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relao" [29], de modo a satisfazer um mnimo material de igualdade. Em outras palavras, a nova pauta inaugurada pelo paradigma do Estado social implica a "internalizao na legislao de uma igualdade no mais apenas formal, mas tendencialmente material". Na verdade, com a ruptura do paradigma do Estado liberal, ocorre uma redefinio dos clssicos direitos de 1 gerao, ou, como diz Habermas, uma materializao do direito. [30] Em razo da complexificao da sociedade, resultante no modelo paradigmtico social ou de bem-estar-social, no qual o direito materializado, o Estado vivencia um momento de ampliao extraordinria na sua seara de atuao, mormente pela necessidade de abranger tarefas vinculadas aos novos fins econmicos e sociais que lhes so atribudos, e, via de conseqncia, reduzir a distncia entre a realidade do senhor e do escravo luz de uma igualdade material.

Nesse novo paradigma, o antigo cidado-proprietrio do Estado liberal encarado como o cliente de uma Administrao Pblica garantidora de bens e servios. A releitura do paradigma anterior no ocorre to-somente no mbito dos direitos individuais, pois o princpio da separao de poderes (outro pilar do modelo liberal) tambm reinterpretado. Com efeito, ao Poder Executivo so atribudos novos mecanismos jurdicos e legislativos "de interveno direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do interesse coletivo, pblico, social ou nacional". [31] Ao Poder Legislativo, por sua vez, alm de sua atividade tpica, compete o exerccio de funes de controle, ou seja, "fiscalizao e apreciao da atividade da Administrao Pblica e da atuao econmica do Estado". [32] Por outro lado, o "direito passa a ser interpretado como sistema de regras e de princpios otimizveis, consubstanciadores de valores fundamentais (ordem material de valores, como entendeu a Corte Constitucional Federal alem), bem como de programas e fins, realizveis no limite do possvel". [33] Diferente do que ocorria no paradigma anterior, na idade do Estado social o Poder Judicirio no se limita a ser a bouche de la loi, realizando, to-somente, uma tarefa mecnica de aplicao da lei subsumida automaticamente ao fato. Agora, exige-se que o juiz seja la bouche du droit, pois a hermenutica jurdica estabelece mtodos mais sofisticados como a anlise teleolgica, a sistmica e a histrica, "capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na direo da vontade objetiva da prpria lei, profundamente inserida nas diretrizes de materializao do direito que mesma prefigura, mergulhada na dinmica das necessidades dos programas e tarefas sociais". [34] Do Poder Judicirio exige-se uma aplicao construtiva do direito material vigente de modo a alcanar seus fins ltimos na perspectiva do ordenamento jurdico positivo. No paradigma do Estado social, cabe ao juiz, no exerccio da funo jurisdicional, "uma tarefa densificadora e concretizadora do direito, a fim de se garantir, sob o princpio da igualdade materializada, a Justia no caso concreto". [35] 3.1. A distino entre Estado Social e Estado Socialista O Estado social, na verdade, representa uma transformao efetiva da superestrutura do Estado liberal. Quando coagido pela presso das massas confere os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos etc., em suma, estende sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea de iniciativa individual, o Estado pode ser chamado de social. [36]

No obstante, ele conserva a adeso anteriormente existente ordem capitalista, princpio ao qual no abdica, pois, no ocidente, o poder poltico repousa na estrutura econmica do capitalismo. Por outro lado, no oriente socialista, a base estatal se transforma, "e essa modificao que justifica o corte dicotmico entre o sistema poltico marxista e o sistema poltico ocidental".
[37]

Primeiro os socialistas utpicos (Owen, Saint-Simon, Fourier etc.), depois, Marx e Engels, desenvolveram uma profunda reviso crtica da base do Estado liberal, bem como, do social, que repousavam na estrutura capitalista. Esses tericos socialistas denunciavam o carter formal e individualista dos direitos e propunham novas bases com uma metdica voltada para o proletariado. A prpria liberdade poltica, a liberdade individualista da Declarao de Direitos do Homem no encontrou perdo por parte dessa nova doutrina. A pura liberdade de direito, proteo metafsica e morta, que deixava o fraco merc dos fortes, exatamente como a igualdade de direito, no servia aos tericos do Estado socialista. Dessa forma, a liberdade e a igualdade formais foram completamente repensadas, "no mais no plano enganador da pura poltica, mas no plano social, para dar-lhes enfim um contedo real". [38] Com efeito, apresentando um plus ao Estado social e mostrando-se no plo oposto ao modelo liberal/burgus, o arqutipo socialista se caracteriza na medida em que o Estado produtor remove o Estado de base capitalista, ampliando-lhe a esfera de ao, alargando o nmero das empresas sob seu poder e controle, suprimindo ou estorvando a iniciativa privada, colocando em xeque o modelo econmico estatal iniciado com o paradigma do Estado liberal de direito [39]. O Estado socialista, aproveitando a estrutura do modelo social, vai alm na sua constituio, e, passando a negar os valores capitalistas aceitos pelo modelo social , culmina por promover ampla ruptura com o modelo de Estado liberal, postando-se, aps amplo intervalo, lado oposto ao modelo criado a partir dos movimentos liberais burgueses.

4. O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


Ao final da Segunda Guerra Mundial, o paradigma do Estado social comea a ser questionado em razo de suas crises de legitimao [40]. Na dcada de 70, do sculo passado, as crises deste modelo estatal se manifestaram em toda sua dimenso. O Estado interventor se transforma em empresa e "as sociedades hipercomplexas da era da informao ou ps-industrial comportam relaes extremamente intrincadas e fluidas". Na esteira dos novos movimentos sociais (hippie, estudantil, pacifista, ecologista) que eclodem

na dcada de 60, o paradigma do Estado democrtico de direito exsurge configurando uma alternativa ao modelo de Estado do bem-estar-social. [41] Com o novo paradigma, so consagrados os direitos de 3 gerao (direitos ou interesses difusos), e os de 1 e 2 outrora consagrados nos paradigmas anteriores passam por um processo de releitura de adequao ao novo modelo. que em decorrncia do esgotamento do paradigma do Estado social, vieram tona problemas relevantes e as tentativas de superar a oposio existente entre Estado social e o direito formal burgus criaram uma nova compreenso do modelo constitucional de estado, na qual, todos os atores envolvidos ou afetados tm que imaginar como o contedo normativo do novo arqutipo "pode ser explorado efetivamente no horizonte de tendncias e estruturas sociais dadas". [42] Nessa perspectiva, salienta Menelick de Carvalho Netto, os direitos de 1 gerao so retomados como direitos de participao no debate pblico, e revestidos de conotao processual, informam a soberania do paradigma constitucional do Estado democrtico de direito, "e seu direito participativo, pluralista e aberto". [43] Da mesma forma, o Princpio da Separao de Poderes ganha uma nova roupagem, na qual, o Poder Judicirio amplia sua participao no processo de concretizao do Estado democrtico de direito, haja vista que a ele compete viabilizar a promoo da legitimao do Estado democrtico pelo procedimento da cidadania. Exige-se um incremento quanto postura do Juiz diante do texto normativo, bem como, do caso concreto e "dos elementos fticos que so igualmente interpretados e que, na realidade, integram necessariamente o processo de densificao normativa ou de aplicao do direito", como resultado da aplicao das doutrinas de Konrad Hesse, Robert Alexy, Friedrich Mller, Ronald Dworkin, J.J. Canotilho e Paulo Bonavides, dentre vrios outros. [44] Nessa perspectiva, reconstri-se a relao entre direito e moral, outrora destruda pelo positivismo kelseneano. No nvel de fundamentao ps-metafsico, pondera Habermas [45], tanto as regras morais quanto as jurdicas se diferenciam da eticidade tradicional, oportunidade em que se postam como normas de ao, que surgem lado a lado, antes se completando do que se excluindo. Na fase ps-positiva inaugurada no paradigma do Estado democrtico de direito, os princpios [46] ganham uma nova classificao que visa, sobretudo, permitir encontrar para as demandas complexas, uma soluo de compromisso do Direito luz das exigncias do novo arqutipo estatal. Todo caso posto em discusso diante do Poder Judicirio um caso difcil. Para solv-lo, portanto, dos operadores do direito, principalmente do Juiz, passa-se a exigir os atributos de Hrcules. [47] Considerando o atual contexto social com a elevada complexidade e inovaes da sociedade, "no se pode ter iluses quanto ao que esperar do texto que a Constituio,

em seu sentido estritamente jurdico, que no pode ser visto como portador de solues prontas para problemas dessa ordem. Seu texto como uma obra aberta; ao ser interpretado, atribui-se-lhe a significao requerida no presente, levando em conta a Constituio em seu sentido emprico". [48] A esta altura da revoluo cientfica no se mostra mais vivel a tese formalista/normativista de interpretao do direito construda por Hans Kelsen [49], que preconiza o esgotamento das possibilidades de solues complexas por meio da produo normativa, pois, por melhor que se apresente, a moldura normativa sempre deixar margem atuao do intrprete. No paradigma do Estado democrtico de direito, antes de boas leis, devem existir bons operadores do direito. Nesse diapaso, requer-se do Poder Judicirio no paradigma constitucional do Estado democrtico de direito decises que, "ao retrabalharem construtivamente os princpios e regras construtivos do Direito vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do direito, quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto". [50] Entretanto, preciso que o julgador tome cincia da transformao estrutural ocorrida no ordenamento jurdico. Diferentemente da sua formao positivista, consistente num mero conjunto hierarquizado de regras aplicveis base do tudo ou nada, na idade ps-positiva, consagrou-se uma superestrutura normativa, na qual as regras e os princpios se mostram como espcies normativas, muito embora no apresentem tal estrutura. Nessa nova estrutura jurdica que considera o princpio como uma espcie normativa, ele rene as funes de condicionar a leitura das regras, contextualiz-las, inter-relacion-las, tornando possvel a integrao construtiva da deciso adequada de um hard case, em virtude da impossibilidade de serem resolvidos, de forma satisfatria, apenas com o emprego das regras jurdicas (rules) [51]. Com efeito, pondera Menelick de Carvalho Netto [52] ao condicionarem a leitura das regras, suas contextualizaes e inter-relaes, e, ao possibilitarem a integrao construtiva da deciso adequada de um hard case, os princpios operam ativamente no ordenamento jurdico positivo. Frise-se que de suma importncia, na atualidade, desenvolver uma teoria da cincia jurdica adequada e atualizada aos parmetros do paradigma constitucional do Estado democrtico de direito, por meio da qual se atribuam a determinadas normas consagradoras de direitos fundamentais a natureza de um princpio, [53] de forma que, nos casos difceis, os tribunais decidam em conformidade com a demanda valorativa principiolgica. Os julgamentos dos juzes que decidem um caso atual devem levar em conta o horizonte de um futuro presente, fincados na validade luz de regras e princpios legtimos, uma vez que as decises judiciais, do mesmo modo que as leis, so criaturas da histria e da moral. [54]

Pretende-se, de um lado, a obteno de ndices satisfatrios de segurana jurdica e, de outro, a pretenso cinge-se legitimidade da ordem jurdica. A demanda do paradigma democrtico implica na construo do direito luz da compreenso comum e moral do justo sem abrir mo do ideal da segurana nas relaes jurdicas intrincadas. Com efeito, a teoria adequada ao Estado democrtico de direito resultante da aproximao da prtica interpretativa de textos constitucionais exercida na jurisdio constitucional [55], com a insero de princpios nos textos das Constituies modernas, convertendo-os em pautas valorativas, norteadoras e legitimantes, com hegemonia sobre as demais fontes normativas. O ordenamento jurdico, na vertente ps-positiva, se mostra como um conjunto normativo entrelaado em diferentes graus, de regras e princpios, concretizadores de uma idiaretora, que, de um "ponto de vista filosfico, metapositivo, pode ser entendida como a idia do direito (Rechtsidee), frmula sintetizadora das idias de paz jurdica e justia, mas que, para ns, se condensa positivamente na frmula poltica adotada em nossa Constituio: Estado Democrtico de Direito". [56] Na esteira do pensamento de Dworkin, conclui-se que dado ao grau de abstrao, os princpios, ao contrrio das regras, podem ser contrrios (tenso) sem serem contraditrios (antinmicos) o que equivale dizer que eles no se eliminam reciprocamente base do tudo ou nada. Nessa relao de contrariedade sem contraditoriedade, existe um intervalo conceitual no qual se permite a construo, pelo operador do direito, de solues adequadas demanda complexa. Com efeito, vivel afirmar que no ordenamento jurdico subsistem "princpios contrrios que esto sempre em concorrncia entre si para reger uma determinada situao. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreto que tem diante de si fundamental, portanto, para que possa encontrar a norma adequada a produzir justia naquela situao especfica". [57] Precisamente, pondera Menelick de Carvalho Netto [58], "a diferena entre os discursos legislativos de justificao, regidos pelas exigncias de universalidade e abstrao, e os discursos judiciais e executivos de aplicao, regidos pelas exigncias de respeito s especificidades e concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e abstratas na produo das normas individuais e concretas, que fornece o substrato do que Klaus Gnther [59] denomina senso de adequabilidade, que, no Estado Democrtico de Direito, de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas decises".

5. CONCLUSO
Os paradigmas constitucionais do Estado Liberal e do Estado Social de Direito no se mostraram suficientes como modelos satisfao dos interesses e valores que informam a sociedade na era da comunicao. Se de um lado o modelo liberal consagra apenas liberdades formais, legando ao cidado o jugo da servido, de outro, o modelo social se mostra inadequado, seja pela fragilidade (demaggica) do seu discurso ou pela sua inadequada poltica assistencialista e dispendiosa de reduo das desigualdades. Na idade da comunicao, o discurso legitimante da cidadania deve partir da sociedade e ecoar no mbito do Poder Judicirio, que de fundamental importncia para a concretizao dos ideais democrticos, tendo em vista o mecanismo e o poder decisrio concentrado em suas mos. Ao juiz deve-se conferir poderes hercleos para a satisfatria entrega da prestao da tutela jurisdicional no Estado Democrtico de Direito visando a "harmonizao de interesses que se situam em trs esferas fundamentais: pblica, ocupada pelo Estado, a privada, que se situa o indivduo, e um segmento intermedirio, a esfera coletiva, na qual h os interesses de indivduos enquanto membros de determinados grupos formados para a consecuo de objetivos econmicos, polticos, culturais ou outros". [60] Se aps a falncia do Estado liberal num primeiro momento observou-se o prestgio do modelo social, ou mesmo socialista de Estado, a "frmula do Estado Democrtico firma-se a partir de uma revalorizao dos clssicos direitos individuais de liberdade". [61] Nessa nova demanda democrtica de valorizao dos direitos fundamentais, os princpios so considerados espcies normativas diferentes das regras, proporcionando a busca de solues de compromisso para os casos difceis. que, ao preo de produzirem injustias que subvertem a crena na prpria juridicidade, na Constituio e no ordenamento, os princpios no podem, em nenhum caso, ganhar aplicao de regras. [62] A sociedade complexa exige a sada do legalismo estrito para a utilizao efetiva de um Direito que seja, sobretudo, legtimo, no qual a "fundamentao moral e poltica dos princpios jurdicos, isto , a legitimidade do Direito e a sua procedimentalizao acham-se intimamente relacionadas, j que seus valores legitimadores no se encontrariam propriamente no contedo de suas normas, mas sim nos procedimentos, [63] que fundamentam algum de seus possveis contedos". [64] guisa de concluir, saliente-se que o Direito no verdadeiro Estado de Direito (Estado Democrtico de Direito), conforme j mencionamos, precisa ser, antes de tudo, legtimo, e

para tanto mister se faz lanar mo das teses de superao ao positivismo. Legitimidade que pressupe a legalidade, corolrios de um efetivo Estado Democrtico de Direito. Conforme Marcelo Cattoni [65], "no h de modo algum, que isentar os operadores jurdicos de responsabilidades na realizao do projeto constitucional-democrtico entre ns. Uma ordem constitucional como a brasileira de 1988, que cobra reflexividade, nos termos do paradigma do Estado Democrtico de Direito", ordena aos operadores do direito uma maior conscincia hermenutica, bem como, "responsabilidade tica e poltica para sua implementao algo que, infelizmente, e muitas vezes, falta a doutrinadores e a tribunais no Brasil". No diapaso de Friedrich Mller [66], um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, "que possa ser chamado legtimo, s pode coexistir com um pensamento constitucional normativo (e de modo algum com um pensamento constitucional nominalista ou simblico)". Ao final, acrescente-se que a legitimidade ora retratada pelo exmio jurista alemo, passa, necessariamente, pela coragem decisria do Judicirio, que, necessariamente, deve assumir a condio de um autntico Poder que se faz luz dos atributos de Hrcules.

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