Esse texto fala sobre a Teoria do Discurso, como base para explicar a relao entre direito e democracia, explicao

essa que importante pro outro texto, pra compreender a Teoria poltica do Habermas (ler esse texto aqui depois do outro) ERA DAS TRANSIES (1) A democracia tem uma compreenso moderna por se relacionar com um tipo de direito que positivo (normas produzidas por um legislador), cogente (sancionadas pelo Estado) e estruturado invidualisticamente (com vistas a garantia de liberdades subjetivas). Essa relao se d porque a autodeterminao democrtica dos cidados somente se realiza atravs do mdium desse direito, que assegura estruturalmente as liberdades, e essa dominao das leis passa a ser vista como uma segunda fonte de legitimao (a primeira o povo). Essa uma interpretao liberal. Mas ento qual a relao entre o princpio democrtico e o Estado de direito? Na viso clssica, as leis da repblica so a expresso da vontade ILIMITADA dos cidados reunidos. mas o princpio do exerccio do poder no estado de direito parece colocar limites autodeterminao, pois o poder das leis exige que a formao democrtica da vontade NO se coloque contra os direitos humanos positivados. Assim, percebe-se que h concorrncia entre as duas formas de legitimao: o que deve vir antes, os direitos subjetivos de liberdades dos cidados ou os direitos de participao poltica? Uma parte sustenta que sua autonomia privada inaltervel, j que as leis a asseguram, atravs dos direitos fundamentais. Para a outra parte, a auto-organizao dos cidados faz com eles criem suas prprias leis. Nesse ponto, parece que uma fundamentao normativa do Estado democrtico de direito pressupe o estabelecimento de uma hierarquia entre os direitos humanos e a soberania popular: ou as leis so legtimas quando coincidem com os direitos humanos, independente de sua origem, sendo que o legislador democrtico poderia decidir soberanamente sem levar em conta a soberania do povo; ou as leis so legtimas quando surgem da formao democrtica da vontade, podendo-se criar, ex, at uma constituio arbitrria. Habermas descarta essa discrepncia, no sentido de entender que os dois princpios so co-originrios um no possvel sem o outro; h uma relao de implicao material entre a autonomia privada e a pblica: para que se faa um uso adequado da autonomia pblica, atravs dos direitos polticos, os cidados tm que ser suficientemente independentes na configurao de sua vida privada, s os sendo (independentes) quando possuem autonomia pblica. O fato de os cidados terem o poder de fazer suas prprias leis no quer dizer que pode se fazer o que quiser, porque essa a base da autonomia privada, e no da pblica. A autonomia pblica est ligada e uma formao racional da vontade, sendo essa vontade comum obtida atravs do discurso, estabelecendo um nexo entre a vontade e a razo. Habermas entende esse nexo como um processo histrico que se corrige. Essa uma viso diferente de Rosseau (leis gerais e abstratas) e Kant (direito e moral). Para comprovar essa viso, Habermas tentar mostrar que a relao aparentemente paradoxal entre democracia e Estado de direito pode ser diluda na histria, quando se entende a constituio como um projeto que pereniza o ato fundador constituinte no interior do processo evolutivo das geraes seguintes. (2) Nos EUA e Alemanha, h um debate forte sobre a relao entre democracia e Estado de direito, no tocante aos Tribunais constitucionais, instituies independentes. Nos EUA, h uma discusso sobre a legitimidade dessa instituio, inaceitvel num contexto republicano no qual o poder do Estado provm do povo, sendo que ela revoga decises do legislativo democrtico. A questo que posta a seguinte: ser que a

sentena proferida por um juiz constitucional, intervencionista e democrata convicto, que usa o instrumento pretensamente democrtico do controle de normas, no capaz de revelar o segredo que envolve a relao entre o princpio da soberania do povo e do Estado de Direito? Habermas, citando Brennan, v a figura do juiz responsvel, que um intrprete democrtico da Constituio. Ele o dessa forma quando intera-se com o grande pblico antes de dar uma sentena isso contribui para sua legitimao democrtica. Essa interao gera conseqncias benficas para os dois lados, pois cresce a legitimidade democrtica, e amplia o campo de viso dos especialistas. Habermas, analisando esse modelo do juiz responsvel, acredita que o caminho utilizado para se chegar a tal modelo mais interessante do que a prpria proposta. Anlise de trs propostas sobre a relao entre Direito e democracia. Em uma interpretao liberal, o processo democrtico de criao de leis legtimas exige uma forma de institucionalizao jurdica. A relao no paradoxal, pois as regras que tornam possvel uma democracia no podem limitar a prtica democrtica atravs de normas impostas a partir de fora condies viabilizadoras no devem ser confundidas com condies restritivas. Esse argumento no vlido, pois refere-se apenas parte da lei fundamental de direitos polticos de participao. Existem ainda os direitos liberais que no tm o sentido primrio de promover a qualificao de cidados, apesar de eles tornarem possvel a democracia. Na interpretao republicana, o ncleo da constituio tem que emergir de um processo inclusivo da vontade dos cidados. Porm, essa autodeterminao deveria envolver um entendimento poltico-tico daquela vontade, sem coao, pois se tem um povo acostumado liberdade. Dessa forma, os princpios do Estado de direito estariam presentes, dentro do ethos democrtico. Eles estariam enraizados nos motivos e sentimentos dos cidados de forma melhor do que se houvesse uma imunizao jurdica formal contra a vontade de maiorias tirnicas que pretendem modificar a constituio. S que essa interpretao, j trazendo orientaes valorativas liberais na histria das mentalidades e cultura poltica da comunidade, torna suprflua a imposio do direito atravs de costumes e da autoligao moral. (3) A interpretao republicana pode ter um sentido procedimentalista quando a expectativa racional de uma formao democrtica da opinio e da vontade se transporta das fontes de um consenso j existente sobre valores para as formas caractersticas do processo democrtico. Esse cunho procedimental obtido na constituio atravs dos direitos fundamentais, no sentido de serem tidos como respostas derivadas de exigncias inerentes a uma comunicao poltica entre estranhos. A constituio institui formas de comunicao que cuidam para que haja um uso pblico da razo. Michelman no acredita que essa interpretao seja capaz de solucionar a relao paradoxal entre democracia e direito. Ele aponta isso quando se tenta identificar o ato que criou a constituio, averiguando se a prpria formao da opinio e da vontade do grupo de cidados que se reuniu para form-la pode ser um processo absolutamente democrtico. Habermas aborda isso alegando que o fundamento normativo de uma estado democrtico de direito deve ser visto como o resultado de processos deliberativos decisrios que os fundadores iniciaram com a inteno de criar uma associao autnoma de participantes do direito para tal, eles tentam averiguar que direitos eles tm que se atribuir caso queiram regular legitimamente sua convivncia com os meios do direito positivo. Isso ter legitimidade quando envolver um processo de deliberao livre. E gerar autonomia poltica, vista atravs de um assentimento geral obtido por meio de um discurso causa legitimidade, juntamente com a idia de leis obrigatrias.

Para Habermas enfrentar a objeo de michelman, ele clareia as conseqncias de sua proposta procedimentalista de explicar a forma do estado de direito democrtico a partir da institucionalizao jurdica de uma ampla rede de discursos. Esses discursos pblicos necessitam de uma especificao diferente conforme o objeto, o tempo e o contexto social, e a viso de michelman dirige-se para esta dimenso da regulao jurdica. importante perceber que as normas e os procedimentos que permitem a realizao de discursos no podem ser confundidos com os procedimentos cognitivos e padres de argumentao que comandam o fluxo interno dos discursos. (4) A mira de michelman essa dimenso do estabelecimento de formas de comunicao, argumentando que a prtica constituinte no pode ser reconstruda conforme critrios da teoria do discurso, porque entraria em um caminho circular de autoconstituio do direito, regressando ao infinito o processo democrtico deve ser continuado e condicionado legalmente. A legitimidade procedimental depende de pontos de vista temporais, sociais, objetivos, e no somente das regras segundo as quais foi estatudo isso abrange a assemblia constituinte, que no pode garantir a legitimidade das regras segundo as quais ela mesma foi constituda. Habermas enfrenta essa objeo tentando interromper esse regresso ao infinito. Ele acredita que esse regresso seja compatvel com um carter da constituio, que sua abertura para o futuro, no sentido de ser um projeto capaz de formar tradies com um incio marcado na histria, desde que seja democrtica, por contedo e fonte de legitimao. A continuidade interpretativa futura desse evento fundador da constituio s pode escapar do crculo da autoconstituio discursiva de uma comunidade se ela puder ser interpretada, a longo prazo, como um processo de aprendizagem que se corrige a si mesmo, ainda que no imune a interrupes e recadas histricas. Uma revoluo produtiva torna vivel a rara experincia da emancipao, deixando para trs a histria. Quando h reformas, faz-se uma anlise retrospectiva, e percebe-se que todos concordam que, ex, a incluso de grupos marginalizados faz com que melhorem os pressupostos para a legitimidade de processos democrticos existentes, que at ento eram falhos. Esse raciocnio apia-se na idia de que as geraes posteriores tomam com ponto de partida as mesmas medidas que tinham sido tomadas pela gerao fundadora. Supe-se que as geraes precedentes tiveram a mesma inteno de criar e ampliar as bases para uma associao livre de parceiros do direito. Ou seja, deve-se perceber que o projeto o mesmo, ao longo dos sculos, ainda que passvel de avaliaes dentro dessa perspectiva. Isso demonstrado na prtica comum de se esforar para atingir uma compreenso racional do texto da constituio. O sentido do corte na histria nacional causado pela constituio dependente de uma explicao reiterada. Nesse sentido, pode-se assumir duas atitudes: referir-se criticamente aos textos e decises das geraes passadas; ou criticar a atualidade com base nos textos e decises das geraes passadas, verificando se as prticas e procedimentos da formao democrtica da opinio preenchem as condies necessrias para um processo que produz legitimidade. (5) Essa reflexo feita sobre a dimenso histrica da realizao do projeto constitucional permite invalidar a objeo trazida por michelman. Para aprofundar a prova de que democracia e direito no so paradoxais, necessrio que se explique em que sentido os direitos fundamentais na sua totalidade so constitutivos para o processo da autolegislao. Cenrio da gnese conceitual dos direitos fundamentais: A teoria do discurso simula um estado inicial, no qual pessoas com liberdade de arbtrio (igualdade originria) entram na prtica constituinte, querendo regular

legitimamente sua convivncia futura com os meios do direito positivo, a partir de discursos prticos (razo comunicativa). Percebe-se a necessidade de traduzir essa prtica constituinte em um tema explcito; h a reflexo sobre o sentido especfico do projeto, e percebe-se que devem ser feitas uma srie de tarefas construtivas, antes do incio concreto dos trabalhos constituintes. Primeiramente, nesse contexto das tarefas construtivas, existe a necessidade de criar uma ordem de status que faa cada membro futuro da associao um portador de direitos subjetivos. Isso s pode ocorrer se forem introduzidas trs categorias de direitos que levam em conta a exigncia de legitimidade de um assentimento geral: direitos fundamentais que resultam da configurao autnoma do direito; direitos fundamentais que resultam da configurao autnoma do status de membro de uma associao livre de parceiros do direito; e direitos fundamentais que resultam da configurao autnoma do igual direito de proteo individual (reclamabilidade de direitos subjetivos). Essas trs categorias so exigidas para a fundao de uma associao de parceiros jurdicos. Porm, tais direitos apenas envolvem futuros aproveitadores e destinatrios do direito. Eles precisam de uma outra categoria de direitos, que os reconhea como autores do direito em geral. Por isso eles tm que introduzir direitos fundamentais polticos, se transformando em legisladores polticos. direitos que assegurem uma participao, em igualdade de condies, na legislao poltica. Em um cenrio real, a partir do momento em que explicitam o sentido performativo dessa prtica que j conheciam intuitivamente, eles sabem que tm que criar, de uma s vez, as quatro categorias de direitos fundamentais com contedo concreto. Os participantes devem captar aquilo que, nas circunstncias histricas dadas, deve ser regulado, e determinar que direitos so exigidos para tal matria carente de regulao. Existem, portanto, dois nveis: o da explicao da linguagem dos direitos subjetivos, na qual a associao de parceiros jurdicos pode se manifestar, e na qual a soberania popular se incorpora; e, depois, deve-se focalizar o nvel da realizao da soberania popular, atravs do exerccio da prtica da autodeterminao. Entendendo a prtica da autodeterminao como um processo ininterrupto de realizao e configurao do sistema dos direitos fundamentais, o princpio da soberania popular emergir por si me mesmo na idia do estado de direito os princpios encontram-se em uma relao de implicao material recproca. Os passos conceituais preparatrios, no cenrio acima, explicitam exigncias que so colocadas por uma autolegislao democrtica que se estrutura pelo caminho do direito. (6) O poder das leis no precede a vontade do soberano, nem deriva dela, porque ele est inscrito na autolegislao poltica. O direito legtimo protege a autonomia simtrica de cada um. Porm essa autonomia no uma a obrigatoriedade de normas jurdicas no se apia somente na compreenso daquilo que igualmente bom para todos, mas tambm nas decises coletivamente obrigatrias de instncias que criam e aplicam o direito existe a autonomia privada e a pblica. A autonomia privada garantida nas liberdades subjetivas, na forma de liberdade de arbtrio garantida pelo direito. Porm, pode haver uma ligao com a moral, no sentido de as pessoas obedecerem lei, no pela sua simples cogncia, mas pelo respeito lei; assim, o direito tem que ser legtimo. E, para tal, ele deve ser constitudo de acordo com procedimentos de formao democrtica da opinio e da vontade. A razo prtica se realiza na figura da autonomia pblica e da privada. A exigncia de orientao pelo bem comum, ligada autonomia pblica, constitui uma expectativa racional na medida em que somente o processo democrtico garante que os cidados da sociedade cheguem simetricamente ao gozo de iguais liberdades subjetivas.

Inversamente, somente uma autonomia privada assegurada pode capacitar os cidados do estado a fazer uso correto de sua autonomia poltica. Uma serve de fonte para outra, transparecendo a interdependncia da democracia e Estado de direito.