Curso de Direito Administrativo sobre Teoria de Licitações e Contratos Administrativos

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges TEORIA DE LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Como se diz: o tempo passa, o tempo
voa! No entanto, o tempo no , isoladamente, item de todo importante para a disputa da vaga, afinal atende o princpio da isonomia: corre igual para todos! O tema licitaes e contratos da Administrao , certamente, de longe, o mais importante nos atuais concursos pblicos. Ns auditores de controle externo trabalhamos cotidiariamente com a disciplina e, por isso, a organizadora orientada a pegar pesado no certame. Porm, o assunto em pauta no to duro como pintam por a no mundo dos concursos. Todo o problema o nvel de detalhamento por vezes exigido pelo ilustre examinador. Entretanto, vamos descobrir juntos que a Lei de Licitaes e Contratos (LLC) tem certa lgica, apesar de no parecer primeira vista . Ah! Esse material complementar, no substituindo, portanto, a parte de exerccios comentados, a ser postada na data prevista do curso. Mos obra! Cyonil Borges
Prof. Cyonil Borges
www.estrategiaconcursos.com.br
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges PARTE I LICITAES 1 CONCEITO DE LICITAO Bom, alguns de vocs devem saber que tenho um livro de Licitaes, n? Lanado pela editora Campus. Anda meio desatualizado, a culpa do Sandro, viu! Mandem e-mail para ele! A inteno, certamente, no col-lo aqui. Ento, obviamente, os amigos no tero que ler tanto quanto l. Mas temos bastante trabalho a fazer... Inicialmente, vejamos o que diz o art. 3 da Lei 8.666/1993: Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Dos trechos negritados, podemos extrair o conceito de licitaes, a partir de trs pontos: I) A licitao um procedimento (art. 3, acima - ser processada...): deixando de lado essa discusso boba (no Direito Administrativo) a respeito de procedimentos/processos administrativos, podemos dizer que um processo (ou procedimento) administrativo um conjunto de atos encadeados que caminham para um resultado final. Resumidamente, ser procedimento, significa ser uma srie de atos, que acabam se interligando. No caso das licitaes, tais atos (do procedimento) acabaram se dividindo em duas grandes etapas, as fases da licitao, vistas mais frente;
Prof. Cyonil Borges
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges II) As licitaes destinam-se seleo da proposta mais vantajosa aos interesses pblicos. Responde rpido a: proposta mais vantajosa coincide sempre com a de menor preo? E, como dizemos por a, se o barato sair caro? Pois . O objetivo das licitaes no a proposta mais barata, mas sim a mais vantajosa aos interesses pblicos. Como se sabe, por vezes melhor pagar mais, contratando algo mais adequado (com mais qualidade), do que pagar menos, contratando-se de maneira menos til. Ento, cuidado com esse objetivo do processo licitatrio: a melhor proposta (no a mais barata!). H um segundo objetivo para o processo licitatrio: a isonomia constitucional. Releiam o art. 3 ali acima. Perceberam que ele diz que as licitaes destinam-se ao cumprimento do princpio constitucional da isonomia e seleo da proposta mais vantajosa Administrao? Pois , um segundo objetivo. No adianta a Administrao contratar diretamente por preos abaixo de mercado a empresa da esposa, do primo, p. ex., do Presidente da Entidade, sem realizar o devido processo licitatrio. De fato, assim procedendo, o agente pblico responsvel, apesar de selecionar a melhor proposta, acabaria por promover grave ofensa ao princpio da isonomia. Ainda neste sentido: de que vale garantir a isonomia entre os interessados, se os preos pactuados esto frontalmente muito acima dos praticados pelo mercado? Da a questo do segundo objetivo; CEREJINHA DO BOLO: a recentssima Lei 12.349, de 2010, acrescentou um terceiro objetivo s licitaes: a promoo do desenvolvimento nacional (por isso que est destacado no art. 3). Esse terceiro objetivo vem a atender uma velha reclamao da doutrina: as licitaes devem servir como instrumento de estmulo ao desenvolvimento do pas.
III)
IV)
Para o cumprimento do referido objetivo, a Lei previu o estabelecimento de uma margem de preferncia para a aquisio de produtos manufaturados e para servios nacionais, assim definidos, nos termos dos incisos XVII e XVIII do art. 6 da LLC: XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Includo pela Lei n 12.349, de 2010) XVIII - servios nacionais - servios prestados no Pas, nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Includo pela Lei n 12.349, de 2010)
Prof. Cyonil Borges
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Abre-se um parntese para esclarecer que, para o emprego da margem de preferncia, alguns requisitos devem ser observados, a saber: - a capacidade de produo ou prestao no Pas no pode ser inferior quantidade a ser adquirida ou contratada, ou, ainda, inferior ao quantitativo mnimo para preservar a economia de escala (7 do art. 23), nos termos do art. 3, 9, I e II, da LLC; - as margens de preferncia por produto, servio, grupo de produtos ou servios nacionais, no podem ultrapassar o montante de 25% sobre o preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros; - a margem de preferncia poder ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e servios originrios dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul Mercosul; - a aplicao da margem de preferncia deve estar fundamentada em estudos revistos periodicamente, em prazo no superior a cinco anos, que considerem, em todo caso: I - gerao de emprego e renda; II - efeito na arrecadao de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas; IV - custo adicional dos produtos e servios; e V - em suas revises, anlise retrospectiva de resultados.
Registro que, ao lado da referida preferncia, poder ser estabelecido margem de preferncia adicional, tratando-se de produtos manufaturados e servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas.
Prof. Cyonil Borges
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges A justificativa de margem adicional de preferncia para tais produtos e servios de tecnologia pode ser percebida, tambm, a partir da leitura do 12 do art. 3 da LLC, ao fixar que, nas contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao, sistemas considerados estratgicos em ato do Poder Executivo federal, a licitao poder ser restrita a bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo bsico de que trata a Lei 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Por fim, previsto que os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero, mediante prvia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de rgo ou entidade integrante da administrao pblica ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonmico, medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. No se esqueam deste objetivo, ok? que ele est cheirando a leite, e se tem uma regra bsica em prova de concurso : Se Novo, Vai Cair! Ento, ateno na prova. Ser que, afinal, no vo apresentar um conceito para licitaes? Gente, esse conceito j t na mo! s juntar os quatro pontos j expostos. Vejamos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL. Olha s como que fica. Licitao : O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO mediante o qual a Administrao Pblica, visando seleo da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA AOS INTERESSES PBLICOS, d necessrio cumprimento ao princpio constitucional da ISONOMIA, dentre outros, assim como estimula, dentro do possvel, o DESENVOLVIMENTO NACIONAL.
Prof. Cyonil Borges
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges melhor fazer assim, entender, do que ficar decorando o tempo todo, no ? Ento, s guardar os quatro pontos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL, que a gente consegue conceituar licitao, em qualquer questo dissertativa, por exemplo, alm de gabaritar as provas objetivas. Bom, esclarecido o conceito, vamos partir para outros pontos importantes. Primeiramente, bom deixar claro que o dever de licitar GERAL para a Administrao Pblica, em todos os nveis da federao, em razo do que estabelece a Constituio Federal de 1988. Olha s o que diz o art. 37, inc. XXI, do nosso texto constitucional: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Notaram que o trecho destacado que diz ressalvados os casos especificados na legislao? Pois , isso vai ser importante, l na frente, quando tentarmos decifrar a tal contratao direta, ou seja, a dispensa e inexigibilidade de licitao, que so situaes que permitem ao poder pblico contratar sem a modalidade prvia de licitao. Alis, aqui cabe uma ressalva.
Prof. Cyonil Borges
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Licitaes e contratos so coisas bem distintas. De fato, enquanto a primeira uma srie de atos (um procedimento), o ltimo o vnculo decorrente, o resultado, de regra, naturalstico da licitao, ou seja, a consequncia costumeiramente natural do processo licitatrio. A licitao, ento, o antecedente, e o contrato o consequente, no podendo ser confundidos, sendo que, em alguns casos, para a celebrao do contrato dispensa-se ou se inexige a modalidade prpria de licitao, isto , h casos de contratao direta, sem modalidade de licitao.
Ento, ao fim, podemos dizer que: O DEVER DE LICITAR UMA REGRA PARA AS CONTRATAES DA ADMINISTRAO PBLICA. CONTUDO, TAL REGRA ENCONTRAR EXCEES. Outra coisa importante deixar bem clara a competncia da Unio para legislar a respeito de licitaes e contratos. Vejamos o art. 22, inc. XXVII, da Constituio Federal, para tanto: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) A Unio tem competncia, ento, para legislar, em grau de norma geral, sobre todas as modalidades, ante o que estabelece a Constituio Federal. Ento, nossa querida Lei 8.666/1993 tem a natureza de Lei federal Geral (ou nacional, como preferem alguns doutrinadores), em razo do que estabelece o XXVII do art. 22 da CF/1988. A tal Lei Nacional aquela editada pela Unio, mas com fora suficiente para alcanar todos os demais entes polticos. Apesar da crtica de parte da doutrina a rigidez, e o fato, ao menos aparente, de a Lei 8.666/1993 invadir a competncia de os Estados se auto-organizarem, a Lei 8.666/1993 alcana a estes, e tambm aos municpios. E, claro, o DF, tambm.
Prof. Cyonil Borges
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges
Curiosidade: o art. 22 traa a competncia privativa da Unio, ou seja, apesar de ser apontado como um problema de geografia constitucional, a Lei 8.666/1993 no , para efeito de concurso, considerada legislao concorrente. Cuidado com isso! Viu! Acontece, porm, que nem toda a Lei 8.666/1993 norma geral. Contudo, a definio de quais os dispositivos sejam normas gerais ou no tarefa das mais rduas, considerando o volume de artigos que contm a LEI. Mesmo diante da dificuldade em distinguir as normas gerais das no gerais, o Supremo Tribunal Federal STF parece ter sinalizado para a existncia de normas aplicveis apenas Unio, logo, no gerais. Na ADIN 927-3, o STF suspendeu cautelarmente, at deciso final de mrito, alnea b do inc. I do art. 17, bem como a eficcia do 1 do dispositivo, a seguir reproduzido: Art. 17 (...) I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: (...) b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; (...) 1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. Em sntese: - Os Estados, Distrito Federal e Municpios podem legislar suplementarmente sobre a matria no que tange ao interesse peculiar de suas administraes. Mas no podem contradizer a Lei 8.666/1993, naquilo que ela seja Lei Geral; e,
Prof. Cyonil Borges
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges - nem toda a Lei 8.666/1993 norma geral, pois existem dispositivos aplicveis apenas Unio, por exemplo: contratao direta para regular os preos e abastecimento.
Poxa, agora j no basta ter de estudar a Lei 8.666/1993, vou ter de decorar as partes em que ela lei geral, e em que no , nossa! Calma a, gente! O lance s saber que nem toda Lei 8.666/1993 Lei Geral. Mas decorar todos esses detalhes no muito vivel, no! Se der, timo. Se no, podem ficar tranquilos. Dificilmente, pra no dizer raramente, o examinador tem abordado esse assunto em prova. Olha s que pergunta bacana: h o dever de licitar mesmo por parte de entidades da Administrao Pblica que exploram atividades econmicas? O inc. III do 1 do art. 173 da Constituio Federal dispe que lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios (no diz respeito a prestadoras de servios pblicos Cuidado!), dispondo, dentre outras matrias, de licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica.
Prof. Cyonil Borges
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Ento as referidas entidades (que exploram atividades econmicas) esto dispensadas de licitar, segundo as normas de Lei 8.666/1993? No bem assim. Com a colaborao do Direito Constitucional, informo que a norma no art. 173, 1, III, de eficcia limitada. De outra forma, enquanto no sobrevier Lei prpria que estabelea o regramento para as licitaes das entidades estatais que explorem atividades econmicas, estas devero seguir o regime da Lei 8.666/1993. Algo do tipo: no tem tu, vai tu mesmo... Como a lei que estabelecer ainda no foi editada, as empresas governamentais, atuantes na atividade econmica, continuam presas, vinculadas, a seguir a Lei 8.666/1993.
Porm, a regra, o dever de licitar por parte das entidades estatais exploradoras de atividade econmica foi mitigada, reduzida, afastada parcialmente pela jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio, contando com slidas e fundamentadas opinies no mesmo sentido por parte da doutrina. H entendimento de ser possvel a contratao direta (sem aplicao de qualquer modalidade de licitao) de bens, de servios e de produtos atinentes, referentes, s atividades finalsticas das entidades da Administrao que explorem atividades econmicas, ou seja, aqueles decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e indispensveis ao desenvolvimento de sua atividade normal. Ressalto que idntico raciocnio no vlido para atividademeio, na qual a entidade estatal que explora atividade econmica deve licitar normalmente, a no ser, obviamente, que a licitao mais uma vez acarrete obstculo ao regular curso da atividade-fim. Vejamos, abaixo, a deciso:
Prof. Cyonil Borges
10
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Acrdo 121/1998 TCU/Plenrio Exclui a PETROBRS Distribuidora - BR da obrigatoriedade de realizar processo licitatrio para as contrataes de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo esta obrigatoriedade para atividadesmeio. Das empresas governamentais, a Petrobras (especialssimo), isso porque segue o Decreto contrataes. O TCU, em inmeras decises, fixou inconstitucionalidade de tal normativo, recebendo ilegalidade no Superior Tribunal de Justia. um caso parte 2.745/98 em suas o entendimento pela voto favorvel pela
No entanto, no ACO 1193 QO-MC/RJ e outras decises mais recentes, o STF, em processo da relatoria do Min. Gilmar Mendes, concedeu-se liminar para garantir aplicabilidade do citado Decreto at deciso final de mrito. Os amigos devem ter acompanhado esse imbrglio todo com Belo Monte, a Mega Usina (ser 3 maior hidreltrica do mundo!) no meio da Amaznia. Pois , uma concesso de servio pblico. E da? Da que tem uma questo interessante por detrs: afinal licitaes para concesses e permisses de servio pblico so regidas pela Lei 8.666/1993? Viu como a questo boa? Vejamos s o que diz o art. 124 da Lei 8.666/1993: Art. 124. Aplicam-se s licitaes e aos contratos para permisso ou concesso de servios pblicos os dispositivos desta Lei que no conflitem com a legislao especfica sobre o assunto. Vamos interpretao. Como temos a Lei 8.987/1995 que trata de concesses e permisses de servios pblicos, ser esta norma, primeiramente, que reger a matria (licitaes de concesses e permisses de SERVIO PBLICO). Quanto Usina de Belo Monte, tem uma norma ainda mais especfica para o assunto, a Lei 9.074/1995. Mas, em prova, tem que ter ateno para a seguinte afirmativa do examinador: licitaes de concesso ou permisso de servios pblicos podem ser regidas pela Lei 8.666/1993. E a, t certo? SIM, pois, a despeito de no ser a norma principal, a Lei 8.666 alcana, ainda que subsidiariamente/supletivamente, licitaes para concesses e permisses de servios pblicos. Por fim, a questo curiosa do terceiro setor, mais especificamente, duas situaes especficas: Servios Sociais Autnomos e as entidades que, de modo geral, recebem transferncias voluntrias da Unio (cujos convnios so as mais conhecidas e com relao aos quais nos ocuparemos, mais adiante).
Prof. Cyonil Borges
11
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges H uma deciso do TCU, de 1997, na qual foi tratada a questo dos servios sociais autnomos, o Sistema S, como ns conhecemos. A pergunta a ser feita a que consta abaixo: O chamado Sistema S, formado por pessoas jurdicas de Direito Privado (SESC, SEBRAE, SENAT, SENAR, SESI, APEX, ABDI, e outros), obriga-se a licitar conforme a Lei n 8.666/1993? R: As entidades do sistema S so entidades de natureza privada, no integrantes da Administrao Pblica (as entidades do sistema S so paraestatais), sem fins lucrativos, que administram verbas pblicas, advindas de dotaes oramentrias ou de contribuies parafiscais. O entendimento do Tribunal de Contas da Unio TCU (Deciso Plenria 907/1997) de que, embora devam licitar, esto dispensadas do procedimento previsto na Lei n 8.666/1993. Logo, podem editar seus prprios regulamentos de licitao, em obedincia apenas aos princpios da Administrao Pblica.
Outra coisa a questo que envolve as entidades que, de modo geral, recebem transferncias voluntrias da Unio, de regra, como dito, por intermdio de convnios. O primeiro registro que convnio uma coisa e contrato outra coisa, Isso mesmo. Uma coisa uma coisa; outra coisa outra coisa! Nos convnios ocorre o que chamamos de interesse mtuo, ou seja, um interesse comum, sem qualquer tipo de antagonismo. Exemplo: a Unio precisa de uma entidade que faa o trabalho de reintroduo de ex-detentos no mercado de trabalho. Tem uma ONG que faz isso. A Unio pode repassar dinheiro para essa ONG cuidar disso. Essa transferncia se faz, em regra, por convnio, pois no h oposio nenhuma de interesses (tanto a Unio quanto a ONG querem exatamente a mesma coisa: que o ex-detento volte a trabalhar).
Prof. Cyonil Borges
12
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Nos contratos, como o nome j informa (CONTRATO) h uma espcie de oposio, ou, como nas palavras da Lei, obrigaes recprocas. Por exemplo: a Unio contrata uma empresa para que lhe fornea servios de manuteno predial. Da nascer um CONTRATO e no um convnio, pois, de um lado, a Unio quer os servios e entregar o dinheiro para tanto; de outro, a empresa quer o dinheiro, e entregar os servios. O que uma, a Unio, quer, exatamente o CONTRRIO do que quer a outra, a empresa. Pescaram?
Pois bem. Ento falemos da seguinte situao: a Unio transfere dinheiro para uma entidade do terceiro setor por convnio. E a, de que jeito a entidade pode utilizar esse dinheiro? Tem que licitar? Olha s o que diz o art. 11, do Decreto 6.170, de 2007: Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da Unio transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao prvia de preos no mercado antes da celebrao do contrato. O art. 116, referido no dispositivo, o que trata dos convnios. A concluso simples: pelo Decreto, as entidades que recebem recursos voluntrios por meio de convnios federais no esto obrigadas a licitar para o emprego regular de tais recursos, sendo suficiente a cotao prvia de preos. Tranquilo, no? No! A temtica se tornar mais complexa quando chegarmos s questes objetivas. Ento, aguardem as cenas dos prximos captulos, ok? 2 PRINCPIOS DE LICITAES Como j vimos, em regra h licitaes previamente s contrataes da Administrao Pblica, tendo por finalidade a obteno da proposta mais vantajosa, assegurada a isonomia de tratamento aos interessados, e proporcionado o desenvolvimento nacional sustentvel. Todo ato administrativo deve ser cercado de cautelas legais, morais e ticas. A licitao, como conjunto encadeado de atos, no poderia ser
Prof. Cyonil Borges
13
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges diferente. No pode ser realizada de qualquer jeito. Contrrio disso. A licitao sujeita-se a um conjunto significativo de princpios e de normas jurdicas, e, com isso, so evitados (ou reduzidos) desvios, favorecimentos, alm de permitir a utilizao boa, regular, adequada, dos escassos dinheiros pblicos. No h dvidas em afirmar que a observncia das formalidades inerentes licitao acarretar a mais aprimorada e satisfatria realizao dos fins buscados pelo Direito. Exatamente na busca pela regular aplicao das verbas pblicas, os princpios da licitao ganham destaque. Funcionam como vetores de orientao na interpretao das diversas normas regulamentadoras da matria, e, ainda, possuem funo de preenchimento de lacunas, sempre frequentes no dia a dia dos aplicadores do direito (gestores pblicos, licitantes, empresrios, membros dos rgos de controle, etc.). Vencida a apresentao terica dos princpios, como norte, diretrizes, vetores bsicos, para a conduta do administrador pblico, cumpre-nos realar a classificao doutrinria dos princpios da licitao em explcitos e implcitos ou reconhecidos doutrinariamente. Os primeiros, como o prprio nome j informa, so aqueles expressamente contidos no rol no exaustivo ou meramente exemplificativo do art. 3 da Lei 8.666/1993: Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Prof. Cyonil Borges
14
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Os segundos so os chamados princpios implcitos. So aqueles inferidos, depreendidos, reconhecidos no prprio ordenamento jurdico, sem serem denominados expressamente de princpios pela Lei 8.666/1993. Apenas para exemplificar, podemos citar alguns: razoabilidade; padronizao; celeridade (aplicvel especialmente modalidade prego); economicidade, e adjudicao compulsria.
Vamos tratar dos princpios, sem usar muito tempo com aqueles que j entendemos mais tranquilos, por serem do conhecimento mediano (de quase todos). Vamos comear pelo grupo dos princpios explcitos, ento. O primeiro princpio explcito e do qual se fala bastante o da Legalidade. Por este princpio, a Administrao s pode fazer aquilo que a lei determina ou autoriza. Da mesma forma nas licitaes. necessrio obedincia s normas.
Prof. Cyonil Borges
15
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Em razo da impessoalidade a Administrao Pblica no pode fazer escolhas pautando-se to nas qualidades dos envolvidos na licitao. Noutras palavras: no importa, estrito senso, os envolvidos, mas sim os OBJETIVOS a serem alcanados pela Administrao nas licitaes, qual seja, a seleo da proposta mais vantajosa e o cumprimento do princpio constitucional da isonomia. Vamos falar um pouco mais a respeito da moralidade, a qual, alis, podemos tratar logo junto com o princpio da probidade. Em razo desses dois princpios, no basta Administrao agir, to-somente em conformidade com a lei, em sentido estrito. De outra forma, a Administrao, de acordo com os princpios da moralidade/probidade, deve atuar conforme princpios ticos, com boa-f, honestidade. Desse modo, pode-se dizer que a Administrao tem o dever de cumprir no s com a Lei, em sentido estrito, mas com o esprito desta, ou seja, toda sua conduta deve estar atrelada legalidade em sentido amplo. Ah h quem da doutrina que indique a probidade como um conceito mais amplo que moralidade, envolvendo esta. Mas isso outra histria... Pode-se entender o art. 9 da Lei de Licitaes e Contratos - LLC como uma aplicao dos princpios da moralidade, da isonomia, da impessoalidade, ao vedar que as pessoas fsicas ou jurdicas que tenham elaborado o projeto bsico venham a participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo da obra ou servio e do fornecimento. De acordo com o art. 9, 3, a participao indireta percebida, p. ex., quando da existncia de qualquer vnculo de natureza tcnica, comercial, econmica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa fsica ou jurdica, e o licitante ou responsvel pelos servios, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e servios a estes necessrios. Todavia, o mesmo art. 9, em seu 1, admite a participao do autor ou da empresa, conforme o caso, como consultores, desde que exclusivamente a servios da Administrao licitante. Por fim, apesar de no fazer parte do presente contexto, mas em razo da colocao anterior, observamos que o projeto bsico OBRIGATRIO no caso de obras e servios (art. 7 da Lei 8.666/1993) e sempre PRVIO a estes, pois orientar os licitantes quando da elaborao das propostas. J o projeto executivo poder ser concomitante ao desenrolar do objeto contratado, dado que diz respeito
Prof. Cyonil Borges
16
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges aos mtodos e tcnicas de execuo em si (1 do art. 7 da Lei 8.666/93), podendo a elaborao do projeto executivo, inclusive, ficar aos encargos do contratado, em razo do que dispe a norma geral de licitaes/contratos ( 2 do art. 9 da LLC). Pelo princpio da publicidade, a Administrao Pblica tem o dever de tornar pblicos os seus atos, na forma da lei. Detalhe: o princpio da publicidade e no da publicao. De fato, a publicidade, enquanto princpio, no se resume s publicaes na Imprensa Oficial e nos jornais dirios de grande circulao, conforme previso na Lei 8.666/1993 (art. 5, caput; art. 15, 2, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, pargrafo nico; art. 109, 1).
Muita cautela, portanto: ainda que a PUBLICAO corresponda necessariamente ao efeito de dar PUBLICIDADE, com esta ltima no se confunde. Por exemplo, na modalidade convite, fica dispensada a publicao do instrumento convocatrio, mas no a publicidade nos quadros de aviso do rgo pblico. Deste modo, vale o registro: POSSVEL QUE SE D PUBLICIDADE A DETERMINADO ATO EM PROCESSO LICITATRIO, MESMO QUE NO HAJA PUBLICAO DESTE.
- A publicidade elemento de formao dos atos da licitao? R: Os elementos de formao dos atos administrativos so: sujeito (competncia); finalidade; forma; motivo; e objeto, logo, publicidade no elemento de formao de um ato administrativo, mas sim requisito de eficcia
Prof. Cyonil Borges
17
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges deste. Ou seja: para sua regular produo de efeitos, uma licitao, na forma da lei, deve ter seus atos publicados. - A publicidade se resume s publicaes na Imprensa Oficial e nos Jornais de Grande Circulao, conforme previso na Lei n 8.666/93 (art. 5, caput; art. 15, 2, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, pargrafo nico; art. 109, 1)? R: Alm destas formas, a publicidade engloba a possibilidade de qualquer cidado obter da Administrao Pblica acesso informao pertinente aos procedimentos de licitao. - Segundo determinao legal, existe momento de sigilo na conduo do certame licitatrio? Em positivo, qual a consequncia de devassar tal sigilo? (Leitura dos artigos art. 3, 3; art. 44, 1; art. 94, todos da Lei). R: Vale ressalvar que, segundo determinao legal, o contedo das propostas ser sigiloso at a sesso pblica de sua abertura. Sobre esse tpico, o art. 94, da Lei 8.666/1993 define como crime a seguinte conduta: "devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo. Desta forma, possvel afirmar que DETERMINADOS ATOS/FASES em processos licitatrios sero resguardados pelo sigilo: AS PROPOSTAS, at o momento de abertura destas, quando passaro tambm a ser do conhecimento de todos, ou seja, pblicas. O Princpio da igualdade relativizado pela isonomia, que um dos prprios objetivos da licitao, como vimos. De fato, a igualdade, enquanto princpio, no se trata de uma mera "igualdade formal, pois a lei admite algumas formas de distino entre licitantes. Afinal, a fase de habilitao dos interessados, como ser visto, no deixa de ser uma forma de diferenci-los, eis que, mais frente, sero julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os requisitos de qualificao jurdica, tcnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatrio. Outras vezes, a lei esclarece alguns critrios que no podem ser usados como formas de distino entre os licitantes: naturalidade, sede ou domiclio, conforme se observa do art. 3, 1, I, da Lei:
Prof. Cyonil Borges
18
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges "Art. 3 (...) 1 vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato".
Como aplicao do princpio da igualdade, o Estatuto de Licitaes estabelece alguns parmetros para a resoluo de casos de empate entre os licitantes? R: SIM, no 2 do art. 3 da LLC, com a seguinte sequncia: I produzidos no Pas; II produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. Por exemplo: duas empresas que foram selecionadas e se encontram em igualdade de condies (empatadas) sendo a primeira caracterizada apenas como empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior; e a segunda produzindo no Brasil, embora estrangeira. Neste caso, ser a preferncia legalmente assegurada empresa estrangeira, nos termos do inciso II do 2 do art. 3 da LLC. Isso ocorre por que a aplicao dos critrios de desempate SUCESSIVA, ou seja, um aps o outro. Por isso, no exemplo dado, o desempate a favor da empresa estrangeira, dado que esta produz no Brasil. Detalhe: foi suprimido, com a edio da Lei 12.349, de 2010, o critrio de desempate em favor das empresas brasileiras de capital nacional. O critrio, duramente criticado por boa parte da doutrina, no existe mais, portanto. Isso ser objeto de prova! Pode esperar! E se permanecer o empate? R: Deve a Administrao proceder a um sorteio pblico, vedado, nos termos do art. 45, 2, qualquer outro processo.
Prof. Cyonil Borges
19
Agora, vamos conversar um cadinho sobre um princpio muito prprio das licitaes: a vinculao ao instrumento convocatrio. J vimos que a licitao um procedimento administrativo, diga-se de passagem, essencialmente vinculado, restando pequena margem de liberdade ao administrador concentrada em poucos pontos, como, por exemplo, na elaborao do instrumento convocatrio (Edital ou Cartaconvite). Assim, uma vez elaborado este instrumento (verdadeira lei interna da Licitao), a Administrao encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, no podendo deles se afastar (art. 41 da Lei 8.666/1993 LLC). Da mesma forma, ficam vinculados os licitantes interessados, at porque sero desabilitados ou desclassificados, conforme o caso, se descumprirem os termos do instrumento de convocao.
Este princpio da vinculao ao instrumento convocatrio inibe a criao de novas regras ou critrios, aps a expedio do Edital ou da Carta-convite, de maneira a surpreender os licitantes. Obviamente, no significa dizer que a Administrao no possa alterar os termos do Edital. Claro que pode. O fato de a Administrao encontrar-se vinculada ao instrumento convocatrio, no significa, ento, transformar o Edital em algo imutvel. Nos termos do 4 do art. 21 da LLC: qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se
Prof. Cyonil Borges
20
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Assim, o edital pode ser alterado, mas caso a alterao seja significativa, gerando a necessidade de alterao das propostas, devero ser observados os procedimentos listados pela Lei: I) divulgao do instrumento de convocao, da mesma maneira que anteriormente fora divulgado; II) reabertura dos prazos, a partir da nova divulgao, para a realizao do restante dos eventos pendentes.
Enfim, a despeito de estar vinculada ao instrumento convocatrio, que so o edital ou a carta-convite, conforme o caso, nada impede que Administrao Pblica altere o instrumento convocatrio, desde que, claro, cumpra o que diz a lei. Por fim, o ltimo dos princpios explcitos, qual seja, o julgamento objetivo, o qual guarda estreita ligao com os princpios da impessoalidade e, sobretudo, da vinculao ao instrumento convocatrio. De acordo com tal postulado, a Administrao deve pautar toda a conduo do certame em critrios objetivos previamente definidos no instrumento convocatrio. De acordo com esse princpio, a margem de apreciao subjetiva deve ser mnima (e, na melhor hiptese, no deve existir) na conduo dos procedimentos da licitao, sendo vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso; secreto; subjetivo, ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes, nos termos do 1 do art. 44 da LLC. O caput do art. 44 da Lei 8.666/1993 expressa com clareza esta ideia: No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta lei.
Prof. Cyonil Borges
21
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Em congruncia com o princpio do julgamento objetivo, parte da doutrina afirma que a utilizao do tipo de licitao MENOR PREO a regra geral, constituindo a melhor tcnica e a tcnica e preo critrios de julgamento por EXCEO. Ressalte-se que o TCU tem incorporado essa posio: o uso dos tipos tcnica e tcnica e preo devem ser devidamente motivados. Alis, aproveitando que o assunto surgiu, registramos que os tipos de licitao, de acordo com a Lei 8.666/1993 so (incisos I a IV do 1 do art. 45 da Lei): I a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II a de melhor tcnica; III a de tcnica e preo; IV a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. Vejam que, ao fim, o que determina o vencedor o TIPO de licitao, o que ao menos curioso: TIPO, na lei de licitaes, no sinnimo de ESPCIE; TIPO quer dizer CRITRIO BSICO DE JULGAMENTO, ou seja, julga-se com base no TIPO. Na Lei 8.666/1993, espcie diz respeito s Modalidades, estas previstas no art. 22 da LLC.
Por fim, bom registrar que o TIPO critrio BSICO, porm no exclusivo de julgamento. Tanto assim que o art. 45 da nossa LLC estabelece, com destaques de nossa parte.
Prof. Cyonil Borges
22
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. Vejam que o edital fixar o TIPO, bem como FATORES para serem utilizados no julgamento de uma licitao, tal como, por exemplo, garantia do item, prazo de garantia etc. Ento, ficamos assim nesta questo: O TIPO CRITRIO BSICO, PORM, NO NICO, PARA FINS DE JULGAMENTO. Pois bem. Finalizados os princpios que so EXPLCITOS, tratemos de alguns que so reconhecidos pela doutrina, como sendo aplicveis s licitaes. Mas, oi l: impossvel tratar de tudo quanto princpio que pode ser entendido pela doutrina como sendo aplicveis s licitaes. Vamos tratar, ento, dos mais relevantes, a partir do que tem cado em provas de concurso. Vamos comear com o princpio COMPETIVIDADE, que apesar de ser implcito, muito prprio s licitaes. Em razo do princpio da competitividade ou da oposio, a Administrao Pblica, quando da licitao, no deve adotar providncias ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o carter de competio, de igualdade da licitao. Na real, o presente princpio nos faz lembrar o princpio da igualdade, j mencionado. Mas isso natural, pois bem difcil dizer at onde vai um princpio e de onde comea outro. Como todos so valores da Administrao, o que acontece os princpios andam em gangue, ou seja, onde tem um, tem vrios envolvidos. Descumprir um, consequentemente, descumprir muitos... Outro importante princpio reconhecido o da adjudicao compulsria (princpio implcito). Da leitura dos artigos 50 e 64 da LLC, percebemos que a Administrao fica impedida, concludo o procedimento licitatrio, de atribuir o objeto a outro que no o legtimo vencedor. Como destaca a doutrina a adjudicao ao vencedor obrigatria, enfim, a entrega simblica do objeto da licitao obrigatria, salvo se houver desistncia expressa do vencedor ou se este no firmar o contrato no prazo prefixado. A adjudicao , portanto, um ato declaratrio, uma promessa, na qual a Administrao, mais ou menos, afirma o seguinte: licitante interessada no procedimento de licitao, meus parabns! A partir de agora, proclamo-a vencedora, e se eu Administrao desejar contratar algum, ser voc.
Prof. Cyonil Borges
23
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Perceberam? A adjudicao do processo licitatrio gera algo prximo ao que o sentimento de aprovao em concurso pblico j gerou: uma expectativa de direito. S que no caso de concursos pblicos para seleo de servidores o direito de ser nomeado, enquanto na adjudicao de um processo licitatrio, o direito de futura contratao, a qual, ser for feita, ter que ser realizada com o adjudicatrio, que o vencedor do certame. E outra coisa: como muitos j devem saber, as coisas vm mudando nos concursos. Se o sujeito for aprovado EM VAGAS PREVISTAS NO EDITAL ele passa a ter direito de ser nomeado.
Os ensinamentos acima caminham lado a lado com a viso do STF: no se confunde o direito adjudicao do vencedor do certame com eventual direito de contratar (Recurso Extraordinrio 107.552). A adjudicao gera mera expectativa de direito, a Administrao, em tese, pode deixar fruir o prazo de validade das propostas (60 dias art. 64) e refazer o procedimento de licitao. Assim, ANOTEM: A adjudicao NO corresponde celebrao de contrato. A adjudicao ATO DECLARATRIO, que gera em favor do adjudicatrio uma expectativa de direito quanto contratao futura.
Prof. Cyonil Borges
24
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Mais um princpio reconhecido o do sigilo das propostas, o qual tem ligao estreita com os princpios da probidade administrativa e da igualdade. Em razo do princpio em referncia (sigilo das propostas), a documentao pertinente HABILITAO e s PROPOSTAS (documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada e s pode ser divulgada em sesso pblica previamente marcada, com ata circunstanciada e assinada pelos licitantes e pela Comisso de Licitao. Nesse sentido, de que as propostas so garantidas com sigilo, a Lei 8.666, de 1993, estabelece que um dos crimes contra a Lei de Licitaes exatamente a violao do sigilo das propostas (art. 94 da LLC). Aproveitando a oportunidade, olhem s o que diz o 3 do art. 3 da Lei 8.666/1993: 3o A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. Assim, estaria ERRADA uma afirmativa que dissesse que TODOS os atos da licitao so pblicos. No so, pois as propostas so sigilosas, at a abertura. Por fim (mas no exatamente...), o princpio do procedimento formal. A licitao um procedimento administrativo. Logo, traz a ideia de uma srie de atos encadeados, que juntos caminham para um resultado final, qual seja, a seleo da proposta mais vantajosa ao interesse pblico. Dessa forma, fcil perceber que as regras da licitao devem seguir o rito previsto em lei, no sendo cabvel aos administradores, a seu belprazer (discricionariamente), sua inverso. A rigidez do procedimento de licitao funciona como mecanismo de igualdade de tratamento entre os licitantes, logo no pode a licitao prescindir do formalismo. No sei se repararam nisso, mas dissemos que o fim no , exatamente, o fim. Pois . No mesmo. que temos muitos princpios reconhecidos. Mas como a inteno to s concurso (ser aprovado, claro), ficamos com os j expostos, para esse negcio aqui no ficar muito enfadonho...E tambm porque, em prova, os princpios j trabalhados so suficientes para um desempenho excelente. Vamos para nossas amigas modalidades, ento.
Prof. Cyonil Borges
25
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges 3 MODALIDADES Finalmente, adentramos o estudo das modalidades de licitao. A Lei 8.666/1993 prev cinco modalidades de licitao, conforme estabelece os 1 ao 5 do art. 22 da LLC: concorrncia; tomada de preos; convite; concurso; e leilo, sendo que o 8 do art. 22 da LLC probe a criao de novas modalidades de licitao, bem assim de combinao de modalidades. De imediato, o amigo ento se questiona: mais o prego no uma nova modalidade?! Como foi criado, ento, ante a proibio constante da Lei 8.666/1993? Respondo que o legislador pretendeu dizer que leis federais, municipais, estaduais, ou distritais no podem criar uma nova modalidade, ou seja, sendo a Lei do Prego uma Lei Nacional (inc. XXVII do art. 22 da CF), no houve qualquer impedimento em sua criao, afinal de contas, a Lei 8.666/1993 no clusula ptrea! Em sntese: no possvel por Decretos ou Leis especficas a criao de outras modalidades de licitao. A criao s possvel mediante LEI de carter nacional, como foi o caso do Prego. Ah! Ressalto que existe outra modalidade de licitao, no entanto, menos conhecida: a tal consulta (Lei 9.472/1997), no mbito da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL e nas Agncias Reguladoras em geral, sobre a qual deixo de fazer comentrios, pois este assunto no cai normalmente em prova (a consulta). Mas fica a o registro, a ttulo de curiosidade.
Muita ateno para as observaes acima, pois a incidncia em concursos significativa. Portanto, temos sete modalidades de licitao: concorrncia; tomada de Preos TP; convite; concurso; leilo; prego, e consulta.
Prof. Cyonil Borges
26
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges As modalidades concorrncia, tomada de preos e convite, so definidas em funo de valores, nos termos do art. 23 da LLC:
Modalidade Convite TP Concorrncia
Obras e Servios de engenharia At 150 mil At 1500 mil Acima de 1500 mil
Compras e servios, que no de engenharia At 80 mil At 650 mil Acima de 650 mil
Percebam: a TP contm o Convite, e a Concorrncia contm a TP e o Convite. Em outros termos, o Convite um subconjunto da TP, que, por sua vez, est contida na Concorrncia.
Tanto isso verdade que a Lei, em seu art. 23, 4, dispe: Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.
Prof. Cyonil Borges
27
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Muitos autores, ento, dizem que estas trs modalidades so comuns. Isso se d por conta de que no fim as fases destas modalidades serem praticamente as mesmas. De fato, o que define o uso delas so os valores estimativos. Outra coisa importante a que diz respeito aos consrcios pblicos. Vejamos o que diz a Lei 8.666/1993, no art. 22: 8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. Vamos detalhar um pouco melhor o assunto. Esses consrcios pblicos so formados exclusivamente por entes federativos, com base na Lei 11.107/2005, a qual regulamenta a prestao associada de servios pblicos, tratada no art. 241 da CF/1988. Mas, voltando ao tema, para os CONSRCIOS PBLICOS, a tabelinha l de cima, tem que ser MULTIPLICADA por dois, no caso de consrcios pblicos formados por at trs entes federativos, ou MULTIPLICADA por trs, quando o consrcio for formado por mais de trs entes federativos. Vejamos um exemplo: o convite, para obras, vai at 150 mil. Para um consrcio formado por at trs entes federativos, o convite vai at 300 mil (valor do convite*dois). Se o consrcio fosse formado por mais de trs, o convite vai at 450 mil (valor do convite*trs). Pescaram? Na boa, t na hora de as bancas avanarem neste dispositivo.
Consrcio AT 3 entes polticos (*2) Modalidade Obras e Servios de engenharia At 300 mil At 3000 mil Acima de 3000 mil Compras e servios, que no de engenharia At 1600 mil At 1300 mil Acima de 1300 mil Consrcio MAIS de 3 entes polticos (*3) Obras e Servios de engenharia At 450 mil At 4500 mil Acima de 4500 mil Compras e servios, que no de engenharia At 240 mil At 1950 mil Acima de 1950 mil
Convite TP Concorrncia
Feita essa breve apresentao, passemos ao estudo da modalidade de licitao convite, das modalidades ditas comuns, a mais simples, pois destinada s contrataes (de obras, de servios de engenharia ou no, de compras etc.) de pequeno vulto.
Prof. Cyonil Borges
28
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Inicialmente, vale pena a leitura do art. 22, 3, da nossa queridinha Lei 8.666/1993: 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. Vale pena, tambm, a leitura do 6o do art. 22. Vejamos: 6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. Ler dispositivos da Lei 8.666/1993 ainda fundamental. Por isso, tenham sempre a Lei ao seu lado, nessas horas de reviso. Mas faamos o estudo em forma de perguntas e de respostas. Nesse ponto, fica mais interessante. 1 possvel convite com menos de trs propostas vlidas/participantes? R: Como regra no. No entanto, para toda boa regra h, pelo menos, uma boa exceo. Olha o 7 do art. 22 da LLC: Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3 deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite. Ento, possvel, sim, convite com menos de trs participantes, mas apenas nas duas situaes descritas, e, nesses casos, dever a Administrao promover a necessria JUSTIFICATIVA, ou seja, a motivao, a explicao das razes de direito e de fato pelas quais no obteve o nmero mnimo de participantes. Caso no existam estas justificativas, o convite deveria ser REPETIDO (e no anulado, prestem ateno a isso na hora da prova, ok?).
Prof. Cyonil Borges
29
2 - O instrumento de convocao deve ser publicado? R: De incio, importa observar que o instrumento convocatrio de uma licitao na modalidade convite denomina-se carta-convite. Ento, o convite no possui edital, estrito senso, mas sim CARTA-CONVITE, como instrumento convocatrio. Anotem isso, pois os examinadores tm feito muitas questes assim em prova. Das modalidades, o convite a nica que prescinde de publicao (e no de publicidade, cuidado!), sendo certo que o 3 do art. 22 da LLC exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cpia do instrumento convocatrio. Quer dizer, o instrumento convocatrio, no convite, no precisa ser publicado, mas a PUBLICIDADE essencial, como requisito de moralidade administrativa. 3 - Qualquer interessado pode participar? R: Se a modalidade de licitao fosse Tomada de Preos, por exemplo, a resposta seria positiva. Seria suficiente que o particular no cadastrado promovesse seu efetivo cadastro para que pudesse participar. J quanto ao convite, nosso legislador no foi expresso. at possvel a participao de interessados que no tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado e cadastrados no rgo ou entidade licitadora. E os no cadastrados e no convidados? Pois . A meu ver, esse um pequeno problema de definio legal. De acordo com a Lei, no h espao para a participao dos NO CADASTRADOS E NO CONVIDADOS, pois a Lei clara nesse sentido: interessados cadastrados que podem solicitar o convite com antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas. No entanto, no campo doutrinrio, h vozes que sustentam a participao destes no cadastrados e no convidados. Para isso, utilizam por analogia o prazo de cadastramento da Tomada de Preos.
Prof. Cyonil Borges
30
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Abstraindo da posio doutrinria (tambm importante para efeito de concurso), guardem o disposto na Lei, de acordo com a qual podem participar do convite: I) II) Os convidados, ainda que no cadastrados; Os cadastrados, ainda que no convidados, desde que manifestassem prvio interesse de participar, com at 24 horas de antecedncia com relao apresentao das propostas por parte dos licitantes.
4 - H necessidade de comisso de licitao? R: Aqui suficiente a leitura do 1 do art. 51 (t ali embaixo...). Agora, antes disso: imagina voc lotado em pequena unidade administrativa, em Sorocaba, com oito servidores, entre Analistas e Tcnicos. Desejosa em licitar a aquisio de livros, orados em R$ 50.000,00, a Unidade dever constituir comisso com, no mnimo, trs servidores? No seria caro demais, para to pouca coisa? Assim, no caso do convite, a LLC, excepcionalmente, admite a conduo do certame por um nico servidor. Agora sim, confiram na leitura do art. 51: 1o No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
O amigo concursando mais curioso se pergunta: o que so pequenas unidades administrativas? O que se entende por exiguidade de pessoal? Se algum souber, por favor, encaminhe-me. Aqui na Secretaria de Controle Externo no Rio de Janeiro, por exemplo, o
Prof. Cyonil Borges
31
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges nmero de servidores ultrapassa 40 e a conduo dos convites efetuada por um nico servidor. Bom, visto o convite, vamos avanar para a tomada de preos, a partir de sua definio legal. Vejamos: 2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. Da, podemos extrair vrias lies. A partir da Lei, podemos definir a tomada de preos como a modalidade de licitao realizada entre interessados previamente cadastrados, observada a necessria habilitao, convocados com a antecedncia mnima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informaes essenciais da licitao e o local onde pode ser obtido o edital.
O procedimento para a tomada de preos , praticamente, o mesmo previsto para a concorrncia, distinguindo-se desta, no essencial, pela existncia de: I - HABILITAO PRVIA: na TP h um cadastro preliminar ao edital, mediante o qual a Administrao verifica os requisitos de habilitao dos licitantes interessados em participar. Decorre da uma diferena significativa da TP com relao s concorrncias: enquanto nestas a habilitao integra o prprio procedimento, naquelas (TPs) a habilitao viria ANTES do processo licitatrio em si. Detalhe: INCORRETO afirmar que na TP participam to s as empresas licitantes cadastradas poca do edital. Vejamos o que diz o citado 2 do art. 22 da LLC, de novo:
Prof. Cyonil Borges
32
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. O destacado no consta do original. Vejam que se, na data de divulgao do edital, o eventual interessado no for cadastrado junto Administrao realizadora do certame, poder tomar as medidas necessrias para tanto e participar. II - Prazos diferenciados de antecedncia na publicao do edital, que de regra 15 dias (inc. III do 2 do art. 21 da LLC) e de 30 dias (quando a tomada de preos for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"). Regra 15 dias Exceo 30 dias Tcnica ou Tcnica e preo III - Limites aplicveis: (a) para obras e servios de engenharia, at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), e (b) para compras e servios que no de engenharia, at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Acrescento que o registro cadastral tem seu regramento bsico nos artigos 34 a 37 da LLC, sendo que deve ser atualizado, no mnimo, anualmente, mediante chamamento pblico publicado na imprensa E em jornal dirio. No mbito da Unio, os registros cadastrais fazem parte do SICAF (Sistema de Cadastramento de Fornecedores), um sistema informatizado que tem por finalidade cadastrar e habilitar parcialmente pessoas fsicas ou jurdicas, interessadas em participar de licitaes realizadas por rgos e entidades do Poder Executivo Federal, bem como acompanhar o desempenho dos fornecimentos contratados, facultada sua utilizao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica.
Prof. Cyonil Borges
33
Por fim, a concorrncia, que a ltima das modalidades comuns. A concorrncia a modalidade licitatria genrica destinada, em regra, a transaes de MAIOR VULTO, precedida de ampla publicidade, qual podem concorrer QUAISQUER INTERESSADOS que preencham as condies estabelecidas no instrumento convocatrio ( 1 do art. 22, da LLC). As Bancas Examinadoras, invariavelmente, tentam confundir os candidatos com o assunto. Olhem s os exemplos: Concorrncia a modalidade entre interesses previamente cadastrados; concorrncia utilizada apenas para transaes de grande vulto; concorrncia ter publicidade reduzida. Tudo isso t errado.
Basicamente, com base na doutrina, podemos caractersticas principais para as concorrncias:
apontar
a) UNIVERSALIDADE quaisquer interessados tm a possibilidade de participao de na concorrncia, independentemente de registro cadastral na Administrao que a realiza ou em qualquer rgo pblico. E, por outro caminho, a concorrncia tem mais situaes de cabimento do que as outras duas modalidades comuns, pois onde cabe o convite, cabe a concorrncia; em que cabe a TP, cabe a concorrncia, mas tem caso que s cabe a concorrncia. Ou seja, das trs modalidades comuns de licitao, a que cabe no maior nmero de hipteses, a concorrncia, a qual, tambm por esse caminho, mais UNIVERSAL.
Prof. Cyonil Borges
34
Se estiver no limite do que est embaixo, cabe o de cima. Exemplo: licitao para uma obra de 100 mil reais. Cabe convite, pois o limite (para obras!) vai at 150 mil. Ento, cabe TP e concorrncia. Obra de 500 mil reais. No cabe mais convite. Mas cabe TP, e, consequentemente, concorrncia. Obra de dois milhes de reais. No cabe mais TP. Ento, s concorrncia. Por isso, a concorrncia entendida como a mais universal cabe no maior nmero de hipteses. Por curiosidade: o que se extrai da interpretao do art. 23, 4, Lei 8.666, de 1993. b) AMPLA PUBLICIDADE essa caracterstica das concorrncias relacionada com o princpio da universalidade e significa que, na divulgao da abertura da concorrncia a Administrao poder usar de todos os meios de informao disponveis e por tantas vezes quantas julgar necessrio.
As Bancas no costumam solicitar do candidato os prazos de publicidade dos editais. No entanto, melhor pecarmos por excesso, no verdade? O art. 21, 2, estabelece dois prazos aplicveis concorrncia: - se a concorrncia envolver tcnica ou for em regime de empreitada integral, o prazo do edital at o recebimento das propostas ser de, no mnimo, 45 dias (leia-se: corridos); - nas demais situaes, o prazo do edital ser de, no mnimo, 30 dias.
Prof. Cyonil Borges
35
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Tcnica Empreitada Integral Demais casos
45 dias 30 dias
Destaque-se que, da leitura do dispositivo, fica claro que o prazo de publicidade MNIMO, portanto, poderia ser maior, alcanando, p. ex., 120 dias. Quando voc compara a concorrncia s outras modalidades e trata dos prazos e at dos meios de divulgao da concorrncia, voc percebe que a concorrncia, realmente, a que tem mais publicidade. Da a presente caracterstica, da ampla publicidade. c) HABILITAO PRELIMINAR a fase inicial do processo licitatrio, realizada logo aps a abertura do procedimento; J adiantando, pois o assunto muito presente nas provas por a, apresentamos abaixo os itens que podem ser exigidos para a habilitao dos licitantes: I. Habilitao Jurdica (aptido efetiva de exercer direitos e contrair obrigaes); II. Regularidade Fiscal (atendimento das exigncias do Fisco); III. Qualificao profissionais); Tcnica (conjunto de requisitos
IV. Qualificao econmico-financeira (capacidade para satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato); e V. Declarao de cumprimento do Art. 7, XXXIII, da CF, c/c Decreto n. 4358/2002. Deem ateno ao art. 27. Vejam l que a HABILITAO DOS LICITANTES DOCUMENTAL, ou seja, aquela papelada toda que se exige e que a gente vai tratar mais adiante.
Prof. Cyonil Borges
36
d) JULGAMENTO POR COMISSO o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados feito por uma comisso de, pelo menos, trs membros; deve ser composta por dois servidores qualificados dos quadros permanentes da entidade licitante, podendo o terceiro ser estranho Administrao. Esta Comisso o rgo julgador, sendo que nenhuma autoridade pode substitu-la na sua funo decisria, podendo ser permanente ou especial. Obras e Servios de engenharia At 150 mil At 1500 mil Acima de 1500 mil Compras e servios, que no de engenharia At 80 mil At 650 mil Acima de 650 mil
Modalidade Convite TP Concorrncia
Conforme o quadro de valores j destacado, possvel notar que a concorrncia pode ser utilizada para qualquer tipo de aquisio, servios e obras, por uma razo lgica de ser a mais ampla de todas as modalidades, no entanto, h hipteses em que a concorrncia obrigatria! So elas:
Prof. Cyonil Borges
37
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges I Obras e servios de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), atualizados na forma do art. 120 da Lei n. 8.666/1993 (art. 23, c, do Estatuto); II Compras e servios que no sejam de engenharia, de valor superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) (tambm atualizado). Todavia, tem uma situao relacionada ao prego que, no mbito da UNIO, acaba afastando, em parte, essa regra aqui, como veremos. Aguardem...; III Alienao de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000,00 (art. 17, 6).
Agora, o que causa um grande estrago para efeito de concurso saber quando a concorrncia utilizada independentemente dos valores envolvidos (art. 23, 3, da LLC). Assim, em tese, o bem poderia ser avaliado em R$ 1,00 e a Administrao teria que proceder (ficar vinculada) concorrncia. A concorrncia ser obrigatria, independentemente do valor, nos seguintes casos: I Compra ou alienao de bens de bens imveis. Todavia, essa regra tem exceo, pois, o art. 19, inc. III, da Lei, admite a realizao mediante LEILO. Em sntese, bens imveis, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podem ser alienados por meio de concorrncia ou leilo. Voltaremos a tratar da alienao de bens no tpico 6, mais para frente, ok?; II - Nas concesses de direito real de uso ( 3, do art. 23, do Estatuto); III Nas concesses de servios pblicos (Lei 8.987/1995); IV Nas licitaes internacionais. Mais uma vez, regra tem exceo, pois, nosso legislador facultou a utilizao da TP ou do Convite;
Prof. Cyonil Borges
38
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Admitir-se-, observados os limites de valores, a TOMADA DE PREOS TP, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o CONVITE, quando no houver fornecedor do bem ou servio no pas. Esteja certo que, atualmente, em face do aumento da concorrncia nos concursos pblicos, a Banca buscar os pormenores da disciplina, como a hiptese acima, em que uma licitao internacional poder ser procedida por modalidade TP e Convite. V Para o registro de preos (art. 15, 3, I, do Estatuto). Ressalvase aqui a possibilidade de utilizao do prego, conforme arts. 11 e 12 da Lei 10.520/2002. Ah! Prestem ateno que o registro de preos, que abordaremos mais incidentalmente nas questes objetivas, um PROCEDIMENTO a ser realizado por uma de duas modalidades: concorrncia ou prego. VI Para empreitada integral (art. 21, 2, inc. I, b). A Lei n. 8.666/1993, em seu art. 114, admite a PRQUALIFICAO de licitantes, em concorrncias, especificamente quando o objeto recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados. A pr-qualificao no deve ser confundida com a habilitao preliminar, embora com esta se assemelhe. A pr-qualificao no dispensa a habilitao preliminar quando da efetiva concorrncia, ainda que s a ttulo de verificao de que as condies permanecem as mesmas. E mais ainda: se os amigos no notaram, leiam novamente o pargrafo anterior e verifiquem que a pr-qualificao, se houver, relaciona-se to s ao aspecto TCNICO da habilitao, ou seja, ainda h outros aspectos que no so supridos pela pr-qualificao, se houver, insistimos.
Prof. Cyonil Borges
39
Bom, depois de vencidas as concorrncias, vamos partir para as outras trs modalidades que importam para a prova, comeando pelo concurso. O 4 do art. 22 da LLC assim define o concurso: A modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de PRMIOS ou REMUNERAO aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. (grifos nossos)
Os negritos acima so nossos, para que possamos destacar alguns pontos: I) O concurso, modalidade de licitao, tem por objeto a escolha de TRABALHO, tcnico, artstico ou cientfico. Ou seja, escolha de ALGO (e no de algum, que o caso do concurso da 8.112);
Prof. Cyonil Borges
40
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges II) O vencedor do concurso recebe Aqui, uma notinha: nas modalidades convite) ALGO vai ser selecionado e partir disso. Aqui, no concurso, o valor selecionado. Interessante, no? III) PRMIO ou REMUNERAO. comuns (concorrncia, TP e o preo a ser pago VARIA, a CERTO, variando o trabalho
O perodo mnimo para a divulgao do concurso de 45 dias.
J o art. 52 da Lei 8.666/93 estipula que o concurso deve ser precedido de regulamento prprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no instrumento convocatrio. Tal regulamento dever indicar: I a qualificao exigida dos participantes; II as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; III - as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos. Por relevante, registramos que, no caso de Concurso, o julgamento ser feito por uma Comisso Especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no. Exatamente esse ltimo grifo que a Banca Examinadora vai exigir, caso pretenda levar alguns candidatos ao erro, pois nas comisses permanentes de licitao, diferentemente dos concursos, PELO MENOS DOIS SERVIDORES SERO DOS QUADROS PERMANENTES DOS RGOS DA ADMINISTRAO RESPONSVEIS PELA LICITAO, ou seja, pelo menos duas pessoas tm de ser da casa (vejam o caput do art. 51 da LLC). Abre-se aqui um parntese para afastar erro bem corriqueiro entre os concursandos: o concurso modalidade de licitao no se confunde com o concurso pblico para seleo de servidores pblicos. A modalidade de licitao concurso, apesar de ter o mesmo nome, no tem ligao alguma com concurso pblico realizado a ser nos termos do art. 37, inc. II, da Constituio Federal, que (minimamente, diga-se) regulamentado pela Lei 8.112/90, em mbito federal. Ressaltamos a diferena bsica entre um e outro procedimento: os concursos, modalidade de licitao da Lei 8.666/93, destinam-se seleo de TRABALHO (algo, portanto); j os concursos para seleo de servidores, da 8.112/90, prestam-se seleo de PESSOA (algum, no de algo!).
Prof. Cyonil Borges
41
Por fim, frisa-se que, quando se tratar de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao a execut-lo quando julgar conveniente, at porque os direitos autorais so direitos disponveis, no verdade? Chegamos ltima modalidade de licitao na Lei 8.666/1993, o Leilo. De acordo com o 5 do art. 22 da Lei, Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imveis, desde que objeto de dao em pagamento ou de procedimentos judiciais (art. 19), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. Chamamos ateno para algumas partes do que negritamos: I) II) No leilo podem participar quaisquer interessados; O leilo serve para alienao tanto de bens mveis, quanto imveis (para estes, h necessidade de que a aquisio tenha decorrido de procedimentos judiciais ou dao em pagamento); e, No leilo, o tipo, de acordo com a Lei, maior lance ou oferta.
III)
Vale reforar: todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela Administrao, para fixao do preo mnimo de arrematao. Os bens arrematados sero PAGOS VISTA ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento). Aps a assinatura da respectiva ata, lavrada no local do leilo, os bens arrematados sero imediatamente entregues ao arrematante, o qual estar obrigado ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocao, sob pena de perder em favor da Administrao o valor j recolhido. Nos LEILES INTERNACIONAIS, o pagamento da parcela VISTA poder ser feito em AT VINTE E QUATRO HORAS.
Prof. Cyonil Borges
42
Os livros de Direito Administrativo mais uma vez deixam essa lacuna, pelo fato de que, alm de concorrncia; tomada de preos e convite, o leilo tambm admite a modalidade internacional. O edital de leilo deve ser amplamente divulgado, no prazo mnimo de 15 dias, principalmente no municpio em que se realizar. A doutrina apresenta dois tipos de leilo: o COMUM, praticado por LEILOEIRO OFICIAL, onde houver; e o ADMINISTRATIVO, realizado por agente da prpria instituio interessada (art. 53 do Estatuto de Licitaes).
Muito bem, se fosse tempos atrs, estaria encerrada essa parte de modalidades. Mas as coisas mudam... E da, foi criado o cara das modalidades, o prego, que modalidade da onda... De antemo, impossvel colocar tudo, mas tudo mesmo, que seria interessante a respeito do prego. Mas, para a prova, o que ser exposto ser suficiente, com certeza. Sugiro que deem mxima ateno para a presente modalidade, que assim definida na Lei 10.520, de 2002: Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei. Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. J a ementa, aquela partezinha inicial, bem em cima, das leis, diz o seguinte, para fixar o campo de aplicao do prego:
Prof. Cyonil Borges
43
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns. Ento, l vamos ns, para nossos destaques: 1 - Campo de aplicao da Lei do Prego: a Lei 10.520/2002 (Lei do Prego) foi editada pela Unio como norma geral, logo sua aplicabilidade alcana aos Estados, ao Distrito Federal, e aos Municpios, bem como suas Administraes Diretas e Indiretas. Em sntese: no se restringe apenas Unio! Cuidado! De acordo com o art. 4 do Decreto 5.450/2005, o prego, em se tratando de aquisio de bens e servios comuns, OBRIGATRIO PARA A UNIO (Poder Executivo). E, preferencialmente, deve ser realizado de modo eletrnico (pela internet).
2 - Hipteses de cabimento: somente aplicada para aquisio de bens e de servios comuns, independentemente dos valores envolvidos. isso mesmo: diferente das ditas modalidades comuns (concorrncia, TP e convite), o PREGO NO SE RESTRINGE A REGRAS DE VALOR. Desse modo, se o examinador disser, por exemplo, que a partir de determinado valor o prego proibido, est ERRADO! O art. 5 do Decreto 3.555/2000 estabelece uma importante vedao para a aplicao do prego presencial, a saber: A licitao na modalidade de prego no se aplica s contrataes de obras e servios de engenharia, bem como s locaes imobilirias e alienaes em geral, que sero regidas pela legislao geral da Administrao. Mas, cuidado: j vi, em prova, meno ao fato de se utilizar o prego eletrnico para servios de engenharia, de acordo com jurisprudncia do TCU. Nessa evoluo, vejamos s o que diz o Decreto 5.450/2005: Art. 6o A licitao na modalidade de prego, na forma eletrnica, no se aplica s contrataes de obras de
Prof. Cyonil Borges
44
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges engenharia, bem como s locaes imobilirias e alienaes em geral. O destaque tem toda razo de ser: hoje, o entendimento do TCU de que no possvel para OBRAS de engenharia. Para servios de engenharia, pde, como dizia a magrinha do programa humorstico dos sbados. S que os servios de engenharia que podem ser licitados por prego tm que ser comuns, claro. H, inclusive, uma novssima smula do TCU a respeito. a 257, de 2010. Vejamos: O uso do prego nas contrataes de servios comuns de engenharia encontra amparo na Lei Ser que isso vai ser objeto de prova? Claro que sim! Ento, fixa a: POSSVEL PREGO PARA SERVIOS DE ENGENHARIA (OBRAS NO), DESDE QUE COMUNS.
3 - Aplicao subsidiria da Lei 8.666/1993: a Lei do Prego no , certamente, uma das maiores. Contrrio disso bem resumida (tem s 13 artigos), no trazendo todas as solues necessrias ao procedimento do Prego, razo pela qual se aplica supletivamente o conjunto de normas gerais definidas na Lei 8.666/1993. Em sntese, quando o assunto no for tratado na Lei do Prego, deve ser utilizada nossa Lei Geral de Licitaes e de Contratos, a amiga 8.666/1993. 4 - Vedaes: so regras tendentes a eliminar do procedimento prticas contrrias competitividade. Nesse sentido, VEDADO NO PREGO: Exigncia de garantia de proposta: no possvel exigir garantia de proposta, como ocorre geralmente nas modalidades comuns (para estas: leitura do inc. III do art. 31 da LLC). Todavia, no prego, possvel exigncia de garantia do CONTRATADO, com o regramento dado pelo art. 56 da mesma LLC; A aquisio do edital pelos licitantes como condio para participao do certame: aqui para ns, em poca da tecnologia da informao, vender o edital como condio de participao quase um crime. Imagina se o Edital custasse dois mil e
Prof. Cyonil Borges
45
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges quinhentos reais, sendo que o licitante s poderia participar do processo caso pagasse o valor...; e, O pagamento de taxas e emolumentos SUPERIORES ao custo de recursos de tecnologia da informao, quando for o caso: detalhe - pode at cobrar pelo Edital, porm, pelo custo de reproduo, ou, em linguagem mais comum, pela Xerox do edital.
5 - Inverso das fases de habilitao e de julgamento: esta, sem dvida, a principal caracterstica do Prego em relao s demais modalidades. No prego, a fase de julgamento (classificao de propostas) precede a de habilitao. H, nesta inverso, um ganho significativo de agilidade, de celeridade, enfim, de eficincia no certame, exatamente pelo fato de o nmero de documentos a serem analisados pelo condutor da licitao (o Pregoeiro) ser significativamente menor, uma vez que so analisados os requisitos de habilitao apenas do licitante classificado em primeiro lugar.
ATENO: no Prego h outra inverso de fases, que, alis, pouco percebida pelos amigos concursandos: a inverso ocorre, tambm, entre as fases de homologao e de adjudicao. Enquanto nas demais modalidades, a adjudicao a ltima fase; no prego, primeiro ocorre a adjudicao e s depois a homologao do certame.
Prof. Cyonil Borges
46
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Na Lei de Licitaes, a adjudicao ato da autoridade competente; na Lei do Prego, o pregoeiro, que o cara que conduz a licitao, fica responsvel pela adjudicao (nunca pela homologao!). Porm, ressalta-se que, quando houver recurso dos licitantes quanto aos atos do pregoeiro, se este no reformar sua deciso, a deciso do recurso e a eventual adjudicao/homologao do certame, se houver (pode ser que a autoridade determine a anulao, por exemplo), cumprir autoridade competente, nos termos do art. 8 do Decreto 5.450/2005. 6 - Critrio de julgamento: o inc. X do art. 4 da Lei 10.520/2002 estabelece o tipo menor preo como o nico a ser adotado no prego, observados os prazos mximos para fornecimento, as especificaes tcnicas e os parmetros mnimos de desempenho e de qualidade e as demais condies definidas no edital. Logo, no prego, no h espao para outros tipos de licitao, como melhor tcnica ou tcnica e preo, por exemplo. Reala-se que, ainda que comuns os itens a serem adquiridos por intermdio de prego, isso no autoriza a aquisio de produtos de qualidade inapropriada. Quando se fala em economia de despesas, por meio da seleo de propostas mais vantajosas, isso no quer dizer autorizao de compra de materiais ou de aquisio de servios de baixa qualidade. Como j diz o ditado: quem paga mal, paga duas vezes! E dinheiro pblico no est sujeito a desperdcios, pois, correntemente escassos. 7 Meio de realizao: por fim, cabe observar que o prego pode ser presencial ou eletrnico. A forma eletrnica do prego no equivale, obviamente, a uma nova e distinta modalidade de licitao. Trata-se, em verdade, da mesma modalidade licitatria criada e descrita na Lei 10.520/2002, com todas as exigncias, inclusive, com a publicao de edital convocatrio. Assim, ao lado do prego presencial, convive o prego eletrnico, o qual, inclusive, possui norma especfica para tratar da matria no mbito da Unio (Decreto 5.450/2005). Agora vamos ver como se desenrola o prego, em suas fases. O prego possui duas fases bem distintas: interna e externa. muito comum a gente pensar, no incio de nossos estudos, que a licitao se inicia com a publicao do extrato do Edital ou expedio do Convite. Esse equvoco infelizmente por vezes cometido at mesmo pelos administradores pblicos. Se bem que essa afirmao meioverdadeira, afinal de contas, a licitao inaugura sua FASE EXTERNA com a publicao do extrato do Edital. Na verdade, antes, a licitao tem uma FASE INTERNA, entendida como aquela que antecede a publicao do aviso do Edital. Veja o que estabelece o art. 38 da LLC: Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao
Prof. Cyonil Borges
47
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente. Enfim, os procedimentos de licitao compem-se de uma fase interna que vai at a elaborao do edital ou da carta-convite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicao do edital ou expedio da carta-convite e termina com a adjudicao do objeto da licitao. A fase interna, quando bem planejada e realizada, acaba por evitar atrasos to-indesejados durante a fase externa. Se a fase interna no fosse to esquecida, negligenciada, por parte de nossos administradores pblicos, no teramos o Judicirio afogado com aes das mais diversas e os Tribunais de Contas com tantas medidas cautelares e representaes para examinar. Porm, amigos, saibam que os problemas, comuns nas licitaes, nem sempre so questo de m-f. Muitas vezes os administradores precisam de socorro, pois o desconhecimento tcnico-jurdico ntido em determinadas situaes, quando se faz necessria a misso profiltica, pedaggica, da Corte de Contas. A Lei Geral de Licitaes, aplicada subsidiariamente ao Prego, como j dissemos, fornece-nos alguns dos requisitos a serem atendidos durante a fase interna da licitao, por exemplo: oramento detalhado em planilhas com todos os custos (inc. II do 2 do art. 7); previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas no exerccio financeiro em curso (inc. III do 2 do art. 7); escolha da modalidade de licitao e tipo de licitao; elaborao do Edital; e ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsvel pelo convite.
Prof. Cyonil Borges
48
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges A fase interna da licitao to importante, a ponto, inclusive, de o TCU ter editado a Smula 177: A definio precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensvel da competio, at mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual subsidirio o princpio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condies bsicas da licitao, constituindo, na hiptese particular da licitao para compra, a quantidade demandada uma das especificaes mnimas e essenciais definio do objeto do prego. J a fase externa da licitao tem incio com a publicao do edital da licitao ou expedio da carta-convite. Observe-se que o edital ou carta-convite no precisam ser publicados em sua ntegra, bastando to s a divulgao de um aviso, um resumo destes (art. 21 da LLC): publicao dos avisos dos editais (art. 21); direito impugnao dos editais (art. 41); habilitao das licitantes (art. 27 a 31); julgamento pela comisso de licitao (art. 45); homologao (art. 43, VI); e adjudicao (art. 43, VI). Estas so os desdobramentos das licitaes, em sua fase externa, mas no prego, um pouquinho diferente. Vejamos. Bom, no caso do prego, h a divulgao do aviso (um resumo) do edital, fixando um prazo mnimo de oito dias TEIS at o recebimento das propostas dos interessados. Aqui, j tem uma diferena com relao s outras modalidades: o prego, junto com o convite, constituem modalidades com contagem de prazos, at o recebimento das propostas, em dia TEIS. No prego, oito dias TEIS mnimos; no convite, cinco dias TEIS mnimos. Nas demais modalidades, a contagem de prazo em dias CORRIDOS. Prego Convite Demais modalidades Mnimo 8 dias TEIS Mnimo 5 dias TEIS Dias CORRIDOS
Divulgado o edital, so recebidas as PROPOSTAS COMERCIAIS, ou seja, com os preos, dos licitantes. S depois que vm os documentos, o que, como dissemos, umas das caractersticas mais peculiares do prego, quando comparado s demais modalidades: a inverso entre a habilitao (que depois) com o julgamento (que vem antes) no prego.
Prof. Cyonil Borges
49
Mas, ento, recebidas as propostas comerciais (de preos), a Administrao Pblica identificar a de menor preo. A partir de tal proposta, devem ser identificadas todas com diferena de at 10% com relao a esta, nos termos do art. 4, inc. VIII, da Lei do Prego, que assim estabelece: No curso da sesso, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor; Vamos dar um exemplozinho com nmeros que fica melhor: Empresas participantes e respectivos preos X R$ 100; Y R$ 101; Z R$ 103; W R$ 110; H R$ 115; I R$ 120; J R$ 125. X Y Z W H I J R$ 100 R$ 101 R$ 103 R$ 110 R$ 115 R$ 120 R$ 125 No participam!
Sobre a menor proposta, que a de X, aplicar percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110) Logo, participam da prxima fase: R$ 100, R$ 101, R$ 103, e R$ 110. As demais, que tm diferena superior a 10%, sero DESCLASSIFICADAS.
Prof. Cyonil Borges
50
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Mas, pessoal, e se no tiver quem se enquadre nessa diferena de 10%, como que faz? Acabou o prego? Essa pergunta normalmente feita de maneira imediata, em aulas presenciais. Vamos ver, ento, o que diz, novamente, o art. 4, s que no inc. IX: no havendo pelo menos 3 (trs) ofertas nas condies definidas no inciso anterior, podero os autores das melhores propostas, at o mximo de 3 (trs), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos. Vamos para os nmeros de novo: - Empresas participantes e respectivos preos X R$ 100; Y R$ 101; H R$ 115; I R$ 120; J R$ 125. X Y H I J R$ 100 R$ 101 R$ 115 R$ 120 R$ 125 No participam!
- Sobre a menor proposta, aplicar percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110), logo as empresas participariam da prxima fase: R$ 100, que a menor, e R$ 101, dentro do critrio dos 10%. Mas, como devem existir trs na prxima fase, apesar de R$ 115,00 ultrapassar o limite legal de 10%, fica franqueada sua participao. Agora, para finalizar essa passagem de quem participa da prxima etapa no prego, notem que essa ltima explicao um critrio ALTERNATIVO ao dos 10%. Com efeito, se houvesse centenas de propostas enquadradas no primeiro critrio (o dos 10%), todas elas participariam da prxima etapa. Bom, escolhido o vencedor, vai ser cobrada a documentao deste. Mais uma vez, o art. 4 estabelece: XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro proceder abertura do invlucro contendo os documentos de habilitao do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificao do atendimento das condies fixadas no edital; XIII - a habilitao far-se- com a verificao de que o licitante est em situao regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de
Prof. Cyonil Borges
51
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Servio - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovao de que atende s exigncias do edital quanto habilitao jurdica e qualificaes tcnica e econmico-financeira; Mas, e se o primeiro classificado no for habilitado? Outra perguntinha bsica, de sala de aula. Simples! Chama o segundo colocado! Olha s o art. 4, de novo: XVI - se a oferta no for aceitvel ou se o licitante desatender s exigncias habilitatrias, o pregoeiro examinar as ofertas subseqentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de classificao, e assim sucessivamente, at a apurao de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; Cumprida a parte documental pelo licitante, o prego, se no houver recurso, ser adjudicado pelo pregoeiro, sendo encaminhado para que a autoridade competente, que definida pela prpria instituio promovedora da licitao, homologue o certame. Mas, e se houver recurso? i o art. 4 de novo a, gente: XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe ser concedido o prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazes em igual nmero de dias, que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; (...) XIX - o acolhimento de recurso importar a invalidao apenas dos atos insuscetveis de aproveitamento; (...) XXI - decididos os recursos, a autoridade competente far a adjudicao do objeto da licitao ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitao pela autoridade competente, o adjudicatrio ser convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital
Prof. Cyonil Borges
52
E, ufa, finalmente, encerramos nosso prego! Mas antes de passarmos para os tipos de licitao, apenas mais duas notas quanto ao (interminvel) prego: Mesmo sendo o Prego uma modalidade em que os preos alcanados so timos, pode acontecer de a proposta vencedora, ainda assim, encontrar-se acima das estimativas do rgo. Assim, permite-se ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preo melhor (art. 4, inc. XVII, da Lei do Prego). Ou seja, O PREGOEIRO QUEM DECIDIR QUANTO ACEITABILIDADE DOS PREOS. Uma das caractersticas procedimentais importantes da licitao por prego a existncia de uma fase recursal UNA ou NICA. Isso
Prof. Cyonil Borges
53
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges significa dizer que na modalidade de prego no possvel o recurso em separado. Apenas no final da sesso de lances verbais, e a partir da deciso que indica o vencedor (ou declara fracassado o procedimento), que os licitantes podero manifestar, motivadamente, inteno de recorrer, tendo prazo de trs dias CORRIDOS para a apresentao do recurso escrito (art. 4, inc. XVIII), ou seja, j durante a sesso manifesta o interesse em recorrer, em at trs dias poder entregar o recurso. Cabe aqui um quesito para nossa reflexo: o recurso administrativo pode ser manejado no prazo para razes recursais previstos no artigo 4 da Lei n 10.520/2002, sem a necessria manifestao no momento da realizao do prego? A resposta encontrada no Recurso Especial 817.422-RJ STJ. Vejam (de novo...) o que dispe o art. 4 da Lei do Prego: A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras: (...) XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe ser concedido o prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razes em igual nmero de dias, que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos. Da leitura do dispositivo supracitado, depreende-se que o recurso administrativo em prego deve ser realizado ainda na sesso, ficando disponibilizado prazo de trs dias para contrarrazes. Dessarte, o recurso manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contrarrazes, revela-se intempestivo, ou seja, no sero conhecidos. Ah agora sim, sigamos para os tipos. 4 TIPOS DE LICITAO GABARITA RPIDO A: so tipos de licitao a concorrncia e a tomada de preos. Tic, tac,tic, tac... PM! Gabarito: ERRADO - No so tipos, so modalidades, as duas figuras citadas. Pois . Talvez algum tenha errado esse item, por pura desateno. No pode, gente. Um item em prova de concurso pode ser o paraso. Ou oposto disso... Ento, por favor, ateno em prova, ok? Vamos para o que interessa: os tipos.
Prof. Cyonil Borges
54
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Como tivemos a oportunidade de estudar, o julgamento das propostas ser sempre objetivo, em observncia ao Princpio do Julgamento Objetivo. Nesse sentido, a Comisso de licitao, o responsvel pelo convite, ou o Pregoeiro, deve realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle (art. 45 da Lei n 8.666/1993). Aqui, uma observao extremamente relevante. A adoo de um tipo no impede que a Administrao lance mo de critrios ACESSRIOS, de maneira a aferir a adequada capacidade de o licitante executar as obrigaes advindas do contrato futuro. Ento, o instrumento convocatrio pode estabelecer outros critrios de julgamento, que no faro parte do tipo. Um exemplo, a partir do prego. Como aprendido, o prego deve utilizar, obrigatoriamente, o tipo menor preo para definir o vencedor do certame. Esse critrio (o menor preo) definir, ao fim, o vencedor da licitao. Mas a Administrao no pode simplesmente desconsiderar alguns outros critrios que lhe serviro para definir o vencedor da licitao, tais como (eventualmente) o perodo de validade do produto adquirido e as condies de garantia do produto/servio. At mesmo a apresentao (embalagem) do produto, em alguns, podem ser extremamente importantes para definir o vencedor. Exemplo: medicao (remdios). Devem vir em uma embalagem apropriada, pois seno ser impossvel o acondicionamento adequado do produto. Notem, todavia, que esses critrios ACESSRIOS no constituem o tipo, que critrio FUNDAMENTAL para definio do vencedor, mas sero levados em considerao quando do julgamento. Os tipos de licitao (que no se confundem com as modalidades) esto previstos no 1 do art. 45 e compreendem quatro categorias, das quais j falamos, ainda que rapidamente. Mas l vai de novo, pois a repetio leva perfeio: (a) menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; (b) de melhor tcnica; (c) de tcnica e preo; e (d) de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou Concesso de Direito Real de Uso.
Prof. Cyonil Borges
55
Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero utilizados, regra geral, para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial, na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos. Todavia, a prpria Lei 8.666/1993 abre possibilidade de utilizao dos referidos tipos para contrataes relativas a fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios (3 do art. 46 da LLC). Ento, tcnica ou tcnica e preo so utilizadas, em regra, para objetos que exijam, no mais das vezes, intelectualidade para sua execuo, mas podem ser utilizadas em todo e qualquer objeto a ser contratado pela Administrao, desde que: - Exista autorizao expressa e justificada da autoridade promotora; - O objeto se refira a bens, a obras, a servios de grande vulto, majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito, atestado por autoridades tcnicas de reconhecida qualificao; - O objeto pretendido admita solues alternativas e variaes de execuo, com repercusses significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensurveis, e estas puderem ser adotadas livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critrios objetivamente fixados no ato convocatrio. No que consiste a tcnica? No modo de executar algo. Dando exemplo. Imaginemos que o Senado Federal v contratar uma instituio para dar treinamento aos seus servidores a respeito de normas bsicas a respeito de processo civil. Pressupondo a realizao de uma licitao, seria suficiente comparar to somente os preos oferecidos pelas instituies que se pretendem promotoras do evento? No, certamente!
Prof. Cyonil Borges
56
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges No caberia, portanto, o tipo menor preo, uma vez que insuficiente para identificar qual seria a melhor instituio para realizar o treinamento. Seria importante, ento, analisar o modo de fazer dos licitantes: quem so os responsveis pelo treinamento? Qual sua experincia em eventos dessa natureza? J foram, antes, instrutores? Quais os meios didticos e pedaggicos de realizao do evento? Enfim, o modo de fazer muitas vezes preponderante para se determinar o vencedor de uma licitao. Lembro, por oportuno, que s se pode exigir dos licitantes o indispensvel para a execuo do contrato, em razo das disposies constitucionais que exploramos anteriormente (o inc. XXI do art. 37 da CF/1988). Detalhe: para contratao de bens e servios de informtica, a administrao adotar, OBRIGATORIAMENTE, o tipo de licitao "tcnica e preo", permitindo-se, todavia, o emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. por essa razo que no pode a Administrao utilizar o Prego para aquisio de alguns bens de informtica (para outros j h Decreto autorizativo: cartuchos, protetores de tela, laptop etc.), porque, como ensinado, o critrio de julgamento do Prego o de Menor Preo.
Responde rpido: todas as modalidades usam, necessariamente, os tipos previstos na Lei 8.666/1993? NO!!! Aos CONCURSOS no se aplicam os tipos de licitao j estudados (menor preo, melhor tcnica etc.), nos termos do 1 do art. 45 da LLC. Vejamos o dispositivo, ento: 1o Para os efeitos deste artigo, constituem licitao, exceto na modalidade concurso: tipos de
REGISTREM: O CONCURSO NO USA OS TIPOS PREVISTOS NA LEI, POR EXPRESSA DETERMINAO LEGAL. Ficaria pergunta: mas ento, como so avaliados os concursos (modalidades de licitao, no os de servidores)? A partir dos critrios estabelecidos no regulamento prprio citado no art. 52. Em sntese, cada concurso deve definir seus critrios de avaliao, em razo da especificidade do objeto do certame. Apenas
Prof. Cyonil Borges
57
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges para dar exemplo, podemos citar alguns exemplos de concursos: para projetos arquitetnicos (como o da ponte JK, em Braslia); de monografias (constantemente realizados por Tribunais Judiciais); de trabalhos de pesquisa (como os realizados pela Embrapa, para concesso de bolsas para projetos de pesquisa) etc. Bom, apesar de acharmos que dificilmente o examinador v entrar a fundo no uso do tipo tcnica, vamos fazer alguns esclarecimentos a respeito de como se utiliza este. Para tanto, suficiente a leitura do passo a passo a seguir, para entender como se usa o tipo tcnica: I - sero abertos os envelopes contendo as propostas tcnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita ento a avaliao e classificao destas propostas de acordo com os critrios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatrio; II - uma vez classificadas as propostas tcnicas, proceder-se- abertura das propostas de preo dos licitantes que tenham atingido a valorizao (pontuao) mnima estabelecida no instrumento convocatrio e negociao das condies propostas, com a proponente melhor classificada no que diz respeito ao preo; III - no caso de impasse na negociao anterior, procedimento idntico ser adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificao dos preos, at a consecuo de acordo para a contratao; IV - as propostas de preos sero devolvidas intactas aos licitantes que no forem preliminarmente habilitados ou que no obtiverem a valorizao mnima estabelecida para a proposta tcnica. Vejamos um exemplo: Proposta tcnica pontuao A 100 pontos B 95 pontos C 90 pontos D 85 pontos Proposta de preos (R$) D 40,00 A 50,00 B 45,00 C 60,00
Sendo A a melhor classificada na tcnica, o contrato a ela ser oferecido, isso se cobrir o menor preo apresentado (D R$ 40,00); recusando-se, o contrato ser oferecido a B, e, assim, sucessivamente. Se A, B, e C no cobrirem o preo de D, esta ser a vencedora, enfim, acaba por prevalecer o preo como parmetro de classificao. Interessante, no? Mas esperamos que o examinador no coloque uma loucura dessas na prova...
Prof. Cyonil Borges
58
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Quanto ao uso do tipo tcnica e preo a Lei 8.666/1993 menciona que a classificao dos proponentes feita de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e de preo, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio (art. 46, 2). o seguinte: na tcnica e preo, o critrio preo tem um peso; a tcnica, outro. Somam as notas atribudas a cada um e, zs. Est definido o vencedor. Bem mais de fazer uma licitao utilizando a tcnica, no? 5 FASES DA LICITAO Inicialmente, esclareo que as fases aqui abordadas so as aplicveis s modalidades comuns, em especial. Quanto ao prego, os detalhes j foram vistos. Concurso e leilo tambm tm procedimentos diferenciados e, por no serem tratados especificamente na Lei 8.666/1993, no so abordados aqui. As fases da licitao so duas, basicamente: a interna e a externa. Vejamos o que a Lei 8.666/1993 tem a nos dizer a respeito da fase interna, a princpio: Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente. Como aponta a doutrina, os procedimentos de licitao compem-se de uma fase interna que vai at a elaborao do edital ou da cartaconvite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicao do edital ou expedio da carta-convite e termina com a adjudicao do objeto da licitao. A fase interna bem realizada, planejada, de extrema importncia, pois, ao ser viabilizada com cautela, com zelo, com o mnimo de deficincias, acaba por evitar problemas e atrasos to indesejados durante a fase externa da licitao. Ressaltamos que uma das grandes delongas do procedimento licitatrio so os interminveis recursos impetrados pelos licitantes (deem uma lida no art. 109 da LLC). Logo, uma fase interna procedida com o mnimo de erros e desatenes levar otimizao dos recursos pblicos geridos, como, inclusive, havamos destacado ao falar do prego. A LLC fornece-nos alguns dos requisitos a serem atendidos durante a fase interna da licitao, sob pena de nulidade e responsabilidade daqueles que lhe deram causa, so exemplos:
Prof. Cyonil Borges
59
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges 1 - Oramento detalhado em planilhas com todos os custos (art. 7, 2, II); 2 - Previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas no exerccio financeiro em curso (art. 7, 2, III); 3 - Escolha da modalidade de licitao e tipo de licitao; 4 - Elaborao do Edital; 5 - Ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsvel pelo convite; 6 - Dentro do Edital: descrio do objeto; prazo e condies de pagamento; requisitos de habilitao exigveis.
Toda minuta de edital e outros documentos relacionados ao processo licitatrio tem de passar pela rea jurdica da instituio promovedora da licitao, para efeito de emisso de parecer. Quem diz isso o pargrafo nico do art. 38. Confiram. E mais: o parecerista pode ser demandado pelo TCE, TCU, e qui, TCM para que responda por eventuais atos culposos pautados em seu parecer. Esta uma posio hoje assentada no STF. Com outras palavras, que, ao menos se tratando de processos licitatrios, os pareceristas podem ser responsabilizados por suas opinies. Alis, no se est nem dizendo, mas sim recordando. J a fase externa da licitao tem incio com a publicao do aviso da licitao (um resumo da licitao) ou expedio da carta-
Prof. Cyonil Borges
60
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges convite. semelhana da fase interna, a LLC fornece-nos uma sequncia lgica para a realizao da fase externa. Abaixo, ento, as fases, em sequncia, com os artigos relacionados. Depois, falamos mais alguma coisinha a respeito. Vamos ns, ento: 1 - Edital (art. 21 e art. 41); 2 - Direito impugnao dos editais (art. 41); 3 - Habilitao das licitantes (art. 27 a 31); 4 - Julgamento pela comisso de licitao (art. 45; 44 e 51); 5 - Homologao (art. 43, VI); e 6 - Adjudicao (art. 43, VI). Peo que sempre contextualizem as afirmaes, no que diga respeito s fases. O edital inicia a fase externa da licitao, mas no a licitao em si. E outro: notaram que o CONTRATO no fase? Pois , no fase mesmo. O contrato CONSEQUNCIA do processo licitatrio. E no fase.
Prof. Cyonil Borges
61
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Bom, antes de adentramos em alguns detalhes da fase externa, bom registrar que o art. 39 da Lei 8.666/1993 obriga a Administrao a realizar audincia pblica sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a 150 milhes de reais (100 [cem] vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea "c", que de 1 milho e meio de reais). A audincia pblica serve, por exemplo, para a Administrao receber sugestes e crticas a respeito de uma contratao futura, de valor considervel. Todavia, pedimos ATENO: no confundam esse valor, para quando a audincia obrigatria (superior a 150 milhes de reais) com o que a Lei 8.666 chama de licitao de grande vulto, que aquela cujos valores sejam superiores a 37,5 milhes de reais, as quais no obrigam a realizao de audincia pblica (art. 6, inc. V, Lei 8.666/1993).
Bom, vamos passar para o edital, que, como sabemos, o instrumento convocatrio da licitao. Na modalidade CONVITE, registramos, no h, em sentido estrito, um edital propriamente dito, mas sim uma carta-convite, que faz as vezes do edital, servindo de instrumento convocatrio. Interessante anotar duas coisas a mais, com relao ao edital: I) qualquer cidado ou licitante pode impugnar um edital de licitao, nos termos do art. 41, 8.666/1993. Impugnar, em linhas gerais, quer dizer recorrer do edital. S que a expresso mais adequada impugnao mesmo, at porque a gente recorre de algo que j foi decidido, o que no o caso do edital, que ato normativo, lei interna da licitao; II) as minutas dos contratos que nascero da licitao fazem parte do edital de licitao como anexos obrigatrios (art. 40, 2, inc. III). Por isso, muitos doutrinadores dizem que os contratos administrativos que nascem da Lei 8.666/1993 so de adeso. De adeso, porque a Administrao estabelece os termos do contrato e o contratado, o vencedor da licitao, meramente ADERE a estes termos. Aps a divulgao do edital, a Administrao Pblica fica no aguardo, agora, do movimento das empresas interessadas (entrega dos envelopes com a documentao para habilitao e a proposta comercial).
Prof. Cyonil Borges
62
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Feita a apresentao dos documentos/propostas, o terceiro movimento da Administrao: a Comisso de Licitao procede habilitao das empresas, verificando a documentao apresentada, nos termos do art. 27/31 da LLC (notem que se os participantes no conseguirem superar essa etapa a habilitao - sero INABILITADOS). Da leitura do art. 43 da LLC, fcil notar que a licitao, em sua fase externa, composta de dois momentos igualmente importantes (mas no nicas): o primeiro destinado ao exame da documentao apresentada pelos interessados (fase subjetiva) HABILITAO; a segunda referente ao exame das propostas (fase objetiva) JULGAMENTO, com a particularidade de que a fase de habilitao antecede o julgamento das ofertas. Na primeira fase (habilitao), a Administrao verifica se os participantes da licitao preenchem ou no os requisitos necessrios previstos em edital e considerados indispensveis para a futura execuo do contrato, quando ento sero analisados itens como qualificao jurdica, tcnica e econmica, bem como regularidade fiscal dos proponentes, na forma do art. 27 a 31 da Lei n 8.666/1993. O art. 27 da Lei nos fornece um rol de itens de habilitao a serem exigidos do licitante: da habilitao jurdica ao cumprimento do art. 7, XXXIII, da CF/1988. Vejamos, resumidamente.
A habilitao jurdica aptido efetiva de exercer direitos e contrair obrigaes, p. ex., inscrio do licitante pessoa fsica no Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda. J a regularidade fiscal refere-se ao atendimento das exigncias do Fisco, p. ex., certides negativas de tributos e recolhimento de FGTS; A qualificao tcnica diz respeito ao conjunto de requisitos profissionais, p. ex., registro ou inscrio do interessado na entidade profissional competente. A qualificao econmico-financeira capacidade para satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato, p. ex.,
Prof. Cyonil Borges
63
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges certido negativa de falncia ou concordata expedida pelo distribuidor da sede do licitante pessoa jurdica. Por fim, o art. 7, XXXIII, da CF/1988 e Decreto n 4358/2002, os quais vedam empregar menores de 18 anos em atividades insalubres e perigosas. Vencida esta etapa de habilitao, a Comisso prossegue com o julgamento, classificando ou desclassificando as empresas, a partir da anlise de suas propostas comerciais (aqui, na fase de julgamento, se o licitante for eliminado ser DESCLASSIFICADO). J vimos que o julgamento objetivo. Ento, nesse ponto, descabem novos comentrios. Mas cabe falar, de novo, da comisso de licitao, que j falamos um tanto ao longo desse nosso papo. A comisso de licitao, permanente ou especial, a equipe de servidores responsveis pela conduo do procedimento de licitao. Basicamente, a funo da comisso de receber, de examinar, e de julgar todos os documentos e procedimentos relativos s licitaes e ao cadastramento de licitaes (art. 6, XVI). Logo, no cabe comisso a homologao e sequer a adjudicao, so papis de competncia da autoridade competente.
Nos termos do art. 51 da LLC, a comisso permanente ou especial ser formada por, no mnimo, trs membros, sendo que, destes trs, pelo menos dois devem ser servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos/entidades da Administrao responsveis pela licitao. Assim, em tese, possvel a constituio de uma comisso de licitao com 17 membros, sendo dois do rgo que promove a licitao e os demais de outros rgos da Administrao.
Prof. Cyonil Borges
64
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Lembro que, na modalidade de licitao convite, excepcionalmente, a comisso de licitao pode ser dispensada e o procedimento ser conduzido por um nico servidor, desde que se trate de pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponvel (art. 51, 1). No h uma definio legal do que se possa entender por pequena unidade..., mas o fato que a lei d tal possibilidade. Ateno, ento!
J na modalidade concurso, a comisso especial, podendo ser composta por servidores ou no. No vedada, portanto, a participao de servidores nas comisses julgadoras de concursos, s no obrigatria. Nas modalidades comuns (concorrncia , tomada de preos e convite), ressalto, SEMPRE haver a participao de integrantes dos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao, conforme estipula o art. 51 da LLC. A regra a solidariedade dos membros da Comisso, isto , estes respondem em conjunto pelos atos/decises que produzam, afinal de contas, as deliberaes produzidas pela Comisso, ainda que possam ser classificadas como atos simples, tem natureza colegiada (art. 51, 3), ou seja, tomada pelos membros, em conjunto. Da, nada mais racional que a responsabilidade seja de todos, no ? Mas, ateno: se determinado membro no concordar com o procedimento adotado pelos demais, pode registrar em ata de reunio em que surgiu a divergncia. Da, no responder solidariamente. que se deve respeitar a opinio do divergente, desde que devidamente fundamentada e devidamente registrada em ata, como a prpria Lei ressalta, no art. 51. Como maneira de se evitar possveis conluios entre os membros/licitantes interessados, o Legislador ( 4 do art. 51 da LLC) fixou o prazo no excedente a um ano de mandato para os membros das comisses, vedando a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subsequente. Portanto, possvel que a Administrao faa um rodzio parcial da comisso. Um exemplo. Imaginemos uma comisso de licitao composta por trs membros, X; Y e Z, com um ano de mandato. Ao fim do primeiro ano, X sai da comisso e, em seu lugar, entra W. A Lei foi cumprida? SIM,
Prof. Cyonil Borges
65
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges pois a Lei veda a reconduo INTEGRAL dos membros. Trocando-se um, a Lei foi cumprida. Ao fim do segundo ano, W sai, volta X. Cumpriu-se a Lei? SIM, pois a norma veda a reconduo INTEGRAL, mas no impede esse jogo de escravos de j: tira e bota W e X, indefinidamente... Questo interessante a seguinte: e se houver empate? Como que desempata, j que o julgamento tem que ser, sempre, objetivo? Bom, como tem que ser objetivo, tem que ter critrio de desempate. O primeiro deles diz respeito s microempresas e empresas de pequeno porte. No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal e as legislaes infraconstitucionais, vista do real desnvel das pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso o art. 179 da CF/1988: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei. Mais recentemente a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento favorecido s Microempresas ME e empresas de pequeno porte EPP. Portanto, o legislador no facultou o uso da igualdade meramente formal, admitindo a lei formas de distino entre os licitantes, quando as circunstncias assim o exigirem. Vejamos agora como apareceu na prova, poca, de Analista: (2007/TCU Analista) A Unio, em suas contrataes pblicas, no pode conceder tratamento diferenciado s microempresas e empresas de pequeno porte, pois tal comportamento violaria o princpio da isonomia entre os licitantes. (Certo/Errado) Imagina qual a resposta? CERTO, claro. E se quiserem ler mais, para fechar o edital, podem ler a respeito das microempresas, e licitaes com a participao destas, nos arts. 42 a 49 da LC 123, de 2006. Como critrio de desempate, o art. 3, 2, da Lei 8.666/1993, que estabelece, objetivamente, os critrios a serem utilizados em licitaes no caso de empate entre licitantes. Para a resoluo de tais casos (de empate), so os seguintes os critrios a serem utilizados, na seguinte ordem:
Prof. Cyonil Borges
66
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges I produzidos no Pas; II produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas (recente alterao Lei n 11.196/2005). Reforo: no se cogita mais do critrio de desempate em favor de empresa brasileira, de capital nacional. que tal critrio foi recentemente revogado pela Lei 12.349/2010.
Vejam que os critrios esto ordenados. Pergunta o concursando: e se permanecer o empate? Nesse caso, deve a Administrao proceder a sorteio pblico, vedado qualquer outro processo (art. 45, 2, LLC). Lembro que no caso de licitaes que utilizem o tipo menor preo, o critrio de desempate a ser utilizado, EXCLUSIVAMENTE, o menor preo (art. 45, 2, LLC).
Sigamos para os dois ltimos passos do processo licitatrio, a homologao e a adjudicao. A homologao um tpico ato de controle, ou seja, encerrada a participao da comisso, o que ocorre aps essa proceder ao julgamento, o processo licitatrio ser remetido e submetido ao crivo da autoridade competente, que pode ou no reconhecer a legitimidade de todo o processo, mediante homologao. Segue-se a adjudicao, que pode ser definida a mera entrega simblica do objeto da licitao ao vencedor, gera apenas expectativa de direito contratao, como j havamos dito. E, voil, acabou a licitao. Vem c: cad o contrato? O contrato no faz parte da licitao, mas uma consequncia dela.
Prof. Cyonil Borges
67
Mas, antes de passarmos para o prximo tpico, no qual falaremos de alienao de bens, falemos das possibilidades de revogao e anulao das licitaes. Na parte de Atos Administrativos, so estudadas algumas formas de desfazimento, como: caducidade; contraposio; renncia; cassao; anulao; e revogao. Destaco a aplicao da Smula 473 do STF, assim traduzida: a Administrao Pblica PODE (ato discricionrio) revogar atos LEGAIS, por RAZES DE INTERESSE PBLICO (convenincia e oportunidade mrito administrativo), logo, ficam preservados os direitos adquiridos e os efeitos no so retroativos (EX-NUNC); DEVE (ato vinculado) anular atos ILEGAIS, com efeito, geralmente, EX-TUNC (retroativos), no havendo que se falar em direitos adquiridos a partir de atos anulados, uma vez que ilegais. Que tal sintetizarmos isso em forma de tabela: FORMAS DE EXTINO Revogao Anulao rgo que praticou Tanto Administrao o ato (1) como o Judicirio (2) Inconvenincia e Ilegalidade ou No oportunidade ilegitimidade (4) Ex-nunc (no Ex-tunc (retroagem) retroagem) (3)
Competncia Motivo Efeitos
(1) Pensando desta forma, podemos at mesmo entender que pode o Judicirio revogar um ato administrativo. O que no possvel o Judicirio revogar um ato que no lhe pertence; (2) Porm, a forma de atuao distinta. Enquanto o Judicirio, no exerccio de sua atividade jurisdicional, s atua mediante provocao; a Administrao, no exerccio da atividade administrativa, age por provocao ou de ofcio, neste ltimo caso, em nome do princpio do impulso oficial ou Oficialidade;
Prof. Cyonil Borges
68
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges (3) A revogao deve preservar os direitos adquiridos, coisa que no acontece com a anulao, pois, atos ilegais no geram direitos; (4) O direito de a Administrao anular os atos administrativos que geraram efeitos favorveis a terceiros que agiram de boa-f decai em 5 (cinco) anos.
A revogao ocorre baseada em juzo que apura a convenincia do ato relativamente ao interesse pblico. No exerccio de competncia discricionria, a Administrao desfaz seu ato anterior para reput-lo incompatvel com o interesse pblico. Embora a definio aqui empregada seja a mesma da utilizada no desfazimento dos atos administrativos, a revogao da licitao conta com um detalhe diferenciador, OS FATOS QUE A ENSEJAM DEVEM SER SUPERVENIENTES, pertinentes e suficientes para justificar tal conduta. E o que entender como fato superveniente? Vejam o exemplo a seguir: O Senado Federal abre um prego para aquisio de novos veculos, no ms de junho de 2007. Em razo de problemas tcnicos e entraves jurdicos, a licitao ultrapassou o exerccio financeiro. Acontece que o oramento para o ano seguinte no existe reserva de recursos para enfrentar a despesa com a aquisio do objeto do prego. No h dvida de que a inexistncia de reserva oramentria mais que um motivo justo para revogar-se a licitao, que seria possvel, nesta hiptese, por se tratar de um fato superveniente. J a anulao acontece em face de ilegalidade, podendo ser viabilizada de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Nos termos do 1 do art. 49 da LLC, a anulao do procedimento no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do artigo 59, vale dizer, quando
Prof. Cyonil Borges
69
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges a ilegalidade for imputvel prpria Administrao, oportunidade que dever promover a responsabilidade de quem lhe deu causa. A regra que nas duas hipteses de desfazimento (revogao e anulao) ficam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Tanto isso verdade que a alnea c do inc. I do art. 109 da Lei de Licitaes prev recurso do ato de anulao ou revogao, no prazo de cinco dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata. A esse recurso a autoridade competente pode atribuir efeito suspensivo, com base no 2 do art. 109 da LLC. Todavia, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores tem sido no sentido de que, no caso da revogao, nem sempre o contraditrio se faz necessrio. Vejamos um julgado elucidativo que trata da matria: STJ-7017/DF 3. Revogao de licitao em andamento com base em interesse pblico devidamente justificado no exige o cumprimento do 3, do art. 49, da Lei 8.666/93. 5. S h aplicabilidade do 3, do art. 49, da Lei 8.666/93, quando o procedimento licitatrio, por ter sido concludo, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicao e contrato) ou em casos de revogao ou de anulao onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame. Agravo de Instrumento STF n 228.554-4 Ora, antes da homologao da licitao, no exsurge aos concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a revogao da abertura do processo licitatrio, por bvia convenincia pblica, superveniente desistncia de todos os concorrentes menos um, nem tampouco alguma leso patrimonial, de que se irradiasse direito a indenizao. Nessas circunstncias, em que com a revogao nada sofreu a esfera dos direitos e interesses privados, no havia lugar para observncia de contraditrio e ampla defesa, inerentes clusula constitucional do justo processo da lei (due process of law), cujo alcance est em impedir ao arbitrria e lesiva do Estado. E, detalhe: mesmo aps a homologao, pode a Administrao promover a revogao e DEVE efetuar a anulao, sendo certo, porm, que, nos termos das decises judiciais citadas, devem ser garantidos o contraditrio e a ampla defesa quando O PROCEDIMENTO J TIVER SIDO HOMOLOGADO OU ADJUDICADO.
Prof. Cyonil Borges
70
Agora sim, vamos para a alienao de bens. 6 ALIENAO DE BENS A Lei de Licitaes no cuida s de aquisies. Pode at parecer estranho, mas nossa amiga LLC ( melhor ser amigo mesmo) tambm trata de alienaes de bens (mveis e imveis). O art. 17, entre outros assuntos, dispe sobre a alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: Se imveis, so exigidas: Prvia autorizao legislativa; Subordinao existncia de interesse pblico devidamente justificado (motivao); Avaliao prvia; e Licitao na modalidade de concorrncia (via de regra); Se mveis, so requeridas: Subordinao existncia de interesse pblico devidamente justificado (motivao); Avaliao prvia; e Licitao na modalidade de leilo (via de regra). Dos requisitos acima, notamos: - Para a alienao de bens mveis, a autorizao legislativa no se faz necessria; - A modalidade utilizada, regra geral, para a alienao de bens mveis o Leilo. Porm, para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior ao limite da modalidade de tomada de preos (R$ 650.000,00), a Administrao no poder utiliz-lo (6 do art. 17), restando Administrao usar a CONCORRNCIA; e
Prof. Cyonil Borges
71
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges - A modalidade regra para a alienao de bens imveis a Concorrncia. Entretanto, de acordo com o art. 19 da Lei de Licitaes, os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados sob a modalidade de concorrncia ou leilo. Chamamos ateno para o fato de que os imveis ADQUIRIDOS PELA ADMINISTRAO POR PROCEDIMENTOS JUDICIAIS OU POR DAO EM PAGAMENTO PODEM SER ALIENADOS MEDIANTE ATO (deciso) DA AUTORIDADE COMPETENTE. Neste sentido, vejamos os termos do art. 19 da LLC, com destaque nosso: Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
Assim, NEM SEMPRE NECESSRIA AUTORIZAO LEGISLATIVA PARA ALIENAO DE BENS IMVEIS POR PARTE DA ADMINISTRAO PBLICA. Destaco, ainda, que prescinde (no necessria) de autorizao legislativa a venda de bens mveis ou imveis pelos entes paraestatais. Cuidado! No contexto em que a lei foi feita, as entidades paraestatais eram as empresas estatais (SEM e EP) e servios sociais autnomos, logo, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Ateno: muita (ou toda) cautela com nossa ltima observao! S deve ser lembrada dentro de um item de licitaes, isso porque a doutrina atualmente aponta que empresas estatais so entidades administrativas e empresariais (Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas), portanto, inconfundveis com as paraestatais (OS, OSCIP, sistema S, e as Entidades de Apoio). 7 CONTRATAO DIRETA: DISPENSAS E INEXIGIBILIDADES DE LICITAO
Prof. Cyonil Borges
72
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Finalmente, um dos assuntos mais temidos por muitos dos nossos amigos concursandos em provas: as contrataes diretas, por dispensa ou inexigibilidade. Como j assinalado, a licitao, a partir da Constituio Federal, passou a ser norma impositiva (obrigatria), como exigncia constitucional para toda a Administrao Pblica, direta e indireta. A doutrina lembra que a mesma exigvel para a Administrao direta; fundos especiais; autarquias; fundaes pblicas; empresas pblicas; sociedades de economia mista, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal, e Municpios, nos termos do art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993. Contudo, como realado, o dever de a Administrao licitar no absoluto, pois o prprio texto constitucional abre a possibilidade de a Lei afastar o princpio da licitao, destacando-se da a eficcia contida de tal passagem Constitucional. Com efeito, a Lei 8.666/1993 apresenta frmulas da contratao direta (contratao sem modalidade de licitao), com os seguintes rtulos: licitao dispensada (art. 17), licitao dispensvel (art. 24) e inexigibilidade (art. 25).
O primeiro grupo a contratao direta por dispensa de licitao, dividida em: dispensada e dispensvel.
Na licitao dispensada, a prpria lei estabelece os casos em que o administrador deixar de licitar (art. 17), no havendo,
Prof. Cyonil Borges
73
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges portanto, qualquer margem de discrio (liberdade) por parte do agente pblico. Diferentemente, a licitao dispensvel vista como ato discricionrio do administrador, ou seja, pode ou no licitar. A licitao dispensvel, ento, tem lugar em contexto de viabilidade jurdica de competio, sendo, portanto, ato discricionrio do administrador optar entre fazer ou no fazer o certame de licitao;
A segunda forma de contratao direta a inexigibilidade, que, de acordo com o art. 25, decorre da inviabilidade de competio, ou seja, quando h impossibilidade jurdica de competio entre licitantes, quer pela natureza especfica do negcio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administrao. Reforo que o rol da contratao direta por inexigibilidade EXEMPLIFICATIVO (numerus apertus, no taxativo), diferentemente do rol da contratao direta por dispensa de licitao, de natureza EXAUSTIVA, TAXATIVA (para quem gosta de latim, numerus clausus).
Prof. Cyonil Borges
74
Um ltimo detalhe pouco citado, mas til para fins de concursos, que o art. 17 (DISPENSADA), de modo geral, cuida de alienao (sada de bens da Administrao); o art. 24 (DISPENSVEL), por sua vez, trata de aquisies de bens e de servios (sentido de entrada). No art. 17, a Administrao demandada; no art. 24, ela que demanda. Olha s, gente: objetivamente, bem difcil cair casos mais detalhados a respeito da licitao DISPENSADA. Assim, quanto a essa, nossa recomendao que seja feita uma leitura do art. 17, e partir para a prova. Todavia, um dos assuntos mais proeminentes em prova diz respeito licitao DISPENSVEL. Primeiro, vamos fazer como faz a Professora Di Pietro e dividir a licitao em 4 grandes grupos, a saber: a) Em razo do valor: por exemplo, limite de isentar a licitao em 20% da modalidade convite para compras, obras, e servios contratados por SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA; EMPRESA PBLICA; AGNCIAS EXECUTIVAS; e CONSRCIOS PBLICOS (pargrafo nico do art. 24 da LLC). b) Em razo da situao: exemplo da licitao deserta, quando no comparecem interessados e a licitao no puder ser repetida sem prejuzo para a administrao (inc. V do art. 24 da LLC), oportunidade em que as condies do edital devem ser repetidas no contrato para que a licitao seja considerada deserta, vale dizer, mantidas as condies preestabelecidas.
Prof. Cyonil Borges
75
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges c) Em razo do objeto: aquisio de bem destinado EXCLUSIVAMENTE pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES/CNPq ou outras instituies oficiais credenciadas pelo CNPq (inc. XXI do art. 24 da LLC). d) Em razo da pessoa: exemplo da aquisio de servios por pessoa jurdica de direito pblico interno (no cabe para as SEM e as EP, personalidade de direito privado!) de bens e servios produzidos por rgo ou entidade que integrem a Administrao Pblica. Porm, a criao desse rgo ou entidade deve ter ocorrido em data anterior Lei n 8.666/1993 (inc. VIII do art. 24 da LLC).
Vamos falar um pouco mais da inexigibilidade, citando, inclusive os incisos que cuidam do assunto e os explorando um pouco mais. Inc. I do art. 25, que estabelece os casos assim estabelece: Art. 25. inexigvel a licitao quando inviabilidade de competio, em especial: houver
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; Essa situao acima relativamente simples, uma vez que, se o fornecedor exclusivo, no h como se exigir licitao, no ? Questo interessante diz respeito indicao de marcas em licitaes. No inciso transposta, h uma singela vedao de preferncia por marcas. E a razo simples: o poder pblico compra produtos e no
Prof. Cyonil Borges
76
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges marcas. Assim, a aquisio de canetas e no daquela marca famosa de canetas... Mas realamos que h uma absoluta exceo que permite que marca seja indicada. Vejamos o estabelecido no 5 do art. 7 o da LLC: vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificvel, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contratada, previsto e discriminado no ato convocatrio. (grifos nossos) Assim, verifica-se que, em regra, vedada a indicao/preferncia de marca. Todavia, pedimos sua ateno: o prprio dispositivo abre espao para EXCEES: nos casos em que for tecnicamente justificvel (vejam o trecho destacado em amarelo, no pargrafo acima). Significa, portanto, que possvel a estipulao de determinada marca SOB CERTAS CIRCUNSTNCIAS. Tanto isso verdade que o TCU, no Acrdo 1.196/2002 Plenrio, defendeu a tese de que a indicao de marca admissvel para fins de padronizao, se acompanhada por razes de ordem tcnica. Mas isso no fica a critrio da Administrao. De outra forma, s admissvel quando justificvel. Contudo, um erro pensar que pelo fato de se estabelecer determinada marca fica afastada, necessariamente, a licitao. A Deciso do TCU 686/1997 Plenrio esclarece que ainda que fosse admitida a preferncia de marca, para fins de padronizao, como permitido pela norma regedora da matria (art. 15, I, da Lei n 8.666, de 1993), afastando, no caso, a contratao de veculos de outra marca, se houver a possibilidade de os bens serem fornecidos por vrias empresas, seria justificada e obrigatria a licitao.
Prof. Cyonil Borges
77
Em sntese: - De regra, vedada a preferncia de marca em licitaes; - Em aplicao ao princpio da padronizao (art. 15, I), possvel a preferncia de marca, desde que tecnicamente justificvel; e - A preferncia de marca no significa afastamento do procedimento de licitao, afinal de contas, o fornecedor pode ser no-exclusivo. E esse assunto de marcas to recentemente, edital a smula 255. Vejam: importante que o TCU,
Nas contrataes em que o objeto s possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, dever do agente pblico responsvel pela contratao a adoo das providncias necessrias para confirmar a veracidade da documentao comprobatria da condio de exclusividade. Com outras palavras, a smula quer dizer que um dever da Administrao, mas especificamente, do agente pblico, a comprovao de tal exclusividade quanto ao produto a ser fornecido. isso!
Prof. Cyonil Borges
78
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges J o inc. II do art. 25 diz: II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; Tambm h smula do TCU a respeito. a 252. Olha ela a: Inviabilidade de competio para a contratao de servios tcnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n 8.666/93, decorre da presena simultnea de trs requisitos: servio tcnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do servio e notria especializao do contratado. Pergunta-se: estando o servio listado dentre aqueles do mencionado art. 13, isto, por si s, faz com que tal servio seja, necessariamente, contratado por inexigibilidade? A resposta um sonoro NO. Analisemos o porqu. No art. 13, h referncia, por exemplo, ao treinamento/aperfeioamento de pessoal como servio tcnicoprofissional. Assim, treinamentos relacionados digitao de textos em computador no sero licitados? Cuidado! No bem assim. Para estes servios de digitao no seria mesmo o caso de inexigibilidade, pois no teriam, primeira vista, a caracterstica da singularidade exigida pela Lei, sendo, em sentido reverso, bastante comuns os treinamentos mencionados, circunstncia que determinaria a realizao de licitao. O termo em negrito (SINGULARIDADE) no de fcil conceituao, uma vez que se trata de conceito jurdico indeterminado. Para efeito de concursos, e para nossa vida prtica, sintetizamos a caracterstica singular pela conjugao de dois fatores: o primeiro, a excepcionalidade de uma necessidade da Administrao Pblica a ser atendida; o segundo, a inviabilidade desta necessidade ser atendida por um profissional padro no mercado. Como se v, o conceito de singularidade ser, certamente, influenciado por diversos fatores, como a localizao geogrfica da instituio, o momento histrico etc. Em sntese: o que singular para um municpio pode no o ser para outro, ou para a Unio. Todavia, a contratao por inexigibilidade de licitao com amparo na notria especializao deve referir-se, SEMPRE, a servios singulares. Outra dvida comum quanto natureza do rol de servios do art. 13 da Lei.
Prof. Cyonil Borges
79
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Os livros voltados preparao para provas de concursos pblicos no costumam trazer a informao sobre a natureza do rol de servios constantes do art. 13 da LLC, e, mais, livros de Direito Administrativo (Geral) tambm passam ao largo, o que torna a questo um diamante, a ser lapidado. O art. 13 da LLC fornece-nos categoria especial de servios, os denominados servios tcnicos especializados, por exemplo: estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; e treinamento e aperfeioamento de pessoal. Tais servios, dado o carter tcnico, ou sero contratados por inexigibilidade de licitao (art. 25) ou por meio de concurso (modalidade de licitao), com a observao de que a utilizao do concurso PREFERENCIAL quando no couber a inexigibilidade, quer dizer, no se afasta a adoo da concorrncia, por exemplo. A ttulo de concurso, mais duas observaes: 1) O rol de servios exaustivo: a doutrina polmica neste ponto, mas, majoritariamente, prevalece o entendimento de que a lista do art. 13 exaustiva, no podendo, portanto, ser ampliado por trabalho interpretativo. 2) No todo servio tcnico especializado que garante a contratao direta por inexigibilidade: no RESP (recursos especial) 704108, o STJ dispe que a contratao de servios tcnicos sem licitao depende de trs condies, no que coincide o entendimento exposto pelo TCU na smula 252: 1) a enumerao do servio no dispositivo legal (art. 13); 2) sua natureza singular, isto , no basta estar enumerado no art. 13 da Lei 8.666/93, sendo necessrio que o servio se torne nico devido sua complexidade e relevncia; e 3) a notria especializao do profissional (conforme disposto no 1 do art. 25). Enfim, no qualquer servio descrito no art. 13 da Lei 8.666/93 que torna inexigvel a licitao, mas aquele de natureza singular, que exige a contratao de profissional notoriamente especializado. Ou seja, como dissemos no item anterior: para que um servio seja contratado por inexigibilidade de licitao, por ser de notria especializao, tem de estar no art. 13; contudo, simplesmente estar contido no art. 13 no significa que a contratao do servio em questo se d, obrigatoriamente, por inexigibilidade de licitao. Por fim, o ltimo caso de inexigibilidade: a contratao de artista consagrado. Vamos para o inciso III do art. 25, ento:
Prof. Cyonil Borges
80
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Muita gente se pergunta por que a contratao de artistas hiptese de INEXIGIBILIDADE e no de dispensa de licitao. fcil entender, quando se pensa a respeito. Imagina uma licitao assim: A Unio informa a todos os artistas consagrados que faz uma licitao alusiva a show a ser realizado em Braslia, para comemorao do aniversrio da Repblica. Para tanto, recebe proposta e realiza os devidos testes auditivos no Ministrio da Cultura no dia XX de 2010. Os licitantes: Caetano; CPM22; Capital Inicial; Zez di Camargo, e, para fechar o rol dos licitantes BANDA CALYPSO! Que beleza, hein? Agora, diz a: como que voc vai fazer competir esse pessoal todo? IMPOSSIVEL!!! Por isso que, quando arte, a hiptese de INEXIGIBILIDADE e no de dispensa! Finalizando, podemos fazer o seguinte esqueminha grfico para as contrataes diretas: Contratao Direta Inexigibilidade Dispensvel Dispensada Fundamento Art. 25 Art. 24 Art. 17 Inviabilidade de Poder licitar No poder competio (ato licitar (ato Ncleo (impossibilidade discricionrio vinculado a lei de licitar) licita se quiser) j determina) Lista Lista Exaustiva Hipteses exemplificativa Lista Exaustiva (numerus legais (numerus (numerus clausus) clausus) apertus)
Prof. Cyonil Borges
81
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges PARTE II CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1 - Introduo Ningum duvida de que os contratos so as sementes que germinam e se transformam em frutos advindos da prvia modalidade de licitao. Todavia, de cara, nem sempre uma licitao uma modalidade, em linguagem mais tcnica ser necessria. Volta e meia, ocorre uma contratao direta por dispensa ou por inexigibilidade.
Cabe relembrar, ainda, que o resultado da licitao vinculante para a Administrao, no se admitindo a seleo de proposta que no seja a mais vantajosa. Vejamos, de novo, o art. 50 da LLC:
A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.
Ah! Como destacado, o fato de a Administrao adjudicar o objeto da licitao no quer significar (nem de longe!) eventual direito de contratao. A Administrao (com toda a prudncia que merece a situao) pode deixar escoar o prazo de validade das propostas comerciais ou ainda revogar a licitao, para a promoo de novo certame.
Prazo de proposta? Que prazo esse? Vejamos o 3 do art. 64 da LLC:
Prof. Cyonil Borges
82

3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
Ento, superados 60 dias, o licitante no est mais obrigado proposta que apresentou. Pescou? No entendeu? Ento responda: regularmente convocado, o licitante no comparece para assinar o contrato. E agora? A Administrao simplesmente no contrata ningum? fixa: Mais uma vez a resposta dada pela Lei, que no mesmo art. 64
2o facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da cominao prevista no art. 81 desta Lei.
Com a leitura atenta do dispositivo, percebe-se que a Administrao pode convocar outros licitantes, desde que o primeiro colocado no processo licitatrio no comparea para assinar o contrato, mas nas condies propostas pelo primeiro (em preo e prazo). Todavia, vencido o prazo, os licitantes ficam liberados do compromisso e a Administrao apta realizao de novo certame.
Prof. Cyonil Borges
83
Outra considerao de realce que contratos no so atos administrativos propriamente ditos. Como assim? Contratos no so produzidos pelo Estado-administrador? A lgica relativamente simples. Enquanto nos atos administrativos a nota de peculiaridade a unilateralidade, sendo dotados de imperatividade, no sentido de os particulares acharem-se presos s determinaes estatais, independentemente de sua aquiescncia (concordncia); nos contratos, por sua vez, a formao do vnculo entre o particular e o Estado fica dependente da consensualidade ( fora no rola! Devem ser bilaterais. Quando um no quer, dois no assinam!). Em termos de competncia legislativa, nunca demais repetir que Unio compete privativamente legislar sobre (inc. XXVII do art. 22 da CF/1988):
Normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, em observncia ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III, todos da CF/88.
Prof. Cyonil Borges
84
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Conceito inicial: contratos da Administrao Responda rpido: quem maior, o ser humano ou o mamfero? Com certeza, o mamfero. O ser humano pertence classe dos mamferos. Com outras palavras, o ser humano um mamfero em sentido estrito. Com essa colocao, esclareo que contratos administrativos so apenas espcies dos contratos da Administrao, pois estes envolvem, cumulativamente, os contratos regidos por normas de Direito Privado, igualmente praticados pela Administrao (so reconhecidos pela doutrina como contratos semipblicos). Para a doutrina, toda vez que o Estado firma compromissos recprocos com terceiros, celebra um contrato, ou seja, caracterizados pelo fato de que a Administrao Pblica figura num dos plos da relao contratual. verdade. Em um dos polos est a Administrao Pblica como parte contratante (inc. XIV do art. 6 o rgo ou entidade signatria do instrumento contratual), e na outra banda est a pessoa fsica ou jurdica que firma o pacto, o contratado (inc. XV do art. 6 a pessoa fsica ou jurdica signatria de contrato com a Administrao Pblica). E quem a Administrao Pblica para fins legais? A definio aparece no inc. XI do art. 6, vejamos:
A administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas.
O fato de o contrato ser de Direito Privado no significa que no haja a aplicao de normas de Direito Pblico, bem como no podemos afastar a aplicao de normas de Direito Privado nos contratos administrativos, como bem espelha o art. 54 da Lei de Licitao. Vejamos:
Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.
Percebe-se, sem dificuldade, que o Direito Privado, do qual o Direito Civil ramo (por exemplo), aplica-se to-s em carter subsidirio aos contratos administrativos, ou seja, quando da existncia de lacunas no direito pblico faculta-se a utilizao supletiva do direito privado e no a regncia integral.
Prof. Cyonil Borges
85
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Assim, havendo uma lacuna (deficincia, incompletude) no trato dos contratos administrativos, as normas de direito privado podem ser aplicadas supletivamente (subsidiariamente). No h dvida, portanto, de que existem contratos da Administrao predominantemente regidos pelo Direito Privado e aqueles predominantemente regidos pelo Direito Pblico. Os primeiros, predominantemente regidos pelo Direito Privado, so chamados semipblicos, enquanto os ltimos, regidos pelo Direito Pblico, so os ditos contratos administrativos. claro que a Lei 8.666/1993 cuida dos contratos administrativos, contudo, os contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado no foram esquecidos. Vejamos o que diz 3 do art. 62:
3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
Melhores momentos: I) A LLC no se aplica na ntegra aos contratos de direito privado firmados pela Administrao. Apenas os arts. 55 e 58 a 61 so aplicados a tais contratos (no que couber); e II) Nos contratos da Administrao regidos basicamente por normas de direito privado, nunca haver contrato da Administrao regido exclusivamente pelo Direito Privado. Afinal, a Administrao nunca se afasta do interesse pblico. Da porque, sempre, possuir determinadas normas de direito pblico regentes das atividades.
Prof. Cyonil Borges
86
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Dito isso, vejamos o conceito dos contratos administrativos, colocado na Lei 8.666 (art. 1):
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.
ok?
O conceito, bastante didtico, ser trabalhado ao longo desta aula,
Clusulas obrigatrias ou necessrias O art. 55 da LLC fornece um rol com 13 clusulas necessrias, so elas. A seguir, quadro resumo do autor Carlos Pinto Coelho Motta: CLUSULAS NECESSRIAS 1. Objeto 2. Regime de Execuo 3. Preo e condies de pagamento, critrios de reajuste 4. Prazos de incio e concluso 5. Crdito pelo qual correr a despesa 6. Garantias 7. Direitos/responsabilidades, penalidades e valores de multa 8. Casos de resciso 9. Reconhecimento de direitos 10. Condies de importao 11. Vinculao ao ato de dispensa 12. Legislao aplicvel 13. Manuteno das condies de habilitao DISPOSITIVOS AUXILIARES Art. 38 Art. 10 Arts. 5; 40, XI e XIV, a e c; 82; arts. 11, 1, e 15 da Lei n. 8.880/94 Arts. 6, XI; 73 a 76. Arts. 6 e 60 da Lei 4.320/64 Art. 56 Arts. 79, 81 a 88 Art. 78 Arts. 77, 78 e 79 Art. 42 Art. 26 Art. 121 Arts. 13, 3, 27 a 31
Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive daquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare
Prof. Cyonil Borges
87
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no 6o do art. 32 desta Lei. A pergunta clssica das provas se todas as clusulas que constam do art. 55 so, de fato, necessrias. Para esclarecer essa dvida reproduzimos os ensinamentos do (melhor) autor da disciplina Licitaes e Contratos, o cara, Maral Justen Filho:
Nem todas as hipteses dos diversos incisos so realmente obrigatrias. Ou seja, a ausncia de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avena. Quanto a outras clusulas, sua presena desejvel, mas no obrigatria. So obrigatrias as clusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV, e VII. As demais ou so dispensveis (porque sua ausncia no impede a incidncia de princpios e regras gerais) ou so facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.
Enfim, clusula necessria no significa que a mesma tenha que constar do contrato, expressamente. Interessante, no? Caractersticas As principais caractersticas dos contratos administrativos so
CO
F O CO I.
Ah! Como assim, COFOCOI? Que loucura essa? Calma pessoal. Vejamos.
Os contratos administrativos so COnsensuais. De fato, no h contrato administrativo imposto a ningum. Os contratos, portanto, dependem de manifestao, consentimento, bilateral por parte daqueles que vo integr-lo. No que diz respeito Formalizao, segunda caracterstica dos contratos administrativos, o essencial est contido no art. 60 da 8.666. Vejamos:
Prof. Cyonil Borges
88

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntandose cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta lei, feitas em regime de adiantamento.
De imediato, trs informaes podem ser destacadas. A primeira que os contratos administrativos, diferentemente dos contratos de direito privado (em geral), so formais (o FO, do nosso coFOcoi), como determina a Lei. Em sntese, devem ser escritos (regra geral), no tendo o gestor pblico liberdade para simplesmente escolher sua forma.
A segunda que nem sempre o contrato verbal nulo e sem nenhum efeito, pois, o prprio legislador autoriza sua celebrao para pequenas compras (e no servios, cuidado!) de pronto pagamento (valores no superiores a R$ 4.000,00), o chamado regime de adiantamento.
Prof. Cyonil Borges
89
Fcil perceber que o legislador ofereceu margem de escolha, de discricionariedade ao gestor, enfim, nada impede que promova a formalizao por escrito, mesmo a Lei admitindo o contrato verbal. Em resumo: nem todo contrato verbal ser nulo, pois a prpria Lei estabelece situaes em que ser aceitvel. A terceira que os contratos e seus aditamentos devem ser formalizados por escrito nas reparties interessadas, o que facilita o controle interno e externo exercido por parte dos rgos competentes. Porm, como toda regra, o legislador admite exceo. Quanto aos contratos relativos a direitos reais sobre imveis, exige-se que o instrumento de contrato seja lavrado em cartrio de notas. So exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Cdigo Civil de 2002): a propriedade; a superfcie; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concesso de uso especial para fins de moradia; e concesso do direito real de uso. Outra caracterstica dos contratos diz respeito ao carter Oneroso. Os contratos firmados pela Administrao geram nus financeiro, ou seja, a Administrao pagar pelo que contrata (de regra!). A onerosidade, no entanto, nem sempre estar presente nos contratos administrativos. Por exemplo: h contratos celebrados pela Administrao nos quais, no lugar de adquirir algo, haver alienao (venda), e, claro, haver nus por parte dos particulares e no da Administrao contratante. A COmutatividade a quarta caracterstica dos contratos administrativos. Os contratos administrativos so comutativos, isso porque os interesses das partes so opostos, com outras palavras, enquanto uma parte aufere vantagem, a outra incorrer em desvantagem (de regra!). O incremento do patrimnio de uma acarreta o decrscimo da outra, como nos contratos de compra e venda, por exemplo. Contudo, doutrinadores de peso indicam a existncia de contratos administrativos de organizao, nos quais as partes caminham lado a
Prof. Cyonil Borges
90
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges lado, unindo seus esforos para alcanar um objetivo comum, cooperando entre si, tal como no contrato de consrcio e franquia, por exemplo. Nesses, portanto, no h comutatividade. Uma ltima caracterstica: o carter intuitu personae. Significa que, em tese, o particular vencedor da licitao o que melhor comprovou as condies de contratar com a Administrao, devendo, portanto, ser o responsvel pela execuo do contrato.
Nesse particular, o legislador s admite a subcontratao (parcial!) de obra, servio ou fornecimento at o limite consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato E pela Administrao (leiase: cumulativamente), isso sem prejuzo da responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme dispe o art. 72 da LLC.
Vale aqui uma breve observao, a de que subcontratao no retira (afasta) o carter intuitu personae e tambm no se confunde com subrrogao. Na subcontratao (sempre parcial e dotada de cautela), a relao da subcontratada com a subcontratante e no diretamente com a Administrao. Alm disso, a subcontratao, quando autorizada pela Administrao, prevista em edital e no contrato, no acarretar a transferncia (a exonerao) das responsabilidades da empresa contratada, a qual continua a responder diretamente perante a Administrao. J a subrrogao funciona em sentido diametralmente oposto, inclusive, assim se manifestou o TCU (Acrdo 420/2002 Plenrio):
8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, ilegal e inconstitucional a sub-rogao da figura da contratada ou a diviso das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidria, por contrariar os princpios constitucionais da moralidade e
Prof. Cyonil Borges
91

da eficincia (art. 37, caput, da Constituio Federal), o princpio da supremacia do interesse pblico, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituio) e os arts. 2., 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;
Em sntese: apesar do carter intuitu personae dos contratos administrativos, possvel a subcontratao parcial do objeto da contratao, nos limites admitidos, em cada caso, pela Administrao Pblica. Ento, pessoal, lembrem na hora da prova: as caractersticas dos contratos so
CO F O CO I !
Alm destas, mais frente, trato da presena das clusulas exorbitantes, uma das mais importantes caractersticas dos contratos administrativos. Peo que atentem para a questo subsequente. (Cespe/Antaq Cargo 12/2009) O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais da execuo do contrato, porm, em caso de inadimplncia, a responsabilidade por seu pagamento transferida administrao pblica. Comentrios: os contratos administrativos tm carter intuitu personae, ou seja, importam obrigaes pessoais para o prprio contratado. Assim, fato que tem que cumprir com tais obrigaes. Vejamos o que diz o art. 71 da 8.666, de 1993:
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
Assim, muito clara a Lei: o contratado responde, ele mesmo, por suas obrigaes. Mas, e se ele ficar inadimplente? Ser que no haveria a possibilidade de transferncia de tais encargos para a Administrao contratante? Pela 8.666, no. Vejamos:
1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.
Assim, claro, est ERRADO o item. Todavia, na prpria 8.666 h um detalhe que se refere aos encargos previdencirios, conforme se v 2 do mesmo art. 72:
Prof. Cyonil Borges
92

A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995).
Assim, haver responsabilidade solidria, e no subsidiria, da Administrao Pblica/contratado por eventuais encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato. Isso se d no intuito de proteger a parte mais fraca dessa relao, que o trabalhador. A histria a seguinte, para esclarecer: o Estado contrata uma empresa, para lhe prestar servios. Esta, claro, tem l seus empregados, e retm a parcela de contribuio da previdncia, o famoso INSS. S que a empresa no repassa tal contribuio para o INSS. Resultado, quando do trabalhador termina seu contrato com a empresa e busca algum benefcio previdencirio junto ao INSS, no h nada. Neste caso, a dvida quanto aos encargos previdencirios passa a ser da empresa (que normalmente j at encerrou suas atividades) e do Estado tambm, que SOLIDRIO em tal dvida. Desse modo, o trabalhador fica relativamente mais protegido.
Ah um ltimo detalhe: de acordo com o Enunciado 331 do TST, a responsabilidade poder ser subsidiria relativamente aos encargos trabalhistas! Recentemente, o STF dando interpretao ao art. 71 da Lei 8.666, entendeu o dispositivo constitucional. Mas, ento, a smula 331 seria inconstitucional? ADC e art. 71, 1, da Lei 8.666/93 - 3 Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao declaratria de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93 (Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado,
Prof. Cyonil Borges
93
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.) v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ao por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existncia de controvrsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou no, do citado dispositivo, razo pela qual seria necessrio o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Crmen Lcia, em seu voto, salientou que, em princpio, na petio inicial, as referncias aos julgados poderiam at ter sido feitas de forma muito breve, precria. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara no apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas tambm no Supremo, enorme controvrsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, tambm, a diversas reclamaes ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questo da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao no conhecimento. Gabarito: ERRADO. Durao De regra, o prazo dos contratos administrativos no pode ultrapassar a vigncia dos crditos oramentrios. Logo, os contratos administrativos tero sua vigncia de acordo como o oramento, sendo, portanto, vedados contratos por prazo indeterminado (art.57, 3, da LLC). Porm, essa uma daquelas regras cheia de excees, o que desperta o interesse de nossas bancas examinadoras (e o nosso!). De acordo com a LLC, podem ser apresentadas as seguintes excees, relativas: I aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio. Nesse caso, a doutrina majoritria aponta que os contratos podero ser prorrogados at o mximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatrio tiver feito referncia possibilidade de prorrogao. II prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses.
Prof. Cyonil Borges
94
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges No caso deste inciso, so servios reconhecidos pela doutrina como de execuo continuada (os quais se contrapem aos de execuo instantnea). Em outros termos, servios que no podem sofrer soluo de continuidade (no podem ser interrompidos), sob pena de prejuzo Administrao, exemplos: vigilncia; limpeza; motorista; e manuteno de equipamentos (exemplo: elevadores). O prazo contratual de tais servios podem ser superiores, inclusive, ao prazo dos projetos inclusos no Plano Plurianual, pois prorrogveis at o limite de 60 meses. E mais: de acordo com o 4, em carter excepcional, podem ser prorrogados por mais 12 meses, quando atinge o total de 72 meses. A excepcionalidade do 4 do art. 57 s para servios de durao continuada. Tal possibilidade no foi aberta para as demais hipteses de contratao. III ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato. Os contratos de aluguel de equipamentos de informtica podem ser estendidos at 48 meses, ou seja, no podem ser prorrogados, excepcionalmente, por mais 12 meses, como dito. O prazo de 48 meses menor que o previsto para os servios de durao continuada, provavelmente devido ao fato de os equipamentos de informtica passarem por uma rpida depreciao.
Prof. Cyonil Borges
95
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Mais recentemente, com o advento da Lei 12.349, de 2010, ficou autorizada a prorrogao dos prazos de vigncia dos contratos por at 120 meses, caso haja interesse da administrao. As hipteses esto previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII, XXXI do art. 24, a seguir:
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento) XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. (Includo pela Lei n 11.484, de 2007). XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes. (Includo pela Lei n 12.349, de 2010)
Execuo Bom, o contrato um pacto, um acordo, e, como tal, deve ser observado, sob pena de o instrumento cair em descrdito perante a sociedade. Vejamos o art. 66 da 8.666, de 1993, estabelece:
Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqncias de sua inexecuo total ou parcial.
O destaque no consta do texto original, para evidenciar, como dito, que o contrato deve ser cumprido. Todavia, mais adiante, veremos que essa obrigatoriedade de execuo no ser absoluta, sobretudo em razo da presena das clusulas exorbitantes. Aguardem s um pouco, ok? Antes disso, alguns detalhes importantes quanto execuo dos contratos administrativos. Entre as clusulas necessrias, do art. 55 da LLC, acha-se o regime de execuo. A Administrao tanto pode executar os servios diretamente por meio de seu aparato, como tambm utilizar-se de
Prof. Cyonil Borges
96
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges terceiros contratados com esta finalidade. Nessa ordem, a execuo pode ser direta e indireta. Vejamos. A execuo direta ocorre quando os servios so prestados diretamente pelos prprios rgos da Administrao. Por exemplo: uma Prefeitura, no lugar de terceirizar o servio de motorista, promove a realizao de concurso pblico, e, a partir da, realiza o servio com seu prprio pessoal e equipamentos. J a execuo indireta dividida em: empreitada global, por preos unitrios e integral, e tarefa. Como o prprio nome denuncia, a execuo indireta ocorre quando a Administrao conta com apoio de terceiros, para execuo de algo. A seguir, as definies de tais regimes indiretos de execuo. - Empreitada por preo global: o preo ajustado leva em considerao a prestao de servio por preo certo e total. Nesse regime, o pagamento deve ser efetuado aps a concluso dos servios ou etapas definidos em cronograma fsico-financeiro. Constata-se seu uso mais corrente quando dos contratos de objetos mais corriqueiros, em que os quantitativos de materiais no sofrem grandes flutuaes. - Empreitada por preo unitrio: o preo leva em conta unidades determinadas da obra a ser realizada. Diferentemente da global, so mais suscetveis de variao durante a execuo, razo pela qual mais adequada para contratos cujas quantidades de servios e de materiais no so definidas precisamente. - Empreitada Integral: nesse tipo de regime, a administrao contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras e/ou servios. Normalmente dizem respeito a objetos revestidos de maior vulto e complexidade. Demais disso, gera para a empresa contratada responsabilidade pela execuo at o instante da tradio (entrega) ao rgo ou entidade da Administrao Pblica. - Tarefa: o que a doutrina reconhece como empreitada de lavor ou material, sendo regime adotado para mo-de-obra para pequenos trabalhos, por preo certo, com ou sem fornecimento de materiais.
Ah, IMPORTANTE! A LLC previa o regime administrao contratada, contudo o Chefe do Executivo fez por bem vetar o dispositivo. Abaixo, as razes do veto:
Prof. Cyonil Borges
97

O primeiro motivo a admisso de obra ou de servio cujo custo no esteja prvia e criteriosamente fixado, com sua incluso tanto no oramento anual, quanto no plano plurianual. O segundo, e mais bvio, que, sendo a remunerao da empresa contratada parametrizada com base em percentual dos custos finais de execuo, a tendncia seria a empresa elevar os custos o mximo possvel, para que seus ganhos fossem maximizados.
Clusulas Exorbitantes A palavra exorbitante quer dizer ir alm, vencer limites, desbordar, extravasar; j o termo clusula remete idia de regra, de dispositivo. A presena de tais clusulas (exorbitantes) , na viso de boa parte da doutrina, a principal caracterstica dos contratos administrativos, sobretudo quando comparados aos contratos privados firmados entre particulares. As clusulas exorbitantes provocam o desnivelamento da relao contratual, tornam a bilateralidade contratual quase em unilateralidade, em razo da desigualdade jurdica contida em tais clusulas. Obviamente, os particulares, ao firmarem contratos com o Estado, sabem disso, estando cientes de que com a assinatura (consensual) do contrato administrativo acham-se submissos supremacia do interesse pblico sobre o privado, a qual traduzida pelas clusulas exorbitantes.
O art. 58 da Lei 8.666/1993, que trata dessas clusulas, dispe:

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
Prof. Cyonil Borges
98

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
Bom, vejamos, rapidamente, informaes a respeito de tais clusulas, comeando pela, sem dvida, mais querida pelo examinador: a alterao unilateral do contrato. Inicialmente, destaco que os examinadores costumam solicitar do candidato o conhecimento dos limites aplicveis para a alterao unilateral. De acordo com 2 do art. 65, as exceder a 25% do valor inicial do obras, servios ou compras, limite qualitativas quanto quantitativas Plenrio). alteraes unilaterais no podem contrato atualizado no caso de vlido tanto para alteraes (Deciso 215/1999 TCU
Por exemplo: um contrato de manuteno de elevadores (contratao de execuo continuada), com valor contratual de R$ 100.000,00/ano, no pode, unilateralmente, ultrapassar R$ 125.000,00
Prof. Cyonil Borges
99
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges (acrscimos) ou ficar aqum dos R$ 75.000,00 (supresses). O limite de at 25% a regra, ento. J quando equipamentos, acrscimos e, examinadora vai o objeto do contrato for reforma de edifcios ou de o limite ser de at 50%, sendo que s se aplica para no, para supresses. no detalhe que a banca tentar confundi-lo. Prestem ateno, portanto!
Obviamente, nem toda clusula admite alterao unilateral. A Administrao s pode alterar de modo unilateral as clusulas regulamentares ou de servios dos contratos administrativos, no sendo cabvel a modificao unilateral das financeiras ou econmicas (como veremos mais frente). Portanto, da leitura dos pargrafos anteriores, fcil perceber que a Administrao encontra restries quanto possibilidade de alterao unilateral dos contratos administrativos. A primeira que as modificaes no podem, de acordo com a Lei, ultrapassar determinados limites (25% de acrscimos e de supresses e 50% de acrscimos, neste ltimo caso para reforma de edifcios ou de equipamentos). A segunda que apenas as clusulas regulamentares podem ser alteradas unilateralmente. J as clusulas econmico-financeiras dependem da prvia concordncia do contratado.
Destaca-se, inclusive, que a proteo s clusulas financeiras no pode sequer ser afastada por lei, isso porque a Constituio, em seu art. 37, XXI, dispe expressamente que devem ser, quanto s licitaes, mantidas as condies efetivas das propostas. Com efeito, o art. 58 dispe em seu 1 que as clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. Logo, alterao unilateral de clusulas regulamentares (contratuais), e, se for o caso, alterao consensual de clusulas financeiras. Esse negcio no ficou muito claro: clusulas regulamentares?! Clusulas financeiras?! Vamos esmiuar mais um cadinho, portanto.
Prof. Cyonil Borges
100
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges As clusulas dividem-se em dois grandes grupos: I) Regulamentares ou de servio; e II) Econmico-financeiras ou monetrias. As clusulas regulamentares dispem sobre o objeto do contrato e seu modo de execuo, isto , como o contrato ser executado (quantidades contratadas, tipo de servio a ser desempenhado etc.). J as financeiras (monetrias) estabelecem a equao de equilbrio econmico-financeiro verificada no incio do ajuste. Tal equao, em princpio, estabelece a justa relao entre as obrigaes do contratado e os pagamentos devidos pela Administrao. Tal relao deve ser preservada durante toda a execuo do contrato, de modo tal que um dos direitos mais fundamentais do contratado seja garantido: o de ser adequada e justamente remunerado durante todo o perodo de execuo. Assim, no pode a Administrao Pblica alterar, unilateralmente, o equilbrio econmico financeiro da avena (contrato), sob pena de promover grave ofensa a ordem jurdica. Ressalte-se que, nas alteraes unilaterais, o equilbrio econmico financeiro deve ser observado. Um exemplo numrico torna mais transparente a questo. Suponha que a Administrao tenha adquirido 100 bens, comprometendo-se a pagar R$ 100,00 reais. A Lei permite (art. 65, 1) que a Administrao acresa ou diminua as quantidades contratadas em at 25%, sendo obrigatria a observncia por parte do contratado, desde que se mantenha o necessrio equilbrio econmico financeiro. Assim, se a Administrao, no lugar de 100 bens, quiser o fornecimento de 110 bens, a contratada fica obrigada a fornec-los, desde que os 10 bens acrescidos no superem a marca de R$ 125,00 reais. At o momento, falamos sobre a alterao unilateral, logo de clusula exorbitante. No entanto, como deve proceder a Administrao no caso de necessitar a reduo aqum dos 25%? Unilateralmente no pode! Hummm ... Resta a alterao de comum acordo (que, obviamente, no exorbitante)! Vejamos as possibilidades indicadas no art. 65, inc. II, da LLC: a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo; b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios;
Prof. Cyonil Borges
101
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
Outra importantssima clusula exorbitante a possibilidade de aplicao de penalidades por parte da Administrao. Em razo de tal clusula, caso um particular deixe de cumprir as obrigaes do contrato, total ou parcialmente, a Administrao deve, unilateralmente, aplicar sanes ao inadimplente, desde que, claro, garanta o sagrado direito ao contraditrio e ampla defesa. No entanto, quais so essas penalidades? O art. 87 da LLC registra as seguintes penalidades administrativas que podem ser aplicadas pela Administrao: advertncia; multa; suspenso temporria; e declarao de inidoneidade. Dessas h uma penalidade de natureza cumulativa, sabe qual ? a de natureza pecuniria, multa, que pode ser aplicada junto com outras sanes. Assim, no caso de o particular cometer uma irregularidade referente a um contrato firmado com a Administrao, ele pode, por exemplo, ser advertido e multado; suspenso e multado, e assim sucessivamente.
Prof. Cyonil Borges
102
Tambm a possibilidade de exigncia de garantia do contrato por parte da Administrao Pblica vista como clusula exorbitante, uma vez que no encontra paralelo nos contratos privados firmados entre particulares. A garantia exigvel pela Administrao Pblica junto ao contratado, daqui por diante chamada de garantia do contrato, um tanto diferente das garantias existentes nos contratos privados firmados entre particulares. Nesses ltimos (contratos privados), quem apresenta garantia o adquirente (de regra). o que ocorre no aval, na fiana, no depsito etc. J no contrato administrativo, a Administrao Pblica pode exigir garantia daquele que est lhe fornecendo (vendendo, prestando servios, executando a obra), com o propsito, em sntese, de assegurar o sucesso da contratao realizada, pois, de certa forma, garante que o contratado tem condies de arcar com o eventual nus financeiro decorrente da contratao ou demonstra sua seriedade em querer contratar.
Prof. Cyonil Borges
103
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Mas, algum perguntaria: como nus financeiro da contratao? Um particular contratado para prestar/fornecer/vender algo Administrao Pblica e ainda ter de suportar nus? Eventualmente sim. A LLC estabelece como hiptese de resciso o atraso nos pagamentos superiores a 90 dias referente a obras, servios ou fornecimento, ou parcelas desses, j recebidos ou executados, estabelecendo a alternativa da suspenso do cumprimento das obrigaes por parte do contratado, at a normalizao da situao (inc. XV do art. 78 da LLC). Ento, o contratado poder ficar at 90 dias sem receber que, ainda assim, no pode sustar suas obrigaes, acabando por ter que, na prtica, financiar o funcionamento da Administrao Pblica. Claro que o pagamento com atraso deve ser atualizado (corrigido) monetariamente, sendo tal clusula obrigatria nos contratos administrativos, por determinao expressa da Lei (inc. III do art. 55 da Lei 8.666/1993). Mas, como sobredito, EVENTUALMENTE, o particular contratado acaba financiando a Administrao, pelo tempo em que fica sem receber pelo que vem executando. As garantias exigidas mostram para Administrao, assim, que o contratado tem bala na agulha, ou seja, capaz de suportar, eventualmente, insista-se, o nus advindo da contratao. A Lei diz, ainda, ser a exigncia de garantia ato discricionrio. Vejamos (art. 56 da LLC):
A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras.
Uma breve observao quanto dita discricionariedade. A Administrao deve ter muito cuidado ao exigir a garantia, deve ser exigida apenas quando necessria. A Administrao Pblica NO DEVE cobrar garantia quando inexistirem riscos para si, como nas compras de entrega imediata, por exemplo. bom que se diga, tambm, que a garantia, quando exigida, clusula obrigatria no contrato administrativo (inc. III do art. 55 da LLC), deve estar contida no prprio edital (o art. 56 determina sua incluso no instrumento convocatrio). Assim, se o edital for omisso quanto exigncia de garantia, esta sequer pode ser includa em momento posterior, sem expressa concordncia do contratado, pois deve ser conhecida a real extenso de todas as obrigaes que recairo sobre o contrato desde o momento de sua pr-concepo, condizentes ao edital orientador da contratao futura.
Prof. Cyonil Borges
104
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Ressalte-se que a Administrao Pblica pode exigir garantia, mas no pode determinar, especificamente, sua modalidade. A escolha do tipo de garantia fica sob a rbita de discricionariedade do contratado. Vejamos (1 do art. 56 da LLC):
Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda; II - seguro-garantia; III fiana bancria.
So dignos de destaque, ainda, os seguintes pontos tratados no art. 56: - a garantia exigida do contratado no pode exceder 5% do valor contratado (2), podendo no caso de obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, chegar at dez por cento do valor do contrato (3); - se o contrato for executado regularmente, ao trmino do contrato a garantia, se houver sido depositada em dinheiro, ser devolvida, devendo ser atualizada monetariamente (4). Por fim, peo ao amigo concursando que no confunda exigncia de garantia contratual com a garantia de proposta (esta item para a habilitao). Destaque-se que possvel exigncia de garantia dos licitantes, como condio de participao (habilitao) na licitao (inc. III do art. 31 da LLC).
Prof. Cyonil Borges
105
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Dessa forma, todos que desejem participar da Licitao podero ser obrigados a oferecer garantia, que, nesse caso, designada por garantia de proposta, dado que relacionada licitao e no ao contrato. A garantia ser de at 1% do valor orado. Fala-se em valor estimado (orado), isso porque no h ainda contrato efetivamente firmado. Muito bem. Existem vrias outras exorbitantes, como vemos no art. 58, transcrito mais atrs. Mas vamos v-las nos itens de fixao a seguir. Extino A doutrina costuma apontar, tradicionalmente, trs formas de extino para os contratos administrativos. A primeira forma a natural, ou seja, pelo cumprimento do contrato. Esta, alis, a forma desejvel: que o contrato seja cumprido, fazendo com que o mesmo seja extinto naturalmente.
A segunda forma de extino dos contratos administrativos a anulao. Anulao ocorre em razo de ilegalidade. Na LLC, o assunto abordado no art. 59, e a regra essa: caso a Administrao Pblica tenha de anular um contrato em razo de nulidade deste, no fica isenta do dever de indenizar o contratado pelos prejuzos que sejam regularmente comprovados. Ateno para o pargrafo nico do art. 59 da LLC: pela norma, se o contratado for responsvel pela ilegalidade e o contrato for anulado por isso, o contratado deixaria de ter direito de ser indenizado. H muitas crticas doutrinrias (e mesmo jurisprudenciais) ao dispositivo. A maior parte delas diz que a Administrao Pblica no pode deixar de fazer os pagamentos ao contratado, mesmo no caso de ilegalidade imputvel a este. Mas, pela Lei, deve-se avaliar a boa-f na conduta do contratado: se este for
Prof. Cyonil Borges
106
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges responsvel pela ilicitude, com o contrato sendo anulado, em razo de sua m-f, deixa de ter direito indenizao. A LLC consagra, ainda, o conhecido efeito ex tunc da anulao. Dessa forma, caso o vcio (a ilegalidade em si) tenha ocorrido na licitao, retroage-se quela, declarando-se, de regra, a nulidade de todos os atos subseqentes e do prprio contrato. Com efeito, outro dispositivo cuida do assunto, o art. 49, que assim estabelece no seu 2, 2o, a nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. Consequentemente, havendo nulidade no processo licitatrio, nulo ser o contrato. Pergunta interessante diz respeito seguinte situao: caso haja nulidade em um contrato, ainda assim, a Administrao Pblica poderia o manter? A resposta pode ser positiva, a depender da circunstncia. Vejamos. Suponha um contrato que deriva de uma licitao que no tivesse seu edital publicado com a antecedncia exigida. O contrato, de grande vulto, j foi executado em mais de 80%, quando se descobre a ilegalidade. Pergunta: melhor seria anular ou manter o contrato, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa ao vcio? A ltima alternativa mais apropriada, sem dvida. H jurisprudncia de vrios Tribunais Superiores (exemplificativamente Acrdo 1.428/2003, do Plenrio do TCU). Assim se procede tendo em conta a supremacia do interesse pblico, que deve ser atingido da maneira mais ampla possvel. Resumidamente, devemos ter mente os seguintes registros, quanto anulao de um processo licitatrio: I) Ao ocorrer ilegalidade na firmatura de um contrato, a Administrao Pblica deve, de regra, anul-lo, com efeitos ex tunc, isto , retroagindo data de ocorrncia do vcio; II) Ao proceder a anulao, deve-se avaliar a boa f do contratado para concluir se este ter ou no direito indenizao. Se no tiver agido de m f, o contratado ser indenizado pelos prejuzos regularmente comprovados. Se tiver culpa quanto anulao, o contratado, pela LLC, perde o direito de ser indenizado; e, III) Em alguns casos, a Administrao Pblica pode optar pela manuteno de um contrato administrativo eivado de vcio. Tal situao pode ocorrer em benefcio da preservao do interesse pblico. Todavia, deve-se promover a adequada apurao para que se conclua que responsvel pela ilegalidade, aplicando-se as medidas que o caso requeira. A terceira forma a resciso. O art. 78 da LLC nos fornece as situaes que autorizam a resciso do contrato firmado junto a Administrao, ou seja, desfazimento da avena (do contrato) ainda
Prof. Cyonil Borges
107
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges durante sua execuo, sendo decorrentes de: razes de interesse pblico; descumprimento, culposo ou doloso, do contratado; inadimplncia, em sentido amplo, da Administrao; e eventos estranhos vontade das partes.
Observo que a resciso, de forma distinta da anulao, pressupe um contrato vlido. A seguir, resumidamente, apresentaremos as formas de resciso. ser: De acordo com o art. 79 e doutrina, a resciso do contrato poder
I UNILATERAL ou ADMINISTRATIVA: uma das clusulas exorbitantes a favor da Administrao (art. 58 da LLC), que pode realizla de ofcio, depois de justificao plausvel e da garantia da ampla defesa ao contratado, podendo ocorrer com ou sem culpa da contratada, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78. II AMIGVEL: por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao. Dever ser precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente. Entre outras caractersticas, destacam-se: o Efetuada a partir de mtuo consentimento das partes, portanto, bilateral, sendo a provocao, regra geral,
Prof. Cyonil Borges
108
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges em razo da inadimplncia da Administrao; e o Deve decorrer, necessariamente, de motivos de inadimplncia sem culpa e convenincia administrativa, ou seja, no se possibilita a resciso quando da existncia de descumprimentos dolosos ou culposos da contratada; o ato discricionrio da Administrao que pode ou no anuir. III JUDICIAL: pelo fato de a Administrao contar em seu favor com a resciso unilateral (clusula exorbitante, logo, de natureza autoexecutria), consideramos que esta espcie de resciso promovida, regra geral, a partir de demanda do particular, a ocorrer, especialmente, quando a resciso amigvel foi infrutfera, afinal de contas, decorre, muitas vezes, de situaes em que a Administrao atua com abuso de poder, e IV RESCISO DE PLENO DIREITO: at o momento vimos formas de resciso (de efeitos ex-nunc) em que a Administrao e o particular manifestam o interesse pelo desfazimento do ajuste, j a presente resciso (com efeito ex-tunc) prescinde de declarao por meio de ato formal, ou seja, no necessria manifestao de vontade da Administrao, at porque impraticvel, vejamos: falecimento do contratado; dissoluo de empresa; decretao de falncia; e perecimento do objeto.
Prof. Cyonil Borges
109
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges S um detalhe: notaram que a FALNCIA leva resciso do contrato? Mas a CONCORDATA, no necessariamente leva resciso do contrato. Nesse sentido, vejam o que diz o 2 do art. 79 da LLC:
2o permitido Administrao, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de servios essenciais.
Ento, na concordata no necessariamente teramos a resciso do contrato. Alis, a expresso CONCORDATA muito ruim, tendo em conta o estabelecido na Lei 11.101/2005, a Lei de Falncias. Mas na LLC ainda h meno a essa expresso (concordata). Ento, cuidado com isso, hein? Teoria da Impreviso O tema a ser tratado abaixo um dos mais importantes relacionados a contratos em concursos pblicos, logo, toda concentrao pouca. A Teoria da Impreviso, como o prprio nome j indica, refere-se a situaes imprevisveis e supervenientes apresentao das propostas, estranhas vontade das partes, delas desconhecidas, de natureza extraordinria e extracontratual, logo, inevitveis e que provocam forte e insuportvel desequilbrio da equao econmico-financeira. reconhecida ainda a aplicao da teoria para fatos previsveis, porm de consequncias incalculveis.
bem verdade, como j se disse, que o contrato administrativo como se fosse uma lei entre as partes que o integram (lex inter partes) e deve ser cumprido obrigatoriamente (pacta sunt servanda), porm, to-somente se as condies inicialmente estabelecidas permanecerem constantes do incio ao trmino do ajuste, pois, caso contrrio, aplicar-se- a clusula rebus sic stantibus ("enquanto as coisas esto assim"), a qual, de certa forma, reduz a obrigatoriedade de que o contrato deve ser cumprido a qualquer custo (pacta sunt servanda), garantindo, por conseguinte, que o contrato seja alterado (revisto) ou mesmo desfeito, sem nus para as partes, no caso de ocorrncia de um fato imprevisto.
Prof. Cyonil Borges
110
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Existem alguns requisitos para o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato, em razo da aplicao da teoria da impreviso. Assim, o fato que justifica a aplicao da teoria da impreviso dever ser: a) Dotado de imprevisibilidade razovel quanto sua ocorrncia ou quanto s suas conseqncias; b) Estranho vontade das partes; c) Excessivamente onerosos em relao a uma das partes; d) Correspondente a lea extraordinrio e extracontratual, logo, no o simples risco empresarial. lea. Que significa esse termo? O termo lea refere-se a um risco relacionado aos contratos, abrangendo trs tipos, segundo os ensinamentos da Maria Sylvia: I) a ordinria, comuns s contrataes, de modo geral; II) a administrativa, a qual envolve a possibilidade de alterao unilateral dos contratos pela prpria Administrao, o fato do prncipe e o fato da administrao; e, III) a econmica, que corresponde a circunstncias externas ao contrato, estranhas vontade das partes, imprevisveis, excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito grande no contrato. Para a autora, a teoria da impreviso relaciona-se to s com a lea econmica. Verifica-se, portanto, a diferena, entre a lea ordinria e as demais enquanto a 1 comum aos contratos, havendo de ser suportada pelas contratadas, as outras (administrativa e econmica) so extraordinrias, podendo levar a diferentes resultados: a reviso (reequilbrio) do contrato, sua dilao temporal (prorrogao) ou mesmo resciso sem culpa das partes. Diferena entre lea ordinria e demais leas lea ordinria comum aos contratos Diferena entre lea administrativa e econmica Extraordinrias Podendo levar a reviso do contrato ou mesmo resciso sem culpa das partes
Prof. Cyonil Borges
111
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Abaixo, sero examinadas as circunstncias que conferem a caracterstica de mutabilidade (de alteridade) aos contratos administrativos (leas extraordinrias): fato do prncipe; fato da administrao; caso fortuito e fora maior; e interferncias imprevistas.
A Fato do Prncipe (lea administrativa) A Lei de Licitaes acolheu expressamente a aplicao da teoria da impreviso, no entanto, no nos fornece conceitos das situaes que a ensejam. Vejamos o que estabelece o art. 65, inc. II, alnea d: d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. O fato do prncipe, decorrente de ato geral do Poder Pblico, no como parte contratual (Estado-administrador), mas como Estadoimprio (prncipe), pode ser definido como uma determinao estatal, geral, imprevista e imprevisvel, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo. Acrescento definio a circunstncia de o fato do prncipe refletir apenas indiretamente sobre o contrato, pois, sendo fato geral, incide sobre todas as situaes jurdicas, inclusive sobre o contrato administrativo em andamento. Por exemplo: o aumento de um tributo pode provocar o fato do prncipe NEGATIVO. J a reduo da alquota de imposto de importao para determinada matria-prima tende a acarretar o fato do prncipe POSITIVO. Tanto o fato negativo (piora da situao da contratada), como positivo (favorecimento indireto do incremento de lucros para a contratada) devem ser extraordinrios, a ponto de: exigirem o reequilbrio econmico-financeiro ou impedir a execuo da avena.
Prof. Cyonil Borges
112
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges B Fato da Administrao De incio, oportuno esclarecer que o fato da administrao no se confunde com o fato do prncipe, pois, enquanto o fato do prncipe incide de forma reflexa no contrato, desequilibrando a economia do contrato; o fato da Administrao relaciona-se diretamente com o contrato. Embora distintos, tm efeitos bem prximos, pois, a depender do caso concreto, podem acarretar at mesmo a resciso do contrato ou a necessidade de reviso.
Os incisos XIII a XVI do art. 78 do Estatuto de Licitaes fornecenos exemplos de fatos da administrao: XIII a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido no 1 o do art. 65 desta Lei; XIV a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao; XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; e
Prof. Cyonil Borges
113
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges XVI a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto. C Caso fortuito e Fora Maior A doutrina no unnime quanto aos conceitos dos institutos, por essa razo, acompanharemos o posicionamento DE PARTE DA DOUTRINA, o qual o mais adotado a ttulo de concursos pblicos, com a ressalva de que no existem verdades absolutas. A fora maior definida como sendo o evento humano que, por imprevisvel e inevitvel, cria a impossibilidade material de regular execuo do contrato. So exemplos: greve que paralise os transportes ou a fabricao de um produto que dependa a regular execuo do contrato. J o caso fortuito evento da natureza tambm inevitvel e imprevisvel gerador de impossibilidade total de regular execuo do contrato. So exemplos: tufo destruidor em regio no sujeita a esse tipo de fenmeno e inundao imprevisvel que cubra o local da obra.
D Interferncias imprevistas As interferncias (sujeies) imprevistas no se confundem com as hipteses anteriores, pois, enquanto estas surgem aps a assinatura do contrato (so supervenientes), aquelas interferncias imprevistas preexistem assinatura, sendo reveladas quando da execuo do contrato (posto desconhecidas pelas partes).
Prof. Cyonil Borges
114
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Diferem do caso fortuito e fora maior, porque no impedem o prosseguimento do contrato, apenas o tornam mais oneroso, razo pela qual acarretar a necessidade de reviso da equao econmico-financeira. Exemplo disso quando em uma obra depara-se com terreno rochoso, sendo que a Administrao havia indicado em seu projeto o terreno como sendo arenoso. Cite-se, ainda, o encontro de um lenol fretico quando da construo de um tnel, e passagem subterrnea de canalizao ou dutos no revelados no projeto em execuo.
Recebimento do objeto Enfim chegamos etapa final do contrato. com o recebimento do objeto da licitao, a empresa liberada de seus encargos contratuais. O recebimento tem por finalidade a certificao pela Administrao quanto ausncia de problemas do objeto da licitao. O art. 73 da LLC estabelece que tal recebimento pode se dar de modo provisrio ou definitivo, com caractersticas especficas a depender do objeto da licitao: obras ou servios; compras ou locao; gneros perecveis, servios profissionais, e obras e servios at o limite do convite. No caso de obras ou servios: a) O recebimento provisrio ser efetuado por termo circunstanciado, dentro de 15 dias da comunicao do contratado. b) J o definitivo, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, depois do prazo de observao ou de vistoria, que no pode, salvo casos excepcionais e previsto no edital, ser superior a 90 dias.
Prof. Cyonil Borges
115
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Quando o contrato for de compra ou locao de equipamentos: a) O recebimento definitivo e o provisrio sero documentados por recibo, salvo os equipamentos de grande vulto, que dependero de termo circunstanciado. Grande vulto? Quanto grande vulto? De acordo com a LLC, 25 vezes o valor da concorrncia para a aquisio de obras e de servios de engenharia (uma merreca, no?). Poder ser dispensado o recebimento provisrio nas seguintes contrataes: - gneros perecveis; - servios tcnicos profissionais; - obras e servios at o limite do convite (R$ 80.000,00). Nessas hipteses, o recebimento definitivo ser efetuado por meio de recibo. Exceo feita para as obras e servios que se componham de aparelhos, equipamentos e instalaes sujeitos verificao de funcionamento e produtividade.
Alerto, ainda, para a leitura do 8 do art. 15 da LLC: o recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite (leia-se: R$ 80.000,00), dever ser confiado a uma comisso de, no mnimo, trs membros. Para finalizar, destacamos que o recebimento provisrio ou definitivo no exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurana da obra ou do servio, nem tico-profissional pela perfeita execuo do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. Assuntos diversos J ouviram falar da LC 123?
Prof. Cyonil Borges
116
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Ento, a Lei Complementar 123/2006 LC 123/2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que so aquelas que auferem receita bruta anual de at dois milhes e quatrocentos mil reais. Estas, de acordo com a LC 123/2006, receberam um tratamento diferenciado nas licitaes promovidos pela Administrao Pblica, dada sua condio de desigualdade, quando comparadas a grandes empresas. Alis, como diria Aristteles, h centenas de anos atrs, isonomia dar tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades, frase memorvel do clssico autor. No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal e as legislaes infraconstitucionais, vista do real desnvel das pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso o art. 179 da CF/1988:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.
Com efeito, a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento favorecido s Micro-empresas ME e empresas de pequeno porte EPP. Portanto, o legislador no facultou o uso da igualdade meramente formal, admitindo a lei formas de distino entre os licitantes, quando as circunstncias assim o exigirem. de toda convenincia apontar algumas regras especiais inseridas pela Lei Complementar 123/2006, relativamente s Micro-empresas ME e empresas de pequeno porte EPP. O art. 42 da referida Lei exige a comprovao de regularidade fiscal por parte da ME e da EPP somente para EFEITOS DE ASSINATURA DO CONTRATO, ou seja, permite, p. ex., as empresas que, a princpio, se encontram em dbito junto ao fisco participem de licitaes pblicas. Isso no significa dizer que tais empresas no tenham de apresentar a documentao. O art. 43 da norma de referncia determina a apresentao de TODA A DOCUMENTAO, ainda que apresente alguma restrio. E surge o quesito: podero contratar com a Administrao mesmo que sujeitas a restries? Obviamente, no. O 1 do art. 43 da LC 123, abre o prazo de dois dias teis do momento em que o proponente declarado vencedor, prorrogvel por igual perodo a critrio da Administrao, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do
Prof. Cyonil Borges
117
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. E se a empresa no regularizar as pendncias existentes? De acordo com o 2 do art. 43, a no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1o deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao. O art. 44 da aludida Lei dispe: nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte. J o 1 do artigo entende por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada. Um exemplo torna mais claro. Suponha que a proposta mais vantajosa alcanou o valor de R$ 90,00, logo, considerar-se- o empate se a ME e a EPP tiverem apresentado at R$ 99,00 (R$ 90,00 + 10% de R$ 90,00 = R$ 99,00). Agora, se a modalidade de licitao for o prego, o limite cai para 5%, logo, se o melhor preo for de R$ 100,00, o empate da ME e da EPP ser em valores na ordem de R$ 105,00 O empate significa que o Estado contratar a ME ou a EPP por R$ 99,00 ou R$ 105,00? No isso. O que a Lei garante a possibilidade de a ME e a EPP cobrir a melhor proposta de empresa que no seja, obviamente, ME ou EPP. Inclusive, o art. 45 da Lei Complementar estabelece a seguinte ordem:
1 - A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado; 2 - Se a ME e a EPP, melhor classificada, no cobrir o preo, sero convocadas as remanescentes, para o exerccio do mesmo direito; 3 - Sendo os valores equivalentes, far-se- um sorteio para identificar aquela que primeiro poder apresentar a melhor oferta. 4 - E, se mesmo assim ningum cobrir o preo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
Prof. Cyonil Borges
118
Enfim, concluindo: O TRATAMENTO DIFERENCIADO A MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NO FERE O PRINCPIO DA ISONOMIA! Outro tema bem interessante e recorrente no Tribunal o tratamento diferenciado garantido aos convnios administrativos. Como vimos ao longo desta aula, nos contratos os interesses so opostos e diversos. P. ex.: contrato de segurana firmado entre o Estado e a empresa X - enquanto a empresa quer o lucro, o Estado quer a prestao do servio em razo do interesse pblico. J nos convnios administrativos, bem diferente. Nos convnios os interesses so mtuos, comuns, como diz a questo; no existem partes (nos convnios existem partcipes).
Nisso, ento, est a principal diferena dos contratos com relao aos convnios: no contrato, o objetivo o lucro, nos convnios, a cooperao. P. ex: o Tribunal de Contas do Estado celebra um contrato com o Tribunal de Contas da Unio, com o objetivo de repasse de informaes e de treinamento de pessoal. Pergunta-se: de fato um contrato? Obviamente no, isso porque os interesses perseguidos pelos partcipes so paralelos, logo, estamos diante de um convnio. Inclusive, por esse motivo que para a celebrao de convnios dispensa-se a licitao prvia. Aproveitando, um breve registro quanto aos consrcios administrativos, que so acordos de vontades entre duas ou mais pessoas jurdicas pblicas da mesma natureza e mesmo nvel de governo ou entre entidades da administrao indireta para a consecuo de objetivos comuns. Essa definio destoa da de convnios, pois estes so (ou podem ser) celebrados entre entidades pblicas diversas ou com entidades privadas, desde que estas no possuam finalidade lucrativa.
Prof. Cyonil Borges
119
Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges Um detalhe. Com o surgimento da Lei 11.107/2005, ocorre a possibilidade de criao de consrcios pblicos, os quais, de acordo com o art. 6 da norma citada, adquiriro personalidade jurdica de direito pblico (integrante da administrao indireta de todos os consorciados) ou privado, sendo formados a partir da reunio apenas de entes polticos (Unio, Estados, Municpios, e Distrito Federal). Perceberam a diferena? Enquanto os convnios e os consrcios administrativos no adquirem personalidade jurdica, os consrcios pblicos tm dupla possibilidade de personalidade (direito pblico ou privado); enquanto os consrcios administrativos podem ser celebrados por entes da Administrao Indireta (entes administrativos), os consrcios pblicos, apenas por entes polticos.
Prof. Cyonil Borges
120

Curso de Direito Administrativo sobre Teoria de Licitações e Contratos Administrativos

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Curso de Direito Administrativo sobre Teoria de Licitações e Contratos Administrativos

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges TEORIA DE LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Como se diz: o tempo passa, o tempo

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Modalidade Convite TP Concorrncia

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Basicamente, com base na doutrina, podemos caractersticas principais para as concorrncias:

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Modalidade Convite TP Concorrncia

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

O perodo mnimo para a divulgao do concurso de 45 dias.

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Prof Cyonil Borges

Prof. Cyonil Borges