Direito Sanitrio

Sade e Direito, um Dilogo Possvel

Organizadores Fernando Aith Luciana Tarbes Mattana Saturnino Maria Gabriela Arajo Diniz Tammy Claret Monteiro

Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais Belo Horizonte 2010

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Secretaria de eStado da Sade Rodovia Prefeito Amrico Gianetti, s/n Edifcio Minas - Serra Verde - BH - MG CEP: 31630-900 antnio Jorge de Souza Marques Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais Wagner eduardo Ferreira Secretrio-Adjunto de Estado de Sade de Minas Gerais eScoLa de Sade PBLica do eStado de MiNaS GeraiS Av. Augusto de Lima, 2.061 - Barro Preto - BH - MG CEP: 30190-002 Unidade Geraldo campos Valado Rua Uberaba 780 - Barro Preto - BH - MG CEP: 30180-080 www.esp.mg.gov.br tammy angelina Mendona claret Monteiro Diretora geral da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais thiago augusto campos Horta Superintendente de Educao Marilene Barros de Melo Superintendente de Pesquisa tnia Mara Borges Boaventura Superintendente de Planejamento, Gesto e Finanas Fabiane Martins rocha Assessora de Comunicao Social audrey Silveira Batista Assessor Jurdico Nina de Melo dvel Auditora geral colaboradores Alexandra Marques Brbara Maia Carla Adriani Oliveira Cristina Torres Lima Daniela Venncio Ernane Lopes Fabiane Martins Rocha Fernanda Jorge Maciel Letcia Orlandi Marcos Vincius Braga Nery Cunha Vital Sandra Rugio Reviso: aScoM e autntica editora Produo Grfica, Diagramao e Impresso: autntica editora

autores Ana Lusa Caires de Souza Ana Lusa Rivelli de Resende Ansia da Soledade Dias Ferreira Antnio Jorge de Souza Marques Augusto Afonso Guerra Junior Cristiane de Oliveira Elian Daniel Resende Faleiros Eli Lola Gurgel Andrade Fernando Aith Gilmar de Assis Henrique Maciel dos Santos Moreira Itlia Viviani de Lacerda Capanema Kellen Pavo Leandro Rodrigues Machado Lucas Hernandes Corra Luciana Guimares Leal Sad Luciana Tarbes Mattana Saturnino Lucimar Ladeia Colen Maria Gabriela Arajo Diniz Priscila Oliveira Fagundes Priscilla Satler de Paula Rachelle A. A. Balbinot Rafaella Barbosa Leo Ricardo Chiappa Rita de Cssia Costa da Silva Sandra Regina Martini Vial Sueli Gandolfi Dallari Tammy Angelina Claret Monteiro Thiago Campos Horta Thomz Felipe Costa Vnia Faerman Rabello

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Direito Sanitrio: Sade e Direito, um Dilogo Possvel / Fernando Aith, Luciana Tarbes Mattana Saturnino, Maria Gabriela Arajo Diniz, Tammy Claret Monteiro (organizadores). -- Belo Horizonte : ESP-MG, 2010. 464 p. ; 22x15 cm. ISBN: 978-85-7526-512-3 1. Direito sanitrio. 2. Sade, legislao. 3. Judicializao da sade. I. Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. II. Ttulo. NLM WA 32 CDD 344.04

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SUMRIO
Apresentao ................................................................................. 9 FORMAO EM DIREITO SANITRIO Captulo I Experincia de Ensino e Pesquisa em Direito Sanitrio na Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais .............. 13 Maria Gabriela Arajo Diniz, Tammy Angelina Mendona Claret Monteiro, Lucimar Ladeia Colen Captulo II O Direito Sanitrio e a Ordenao da Formao de Recursos Humanos na Sade ....................................................... 25 Thiago Campos Horta TEMAS DE TEORIA GERAL DO DIREITO SANITRIO Captulo III Direito Sanitrio: Fundamentos, Teoria e Efetivao...43 Sueli Gandolfi Dallari Captulo IV A Sade como Direito de Todos e Dever do Estado: O Papel dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio na Efetivao do Direito Sade no Brasil .....................................................................73 Fernando Aith Captulo V O Pressuposto da Fraternidade como Condio para a Efetivao do Direito Sade .................................................... 107 Sandra Regina Martini Vial CONSOLIDAO DO SISTEMA NICO DE SADE Captulo VI Sus Para Todos: Breves Reflexes Jurdico-Sociais Avanos e Desafios ........................................................................ 143 Gilmar de Assis Captulo VII Descentralizao e Regionalizao: a Distribuio de Competncias Possibilitando Maior Efetividade Implantao do Sus ........................................................................................ 187 Kellen Pavo, Thomaz Felipe da Costa

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Captulo VIII Regulao Estatal e Auditoria no mbito do Sistema nico de Sade .......................................................................... 203 Ansia da Soledade Dias Ferreira Captulo IX Reflexes sobre a Poltica Nacional de Ateno Oncolgica do Sus: Repartio de Competncias e o Princpio da Solidariedade ............................................................................. 219 Luciana Guimares Leal Sad, Rafaella Barbosa Leo Captulo X Participao Social na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ....................................................................................... 241 Rachelle A. A. Balbinot, Lucas Hernandes Corra JUDICIALIZAO DA SADE E ASSISTNCIA FARMACUTICA Captulo XI Assistncia Farmacutica: o Reverso do Imperativo Tecnolgico da Medicalizao ................................................... 265 Daniel Resende Faleiros, Luciana Tarbes Mattana Saturnino, Eli lola Gurgel Andrade, Ana Lusa Caires de Souza, Antnio Jorge de Souza Marques, Augusto Afonso Guerra Junior Captulo XII Direito Sade e o Perfil das Decises Judiciais Mineiras ....................................................................................... 291 Fernanda Pereira Zhouri, Flvia Naves Vilela Oliveira, Kammilla ric Guerra de Arajo, Keyla Tatiana Rosa Pereira, Marilene Barros de Melo Captulo XIII Medicamentos Especializados na Judicializao da Sade: uma Anlise das Demandas Judiciais no Estado de Minas Gerais ............................................................................................ 323 Leandro Rodrigues Machado, Ana Lusa Rivelli de Resende, Luciana Tarbes Mattana Saturnino Captulo XIV Descrio das Demandas do Medicamento Etanercepte no Estado de Minas Gerais no Perodo de Janeiro a Abril de 2008 ............................................................................. 339 Priscilla Satler de Paula, Luciana Tarbes Mattana Saturnino Captulo XV Avaliao do Uso de Medicamentos no Registrados no Brasil Demandados por Meio de Aes Judiciais no Estado de Minas Gerais ................................................................................. 353 Priscila Oliveira Fagundes, Ricardo Chiappa

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Captulo XVI Evoluo do Entendimento do Judicirio do Mineiro acerca da Efetivao do Direito Sade......................................373 Fernando Aith, Flvia Naves Vilela Oliveira, Jomara Alves, Keyla Tatiana Rosa Pereira Captulo XVII Evoluo das Aes Judiciais na Microrregio de Sade de Betim - MG, de 2000 a 2008 ........................................ 389 Rita de Cssia Costa da Silva Captulo XVIII O Tratamento Experimental e os Riscos Sade do Cidado ................................................................................. 401 Henrique Maciel dos Santos Moreira, Itlia Viviani de Lacerda Capanema, Vnia Faerman Rabello Captulo XIX Efeitos da Coisa Julgada nas Aes Coletivas e o Caso da Hepatite C .................................................................... 429 Cristiane de Oliveira Elian

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Indiscutivelmente, a publicao Direito Sanitrio: Sade e Direito, um Dilogo Possvel constitui um avano em matria de Sade Pblica, por aprofundar a discusso de teses imprescindveis ao entendimento dessa questo complexa e de tamanha magnitude, as quais se afiguram, no cotidiano, para a sociedade e para especialistas, sob a forma de desafio. O conjunto da obra certamente tornar-se- uma referncia na aplicao dessa vertente do Direito.

Antnio Jorge de Souza Marques

Ns, que acompanhamos cotidianamente os desafios da ateno sade, percebemos claramente que houve muitos avanos cientficos e tecnolgicos, com novos equipamentos, tcnicas e medicamentos, mas precisamos evoluir tambm no que diz respeito s pessoas. Aqui na ESP-MG, temos como meta contribuir para que a formao dos profissionais de sade tambm avance, de forma a promover uma interligao efetiva entre todos os nveis de ateno. O livro Direito Sanitrio: Sade e Direito, um Dilogo Possvel um exemplo dessa contribuio e da reflexo sobre dois campos to importantes e distintos quanto polmicos.

Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais

Diretora geral da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais

Tammy Claret Monteiro

Certamente, num primeiro momento, a publicao contribuir pela sua caracterstica comum a todos os livros, em uma gerao globalizada de consumo, de fornecer dados para a anlise de sua sociedade, cujo contedo ser aceito, discutido, meditado, ou refutado socialmente. Especificamente, esta importante obra, de valor funcional, contribuir para as contemporneas reflexes da comunidade jurdico-sanitria brasileira, numa poca de escassa literatura sobre esse novo ramo do Direito, permitindo maior compreenso, interlocuo e harmonizao da prtica e da teoria, para que se alcance no paradigma do Estado Democrtico Constitucional de Direito os desafios da efetivao do Direito Social da Sade, com a mxima dignidade do indivduo e do exerccio e respeito da cidadania.
Coordenador do CAO-Sade do Ministrio Pblico

Gilmar de Assis

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O Centro de Estudos e Pesquisas em Direito Sanitrio CEPEDISA, entidade de apoio cientfico do Ncleo de Apoio Pesquisa em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo NAP/DISA-USP, dedica-se desde 1986 ao estudo de temas relacionados com a efetivao do direito humano sade no Brasil e no mundo. A partir do reconhecimento expresso da sade como direito de todos e dever do Estado pela Constituio de 1988, o interesse pelo direito sanitrio vem se intensificando cada vez mais, havendo hoje uma produo intensa e rica nesse campo de conhecimento. Nesse contexto de efervescncia na rea do direito sanitrio, que foi se consolidando a parceria entre o CEPEDISA e a Escola de Sade Pblica de Minas Gerais ESP-MG, unio que vem possibilitando intercmbios de conhecimento extremamente frteis e que j apresenta alguns resultados concretos, como a organizao conjunta do V Curso de Especializao em Direito Sanitrio da ESP-MG e a publicao deste livro. A parceria entre o CEPEDISA e a ESP-MG prova viva da fertilidade do campo do direito sanitrio no Brasil e demonstra com clareza que o trabalho em rede um caminho essencial na busca por novos conhecimentos que auxiliem a efetivao do direito sade no pas.
Pesquisador do Ncleo de Apoio Pesquisa em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo

Professor Dr. Fernando Aith

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APRESENTAO

O livro Direito Sanitrio: Sade e Direito, um dilogo possvel, organizado pela Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais (ESP-MG), rene textos de inestimvel valor para todos os interessados no Direito Sanitrio e na Sade Pblica. A obra coloca lado a lado, de forma harmoniosa, os conceitos legais e sanitrios, oferecendo uma leitura reflexiva e de imprescindvel aprendizado. Formulando alternativas, os autores confrontam o ordenamento jurdico e a relao existente entre suas normas com as representaes sociais de sade. A efetivao do direito sade passa pela construo e pela convivncia do conjunto de normas jurdicas que disciplina as aes e os servios pblicos e privados de interesse sade. Ao tratar de temas como os fundamentos do direito sanitrio, o papel dos poderes executivo, legislativo e judicirio na efetivao do direito sade, avanos e desafios do SUS, o imperativo tecnolgico da medicalizao na assistncia farmacutica, a poltica nacional de ateno oncolgica, tratamentos experimentais, o papel da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), auditoria, descentralizao e regionalizao na implantao do SUS, o livro faz um panorama conceitual. A conjuno de todos esses princpios deve nortear no apenas o arco normativo infraconstitucional, mas tambm aes, projetos e programas de governo e sociedade.
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Esta publicao oferece ainda, para alm desse panorama, discusses sobre a situao especfica de Minas Gerais e sobre a contribuio da ESP-MG, preenchendo uma lacuna para os interessados nesse tema. A evoluo do entendimento do Judicirio Mineiro sobre a efetivao do direito sade, o caso da microrregio de sade de Betim e a situao dos pedidos judiciais de medicamentos especiais e no registrados no Brasil so temas dos artigos que compem essa perspectiva. A experincia de ensino e pesquisa em direito sanitrio da Escola e os desafios para a formao de profissionais na rea completam de forma magistral toda a obra. O contedo est dividido em quatro blocos, em que so destacados alguns aspectos conceituais importantes do direito sanitrio, bem como os principais atos normativos pertinentes proteo do direito sade e regulao em sade, destacando a contribuio do sistema estadual de sade de Minas Gerais, na figura da Escola de Sade Pblica. Com essa contribuio, a ESP-MG pretende fazer lembrar o marco fundamental do direito sade estabelecido em 1988 pela sociedade brasileira e despertar as conscincias para o fato de que o Direito Sanitrio no pode ser compreendido apenas como um simples composto de legislao e jurisprudncia, mas como uma cincia que rene em si a vontade coletiva da sociedade. Portanto, a Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais, ao disponibilizar esta publicao, candente no setor sade, enseja reflexes dos atores inseridos e engajados no temrio e na tecitura de dilogos possveis entre a sade e o direito. Tammy Angelina Mendona Claret Monteiro

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Formao em Direito Sanitrio

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CAPTULO I
EXPERINCIA DE ENSINO E PESqUISA EM DIREITO SANITRIO NA ESCOLA DE SADE PBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Maria Gabriela Arajo Diniz1 Tammy Angelina Mendona Claret Monteiro2 Lucimar Ladeia Colen3

O Direito Sanitrio foi consagrado no ordenamento jurdico brasileiro por meio da Constituio Federal de 1988, em seus artigos 6 e 198, embora existisse, j antes de 1988, legislao tratando da questo da sade (DALLARI, 2003). A partir de ento, o direito sanitrio torna-se um marco importante para a efetividade do direito sade dos cidados brasileiros, j que consiste na organizao jurdica do Estado brasileiro voltada promoo, proteo e recuperao da sade no Brasil (AITH, 2007, p. 71). Contudo, no fcil a classificao do Direito Sanitrio. Pode-se caracteriz-lo como ramo do direito administrativo por exigir a
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Referncia Tcnica do V Curso de Especializao em Direito Sanitrio da ESP-MG. Coordenadora da Pesquisa em Direito Sanitrio da ESP-MG. Mestranda em Relaes Internacionais pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Diretora Geral da Escola de Sade Pblica de Minas Gerais. Referncia Tcnica do VI Curso de Especializao em Vigilncia Sanitria da ESP-MG. Mestre em Sociologia pela Universidade Federal de Minas Gerais. Atuou como Referncia Tcnica do I, III e IV Cursos de Especializao em Direito Sanitrio da ESP-MG. 13

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atuao do Estado para a promoo do direito sade; nesse sentido, o Direito Sanitrio um direito social. Ao mesmo tempo, entretanto, o direito sanitrio, por permitir que o cidado exija a efetivao de seu direito individual sade, tambm um direito subjetivo (AITH, 2007). Todavia, mais relevante que as dificuldades tericas que o conceito de direito sanitrio suscita, mais rida a prtica do direito sade, sobretudo no que diz respeito proximidade entre a esfera do Judicirio e do Executivo provocada por esse ramo do direito. Destacaremos, nesse contexto, o fenmeno da judicializao da sade, que consiste em demandar o Judicirio para conseguir a ateno sade dos indivduos. O nmero de demandas judiciais vem aumentando exponencialmente e, em grande medida, representa alta potencialidade de interferncia negativa na gesto dos servios de sade, uma vez que o Judicirio pode obrigar a prestao de um servio que no havia sido includo nas previses de atuao e no oramento dos gestores da sade. Se por um lado a judicializao representa um avano no processo de dotar o indivduo do poder para fazer aplicar seu direito, por outro, exige do magistrado um grau de conhecimento especializado ao qual ele nem sempre tem acesso direto e que se faz necessrio para resguardar a gesto dos servios de sade. Essa necessidade de conhecimento tcnico torna o sistema judicirio permevel presso exercida por grupos externos (ANDRADE et al., 2008), uma vez que esse conhecimento ser buscado fora do sistema judicirio. Entre as muitas causas que contribuem para a formao desse quadro, as deficincias na formao jurdica se encontram entre as mais importantes. A ausncia dos estudos de Direito Sanitrio nos projetos pedaggicos e grades curriculares se somam os problemas gerais da formao superior no Brasil e s dificuldades especficas da formao de membros do Ministrio Pblico. Por essa razo, nos ltimos dez anos, a necessidade de formao especializada em Direito Sanitrio para o Ministrio Pblico
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(MP) brasileiro e para os diversos operadores do direito tem sido objeto de permanente debate e de vrias iniciativas. Desde o incio dos anos 1990, a Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais (SES-MG) e a Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais (ESP-MG) tm acolhido tais preocupaes e vm atuando nessa seara por meio das iniciativas de organizao de seminrios na rea de direito sanitrio de cursos de ps-graduao. Aqui destacamos a participao da SES-MG como organizadora de seminrios, abordando o tema da judicializao da sade com expressivo envolvimento de instituies do judicirio. A ESP-MG tambm estreitou relaes com o Ministrio Pblico (MP) de Minas Gerais para o desenvolvimento de atividades no campo do direito sanitrio, em parceria com o Programa de Proteo ao Consumidor (PROCON) do MP: realizao de conferncias municipais e estaduais de Sade, aes de colaborao entre Secretaria de Sade, PROCON e Promotoria do Erro Mdico que integravam aes no campo da vigilncia sanitria, aes em defesa da melhoria dos servios de sade, alm do incentivo e fortalecimento dos conselhos municipais e estadual de sade. No perodo de 1998 a 2001, a ESP-MG, na poca sob direo da Fundao Ezequiel Dias (FUNED), foi instituio coordenadora e executora do Projeto intitulado A construo de uma nova prtica em sade pblica a inverso do modelo de ateno em sade, sob a coordenao do professor Eugnio Vilaa Mendes. Esse projeto foi financiado pela Fundao W. K. Kellogg e teve como instituies parceiras a FUNED e as prefeituras municipais da microrregio do Alto Rio Grande, composta pelos municpios de Aguanil, Campo Belo, Cana Verde, Candeias, Cristais, Perdes, Santana do Jacar e Santo Antnio do Amparo. Tal projeto tinha como um de seus subprojetos o componente Controle Pblico do Sistema Microrregional de Servios de Sade, cujo objetivo era promover a articulao de aes de indivduos, agindo isoladamente e/ou por meio de organizaes
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sociais, no intuito de defender o direito sade. Neste sentido, a Escola de Sade fomentou a construo de parcerias entre diversos grupos e instituies sociais que atuam no campo da sade, notadamente Conselhos de Sade, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e membros do Judicirio. No escopo desse componente foram realizadas aes de apoio formao e capacitao de conselhos de sade, incentivo s conferncias municipais e reforo s iniciativas ligadas ao debate e divulgao do tema do direito sanitrio na microrregio e no mbito da Escola de Sade, tais como: 1. Curso Introdutrio de Direito Sanitrio: envolvendo profissionais de sade, profissionais de assessorias jurdicas de municpios e do nvel estadual, profissionais do Tribunal de Justia, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico; 2. Curso de Capacitao para Conselheiros Municipais de Sade; 3. Assessoria para fortalecimento dos conselhos municipais de sade da microrregio; 4. Seminrios e oficinas a respeito do Direito Sanitrio em parceria com a Faculdade de Direito de Campo Belo/ UNIFENAS; 5. Oficinas de acompanhamento e avaliao das aes de controle pblico; 6. Realizao do I Curso de Especializao em Direito Sanitrio; 7. Reunio Cientfica Os direitos do paciente/Escola de Sade Pblica do Estado de MG; 8. Reunio Cientfica Aspectos jurdicos da Implementao do Sistema nico/Campo Belo. No desenvolvimento das aes de controle pblico e fortalecimento do campo do direito sanitrio pela ESP-MG, destaca-se a construo de parceria com a Faculdade de Direito de Campo Belo/UNIFENAS e com a Faculdade de Direito da UFMG.
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No desenvolvimento da proposta de aprofundamento da discusso tcnico-poltico sobre o direito sanitrio, iniciada com as aes do componente Controle Pblico do Sistema Microrregional de Servios de Sade, a ESP-MG contou com o apoio e a consultoria tcnica do Centro de Pesquisa em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo (CEPEDISA/USP), por meio da colaborao da professora e pesquisadora Sueli Gandolfi Dallari. Essa cooperao foi consolidada a partir de vrias aes: articulao de parcerias com universidades da rea de direito em Belo Horizonte e na microrregio do Alto Rio Grande, realizao de cursos introdutrios, formulao e implementao de cursos de especializao, alm da organizao de seminrios e oficinas sobre o direito sanitrio. O apoio do CEPEDISA se manteve, de forma constante, ao longo dos vrios cursos realizados na ESP-MG, sendo fundamental para consolidao dessa linha de ensino e pesquisa na instituio.

BreVe reGiStro da PS-GradUao eM direito SaNitrio Na eScoLa de Sade PBLica

Dando continuidade ao projeto de formao de profissionais no mbito do Direito Sanitrio, a Escola de Sade Pblica, em parceria com o Centro de Pesquisa em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo (CEPEDISA/USP) organizou o I Curso de Especializao em Direito Sanitrio, ocorrido no perodo de 1998 a 2000. Esse curso foi organizado com o objetivo de ampliar a interao dos profissionais do direito e da sade pblica na abordagem de questes e temas do Direito Sanitrio. Na composio da turma, valorizou-se a insero de profissionais do direito e da sade vinculados s secretarias estadual e municipal de sade, de profissionais do direito vinculados ao Ministrio Pblico ou ao Judicirio e de universidades pblicas e/ou privadas. Os trs primeiros Cursos de Especializao em Direito Sanitrio (1998, 2005 e 2006) tinham como objetivo preparar o aluno para
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atuar no campo da Sade Pblica e no campo do Direito, fornecendo-lhe informao sobre doutrina, legislao e jurisprudncia como instrumentos para o dia a dia do trabalho. Os cursos visavam a contribuir para a capacitao de gestores, profissionais de sade e advogados, por meio da elaborao e da reflexo sobre o conhecimento jurdico e tcnico-sanitrio, buscando-se uma viso ampliada do Sistema nico de Sade e das garantias e direitos fundamentais. Para o curso de 2007, bem como para o de 2010, entretanto, buscou-se diversificar a composio da turma com a integrao de operadores do direito de vrias instituies do Judicirio (Tribunal de Justia, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico, Procuradoria-Geral do Estado) e do Tribunal de Contas. Um dos eixos de organizao do IV Curso partiu de diagnstico da forma de atuao do Ministrio Pblico com relao ao campo da sade pblica at ento. Sua atuao caracterizava-se pela forma fragmentada, marcada pela falta de integrao e de articulao de aes, e era direcionada resoluo pontual de conflitos, muitos de carter individual. Outro aspecto que fomentou a organizao desse curso foram as reflexes sobre os rumos tomados pelo processo da judicializao no campo da sade, que apresenta indicativos da necessidade de ampliao da discusso do Sistema nico de Sade e da poltica pblica junto aos operadores do direito. Por essas razes, o IV curso, denominado Curso de Especializao em Direito Sanitrio Sade, Democracia e Direitos Humanos, iniciou-se em 2007 e teve como objetivo o desenvolvimento de estudos, pesquisas e formao profissional orientados para a integrao de aes institucionais para o fortalecimento do processo de implementao do Sistema nico de Sade. Dessa forma, o curso foi orientado levando-se em conta as necessidades institucionais de formao de profissionais da assessoria jurdica da SES-MG e do Ministrio Pblico de MG, assim como da ampliao do conhecimento em direito sanitrio para os pesquisadores da ESP-MG.
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O V Curso de Especializao em Direito Sanitrio tem como objetivo promover o reconhecimento da sade como um direito humano universal e um dever do Estado de implementar polticas pblicas que visem melhoria efetiva da sade da populao e dos indivduos. Nesse Curso, a formao da turma procurou abranger um nmero maior de instituies prevendo, para tanto, vagas especficas para profissionais das esferas em cujo perfil se incluem servidores dos municpios ou do Estado, cuja rotina de trabalho envolva o acesso a servios de sade. A expectativa da ESP-MG, reforada por avaliaes feitas pelos alunos dos cursos, de que uma das maiores contribuies dos Cursos seja no aprimoramento da prtica profissional de seus alunos, favorecida pela interao entre profissionais de diferentes setores e trajetrias diversas e pela compreenso do papel de cada profissional para fortalecer o sistema de sade. Os alunos tambm mencionaram as contribuies dos cursos em sua atuao profissional, que os tornaram mais seguros e com uma viso mais apurada do sistema pblico de sade.

PerFiL doS aLUNoS

Nas primeiras quatro edies do Curso de Especializao em Direito Sanitrio organizadas pela ESP-MG, do total de 121 alunos, 83 concluram o curso e obtiveram o ttulo de Especialista em Direito Sanitrio. No presente momento, o V Curso de Especializao em Direito Sanitrio est em andamento, contando com 38 alunos. Constata-se que, do total de alunos, cerca de 60% atuam na Microrregio de Belo Horizonte, o que esperado tendo em vista que o curso ministrado neste municpio (Figura 1). No entanto, tambm percebe-se um alto grau de interiorizao do curso por meio dos alunos que so profissionais das Gerncias Regionais de Sade (GRS).
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Figura 1 Insero dos alunos da Especializao em Direito Sanitrio por microrregio do Estado de Minas Gerais

Com relao instituio de origem dos alunos, pode-se observar, conforme grfico 1, o predomnio de alunos que atuam na SES-MG, aos quais se somam os profissionais das GRS. Dos 121 alunos, 29 so profissionais da SES-MG e 20 so das GRS. Contudo, preciso ressaltar que, a partir do III Curso de Especializao em Direito Sanitrio, houve um aumento do nmero de alunos oriundos de rgos do judicirio, a saber: Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e o prprio TJMG.
Grfico 1 - Instituio de origem dos alunos de Especializao em Direito Sanitrio da ESP-MG

Fonte: Secretaria de Ensino da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. 20

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quanto formao dos alunos dos cursos, notvel o predomnio da graduao em Direito, incluindo um nmero expressivo de alunos que possuem essa graduao combinada com uma segunda na rea da sade pblica (Grf. 2). Importante notar que grande parte desses profissionais atuam, em suas instituies, na elaborao das decises relacionadas a demandas em sade. Portanto, eles representam grande potencial de aproveitamento das experincias trazidas pelo curso em suas prticas profissionais.
Grfico 2 Formao dos alunos dos Cursos de Especializao em Direito Sanitrio da ESP-MG

Fonte: Secretaria de Ensino da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais.

PeSqUiSa eM direito SaNitrio Na eScoLa de Sade PBLica

A parceria da ESP-MG com a SES-MG e com o Ministrio Pblico, expressa no desenvolvimento do Curso de Especializao em Direito Sanitrio e na colaborao para a organizao de seminrios na rea do direito sanitrio, teve como um de seus frutos a proposta de criao da Pesquisa A Sade no Tribunal: jurisprudncia e polticas pblicas em confronto.
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A proposta da pesquisa seguiu-se constatao de que, embora seja crescente o nmero de processos judiciais concernentes a questes do acesso sade, no existia um estudo sistematizado sobre as demandas judiciais de sade. A pesquisa hoje realizada na ESP-MG por profissionais e estagirios de Direito e de Farmcia e tem como unidade de anlise as decises proferidas pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG), em 2 instncia, cujo contedo toque o tema do acesso sade. Esse estudo tem como objetivo analisar as decises do TJMG, emanadas no perodo compreendido entre 1 de janeiro de 2000 a 31 de dezembro de 2009, que cuidam de questes de sade e verificar o impacto das decises nas polticas pblicas. Alm de traar o perfil das decises do TJMG, a pesquisa visa a compreender como o Judicirio entende as polticas de sade. Para a realizao de tal estudo, so selecionados no site dos tribunais os acrdos que tratam de pedidos de sade, e depois os dados desses acrdos so inseridos no sistema de base de dados da pesquisa em Direito Sanitrio da ESP-MG, o SPDiSa. Nessa base de dados, so organizados os dados coletados nos acrdos para posterior anlise e consulta. A expectativa que os dados colhidos na pesquisa possam subsidiar o planejamento dos gestores dos servios de sade, subsidiar as decises tomadas pelos operadores do Direito e incentivar maiores estudos sobre a judicializao da sade e o Direito Sanitrio de forma geral. Desde 2007, quando foi instituda, a pesquisa rendeu 13 trabalhos apresentados em Congressos e Seminrios, dentre os quais destacamos os seguintes: 1) A Relevncia Oramentria da Judicializao da Sade para o Estado de Minas Gerais, 2) Demandas Diversas na Sade Pblica e as Decises Judiciais, e 3) Aes Judiciais no mbito do SUS e suas Bases Legais, os quais foram apresentadas na ABRASCO em 2009; e 4) As Decises Judiciais e os Princpios Doutrinrios do Sistema nico de Sade, 5) A Atuao do
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Judicirio em Relao ao Direito Sade e 6) O Direito Sade e as Ferramentas utilizadas no mbito do Judicirio, apresentados no 9 Congresso Nacional Rede Unida em 2010.

coNSideraeS FiNaiS
A ESP-MG assumiu, em 25/01/2007,4 o carter de rgo dotado de autonomia administrativa, oramentria e financeira, e foi reconhecida, em 05/10/2007,5 como entidade mantenedora do estabelecimento de ensino pela Secretaria de Estado da Educao. Desde ento, a ESP-MG buscou consolidar seu modelo pedaggico, sustentado na articulao do ensino s prticas de sade, permitindo a aproximao do discente realidade social da regio onde desenvolve suas atividades laborativas. A Escola acolheu o desafio da articulao ensino, pesquisa e cooperao intersetorial como componente da produo de conhecimento e da construo de transformaes no sistema de sade. Esse desafio fez-se especialmente presente na trajetria da ESPMG no campo do Direito Sanitrio. Desde o primeiro Curso de Especializao em Direito Sanitrio, a Escola pautou-se pelo esforo de aproximar o ensino da atuao do alunos do Curso, objetivo de formar profissionais crticos, capazes de transformar a sua prtica cotidiana. Destacamos, nesse sentido, o V Curso de Especializao em Direito Sanitrio, que marco da consolidao da Escola como entidade de ensino. A estrutura curricular desse curso reflete o amadurecimento pedaggico da ESP-MG por meio da aplicao, com base em seu Projeto Poltico Pedaggico, de unidades transversais de ensino, como a disciplina de metodologia e o recurso ao portflio, como processos de formao de conhecimento. Durante esse curso, tambm, promoveu-se maior integrao com a Pesquisa em Direito Sanitrio da ESP-MG, por meio do fomento do acesso dos alunos aos dados do SPDiSa.
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Lei Delegada n 135, de 25 de janeiro de 2007. Portaria SEE/MG n 1.028, de 05 de outubro de 2007. 23

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Alm disso, importante destacar a atuao da Escola como articuladora de esforos para estabelecer parcerias com instituies da rea da sade e do judicirio para consolidar suas linhas de ensino e pesquisa no campo do Direito Sanitrio, que so a expresso da atuao de liderana da Escola nessa seara. Para tanto, reconhece e reafirma a relevncia da manuteno das parcerias estabelecidas com SES-MG, MPMG, Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio (CEPEDISA/USP) na sua afirmao como instituio de referncia na construo e consolidao do Sistema nico de Sade (SUS).

reFerNciaS
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: quartier Latin, 2007. ANDRADE, Eli Iola Gurge et al. A judicializao da sade e a poltica nacional de assistncia farmacutica no Brasil: gesto da clnica e medicalizao da justia. Rev. Med. Minas Gerais, v. 18 (Supl 4), 2008. p. 46-50. DALLARI, Sueli Gandolfi. Direito Sanitrio. In BRASIL. Ministrio da Sade. Direito sanitrio e sade pblica. v. 1. Coletnea de textos. Braslia, 2003. p. 39-61.

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CAPTULO II
O DIREITO SANITRIO E A ORDENAO DA FORMAO DE RECURSOS HUMANOS NA SADE
Thiago Campos Horta1

iNtrodUo
Os anos de 1980 e 1990 foram palco de grandes mudanas no sistema de sade no Brasil. Essas mudanas induziram novas formas de desenvolver, produzir e planejar servios de sade, consubstanciadas em ordenamentos constitucionais, infraconstitucionais e infralegais. Entretanto, essas mudanas ocorreram na ausncia de polticas de formao de recursos humanos que contribussem com o desenvolvimento de novas formas de abordar as questes sanitrias atinentes ao que fora preconizado no texto constitucional. A Constituio Federal de 1988 consagrou a sade como dever do Estado e direito de todos, devendo o Estado prover as condies indispensveis para o seu pleno exerccio. O dever do Estado de garantir a sade, direito fundamental, dar-se- pela formulao e
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Superintendente de Educao da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. Psiclogo, com formao em Psicanlise e Anlise Institucional, especialista em Educao a Distncia. 25

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execuo de polticas pblicas. Tais polticas, sociais e econmicas, devem atuar diretamente nos condicionantes da sade.2 No tocante formao de recursos humanos em sade, a Constituio expressa em seu Art. 200, posteriormente regulamentado pela Lei Orgnica da Sade n 8.080/90 (BRASIL, 1990), a competncia do Sistema nico de Sade em prover sua ordenao. Este artigo prope, portanto, abordar essa temtica a partir da compreenso de sua acepo, passando pela inflexo no setor sade na ausncia de uma poltica de formao de recursos humanos e, por fim, pela importncia dessa formao na sade e sua potencialidade de favorecer a efetividade dos princpios da universalizao do acesso e da integralidade da ateno sade.

a ordeNao de recUrSoS HUMaNoS: acePo do texto coNStitUcioNaL

Algumas consideraes iniciais so necessrias para uma compreenso sobre a ordenao da formao de recursos humanos expressa no texto constitucional, em seu Art. 200. Entende-se essa determinao constitucional como a atribuio, conferida ao Sistema nico de Sade, de organizar, pr ordem, a formao de recursos humanos (ROMERO, 2009). Por recursos humanos, entende-se o elemento estratgico do processo de trabalho, ampliando uma compreenso meramente restrita fora de trabalho. Tal compreenso define a noo de trabalhadores da Sade.
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Reconhece-se, aqui, o conceito ampliado de sade, ou seja, a sade no pode ser tomada simplesmente como ausncia de doena. Ampliando o entendimento sobre tal principio constitucional, faz-se necessrio resgatar o conceito da Organizao Mundial da Sade (OMS) que diz, Sade o estado do mais completo bem-estar fsico, mental e social, e no apenas a ausncia de enfermidade, implicando o reconhecimento do direito sade e da obrigao do Estado na promoo e proteo da sade.

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No contexto da Reforma Sanitria que se implementava, a participao das pessoas passou a ser vista e entendida pelos novos gestores, pelos agentes polticos e por elas mesmas como elemento estratgico do processo de trabalho, e elas como atores centrais tanto da ao assistencial como da prpria conformao do sistema de sade, de suas aes e servios e no como meros recursos em um processo de produzi-los (ROMERO, 2009).

E ainda sobre a compreenso de recursos humanos, Mota afirma:

[...] A concepo de recursos humanos como fora e agente de trabalho acabou ultrapassando seu vis aparentemente profissional e abrindo espao para uma compreenso mais ampla na produo da prtica como trabalho social, lanando definitivamente a noo de trabalhadores da Sade, como categoria de anlise e interpretao terica (MOTA, 2004).

Segundo Romero (2009), a noo de trabalhadores da sade se constitui como elemento diretamente vinculado ao processo de trabalho, que atua e produz novas prticas de sade centradas no cuidado do usurio. Ainda quanto acepo do termo recursos humanos, destacamse todos os agentes envolvidos nas aes em sade. Portanto, conclui-se que os recursos humanos so todos os trabalhadores da sade, independentemente de sua formao, ocupao ou vnculo, conforme demonstram abaixo os ensinamentos de Jairnilson Paim:
[...] se as aes de sade so impensveis sem os responsveis pela sua execuo, nada mais bvio do que entender todos aqueles capazes de cuidar da sade como recursos humanos para a sade, socialmente legitimados ou no (PAIM, 1994). 27

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Avanando, a acepo do termo formao empregada no texto constitucional sugere a mesma viso ampla, incluindo a educao continuada, o aperfeioamento, a atualizao e outros formatos congneres, diferindo, portanto, do conceito empregado na educao formal, ou seja, aquela que leva graduao ou titulao.

a iNFLexo No Setor Sade

As mudanas no sistema de sade brasileiro, nas ltimas dcadas, ensejaram novas formas de planejar, estruturar e produzir servios e sistemas de sade tendo em vista a clara insero dos princpios da universalizao do acesso, integralidade da ateno, descentralizao e participao social consagrados pela Constituio Federal de 1988.3 A transformao definitiva no sistema ocorreu mediante o processo de descentralizao dos rgos pblicos, servios assistenciais de sade e empregos pblicos. Tal fato denomina-se municipalizao e caracterizado pela centralidade do sistema de sade nos municpios, que, em decorrncia de tal processo, precisaram se adequar realidade em tela. Segundo Machado (2005), dois foram os movimentos que caracterizaram o processo de descentralizao: 1 - a expanso do setor sade evidenciando aumento exponencial do nmero de estabelecimentos de sade, conforme demonstrado na Tabela 1 e do nmero de empregos no setor (cerca de dois milhes).
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O reconhecimento dado pelo Art. 6 da Constituio, que expressamente define a sade como um direito humano fundamental, foi um avano significativo para a proteo da sade no Brasil e deu ensejo ao crescimento do Direito Sanitrio no pas. A importncia da Constituio de 1988 para a consolidao do Direito Sanitrio brasileiro expressa, sobretudo pelo Captulo II do Ttulo VIII da Constituio Federal, que trata da Ordem Social, com enfoque para a sua Seo II (arts. 196 a 200), que trata especificamente da Sade. (AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: quartier Latin, 2007, p. 84).

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Tabela 1 Nmero de estabelecimentos de sade no Brasil. Dcadas 1970, 1980, 2002 Dcada de 1970 Dcada de 1980 Em 2002 Fonte: MACHADO, 2005. 13.133 estabelecimentos em sade 18.489 estabelecimentos em sade 67.612 estabelecimentos em sade

2 - O reflexo do crescimento e do papel preponderante do municpio na assistncia sade foi a expanso de empregos pblicos em sade na esfera municipal, conforme relata Machado (2005): Em 1976, o setor pblico municipal contava com apenas 25.854 empregos; o setor pblico federal, com 98.528; e o estadual, com 60.094. Em 1992, o setor pblico estadual passou a ser responsvel por 315.328 empregos e o municipal por 306.505 empregos. A grande mudana vai se dar na dcada de 1990, quando o setor pblico municipal passa a ter liderana dos empregos, totalizando quase 800 mil em 2002. J o volume dos empregos federais, alm de no apresentar crescimento nestas ltimas dcadas, perdeu capacidade de absoro de mo de obra, decaindo de 98.528 empregos, em 1976, para 96.064, em 2002, conforme dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.
Tabela 2 Expanso de empregos pblicos na esfera municipal, dcada de 1970, 2002. Brasil Dcada de 1970 Em 2002 Fonte: MACHADO, 2005. 11% do total de empregos pblicos no municpio 65% do total de empregos pblicos no municpio.

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Nessa perspectiva, o processo de descentralizao4 marca uma inflexo na sade pblica, ensejando uma nova organizao social das prticas em sade e, consequentemente, traando um novo campo de estudos e pesquisas na rea de recursos humanos, assim como estudos sobre aspectos formativos e educativos dos profissionais atuantes no setor (MACHADO, 2005). Somando-se aos movimentos do processo de descentralizao da sade pblica brasileira, observou-se o fenmeno de crescimento de municpios e intensa urbanizao5 com alta concentrao populacional (4,1% dos municpios concentram cerca de 50% da populao brasileira)6, e, consequentemente, a concentrao de empregos no setor sade em grandes municpios, conforme demonstrado na Tab. 3.
Tabela 3 Empregos no setor sade nos municpios 4% dos municpios com 67% dos empregos no setor sade 73% dos municpios respondem somente por 13% da parcela de empregos na sade Fonte: MACHADO, 2005.

Podemos, notadamente, aludir a certas implicaes em relao a esse conjunto de movimentos e fenmenos para uma efetividade das polticas pblicas de sade no Brasil. Se tomarmos os princpios da universalidade e integralidade traduzidas na equidade do acesso e aos bens jurdicos consagrados na Constituio, as desigualdades entre municpios e regies tornam-se um problema para a efetivao da poltica pblica de sade.
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A municipalizao, decorrente do processo de descentralizao, se apresenta como forma de democratizao do poder, diferente da centralidade poltica e autoritria, j que a aproximao da poltica em nvel local atenderia os interesses da populao assistida. Na dcada de setenta tnhamos cerca de 2.700 municpios, chegando a 5.500 em 2004. Conforme dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE).

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Nessa perspectiva, propem-se alguns questionamentos: qual o grau de relacionamento entre a efetivao da poltica pblica de sade com vistas garantia do direito sade e formao de recursos humanos no setor? Uma poltica de recursos humanos possibilitaria o enfrentamento das lacunas do Direito Sade na perspectiva de universalizao do acesso e da integralidade da ateno de maneira regionalizada?

eStaBeLeciMeNto da reLao do direito SaNitrio e a ordeNao da ForMao de recUrSoS HUMaNoS eM Sade

Trazer para o debate a questo da formao de recursos humanos no setor sade estabelecendo, para tanto, uma relao com o campo do Direito Sanitrio , notadamente, reconhecer que a ordenao da formao de recursos humanos pertence ao conjunto de normas inscritas na Constituio Federal de 1988. Para a definio de Direito Sanitrio, recorre-se aos ensinamentos de Aith (2007), que afirma:
O Direito Sanitrio o ramo do Direito que disciplina as aes e servios pblicos e privados de interesse sade, formado pelo conjunto de normas jurdicas regras e princpios que tem como objetivos a reduo de riscos de doena e de outros agravos e o estabelecimento de condies que assegurem o acesso universal e igualitrio s aes e os servios de promoo, proteo e recuperao da sade (AITH, 2007, p. 92).

O reconhecimento da formao de recursos humanos est ancorado no Art. 6 da Constituio e est expresso em seus artigos 196 ao 200. Em especial, esse ltimo artigo versa sobre a competncia em ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade. A sua regulamentao se deu pela Lei n 8.080, de 1990, em que se expressa, em captulo especifico (Ttulo IV,
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Art. 27), que a poltica de recursos humanos na rea de sade ser formalizada e executada, articuladamente, pelas diferentes esferas de governo. Por estar associado aos pressupostos do Direito Social, o Direito Sanitrio exige polticas pblicas para a sua efetivao. Portanto, o Art. 200 insere o ordenamento da formao de recursos humanos em um conjunto de normas programticas, visando construo de uma poltica pblica efetiva para essa formao no setor sade. Nessa perspectiva, as aes e servios de interesse sade acontecem por meio de aes de preveno, vigilncia em sade, atendimento hospitalar, fornecimento de medicamentos e outras centenas de aes, por exemplo, o ordenamento da formao de recursos humanos como forma de concretizar as condies que assegurem a promoo, proteo e recuperao da sade. Como visto na seo anterior, a transformao no Sistema de Sade com a inverso do parque sanitrio brasileiro lana-nos a necessidade candente de formao de recursos humanos para o setor sade. Contudo, tais transformaes ocorreram na ausncia de polticas de formao de recursos humanos7 que contribussem com o desenvolvimento de novas formas de abordar os problemas sanitrios e, por conseguinte, possibilitar uma concretizao das condies que assegurassem a todos o acesso s aes e aos servios de sade. Em que pese os avanos do SUS, notadamente reconhecidos, verificam-se vcuos em termos de aes programticas visando a enfrentar os aspectos da gesto do trabalho e educao em sade de modo congruente com as transformaes ocorridas no setor. Para esse enfrentamento, encontramos atualmente diversos dispositivos normativos que apontam para as responsabilidades e competncias do poder pblico perante a ordenao da
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Compreende-se o termo recursos humanos, aqui empregado, por uma viso que abarca o campo da gesto do trabalho e da educao em sade.

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formao de recursos humanos, as quais, contudo, necessitam de discusso e maior regulamentao, no sentido de garantir adequada formao profissional.8 A 11 Conferencia Nacional de Sade9, realizada em 2000, expressa a preocupao com a garantia do acesso, a qualidade dos servios e a necessidade de humanizao da ateno sade. Tal Conferncia enfatizou a regulamentao do artigo 200 da Constituio, em especial, recomendando que os novos trabalhadores da sade tenham acesso a formao adequada para atuarem no novo modelo de ateno a sade. Nessa mesma Conferncia, foram deliberados as diretrizes para a Norma Operacional Bsica de Recursos Humanos do SUS (NOB/RH-SUS).10 A formao de recursos humanos passa a ser uma preocupao
Mas qual formao? Aquela forjada pelo modelo da aculturao do formalismo das escolas tradicionais, massificando um conhecimento da cincia positivista, ou outro modelo, que caracterize a formao com a amplitude maiutica da possibilidade de aprendizagem dos sujeitos. O primeiro modelo aloca a formao como algo fundamental para o exerccio da prtica. A formao, para este modelo, seria a capacidade de transmitir um conjunto de conhecimento tcnico cientfico e, portanto, formando capacidades para uma prtica eficaz e eficiente definida pela lgica do mercado. Por conseguinte, o trabalho na acepo contempornea espelha a especificidade do modelo positivista, ou seja, fragmentado, hierarquizado e disciplinar. No mundo atual, o que se busca na formao a capacidade do trabalhador reproduzir aquilo que se julga adequado para uma boa prtica. Por outro lado, a formao com aquela amplitude pressupe o trabalho (processo de) como eixo nuclear para a aprendizagem. Portanto, reconhece o conhecimento popular, as vivencias e experincias regionais e dos sujeitos. Voltemos a pergunta: qual a formao para o SUS que queremos? 9 O tema da 11. CNS foi Efetivando o SUS: acesso, qualidade e humanizao na ateno sade, com controle social. 10 Norma Operacional Bsica de Recursos Humanos do SUS (NOB/RHSUS). Resoluo N. 330, de 4 de novembro de 2003, que resolve aplicar Os Princpios e Diretrizes para a Norma Operacional Bsica de Recursos Humanos para o SUS (NOB/RH-SUS) como Poltica Nacional de Gesto do Trabalho e da Educao em Sade, no mbito do SUS.
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dos gestores do sistema, tendo em vista a necessidade urgente de se reverem as polticas de gesto do trabalho11 adotadas para a efetivao do acesso universal e igualitrio dos usurios do Sistema nico de Sade. Somente em 2004, aps 16 anos da criao do SUS, surgem aes programticas visando superar esse vcuo herdado das ltimas dcadas. As reflexes de vrios atores da sociedade realizadas na 10 CNS, em 1996, e na j mencionada 11 Conferncia, ensejaram a implantao, pelo Ministrio da Sade (MS), da Poltica Nacional de Educao Permanente em Sade (BRASIL, 2004a), tida como a principal estratgia do SUS para a formao, desenvolvimento e fortalecimento do trabalho no setor sade. O Ministrio da Sade, por meio da Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade (SGTES), no reconhecimento de sua responsabilidade constitucional de ordenar a formao de recursos humanos, apresentou em 2003, ao Conselho Nacional de Sade, o documento - Poltica de Educao e Desenvolvimento para o SUS: caminhos para a educao permanente em sade constituindo a poltica de formao de Recursos Humanos (BRASIL, 2004b) por meio da Portaria GM/MS n 198/2004. A referida Portaria orientou a composio dos Plos de Educao Permanente capaz[es] de enfrentar, em sua prpria concepo e desenvolvimento, o desafio de constituir-se em eixo transformador, em estratgia mobilizadora de recursos e de poderes e, ainda, em recurso estruturante do fortalecimento do Sistema (BRASIL, 2004c).
Est contido na rea de Gesto do Trabalho um conjunto de aes que visam a valorizar o trabalhador e o seu trabalho, tais como: a implementao das Diretrizes Nacionais para a instituio do Plano de Cargos Carreiras e Salrios no mbito do SUS; a desprecarizao dos vnculos de trabalho na rea da sade; o apoio implantao de Mesas de Negociao do SUS; a criao da Cmara de Regulao do Trabalho em Sade e a proposta de organizao da gesto do trabalho e da educao em sade nas trs esferas de governo, dentre outras (Dicionrio da Educao Profissional em Sade, 2009).

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Os Polos de Educao Permanente em Sade deviam atuar com a perspectiva de construir, nos espaos locais e regionais, a capacidade de pensar e executar a formao profissional e o desenvolvimento das equipes de sade, dos agentes sociais e dos parceiros intersetoriais. Essa atuao buscava gerar impacto sobre a sade da populao por meio da superao dos limites da formao e das prticas tradicionais de sade. Contudo, a atuao dos Polos esbarrou na ausncia do elemento ascendente12 na elaborao das propostas educacionais e no estabelecimento da relao clientelista e bancria13 entre agncias formadoras e os servios locais. Esse conjunto de fenmenos impulsionou a publicao da Portaria GM/MS n 1.996/2007, que dispe sobre as diretrizes para a implementao da Poltica Nacional de Educao Permanente em Sade por meio da Comisso Permanente de Integrao Ensino-Servio (CIES). A CIES prope resgatar o carter ascendente da formulao da Poltica Nacional de Educao Permanente, assim como buscar a superao dos limites da formao, das prticas tradicionais de ensino e das aes educacionais fragmentadas, passando a considerar todos os ambientes em que se presta ateno sade como cenrios relevantes de ensino, aprendizagem e de reflexo crtica sobre o processo de trabalho. Nesse bojo, o Estado de Minas Gerais, por intermdio da Secretaria de Estado da Sade, vem assumindo, em especial nos ltimos anos, sua responsabilidade constitucional na ordenao da formao de recursos humanos com a insero da Diretriz Educao em Sade no Plano Estadual de Sade (MINAS GERAIS, 2008). Nessa

Entende-se por elemento ascendente aquele em que a poltica desenvolvida por meio da considerao da realidade local e no reconhecimento das necessidades de sade. 13 A relao clientelista e bancria se estabeleceu pela ausncia dos atores locais na elaborao dos projetos educacionais, em que esses eram apresentados pelas agncias formadoras, em muitos dos casos, sem adequao com as necessidades locais de sade.
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agenda estadual, foram definidas as diretrizes, os objetivos e os eixos norteadores para a implantao do Plano Estadual de Educao Permanente em Sade. Recentemente, reconhecendo os diversos desafios na compreenso e na articulao dos diferentes atores envolvidos na implementao da poltica estadual, foi instituda a Comisso Permanente de Integrao Ensino-Servio Estadual por meio da Deliberao CESMG n 002/2010 e, posteriormente, da Resoluo SES-MG n 2.579 de 24 de novembro de 2010, tornando pblico o Regimento Interno da Comisso Permanente de Integrao Ensino-Servio do Estado de Minas Gerais (CIES Estadual)14. importante ressalvar que a Poltica Estadual de Formao de Recursos Humanos, naturalmente, ter que percorrer um caminho para uma efetiva maturao da CIES em Minas Gerais. Por se tratar de um Estado de dimenso continental, o aspecto da capilarizao dessa estratgia, por meio das implementaes das CIES Macrorregionais e das Cmaras Tcnicas Microrregionais de Educao Permanente,15 dever reconhecer a diversidade e a desigualdade regional existentes, visando lograr xito frente aos dizeres expressos na norma.

Regimento Interno da Comisso Permanente de Integrao Ensino-Servio do Estado de Minas Gerais estabelece as normas, competncias e procedimentos da CIES Estadual. A CIES Estadual, criada em consonncia com a Portaria MS/GM N 1.996 de 20 de agosto de 2007 e instituda pela Deliberao CES/MG n 002 de 8 de abril de 2010, uma instncia intersetorial e interinstitucional permanente que participa da formulao, conduo, monitoramento e avaliao da Poltica de Educao Permanente em Sade, atendendo o disposto no artigo 14 da lei 8080/90 e a NOB/RH-SUS. Resoluo n 2.579 de 24 de Novembro de 2010 publicada pela Imprensa Oficial do Estado de Minas Gerais em 25 de Novembro de 2010. 15 A formatao da CIES no Estado de Minas Gerais atende os territrios definidos pelo PDR 2006, sendo, portanto, 76 Cmaras Tcnicas de Educao Permanente e 13 CIES Macrorregionais.
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coNcLUSo
Fica evidente a dificuldade em universalizar o acesso, de forma a possibilitar a integralidade da ateno sade em face das desigualdades regionais, realidade fatdica que assola o Brasil. Tornase fundamental minorar ou subtrair as desigualdades entre os diferentes municpios e regies, com vista a favorecer a efetividade da norma consagrada na Constituio Federal de 1988. Trazendo para esse cenrio a ausncia de polticas de formao de recursos humanos vigorosas e amplas, capazes de confrontar os problemas reais16 no campo da gesto do trabalho, faz-se necessrio esboar possveis compreenses sobre a prtica em sade pelos trabalhadores visando a estabelecer a necessidade candente de formao no setor. As prticas em sade nos servios dependem [...] de seus operadores, em primeiro lugar, cujo [...] saber e as habilidades so formalizadas atravs do processo de formao e as normas definidas pelas associaes profissionais (DUSSAULT, 1992, p. 10). No restariam, dvidas quanto ao envolvimento direto de tal produo da prtica em sade em alguns processos corriqueiros no cotidiano dos estabelecimentos de sade, tais como: quem decide a indicao de medicamentos, equipamentos e outros insumos? quem administra seu uso? Como o faz? quem poderia controlar sua aplicao adequada e econmica? (DUSSAULT, 1992, p. 10). Essa realidade, notadamente, interfere de maneira deletria na produo de prticas em sade pelos trabalhadores, afetando os processos de trabalho do estabelecimento de sade e, por fim, ao cuidado da ateno sade dos usurios do SUS. Portanto, avanar

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Como problemas reais no SUS, destacamos a precarizao do trabalho, fixao de profissionais em regies remotas, interesses corporativos das profisses da sade, necessidade de concursos pblicos, interferncia poltica, modelos de formao inadequados e sem aderncia com a realidade local, entre outros pertinentes as querelas dos gestores, usurios e trabalhadores. 37

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nas polticas de formao de recursos humanos no setor sade , ao mesmo tempo, superar alguns dilemas para o estabelecimento do acesso universal e igualitrio. Essa , de maneira inequvoca, a importncia do desenvolvimento do quadro de profissionais do setor sade, seja no nvel federal, estadual ou municipal. Porm, torna-se imperioso observar que a formao no deve ser qualquer uma, mas que necessrio interrogar quais prticas formativas so potentes para o enfrentamento dos problemas do SUS. Nessa perspectiva, alguns questionamentos devem ser realizados no campo da educao em sade, sendo eles: quais os efeitos do crescimento da capacitao no SUS? Ser este capacitacionismo,17 desvinculado de um poltica mais ampla, a resposta para os problemas do SUS? Para onde devem caminhar os modelos de formao dos trabalhadores em sade? quais as lacunas no campo da Gesto do Trabalho e da Educao em Sade que prejudicam o cuidado sade na perspectiva da universalidade e integralidade? Enfim, muitos so os desafios nessa seara; porm, nota-se um caminhar para o estabelecimento de consensos aps anos de dissensos. Citamos a Poltica Nacional de Educao Permanente em Sade como estratgica para o enfrentamento dos problemas acumulados no campo da Educao para a Sade, marcando o reconhecimento da rea de recursos humanos no interior das polticas de sade. Tambm torna-se importante destacar, no mbito estadual, avanos na Poltica de Formao de Recursos Humanos por meio da Poltica Estadual e, consequentemente, da implantao da CIES Estadual, ainda que exista longo caminho a ser percorrido para uma efetiva capilaridade no Estado. Por serem recentes, alguns resultados so tmidos, em especial na falta de diagnstico das necessidades de desenvolvimento e formao de recursos humanos para o SUS em Minas Gerais.
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Refiro-me ao termo Capacitacionismo de maneira pejorativa ao termo capacitao, ou seja, cursos de curta durao com fim em si mesmo e sem atributos para mudar processos de trabalho em sade.

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Porm, conformam-se consensos na direo de uma poltica de formao de recursos humanos no setor, necessria para a efetividade das polticas pblicas de sade sustentadas na universalizao do acesso e na integralidade da ateno sade.

reFerNciaS
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: quartier Latin, 2007. BRASIL, Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade. Departamento de Gesto da Educao na Sade. Poltica de educao e desenvolvimento para o SUS: caminhos para a educao permanente em sade: polos de educao permanente em sade. Braslia: Ministrio da Sade, 2004b. BRASIL, Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade. Departamento de Gesto da Educao na Sade. Orientaes e Diretrizes para a Operacionalizao da Poltica Nacional de Educao Permanente em Sade como estratgia do SUS para a formao e o desenvolvimento dos trabalhadores para o setor. Braslia: Ministrio da Sade, 2004c. BRASIL. Portaria n. 198/GM/MS de 13 de fevereiro de 2004, publicado no Dirio Oficial da Unio n. 32/2004, seo I, 2004a. DUSSAULT, J. A gesto dos servios pblicos de sade: caractersticas e exigncias. Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, v. 26, n. 2, p. 8-19, abr./jun., 1992. Lei n 8080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias. MACHADO, M.H. Trabalhadores da Sade e sua trajetria na reforma Sanitria. Trabalho publicado In: LIMA, Nsia Trindade (Org.) Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS, Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2005. P. 257- 284.
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MINAS GERAIS. Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais (SES-MG). Plano Estadual de Sade. Perodo de 2008 a 2011, 2008. MOTA, Andr et al. Contribuies programticas para a organizao dos recursos humanos em sade e para a histria da profisso mdica no Brasil. Brasilia: Ministrio da Sade, 2004 (Srie B. Textos Bsicos em Sade). PAIM, Jairnilson Silva. Recursos humanos em sade no Brasil: problemas crnicos e desafios agudos. So Paulo: Faculdade de Sade Pblica-USP, 1994. p. 3. ROMERO, L. C. O Debate entre Planejamento de recursos Humanos para a Sade e Autonomia Universitria no Parlamento Brasileiro. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo. V. 9, n.3 p. 75-88, Nov.2008/Fev. 2009.

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Temas de Teoria Geral do Direito Sanitrio

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CAPTULO III
DIREITO SANITRIO: FUNDAMENTOS, TEORIA E EFETIVAO*
Sueli Gandolfi Dallari1

o direito, a Lei e aS PeSSoaS

A experincia contempornea do direito e das leis enigmtica e angustiante. Constata-se, inmeras vezes, a existncia de um conjunto de leis vlidas e que exercitam o poder de imprio, obrigando aos comportamentos que prescrevem e que no guardam qualquer vinculao com o sentimento de justia preponderante entre as pessoas submetidas a determinado sistema normativo. Talvez seja essa uma das razes a explicar a existncia de leis que na linguagem popular brasileira no pegam. E os estudiosos do direito constroem, ento, teorias para explic-lo como um sistema fechado em si mesmo, permitindo que se continue cinicamente a explicar o funcionamento do sistema jurdico no conforto proporcionado pela abstrao dos constrangimentos ticos e polticos que definem o direito de cada sociedade.

Este artigo foi publicado originalmente no livro Sade Pblica: bases conceituais. 1. ed. So Paulo: Atheneu, 2008. p. 211-229. Coordenadora Cientfica, Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo; Livre-Docente em Direito Sanitrio, Universidade de So Paulo; Professora Titular, Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo. 43

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No se pode negar, contudo, a capacidade que tm essas teorias para realizar a tarefa a que se propem. Entretanto, compreender o sistema jurdico responde apenas a um dos sentidos do termo direito, palavra analgica que designa trs realidades: o sistema normativo, as permisses dadas por meio de normas jurdicas para a prtica de atos (o chamado direito subjetivo) e a qualidade do que justo (TELLES JUNIOR, 2001). Curiosamente, o sentido que primeiro se desenvolveu na civilizao ocidental exatamente aquele para o qual os tericos e profissionais do direito vm dedicando, historicamente, cada vez menos ateno: um ideal de comportamento social, qualificado, ento, como justo. De fato, para os gregos, o justo (o direito) significava o que era visto como igual, mas na Roma Antiga j se podia identificar duas palavras para traduzir a mesma situao: jus e derectum e como para reforar o carter predominantemente prtico daquela civilizao em pouco tempo o termo derectum se sobreps ao jus. Afastavam-se, assim, os juristas romanos das teorias abstratas sobre o justo em geral e construam um modo operacional para examinar o que justo. A preocupao com a identificao do direito com a justia passou a ser, ento, interesse do filsofo do direito e, com a afirmao do positivismo cientfico, eliminou-se mesmo do curriculum dos cursos jurdicos a disciplina filosofia do direito, em alguns Estados modernos. Isso no foi suficiente, contudo, para que se afastasse o desconforto que acomete toda a pessoa comum que deve definir o que seja o direito em uma dada situao, uma vez que ele se pode examinar sob mais de um prisma, inclusive, sob a tica de sua correspondncia ao senso comum de justia. Talvez a melhor forma de tornar clara a implicao semntica, privilegiando-se o sentido dos direitos subjetivos, sejam os direitos humanos. Com efeito, na lio de Goffredo Telles Jnior sempre que assegurados em normas jurdicas , os direitos humanos configuram permisses para a fruio dos bens a que a generalidade dos seres humanos atribui mximo valor. Ora, o elenco dos valores mais importantes para cada sociedade
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historicamente construdo e comunga, em suas razes, com o sentido imperante de justia. Trate-se, portanto, de defender no sistema jurdico vigente a vida, a sade ou a liberdade de reunio ou de associao, por exemplo, sempre se estar atuando um direito subjetivo absolutamente permeado de valores sociais. Esse sentido do direito bastante explorado, hodiernamente, pela teoria da argumentao jurdica. Os profissionais do direito empregam a argumentao jurdica para construir uma verdade ideal, aceita pelas partes em conflito, fundando seu discurso persuasivo naqueles valores. As normas jurdicas podem ser examinadas, tambm, como objetos, uma ordenao a que as pessoas devem se sujeitar. Aqui, apesar de serem muitas as fontes dessas normas, sobressai em importncia especialmente a partir do liberalismo poltico a lei. Hoje difcil compreender o verdadeiro culto lei, que a humanidade j praticou. Apenas para ilustrar, conveniente lembrar que na Grcia Antiga (sculo IV a.C.) havia uma ao nominada (graph paranomon) para punir aquele que tivesse proposto uma lei Assembleia que, aprovada e implementada, se revelasse nociva aos interesses da cidade (FERREIRA FILHO, 1968). Para os revolucionrios burgueses do final do sculo XVIII, a forma ideal de oposio ao governo monrquico e absoluto era o estabelecimento da democracia, em que a vontade do povo estaria representada na lei. E como s lei aquilo que interessa verdadeiramente organizao social e que definido pelo povo, encontrando-se um mecanismo que impea a instaurao de qualquer outra ordem que no a legal se estar resolvendo o desafio formulado por Rousseau, ao iniciar o Contrato Social: encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a fora comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto antes (ROUSSEAU, 1987). As revolues burguesas procuraram essa frmula no desenvolvimento da doutrina da separao de poderes, na afirmao da Constituio como o mais importante documento
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poltico de um povo, na formulao da doutrina do Estado de Direito e na ideia moderna de democracia. Assim, o ensinamento da experincia mostrando que a especializao no exerccio de qualquer funo implica mais eficincia foi associado interdio formal de que aquele que faz as leis as execute e erigido em verdadeiro dogma.2 , igualmente, a origem revolucionria que permite compreender o grande valor que foi dado forma muitas vezes em prejuzo do prprio contedo na elaborao da doutrina do Estado de Direito. Com efeito, aos lderes revolucionrios bastava que se declarassem extintos os privilgios e fosse instituda a igualdade perante a lei para que a burguesia vencedora fosse realmente livre. Isso porque os obstculos at ento postos ao exerccio da liberdade burguesa decorriam dos privilgios outorgados aristocracia e da insegurana dos direitos que tinham como nica fonte a vontade do soberano (por isso mesmo, dito absoluto), e no da falta de recursos materiais para tal exerccio. Instaurada a democracia liberal burguesa verificou-se durante o sculo XIX, no mundo ocidental que apenas a garantia de igualdade formal (perante a lei), caracterstica do Estado de Direito, no atendia ao anseio de liberdade real de todos aqueles que haviam sido excludos do processo de elaborao legislativa. De fato, j a primeira Constituio francesa, ao estabelecer quem poderia participar da feitura da lei, tanto compondo o Parlamento como elegendo representantes para compor o Parlamento, excluiu inicialmente todas as mulheres e em seguida os homens que no possussem patrimnio ou renda superior a determinado valor (FRANA, 1791). Desenvolve-se, ento, novo perodo revolucionrio, pois ficava claro que os assalariados da indstria nascente, por exemplo, embora formalmente iguais aos proprietrios, perante a lei, no possuam as mesmas condies materiais de exerccio do
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A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Revoluo Francesa de 1789, afirmava, no artigo 16: Toda sociedade na qual a garantia de direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio.

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direito liberdade que seus patres. Assim, as revolues operrias do final do sculo XIX e comeo do sculo XX introduzem o adjetivo social para qualificar o Estado de Direito. Buscava-se corrigir a deformao do processo legislativo e, consequentemente, da ideia moderna de democracia, causada pelo predomnio da forma. importante notar que esses revolucionrios continuaram a valorizar a igualdade formal como uma conquista fundamental, que deveria, entretanto, ser acrescida das possibilidades de sua efetiva realizao. Tratava-se, portanto, de reconhecer a existncia de desigualdades materiais que inviabilizavam o gozo dos direitos liberais e de responsabilizar o Estado pelo oferecimento inicialmente aos trabalhadores e, em seguida, a todos aqueles que necessitassem daquelas condies que permitissem a igualdade real, de oportunidades. Caracterizam as conquistas desse perodo a adoo do sufrgio universal (garantindo a todos o direito de participar no processo de elaborao das leis, por meio da eleio de representantes), a incluso de um captulo nas constituies garantindo direitos trabalhistas e a implementao do chamado Estado do Bem-Estar Social, que presta servios pblicos para garantir direitos, entre outras. A experincia do Estado Social de Direito revelou, contudo, que ampliar a participao no processo legislativo, de modo a garantir que todos tomem parte na feitura da lei, no assegurou a justia social nem a autntica participao do povo no processo poltico (SILVA, 1989). Verificou-se que a exigncia de formalidade combinada com a grande ampliao das esferas de atuao do Estado, atingindo quase todos os setores da vida social, colocou em risco a democracia. J no era apenas a lei fruto da atividade dos parlamentos que regulava a vida social, mas, cada vez mais essa funo era realizada por atos normativos emanados do Poder Executivo. Observou-se, sobretudo, que a forma da lei afastou-a de seu contedo tico. A lei passou a atender a interesses de grupos, a partes da sociedade, e no mais ao interesse pblico. Assim, o papel que os fundadores dos Estados Unidos da Amrica reservaram para o Poder Judicirio (na determinao final da teoria da separao dos poderes) de controlar
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a obedincia lei, que representava a vontade geral, tornou-se impossvel de ser cumprido: ora exigia-se a estrita observncia da legalidade em casos em que a lei no mais abrigava a ideia de justia, ora deixava-se enredar pelos vrios documentos normativos que expressavam interesses particulares, tornando aleatria a obedincia ao princpio da legalidade. A lembrana da Alemanha nazista ou da Itlia fascista suficiente para evidenciar que sem a efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos de controle das decises e a real participao de todos nos rendimentos da produo (SILVA, 1989) no se pode adequar a ideia de democracia aos tempos de hoje. Desse modo, o conceito de Estado Democrtico de Direito reconhece, respeita e incorpora as conquistas representadas pelo Estado de Direito e pelo Estado Social de Direito, mas soma igual possibilidade de participao na elaborao das normas gerais que devem reger a organizao social no controle de sua aplicao aos casos particulares. Trata-se, enfim, de instaurar a cidadania, na qual o cidado aquele que tem uma parte legal na autoridade deliberativa e na autoridade judiciria, como ensina Aristteles.

Sade coMo direito e direito Sade

O reconhecimento do direito sade, nas sociedades contemporneas, tem sido objeto de polmicas envolvendo polticos, advogados, cientistas sociais, economistas e profissionais de sade. Discute-se, especialmente, a eficcia do argumento jurdico em relao aos direitos sociais e as externalidades que no podem ser internalizadas na avaliao da sade enquanto bem econmico. Entretanto, nos novos Estados e naqueles radicalmente reformados, assim como nas sociedades mais tradicionais e desenvolvidas, existe interesse inafastvel no tratamento da sade como direito. De fato, a universalizao do acesso s aes e servios de sade componente essencial do direito sade tema da
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pauta de reivindicaes populares e de fora cientficos, tanto nos Estados Unidos da Amrica3 quanto na frica do Sul.4 Para que se possa compreender a argumentao atual, distinguindo as razes de ambos os lados por vezes antagnicos da polmica, preciso examinar o aparecimento e a evoluo do conceito de direito sade. Muito j se escreveu a respeito da conceituao da sade durante a histria da humanidade. Entretanto, o reconhecimento de que a sade de uma populao est relacionada s suas condies de vida e de que os comportamentos humanos podem constituir-se em ameaa sade do povo e, consequentemente, segurana do Estado, presente j no comeo do sculo XIX, fica claramente estabelecido ao trmino da chamada Segunda Guerra Mundial. Sem dvida, a experincia de uma guerra apenas 20 anos aps a anterior, provocada, em grande parte, pelas mesmas causas que haviam originado a predecessora e, especialmente, com capacidade de destruio vrias vezes multiplicada, forjou um consenso. Carente de recursos econmicos, destruda sua crena na forma de organizao social, alijada de seus lderes, a sociedade que sobreviveu a 1944 sentiu a necessidade iniludvel de promover um novo pacto, personificado na Organizao das Naes Unidas. Esse organismo incentivou a criao de rgos especiais destinados a promover a garantia de alguns direitos considerados essenciais aos homens. A sade passou, ento, a ser objeto da Organizao Mundial de Sade, que a considerou o primeiro princpio bsico para a felicidade, as relaes harmoniosas e a segurana de todos os povos.5 No prembulo de sua Constituio, assinada em 26
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Frequentemente referida nas reunies anuais da American Public Health Association durante os ltimos decnios, foi concretizada no Presidents Report to the American People, de outubro de 1993. Especialmente abordada durante as discusses da nova Bill of Rights sulafricana. Cf. Constituio da Organizao Mundial de Sade, adotada pela Conferncia Internacional da Sade, realizada em New York de 19 a 22 de julho de 1946. 49

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de julho de 1946, apresentado o conceito de sade adotado: Sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena. Observa-se, portanto, o reconhecimento da essencialidade do equilbrio interno e do homem com o ambiente (bem-estar fsico, mental e social) para a conceituao da sade, recuperando a experincia predominante na histria da humanidade, de que so reflexos os trabalhos de Hipcrates, Paracelso e Engels, por exemplo. O conceito de sade acordado em 1946 no teve fcil aceitao. Diz-se que corresponde definio de felicidade, que tal estado de completo bem-estar impossvel de alcanar-se e que, alm disso, no operacional. Vrios pesquisadores procuraram, ento, enunciar de modo diferente o conceito de sade. Assim, apenas como exemplo, para Alessandro Seppilli sade a condio harmoniosa de equilbrio funcional, fsico e psquico do indivduo integrado dinamicamente no seu ambiente natural e social (BERLINGUER, 1988), para John Last sade um estado de equilbrio entre o ser humano e seu ambiente, permitindo o completo funcionamento da pessoa (LAST, 1983), e para Claude Dejours, convencido de que no existe o estado de completo bem-estar, a sade deve ser entendida como a busca constante de tal estado (DEJOURS, 1986). Esses exemplos parecem evidenciar que, embora se reconhea sua difcil operacionalizao, qualquer enunciado do conceito de sade que ignore a necessidade do equilbrio interno do homem e deste com o ambiente o deformar irremediavelmente. curioso notar a diferena essencial das declaraes de direitos do sculo XVIII, com seus antecedentes mais famosos (Magna Carta e a English Bill of Rights). Com efeito, a justificativa para a declarao de direitos das revolues burguesas era a existncia de direitos inerentes a todos os seres humanos e por isso mesmo inalienveis, que poderiam ser coerentemente enumerados e, portanto, denominados direitos humanos. No mais se tratava de concesses extorquidas do governante, o que revelava disputa entre diferentes grupos de interesse. Assim, o
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respeito aos direitos humanos tornava mais eficiente o governo da sociedade, evitando-se a discrdia excessiva e, consequentemente, a desagregao da unidade do poder. Esse individualismo permaneceu a caracterstica dominante nas sociedades reais ou histricas que sucederam quelas diretamente forjadas nas revolues burguesas. Nem mesmo o socialismo ou as chamadas sociedades do bem-estar eliminaram a predominncia do individualismo, uma vez que so indivduos os titulares dos direitos coletivos, tais como a sade ou a educao. Justifica-se a reivindicao encetada pelos marginalizados de seus direitos humanos frente coletividade, porque os bens por ela acumulados derivaram do trabalho de todos os membros dessa coletividade. Os indivduos tm, portanto, direitos de crdito em relao ao Estado representante jurdico da sociedade poltica. Embora o individualismo permanecesse como principal caracterstica dos direitos humanos enquanto direitos subjetivos, foram estabelecidos diferentes papis para o Estado, derivados da opo poltica pelo liberalismo ou pelo socialismo. De fato, para a doutrina liberal, o poder do Estado deve ser nitidamente limitado, havendo clara separao entre as funes do Estado e o papel reservado aos indivduos. J o socialismo, impressionado com os efeitos sociais da implementao do Estado liberal e do egosmo capitalista que lhe serviu de corolrio reivindicava para o Estado papel radicalmente oposto. Com efeito, os socialistas do sculo XIX lutavam para que o Estado interviesse ativamente na sociedade para terminar com as injustias econmicas e sociais. Entretanto, nem mesmo os socialistas ignoraram o valor das liberdades clssicas, do respeito aos direitos individuais declarados na Constituio. O mundo contemporneo vive procura do difcil equilbrio entre tais papis heterogneos, hoje, indubitavelmente, exigncia do Estado democrtico. Todavia, o processo de internacionalizao da vida social acrescentou mais uma dificuldade consecuo dessa estabilidade: os direitos cujo sujeito no mais apenas um indivduo ou um conjunto de indivduos, mas todo
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um grupo humano ou a prpria humanidade. Bons exemplos de tais direitos de titulariedade coletiva so o direito ao desenvolvimento6 e o direito ao meio ambiente sadio.7 Ora, a possibilidade de conflito entre os direitos de uma determinada pessoa e os direitos pertencentes ao conjunto da coletividade pode ser imediatamente evidenciada e, talvez, os totalitarismos do sculo XX, supostamente privilegiando os direitos de um povo e, em nome dele, ignorando os direitos dos indivduos, sejam o melhor exemplo de uma das faces da moeda. A outra face pode ser retratada na destruio irreparvel dos recursos naturais necessrios sadia qualidade de vida humana, decorrente do predomnio do absoluto direito individual propriedade. Apesar do grande contedo poltico abrigado na expresso direitos humanos responsvel pelo interesse primrio dos filsofos foi necessria a gradual positivao desses direitos para tornlos eficazes. Assim, no se pde prescindir do estabelecimento do Estado de Direito, contemporneo da adoo da Constituio limite para todas as atividades, pblicas e privadas que pudessem ser exercidas no mbito de atuao do poder estatal. O Estado de Direito se consolida na doutrina jurdica clssica como um Estado cujos atos so realizados em sua totalidade com base na ordem jurdica (KELSEN, 1959). Para a efetivao dos direitos humanos, a gradual positivao acima referida envolveu, tambm, a criao de um sistema legal especfico para a proteo desses direitos. A obviedade de tal afirmao decorre do reconhecimento do potencial conflituoso dos direitos envolvidos, j mencionado. Portanto, apenas se poder alcanar um equilbrio entre os direitos humanos e o poder poltico quando todas as partes estiverem submetidas a reais limitaes, que, sem dvida, sero estabelecidas pela autoridade poltica. A partir das revolues liberais do sculo XVIII, houve, ento, uma
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Objeto da Declarao sobre o direito ao desenvolvimento, adotada pela Assembleia Geral da ONU em 4 de dezembro de 1986. Objeto da Declarao do Rio de Janeiro de 1992, da ONU.

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introduo progressiva das declaraes de direitos nos textos constitucionais ao ponto em que a teoria constitucional passou a considerar que as Constituies dos [...] Estados burgueses esto [...] compostas de dois elementos: de um lado, os princpios do Estado de Direito para a proteo da liberdade burguesa frente ao Estado; de outro, o elemento poltico do qual se deduzir a forma de governo [...] propriamente dita (SCHMITT, 1934). A aceitao da existncia de direitos que pertencem a toda a humanidade, ou a parte dela que no est contida em apenas um Estado, fez com que a lei que abriga os direitos humanos tivesse um carter internacional. Contudo, no foi essa a origem das normas internacionais de direitos humanos no sculo XX. Szabo (1984) afirma que o que conduziu finalmente adoo oficial de medidas tendentes a assegurar a proteo internacional dos direitos humanos foi a quantidade de atrocidades cometidas contra a humanidade pelos poderes fascistas durante a Segunda Guerra Mundial, referindo expressamente a declarao do presidente Roosevelt8 que enumerava quatro liberdades bsicas: liberdade de opinio e expresso, liberdade de culto, direito a ser libertado da misria e garantia de viver sem ameaas. Dessa forma, quando na Conferncia de So Francisco, em 1945, foi criada a Organizao das Naes Unidas-ONU, ficou estabelecida a necessidade de redigir um documento sobre os direitos humanos, que deveria expressar claramente todos os direitos humanos, inclusive os direitos econmicos, sociais e culturais, e que se deveria criar uma Comisso de Direitos Humanos como uma das principais da nova Organizao. Em 10 de dezembro de 1948 a 3 Assembleia Geral da ONU adotou a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que no tem, no sistema legal internacional, carter vinculante, tendo apenas valor moral. Entretanto, apesar da fora apenas moral, a Comisso de direitos humanos do Conselho Econmico e Social
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Em 26 de janeiro de 1941. 53

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reconheceu a necessidade de redigir um convnio sobre direitos humanos, em que os Estados se comprometeriam a respeitar os direitos declarados, aumentando a fora vinculante do contedo daqueles direitos humanos. Em 1966 a Assembleia Geral da ONU aprovou dois pactos de direitos humanos: o Pacto de Direitos Civis e Polticos e o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, curiosamente contrariando o estabelecido pela prpria Assembleia Geral em sua primeira sesso. Com efeito, havia-se decidido, em 1950, que o desfrute das liberdades civis e polticas e dos direitos econmicos, sociais e culturais so interdependentes (sic) e que quando um indivduo privado de seus direitos econmicos, sociais e culturais, ele no caracteriza uma pessoa humana, que definida pela Declarao como o ideal do homem livre.9 importante observar que as convenes so, ainda, o modo mais eficaz para o estabelecimento dos direitos humanos na esfera internacional. A sade indiretamente reconhecida como direito na Declarao Universal de Direitos Humanos (ONU), em que afirmada como decorrncia do direito a um nvel de vida adequado, capaz de assegur-la ao indivduo e sua famlia (art. 25). Entretanto, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que entrou em vigor em 3 de janeiro de 1976, dispe que: 1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa ao desfrute do mais alto nvel possvel de sade fsica e mental. 2. Entre as medidas que devero adotar os Estados Partes no Pacto a fim de assegurar a plena efetividade desse direito, figuram as necessrias para: a) a reduo da natimortalidade e da mortalidade infantil, e o desenvolvimento saudvel das crianas; b) a melhoria em todos os seus aspectos da higiene do trabalho e do meio ambiente;
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Assembleia Geral, resoluo 543, 6.

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c) a preveno e o tratamento das enfermidades epidmicas, endmicas, profissionais e de outra natureza, e a luta contra elas; d) a criao de condies que assegurem a todos assistncia mdica e servios mdicos em caso de enfermidade. (art.12) Pode-se verificar, portanto, que o conceito de sade adotado nos documentos internacionais relativos aos direitos humanos o mais amplo possvel, abrangendo desde a tpica face individual do direito subjetivo assistncia mdica em caso de doena, at a constatao da necessidade do direito do Estado ao desenvolvimento, personificada no direito a um nvel de vida adequado manuteno da dignidade humana. Isso sem esquecer o direito igualdade, implcito nas aes de sade de carter coletivo tendentes a prevenir e tratar epidemias ou endemias, por exemplo.

do direito da Sade ao coNceito de direito SaNitrio

Atualmente a humanidade no hesita em afirmar ainda que o matizando que a sade um direito humano e que, como os demais direitos humanos, exige o envolvimento do Estado, ora para preservar as liberdades fundamentais, principalmente por meio da eficiente atuao do Poder Judicirio, ora para eliminar progressivamente as desigualdades, especialmente planejando e implementando polticas pblicas (COMPARATO, 1989). Tratase, ento, da reivindicao do direito sade. Por outro lado, tendo o Estado assumido inicialmente a prestao de cuidados de sade como prestao de um servio pblico, grande quantidade de textos legais rege a execuo desse servio. Isso porque toda atividade administrativa do Estado moderno realizada sob a lei. Com efeito, sendo a administrao pblica nesse Estado limitada pelos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e pela indisponibilidade dos interesses pblicos e sendo o interesse pblico definido pela prpria sociedade, o
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administrador no pode trabalhar seno com o conhecimento do interesse pblico que ele deve realizar. Ora, o interesse pblico no moderno Estado de Direito, porque sob leis, definido pela sociedade em forma de textos legislativos que representam a vontade geral dessa sociedade. Assim, o administrador pblico deve agir guiado por uma srie de leis orientadas para a satisfao do interesse pblico que, no que respeita aos cuidados sanitrios, delimitam os objetivos da atuao do Estado na rea da sade e os meios a serem empregados para atingi-los. Contudo, como j se viu, a sade no tem apenas um aspecto individual e, portanto, no basta que sejam colocados disposio das pessoas todos os meios para a promoo, proteo ou recuperao da sade, para que o Estado responda satisfatoriamente obrigao de garantir a sade do povo. Hoje os Estados so, em sua maioria, forados por disposio constitucional a proteger a sade contra todos os perigos. At mesmo contra a irresponsabilidade de seus prprios cidados. A sade pblica tem um carter coletivo. O Estado contemporneo controla o comportamento dos indivduos no intuito de impedir qualquer ao nociva sade de todo o povo. E o faz por meio de leis. a prpria sociedade, por decorrncia lgica, quem define quais so esses comportamentos nocivos e determina que eles sejam evitados, que seja punido o infrator e qual a pena que deve ser-lhe aplicada. Tal atividade social expressa em leis que a administrao pblica deve cumprir e fazer cumprir. So, tambm, textos legais que orientam a ao do Estado para a realizao do desenvolvimento socioeconmico e cultural. Conceitualmente, a sociedade define os rumos que devem ser seguidos para alcan-lo, estabelecendo normas jurdicas cuja obedincia obrigatria para a administrao pblica.10 E como a sade depende tambm desse nvel de desenvolvimento, as disposies legais que lhe interessam esto contidas em tais planos de desenvolvimento do Estado.
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o que afirma o artigo 174 da Constituio do Brasil, por exemplo: [...] o Estado exercer, na forma da lei, as funes de [...] e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico [...]

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O direito da sade pblica , portanto, parte do que tradicionalmente se convencionou chamar de direito administrativo, ou uma aplicao especializada do direito administrativo. parte do direito administrativo porque se refere sempre a atuaes estatais orientadas, o mais exaustivamente possvel, pela prpria sociedade, por meio do aparelho legislativo do Estado. Em termos prticos, ao direito da sade pblica assenta perfeitamente o rtulo de direito administrativo porque se trata de disciplina normativa que se caracteriza pelo preenchimento daqueles princpios bsicos da supremacia do interesse pblico sobre o particular e da indisponibilidade do interesse pblico (BANDEIRA DE MELLO, 1980). Entretanto, a referncia ao direito administrativo no suficiente, uma vez que na aplicao peculiariza-se o direito da sade pblica: ora so as atuaes decorrentes do poder de polcia, ora a prestao de um servio pblico, ora, ainda, um imbricamento de ambos, como no caso da vacinao obrigatria realizada pelos servios de sade pblica, que visam, principal ou exclusivamente, promover, proteger ou recuperar a sade do povo. O direito sanitrio se interessa tanto pelo direito sade, como reivindicao de um direito humano, quanto pelo direito da sade pblica: um conjunto de normas jurdicas que tm por objeto a promoo, preveno e recuperao da sade de todos os indivduos que compem o povo de determinado Estado, compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais em que se convencionou dividir o direito: o pblico e o privado. Tem, tambm, abarcado a sistematizao da preocupao tica voltada para os temas que interessam sade e, especialmente, o direito internacional sanitrio, que sistematiza o estudo da atuao de organismos internacionais que so fonte de normas sanitrias e dos diversos rgos supranacionais destinados implementao dos direitos humanos. Afirmar que o direito sanitrio uma disciplina nova no significa negar a existncia de legislao de interesse para a sade desde os perodos mais remotos da histria da humanidade ou a subsuno da sade nos direitos humanos, de reivindicao imemorial. Significa, porm, reconhecer que
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desde o fim do sculo XIX e sobretudo nos ltimos cinquenta anos, as relaes de direito pblico no campo sanitrio e social foram consideravelmente ampliadas, multiplicadas, enriquecidas a ponto de produzir esse precipitado que ser ainda relativamente novo em 1990 (MOREAU; TRUCHET, 1990). H muito a Organizao Mundial de Sade se interessa pelo direito e a legislao sanitria, tanto no plano internacional como nos diferentes Estados. Todavia, o desenvolvimento desse interesse , tambm, recente. Apenas em 1977, durante a 30 Assembleia Mundial de Sade, ficou resolvido que reconhecendo que uma legislao sanitria adaptada aos imperativos nacionais tende a proteger e melhorar a sade do indivduo e da coletividade
[...] se pede ao Diretor Geral que reforce o programa da OMS no campo da legislao sanitria para ajudar os Estados membros [...] estude e coloque em prtica os melhores meios de difuso da informao legislativa nos Estados membros objetivando inspirar a formulao ou a reviso de textos de leis relativos sade (WHO, 1985).

Tal Resoluo provocou a manifestao da 33 Assembleia Mundial de Sade (1980) que, durante sua 17 Sesso Plenria, manifestou-se sobre o rapport do Diretor Geral, nos seguintes termos: Notando que uma legislao sanitria apropriada um elemento essencial dos sistemas de servios de sade e de higiene do meio ambiente, pede ao Diretor Geral [...] a elaborao de um programa detalhado de cooperao tcnica e de transferncia de informao em matria de legislao sanitria (WHO, 1985). O Escritrio Regional para a Europa, da Organizao Mundial de Sade, criou, em consequncia dessas recomendaes, um Comit Consultivo de Legislao Sanitria, o qual, considerando que para atuar a poltica de sade que deseja, um governo pode apoiar-se [...] na legislao e regulamentao propriamente ditas, decidiu realizar uma pesquisa sobre o ensino do tema. O estudo tinha os seguintes objetivos:
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[...] rever e analisar a situao europia concernente aos programas e meios de formao em direito e legislao sanitria; comparar a situao nos diferentes pases da Europa com relao s instituies concernentes e os contedos dos programas de ensino; indicar as tendncias atuais na Europa quanto a esse ensino; formular as recomendaes para encorajar tal ensino e promover seu reconhecimento e sua utilizao tima pelos Estados membros (AUBY, 1984).

Os resultados dessa pesquisa apontam a existncia de inmeros cursos, tanto em escolas de formao mdica como jurdicas e mesmo em institutos de nvel superior agregados ou no s Universidades. Em 1984 o direito sanitrio era ensinado em todos os Estados da Comunidade Econmica Europeia de ento, com a nica possibilidade de exceo do Luxemburgo (onde o Comit no conseguiu a informao). Os mais amplos programas de ps-graduao na matria eram encontrados na Itlia e na Frana. A Faculdade de Direito da Universit degli Studi di Bologna organizou em, 1962, um curso de aperfeioamento em Direito Sanitrio, que, em 1979, originou a Scuola de Perfezionamento in Diritto Sanitrio, agregada quela Faculdade de Direito. Esse curso, realizado em dois anos, com um mnimo de 110 horas, oferece um diploma de aperfeioamento em direito sanitrio, para graduados em vrias reas (direito, cincia poltica, economia, medicina, veterinria, farmcia, engenharia, por exemplo), desejosos de receber formao especializada em direito sanitrio. Na Frana, com a reforma do sistema universitrio europeu, as vrias universidades que compem a Universidade de Paris apresentaram, para o ano letivo 2005/6, programa de mestrado, acadmico e profissional, em direito sanitrio. Nas Amricas, a Faculdade de Sade Pblica da Columbia University, nos Estados Unidos, uma das primeiras escolas de sade pblica no mundo, mantm regularmente disciplinas como: legislao de sade pblica, aspectos legais da administrao dos servios de sade, regulamentao dos cuidados de sade e legislao e poltica populacional. Nelas so abordados, por
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exemplo, os seguintes temas: direitos humanos e aspectos legais do aborto, da esterilizao compulsria e do acesso contracepo; anlise jurdica do estado atual e das tendncias observveis da legislao das organizaes de prestao de cuidados de sade. Tambm nos Estados Unidos da Amrica, o relatrio da Comisso sobre Educao para Administradores de Sade incluiu como o primeiro elemento chave para a gerncia administrativa em sade e ateno mdica o conhecimento da legislao que envolve todos os tipos de instituies, agncias e programas de sade e ateno mdica (W. K. KELLOGG FOUNDATION, 1974). E a Lei 94484, de 1976, conhecida como The Health Profession Educational Assistance Act, orientou as iniciativas do governo federal para inclurem entre seus objetivos especficos o apoio ao desenvolvimento ou expanso do contedo ou linha mestra de programas especializados em poltica e legislao (HATCH; HOLLAND, 1980). Mais recentemente, a Organizao Panamericana de Sade, escritrio regional para as Amricas da Organizao Mundial de Sade, buscando contribuir para a reorganizao e reorientao do setor sade, por meio da descentralizao e da participao social, publicou o documento Desenvolvimento e Fortalecimento dos Sistemas Locais de Sade: a Administrao Estratgica, em que afirma ser a legislao um dos meios para que a sade se converta em ingrediente fundamental do processo de desenvolvimento. Assim, considera que a legislao no apenas o instrumento formal por meio do qual se deve reestruturar o setor sade a fim de permitir seu adequado funcionamento, seno, tambm, o marco adequado para gerar as condies de pleno desenvolvimento fsico e mental das pessoas e para que elas se integrem no processo como atores e beneficirios, acrescentando que ela representa um meio para alcanar o desenvolvimento, global e inter-relacionado, devendo, portanto, ser analisada no contexto internacional, nacional e local (OPAS, 1992). No Brasil, deve-se reconhecer o pioneirismo de alguns estudiosos do direito sanitrio e do trabalho daquele grupo de professores e profissionais das reas do direito e da sade pblica que introduziram seu estudo sistemtico como disciplina do
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conhecimento na Universidade de So Paulo, a partir de 1987. As diferentes origens acadmicas geraram as sesses em que se discutiram em profundidade o conceito de sade e o conceito de direito, apresentados, respectivamente, por professores de sade pblica e direito. Tais encontros foram o germe das Reunies Cientficas que caracterizaram os primeiros anos do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio-CEPEDISA.11 A partir da, definiu-se o que deveria ser o currculo bsico para um curso de especializao,12 que discutido com professores estrangeiros com experincia no ensino do direito sanitrio foi implantado regularmente na Universidade de So Paulo, a partir de 1989. A necessidade de institucionalizao de grupos interdisciplinares fez com que a Universidade de So Paulo, ao reformar seus estatutos em 1988, oferecesse abrigo aos Ncleos de Apoio, criados com o objetivo de reunir especialistas de um ou mais rgos e Unidades em torno de programas de pesquisa ou de ps-graduao de carter interdisciplinar.13 Por meio da primeira Resoluo do Magnfico Reitor destinada criao de ncleos de apoio pesquisa, foi criado o Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio (Nap-DISA)14 destinado a dar apoio pesquisa em direito sanitrio.15
rgo cientfico de apoio ao ensino, divulgao, pesquisa e prestao de servios comunidade, tanto da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo, quanto da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (Estatuto do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio-CEPEDISA, art. 1). 12 Introduo Filosofia e Sociologia do Direito Sanitrio; tica em Sade; Meios de Controle em Direito Sanitrio; Direito Internacional Sanitrio; Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia Social; Direito Pblico Sanitrio; Direito Penal Sanitrio; Direito Civil Sanitrio. 13 Cf. Estatuto da Universidade de So Paulo, art. 7. 14 Cf. Resoluo n 3.658, de 27 de abril de 1990, do Magnfico Reitor da Universidade de So Paulo. 15 Regimento do Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo, art. 2.
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aUtoNoMia cieNtFica do direito SaNitrio

J se verificou que, dada a complexidade do conceito de sade, o estudo do direito sanitrio envolve necessariamente seu exame sob vrias ticas. , ento, a partir dessas exigncias contemporneas que se deve discutir a eventual autonomia do direito sanitrio como ramo do conhecimento. Um exame, ainda que superficial, da doutrina sobre a classificao dos chamados ramos do direito revela que ela se aplica apenas ao direito compreendido como um objeto. o sistema de normas jurdicas que admite sejam divididos seus componentes em diversas partes. Ora, todas as classificaes dependem do interesse ou da necessidade do estudioso e a elas no se aplica o qualificativo de falso ou verdadeiro, uma vez que so, somente, teis ou inteis. Tradicionalmente os estudiosos dos sistemas jurdicos consideraram til sua diviso em partes bem discriminadas. A primeira diviso, sempre recordada, data dos romanos, que o dividiram em direito pblico e privado. Entretanto, os mesmos autores que argumentam com a convenincia de tal mtodo para tratar adequadamente seu objeto de estudo verificam o aparecimento de ramos que no so ou pblicos ou privados, mas baseados em normas parcialmente pblicas e parcialmente privadas.16 Identifica-se, assim, uma crtica sria classificao proposta, uma vez que dirigida exatamente sua utilidade. A maior crtica rvore do conhecimento humano foi trazida por Popper, no incio dos anos 1960. Em uma conferncia na universidade de Oxford ele explicava que o crescimento do conhecimento humano tem uma estrutura extremamente diferente e que sendo obrigado a manter a metfora da rvore, teria que representar a rvore do conhecimento como que brotando de incontveis razes que crescem no ar em vez de embaixo e que, no fim de contas, tendem a unir-se num tronco comum (POPPER, 1975).
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Essa observao de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2.000. p. 24) tratando do direito econmico apenas um exemplo, entre vrios outros que poderiam ser citados.

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Pode-se dizer que essa teoria ainda a que melhor explica o conhecimento humano, levando o professor Boaventura de Souza Santos, por exemplo, a afirmar que no paradigma emergente o conhecimento total (SANTOS, 1992). Por outro lado, contempornea crtica de Popper a concluso de Kuhn sobre a estrutura das revolues cientficas, que ele afirma acontecerem quando os especialistas no podem mais ignorar as anomalias que corrompem a tradio estabelecida pela prtica cientfica, dando, assim, origem a investigaes extraordinrias que os conduzem finalmente a um novo conjunto de convices (KUHN, 1983). Um dos lderes dessas pesquisas que assinalam a mudana de paradigma Pierre Bourdieu, que introduziu, em 1975, a noo de campo cientfico, ou seja, o espao relativamente autnomo no qual se inserem os agentes e as instituies que produzem, reproduzem ou difundem a cincia. Essa compreenso do campo cientfico permite que se supere a alternativa entre cincia pura, totalmente livre de toda necessidade social, e cincia aplicada, sujeita a todas as exigncias poltico-econmicas (BOURDIEU, 1997). Ora, o direito sanitrio representa, sem qualquer dvida, uma evidncia da mudana de paradigma no campo do direito. Com efeito, para sua definio tanto necessria a discusso filosfica ou sociolgica que permite afirmar a sade como um direito (abarcando seus aspectos individuais, os coletivos e, igualmente, aqueles difusos, derivados do desenvolvimento social), como indispensvel que se dominem os instrumentos adjetivos que possibilitam a realizao efetiva do direito sade. Por isso, pode-se afirmar que o direito sanitrio expressa um subcampo do conhecimento cientfico dotado de leis prprias, derivadas dos agentes e instituies que o caracterizam que facilita a superao da diviso (hoje inconveniente) entre cincia pura e aplicada.

adVocacia eM Sade
A instaurao do Estado Democrtico de Direito, com a implementao dos mecanismos de democracia direta, concomitante
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disseminao das chamadas organizaes no governamentais. Com efeito, a possibilidade de participar efetivamente das decises sobre a vida da cidade estimulou a organizao de inmeros grupos de interesse, especialmente nos chamados pases em desenvolvimento, que haviam conquistado recentemente sua redemocratizao. Entretanto, no se pode negar que o ativo envolvimento das organizaes sociais nas lutas contra as ditaduras militares foi um dos fatores determinantes da queda desses regimes. Assim, bastante difcil precisar a influncia exercida por modelos estrangeiros sobre tais grupos de interesse. O fato que, com a implantao generalizada do direito que acima se denominou reflexivo e a consequente internacionalizao das demandas sociais, as organizaes no governamentais passam a desempenhar uma funo essencial afirmao e garantia dos direitos. No seio do movimento de retorno ao direito, das duas ltimas dcadas do sculo XX, verifica-se um alargamento crescente do campo jurdico, pois o direito visto como uma garantia e uma proteo, que d segurana aos relacionamentos sociais. Assim, parece lgico que as organizaes sociais buscassem inicialmente a afirmao legal de direitos e, em seguida, sua efetivao, exercendo a advocacia, como diziam seus congneres estadunidenses, com 20 ou 30 anos de antecedncia. Ali, a atividade de qualquer grupo de interesse visando influir na definio ou na implementao de uma poltica pblica qualificada de advocacy ou lobby, conforme o nvel da renda tributvel dessa organizao. Fica claro, portanto, que uma organizao no governamental que advoga uma causa tem por objetivo influir para que determinado comportamento seja reconhecido e garantido como um direito. E grande nmero desses grupos sociais com atuao local, regional, nacional ou internacional tem explicitado entre seus objetivos a realizao da advocacia, termo que tem figurado nas resolues dos ltimos grandes encontros de tais organizaes, realizados paralelamente s Conferncias das Naes Unidas.17
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Apenas para exemplificar, informa o sr. Mark Malloch Brown (administrador do UNDP), que na Conferncia do Rio (1992) foi determinado que

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Em sade, o exerccio da advocacia foi recomendado expressamente pela Associao Americana de Pediatria, em 1975. Esse documento (KHAN, s.d.), alm de apresentar uma primeira conceituao, descreve as principais aes que devem caracterizar a advocacia em favor da criana. No Brasil, a Revista de Sade Pblica publicou um artigo, em 1996 (DALLARI, 1996), no qual se pretende sistematizar as caractersticas que permitem a definio do termo: a existncia de um direito ainda no positivado ou a ineficcia de um direito legalmente reconhecido, seja por falta de regulamentao ou por falta de execuo material da prestao prevista, ainda que devida existncia de conflitos culturais; a viabilidade tica da reivindicao desse direito; e o objetivo de advog-lo, com todas as consequncias dele derivadas, tais como a previso dos meios para apurar o ambiente poltico e as razes tcnicas envolvidas na disputa, para adequar a defesa s esferas de atuao necessrias (legislativa, administrativa, judiciria ou cultural) e, principalmente, para permitir a construo de uma slida argumentao. quando se considera a grande quantidade de aes e servios subsumida na expresso direito sanitrio e o alcance da advocacia em sade, fica evidente o amplo campo de interseo desses saberes. De fato, o mesmo movimento que permitiu, no Brasil, o
o UNDP assumisse a liderana do desenvolvimento de capacidades nos pases em desenvolvimento e que durante os anos 1990 o UNDP ajudou mais de 160 pases a ligar sua preocupao ambiental s suas necessidades de desenvolvimento sustentvel, governana democrtica e eliminao da pobreza. Ele informa, tambm, que sendo uma respeitada fonte de pareceres baseados no conhecimento e um advogado para uma economia global mais inclusiva, o UNDP a principal organizao do sistema ONU voltada para o desenvolvimento de capacidades. A funo de sua agncia em relao prxima Conferncia sobre o Desenvolvimento Sustentvel, que se realizar em Johannesburg de 26 de agosto a 4 de setembro de 2002, de combinar a advocacia com os servios de desenvolvimento de capacidades e de informao estratgica para ajudar os pases em desenvolvimento na implementao do desenvolvimento sustentvel (www.undp.org.wssd). 65

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reconhecimento expresso da sade como direito de todos criou vrios mecanismos constitucionais que viabilizam e mesmo estimulam o exerccio da advocacia em sade. Assim, a Constituio federal afirmou que todas as normas que definem direitos e garantias individuais tm aplicao imediata (C.F. art. 5, 1), implicando, inclusive, a possibilidade de ao especial junto ao Supremo Tribunal Federal, o mandado de injuno, quando no houver aplicao de qualquer preceito legal cujo contedo ajude a definir o direito sade, em qualquer esfera de governo (C.F. art.102, 1). Para operacionalizar a participao popular na gesto do Estado, previu-se que a capacidade legislativa pertence aos representantes eleitos e a quem os elegeu, que pode propor projetos de lei (C.F. art.61, 2), participar de audincias para debat-los (C.F. art. 58, 2, II), referendar uma lei ou se manifestar em plebiscito sbre assuntos considerados relevantes pelo Congresso Nacional (C.F. art. 49, XV). Do mesmo modo, o povo organizado em confederao sindical ou entidade de classe ou pertencendo a partido poltico pode pedir, por meio de ao judicial, a retirada do mundo jurdico de uma lei que contrarie o que ficou estabelecido na Constituio (C.F. art.103, VIII e IX). Tambm favorece a advocacia em sade o funcionamento regular do poder legislativo que, tambm por meio dos Tribunais de Contas, mantm uma ligao direta com o povo, pois foi legitimada a capacidade do cidado, dos partidos polticos, das associaes e dos sindicatos para fiscalizando a contabilidade, os financiamentos, o oramento das entidades administrativas denunciar irregularidades aos Tribunais de Contas (C.F. art. 74, 2). Alm disso, oportuno lembrar a importncia da participao dos parlamentares, no s nos parlamentos nacionais, como de especial interesse para a advocacia em sade nas Assembleias Legislativas Estaduais e nas Cmaras Municipais de Vereadores. Particularmente porque o tratamento simtrico dispensado pela Constituio totalidade dos municpios e Estados-membros da federao supondo a homogeneidade deles faz com que na distribuio constitucional de competncias
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e, portanto, de responsabilidades, sejam tratados igualmente entes polticos cuja desigualdade de condies socioculturais e econmicas bvia, dificultando o emprego de instrumentos, em princpio, eficazes. Portanto, necessrio que se reafirme a importncia dos legislativos regionais e locais e a possibilidade que detm de adequar os mecanismos de controle social realidade para que sirvam efetivamente como instrumentos de garantia de direitos. Os constituintes de 1988 criaram tambm mecanismos de participao direta na Administrao Pblica, instituindo rgos populares com funes de direo administrativa, como o caso da participao popular no sistema de sade (C.F. art.198, III) ou da subordinao de todo o planejamento da atuao estatal no municpio cooperao das associaes (C.F. art. 29, X). As Conferncias de Sade so instncias colegiadas [] (com) [] a Representao dos vrios segmentos sociais, para avaliar e propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade nos nveis correspondentes (Lei n 8 142 art.1). Os Conselhos de Sade so, precisamente, o outro mecanismo previsto para assegurar o cumprimento do mesmo mandamento constitucional (participao da comunidade na organizao do sistema). Eles tm carter permanente e deliberativo e so rgos colegiados integrados por representantes do governo, dos prestadores de servio, dos profissionais de sade e dos usurios. Devem atuar na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade inclusive nos aspectos econmicos e financeiros da esfera poltica correspondente e suas decises sero homologadas pelo chefe do Poder Executivo nessa esfera (Lei n 8.142 art. 1, 5). Facilita, igualmente, a realizao da advocacia em sade a definio, como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, dos atos que atentem contra o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais (C.F. art. 85, III). O enorme alargamento das possibilidades de acesso ao Judicirio outro mecanismo que facilita e estimula a advocacia em sade. Assim, de um lado, para proteger direito desrespeitado por
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autoridade pblica ou assemelhados, previu-se o mandado de segurana, que pode ser impetrado pelo indivduo ofendido ou por partido poltico, organizao sindical, entidade de classe ou associao na defesa de seus membros ou associados (C.F. art. 5, LXIX e LXX); e para garantir o acesso informao e o estabelecimento de sua veracidade permitiu-se apenas ao interessado o uso do habeas data (C.F. art. 5, LXXII). S o indivduo , tambm, legitimado para propor ao que vise anular ato lesivo ao patrimnio publico amplamente considerado (C.F. art. 5, LXXIII). O mandado de injuno pode ser outro instrumento de grande utilidade para os esforos da advocacia em sade, pois permite que qualquer cidado possa pedir ao juiz que faa valer o direito criado pelo constituinte e no regulamentado pelo legislador ou nem aplicado pelo administrador (C.F. art. 5, LXXI). Considerando que as associaes tambm esto legitimadas para utilizar tal instrumento, fcil imaginar sua utilidade. Entretanto, interpretao dada a esse dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal18 terminou por anul-lo temporariamente. Por outro lado, foram claramente definidas as funes de outro rgo, especialmente voltado para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (C.F. art.127 a 130). Trata-se do Ministrio Publico que, junto a qualquer juzo, o advogado do povo na defesa dos direitos assegurados na Constituio. Ele , igualmente, um investigador privilegiado, uma vez que ao Ministrio Publico, garantido o acesso s informaes necessrias ao exerccio de suas funes, mesmo quando elas estejam sob a guarda da Administrao. E foi, tambm, instituda a Defensoria Pblica para a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (C.F. art. 134). Especialmente em virtude da expresso
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Conforme o voto vencedor do Ministro Relator Moreira Alves, que em sntese afirma no deter o Judicirio poder legislativo, devendo-se, portanto, entender que a concesso do mandado de injuno implica apenas uma ordem ou recomendao dirigida autoridade competente para que produza a norma faltante.

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constitucional relevncia pblica, o Ministrio Pblico revela-se um interlocutor privilegiado para o exerccio da advocacia em sade. Com efeito, em 4 de outubro de 1991, algumas das mais expressivas figuras do meio jurdico nacional assinaram um documento externando seu entendimento da expresso relevncia pblica, adotada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 1988. Eminentes professores de Direito, dirigentes das Procuradorias da Repblica e da Justia do Estado de So Paulo e da Associao dos Magistrados Brasileiros, juzes federais, desembargadores, procuradores da Repblica e promotores pblicos concordaram em que A correta interpretao do artigo 196 do texto constitucional implica o entendimento de aes e servios de sade como o conjunto de medidas dirigidas ao enfrentamento das doenas e suas sequelas, atravs da ateno mdica preventiva e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de ordem econmica e social. E que tem o Ministrio Pblico a funo institucional de zelar pelos servios de relevncia pblica, dentre os quais as aes e servios de sade, adotando as medidas necessrias para sua efetiva Prestao, inclusive em face de omisso do Poder Pblico. Verifica-se, portanto, a partir do exame do campo bsico que a formalizao constitucional, que j ocorreu no Brasil o reconhecimento da sade como um direito (C.F. art. 6), direcionando as aes de advocacia em sade para a busca de sua eficcia, existindo j vrios mecanismos capazes de viabilizar tal reivindicao junto ao Poder Legislativo e junto Administrao Pblica e mesmo no Judicirio. Entretanto, as mudanas sociais no derivam apenas da criao constitucional dos mecanismos que as possibilitem, mas, principalmente, do uso de tais instrumentos. A capacitao das organizaes sociais para exercerem com competncia suas funes de advogados da sade pblica, e o efetivo envolvimento do Ministrio Pblico na luta pelo respeito aos direitos assegurados na Constituio, sero de enorme valia para conduzir democracia, instaurando efetivamente o Estado Democrtico de Direito no Brasil.
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CAPTULO IV
A SADE COMO DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO: O PAPEL DOS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIRIO NA EFETIVAO DO DIREITO SADE NO BRASIL
Fernando Aith1

iNtrodUo
O processo de redemocratizao vivido pelo Brasil na dcada de 1980 foi muito importante para a melhoria do sistema de proteo dos direitos humanos no pas, em especial no que se refere proteo do direito sade. A partir da promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF), em 5 de outubro de 1988, o Brasil resgatou as bases de um Estado Democrtico de Direito, consolidando o retorno de um regime constitucional democrtico vigoroso e estvel, que possui a proteo dos direitos humanos como um dos fundamentos de nossa Repblica.
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Advogado, Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Doutor em Direito Sanitrio pela Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo, possui Diplme dtudes Approfondies em Direito Mdico e da Sade pela Universit de Paris 8. Professor e pesquisador do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio CEPEDISA e do Ncleo de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo NAP-DISA/USP. 73

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Nesse contexto, a sade foi reconhecida no Brasil como direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (CF, Art. 196). Esse novo desenho constitucional da sade, fixado em 1988, representou uma importante base poltica e democrtica para inmeros avanos institucionais, administrativos, jurdicos, econmicos e sanitrios associados ao setor sade. Dentre os avanos obtidos, destaca-se a evoluo do papel dos diferentes Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio) na efetivao desses direitos. Ao fixar a sade como direito de todos e dever do Estado, a Constituio induz a sociedade brasileira em geral, e o Estado em particular, a pesquisar e ampliar seus conhecimentos sobre as melhores formas de organizao e gesto do Estado para a efetiva garantia do direito sade. So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, cada um possuindo uma funo especial a desempenhar na proteo dos direitos reconhecidos pela sociedade brasileira. O reconhecimento da sade como direito de todos e dever do Estado obriga os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio a atuar para a efetivao do direito sade no Brasil em um legtimo sistema de freios e contrapesos feito para proteger o cidado e a sociedade. Atualmente, a responsabilidade pela prestao de servios pblicos de sade do Estado, por meio do seu Poder Executivo, que responsvel por organizar uma rede de servios pblicos de sade universal e com acesso igualitrio. O Poder Executivo pode prestar servios pblicos de sade diretamente ou por meio de parcerias com os servios privados de sade (filantrpicos ou no). Os servios pblicos de sade so de responsabilidade estatal e representam o elemento nuclear do sistema pblico de sade brasileiro. A gesto dos servios pblicos de sade pode ser organizada de diferentes formas, conforme o ente federativo e as necessidades
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concretas de sade da populao. Conforme se pode verificar, atualmente o Estado brasileiro, por meio de seus diferentes entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal e municpios), organiza a gesto dos servios pblicos de sade por meio da adoo de modelos jurdicos, conforme as caractersticas e necessidades de cada servio. Assim, atualmente possvel encontrar, no mbito do SUS, servios pblicos de sade organizados e prestados por meio de diferentes modelos jurdicos de gesto, por exemplo: servios pblicos de sade prestados diretamente pela Administrao Direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios; servios pblicos de sade prestados por instituies da Administrao Indireta desses entes federativos (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista) e aqueles prestados por pessoas jurdicas de direito privado, contratadas ou conveniadas pelo SUS (como, organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico, associaes civis sem fins lucrativos etc.). Esses modelos jurdicos de gesto de servios pblicos de sade so definidos por meio de leis aprovadas pelo Poder Legislativo. Cabe a esse Poder a responsabilidade de estabelecer as leis de organizao da rede de servios de sade no pas, apontando os desenhos possveis e as diretrizes a serem tomadas. Ao Judicirio sempre ser resguardado o papel de resguardar direitos, previsto no Art. 5, XXXV, da Constituio Federal, segundo o qual toda leso ou ameaa de leso a um direito constitucional e legalmente assegurado pode ser levada para apreciao do Poder Judicirio. O presente artigo analisa a configurao do sistema jurdico brasileiro, a partir da identificao dos deveres do Estado para a efetivao do direito sade no pas. So abordados, assim, alguns dos aspectos fundamentais de estruturao do Estado brasileiro para a efetivao do direito sade no Brasil, notadamente o papel de cada um dos poderes estatais e o papel de cada um dos entes federativos na efetivao do direito sade.
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Sade, direito de todoS e deVer do eStado BraSiLeiro: o PaPeL doS diFereNteS PodereS do eStado Na eFetiVao do direito Sade
O Estado Democrtico de Direito e o constitucionalismo representam hoje, aps um amplo processo de afirmao dos direitos humanos, fundamentos essenciais de organizao das sociedades polticas do mundo moderno (COMPARATO, 1999). A atual concepo de Estado modela-se no sentido de direcionar a estrutura estatal para a promoo e proteo dos direitos humanos civis, polticos, sociais, econmicos, culturais, difusos e coletivos. Esses direitos exigem, para sua promoo e proteo, um ambiente social dotado de regras de convivncia que garantam a todos, sem exceo, o respeito vida e dignidade do ser humano. No Estado de Direito, as regras jurdicas devem orientar as aes no s dos governados mas tambm, e principalmente, dos governantes. O exerccio do poder deve sujeitar-se a regras jurdicas preestabelecidas, voltadas promoo, proteo e garantia dos direitos humanos reconhecidos pela Constituio e pela legislao vigente2. A esse conjunto de regras, que define o mbito do poder e o subordina aos direitos e atributos inerentes dignidade humana, damos o nome de Estado de Direito (NIKEN, 1994). A ordem jurdica de uma sociedade costuma organizar-se com base em um texto normativo de hierarquia superior denominado Constituio. As regras fundamentais de estruturao, funcionamento e organizao do poder, bem como de definio de direitos bsicos, no importa o regime poltico nem a forma de distribuio de competncia aos poderes estabelecidos so, por conseguinte, matria de direito constitucional (BONAVIDES,
2

O Artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 reiteradamente citado para identificar os elementos essenciais de uma Constituio: Art. 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio.

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2000, p. 26). Nesse contexto desenvolve-se o constitucionalismo como a teoria que ergue o princpio do governo limitado, indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. O constitucionalismo moderno representa uma tcnica especfica de limitao do poder estatal, com fins de garantia ao indivduo e sociedade. Numa outra acepo histrico-descritiva falase em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico (CANOTILHO, 1998). Ao longo do sculo XIX as desigualdades sociais que marcavam as sociedades da poca estimularam o surgimento de movimentos pela constitucionalizao dos direitos sociais, a partir do reconhecimento expresso de que todos os homens tm direito a condies dignas de vida. O Estado liberal que emergiu no final do sculo XVIII havia se tornado um instrumento de opresso dos trabalhadores e das classes menos favorecidas. Os direitos individuais conquistados estavam se mostrando direitos meramente formais, existentes para uma pequena parcela da populao. O que estava sendo colocado em xeque era o fato de que a proteo exclusiva dos direitos individuais no estava contemplando os princpios da Revoluo de 1789, uma vez que haviam sido deixados de lado os ideais de igualdade e de fraternidade. Caberia ao Estado, desta forma, interferir na atividade dos particulares para que estes usufrussem a liberdade individual sem que, com isso, prejudicassem os direitos sociais e a busca pela igualdade. Nesse mesmo sentido j acenava a Igreja Catlica, por meio do Papa Leo XIII, que em 1891 redigiu a encclica Rerum Novarum, na qual advogava a interveno ativa do Estado em questes sociais, visando melhorar as condies de vida dos miserveis e excludos. Entretanto, somente no sculo XX os direitos sociais comearam a se incorporar nas constituies dos Estados. A primeira a
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inclu-los foi a Constituio Mexicana, em 1917, sendo seguida por diversas outras naes, incluindo o Brasil. O pas adotou o constitucionalismo como modelo de organizao da sociedade, e a constitucionalizao dos direitos humanos foi incorporada como estratgia jurdica de proteo destes direitos pelo Estado que emergiu a partir da Constituio de 1988. Nesse sentido a Constituio de 1988 reconhece os direitos e garantias fundamentais do brasileiro em seus Arts. 5 a 17. Desses artigos, convm destacar o caput do Art. 5 que dispe: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Ao mesmo tempo que reconhece e protege os direitos individuais, civis e polticos, o Estado de Direito brasileiro protege expressamente os direitos sociais, ao reconhecer, no Art. 6 da Constituio de 1988, que so direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Complementando o arcabouo constitucional de proteo dos direitos humanos, o 2o do Art. 5o da Constituio dispe que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa seja parte. Existem, portanto, no Estado de Direito brasileiro, direitos fundamentais (pois positivados constitucionalmente) que devem ser promovidos e protegidos pela sociedade como um todo e, principalmente, pelos rgos de Administrao do Estado criados pela prpria Constituio. O Estado brasileiro carece de um aparelho administrativo eficiente para a execuo das determinaes constitucionais, j que existe para a garantia dos princpios axiolgicos supremos dos direitos humanos, quais sejam, a liberdade, a igualdade e a fraternidade (COMPARATO, 1999,
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p. 50). A forma como o Estado organiza a gesto dos servios pblicos voltados garantia dos direitos reconhecidos constitucionalmente configura-se, assim, como elemento estratgico de efetivao dos direitos humanos. A sade foi reconhecida nesse contexto como um direito humano social, expressamente previsto pela Constituio brasileira em seus artigos 6 e 196 e por diversos instrumentos normativos internacionais assinados e ratificados pelo Brasil notadamente a Declarao Universal de Direitos Humanos e o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Como direito social, o direito sade exige do Estado a organizao de uma rede de servios pblicos de sade eficazes para sua promoo, proteo e recuperao. Essa rede de servios pblicos deve ser apta a oferecer servios diversos e de complexidade variada, tais como a organizao de polticas de vigilncia em sade, a construo e manuteno de postos de sade e hospitais, a adoo de programas de vacinao, a contratao de mdicos e outros profissionais de sade necessrios para a prestao dos servios pblicos de sade, etc. De outro lado, deve-se ter em vista que o direito sade tambm pode ser compreendido como um direito individual de cada cidado, oponvel ao Estado por meio de ao judicial, pois permite que um cidado ou um grupo especfico de pessoas exijam do Estado o fornecimento de servios de sade especficos, tais como um determinado tipo de medicamento ou de tratamento cirrgico. Assim, o direito sade ao mesmo tempo um direito social e um direito subjetivo pblico, individual: permite que um cidado ou uma coletividade exijam que o Estado adote medidas especficas em benefcio da sua sade ou, ainda, que o Estado se abstenha de adotar aes que possam causar prejuzos sade individual ou coletiva (no poluir o ambiente, por exemplo). De acordo com Habermas, a nova compreenso do Direito atinge tambm, inclusive em primeira linha, o problema relativo construo do Estado democrtico de Direito em sociedades complexas. A passagem para o modelo de Estado Social se imps
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porque os direitos subjetivos podem ser lesados no somente atravs de intervenes ilegais mas tambm atravs da omisso da administrao (HABERMAS, 1997, p. 170). A ampla atuao estatal para a proteo do direito sade se d por meio dos servios pblicos de sade, que devem ser organizados e geridos nos termos da Constituio e da legislao vigente, em consonncia com os princpios do Estado Democrtico de Direito brasileiro.

ParticiPao deMocrtica Na eFetiVao do direito Sade

Da Idade Clssica at hoje o termo democracia sempre foi empregado para designar um dos diversos modos de governo com que pode ser exercido o poder poltico. Especificamente designa a forma de governo na qual o poder pblico exercido pelo povo (BOBBIO, 2001). Mais do que uma das formas de governo com que pode ser exercido o poder poltico, a Democracia hoje se afigura como um valor universal a ser perseguido por toda a humanidade. Essa universalizao do valor da democracia ganhou grande fora aps o trmino da Segunda Guerra Mundial. O impacto dos horrores verificados na 2a Guerra Mundial resultou na criao da Organizao das Naes Unidas, em 1945, e na aprovao, em 1948, por sua Assembleia Geral, da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Um trao saliente da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 a afirmao da democracia como nico regime poltico compatvel com o pleno respeito aos direitos humanos. O regime democrtico j no , pois, uma opo poltica entre muitas outras, mas a nica soluo legtima para a organizao do Estado. (COMPARATO, 1999, p. 209 e 215). Por meio do regime democrtico, cidados livres e iguais escolhem aqueles que sero seus representantes para o exerccio do Poder ou, em determinados casos, exercem o Poder de forma direta, por meio de canais diretos de participao da comunidade nas polticas de Estado. Os governos democrticos devem executar polticas pblicas que busquem a
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promoo e a proteo dos direitos humanos e dos interesses da coletividade, sendo que qualquer poltica que no tenha essa finalidade torna-se inconstitucional (ou ilegal), por ser contrria aos interesses dos seres humanos que compem o Estado. No Estado Democrtico, o povo o titular do poder estatal e se faze representar, transitoriamente, por um determinado governo. Conforme disposto no Art. 198, III, da CF, as aes e servios de sade do SUS devem observar a diretriz da participao da comunidade. A participao democrtica da sociedade na efetivao do direito sade, por meio de contribuies para a construo dos servios de sade e de mecanismos de controle e superviso social, essencial tanto para a melhoria do servio quanto para evitar eventuais abusos que podem ser cometidos pelo Estado. A implantao de uma gesto democrtica dos servios pblicos de sade um desafio grande a ser enfrentado pelo Estado moderno, em especial porque, no caso do direito sade, a sua plena realizao depende diretamente da atuao do Estado. Assim, a promoo, proteo e recuperao da sade dependem, sempre, de uma determinada ao a ser tomada, direta ou indiretamente, pelos rgos e instituies estatais. Essas aes estatais podem ser de cunho legislativo (elaborao de leis voltadas proteo do Direito sade), executivo (execuo de polticas pblicas, como vigilncia sanitria, atendimento clnico ou hospitalar, regulamentao e aplicao de alguma lei, fornecimento de medicamentos) ou judicial (exerccio da jurisdio quando um cidado se sentir lesado no seu Direito sade)3.

Como bem aponta Habermas (1997, p. 170), os programas polticos do legislador sempre funcionaram como canais atravs dos quais contedos concretos e pontos de vista teleolgicos imigraram para o Direito. O prprio Direito formal teve que abrir-se para fins coletivos, tais como a poltica militar e fiscal. Entretanto, a persecuo de fins coletivos teve que subordinar-se funo prpria do Direito, isto , normatizao de expectativas de comportamento, de tal modo que possvel interpretar a poltica como realizao de Direitos. 81

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No que se refere especificamente prestao de servios pblicos de sade, estes esto sob responsabilidade principal do Poder Executivo, que deve elaborar e executar as polticas de sade voltadas garantia do direito sade. As polticas de sade, a serem desenvolvidas pelo Poder Executivo, podem ser entendidas como respostas sociais (aes ou omisses) do Estado diante das condies de sade dos indivduos, das populaes e dos seus determinantes, bem como em relao produo, distribuio, gesto e regulao de bens e servios que afetam a sade humana e o ambiente (PAIM; TEIXEIRA, 2006, p. 73-78). A boa execuo de polticas de sade depende da construo, pelo Estado brasileiro, de um sistema de sade eficaz, capaz de bem administrar os servios pblicos de sade, em respeito ao princpio democrtico de participao da comunidade. A participao democrtica constitui um instrumento de gesto de servios pblicos essencial para o aperfeioamento desses servios e para a integrao da sociedade nos processos de elaborao, regulamentao normativa, planejamento e execuo das polticas e servios pblicos de sade. Desta forma, as polticas de sade e a prestao de servios pblicos de sade devem sempre considerar, como diretriz bsica, a necessidade de se institucionalizar mecanismos e procedimentos efetivos de participao da comunidade. A diretriz da participao da comunidade no mbito do Estado Democrtico de Direito brasileiro impe uma gesto participativa na elaborao e definio da poltica de sade, bem como na execuo e controle dos servios pblicos de sade.

a coMPetNcia LeGiSLatiVa SoBre Sade No BraSiL

A Constituio Federal reconheceu a sade como direito social (Art. 6) de todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas (Art.196 c/c art. 5), e, para sua garantia, imposta literalmente como dever do Estado (Art. 1960), a Constituio define obri82

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gaes para todos os nveis de governo da federao. Assim, cuidar da sade tarefa que incumbe a todos os entes federativos, razo pela qual a Constituio Federal a enumerou entre as competncias comuns da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (Art. 23, II). Por outro lado, a obrigao de legislar para proteger e defender a sade foi prevista pela CF como sendo de competncia legislativa concorrente (Art. 24, XII). Expressamente, no Brasil, a partir da promulgao da Constituio de 1988, a competncia para legislar sobre a sade concorrente. Existe, nessa modalidade de competncia, um critrio hierrquico subjacente que prev a forma de se harmonizar o sistema jurdico com relao s normas federais, estaduais e municipais sobre sade. A Constituio prev que, no mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais, sendo que essa competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados (CF, Art. 24, 1 e 2). Na ausncia de lei federal sobre normas gerais de sade, os Estados podem exercer a competncia legislativa plena para atender as suas peculiaridades (CF, Art. 24, 3). Nesse aspecto, as leis estaduais tm a aplicao limitada aos seus territrios. Estabelece ainda a Constituio que a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. A anlise dos referidos dispositivos constitucionais permite aferir, quanto ao modo de produo das normas jurdicas sobre sade no Brasil, que, embora Unio e Estados possuam competncia concorrente, existe uma supremacia evidente das normas jurdicas da Unio. Tanto assim que a legislao estadual, no que se refere s denominadas normas gerais, no pode contrariar a legislao federal, sob pena de perda de eficcia. De outro lado, na ausncia de lei federal, a competncia legislativa dos Estados plena, isto , os Estados podem suplementar a legislao federal sempre que se mostrar necessrio para a defesa
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do direito sade. Na ausncia de normas gerais federais, pode o Estado elaborar as suas prprias normas gerais. Advindo a lei federal que institui normas gerais, a legislao estadual perde a sua eficcia no que lhe for contrria. essa a lgica dada pela Constituio Federal. Com relao aos Municpios, as Cmaras Municipais tambm participam da produo de normas jurdicas sobre sade de forma suplementar, conforme disposto no Art. 30, II, da CF: Compete aos Municpios suplementar a legislao federal e a estadual no que couber. Resta assim, para as Cmaras Municipais, preencher eventuais lacunas normativas, necessrias para atender s peculiaridades existentes em cada municpio brasileiro. Note-se, entretanto, que o exerccio dessa competncia suplementar subordina-se s normas gerais estabelecidas pelos respectivos Estados e pela Unio. A competncia concorrente estabelecida no Art. 24 da Constituio permite a possibilidade de uma dupla legislao sobre a mesma matria, numa espcie de consrcio legislativo. Nessa hiptese, a Unio cuida da matria em sua generalidade, pela norma geral. O exerccio da competncia concorrente pelo Estado-membro aperfeioa-se pela suplementao da matria cuidada. O que pode ser suplementado aquilo que especifica, singulariza o tratamento s peculiaridades dos interesses e condies dos diversos Estados-membros. Pela suplementao do quanto estabelecido na generalidade da legislao nacional, por meio de normas gerais, se acrescentam, pois, pontos que no so objeto de tratamento uniforme para o Estado nacional por atenderem a interesses predominantemente estaduais ou locais (ROCHA, 1997). Nos dizeres de Dallari (2002), a Unio pode legislar sobre normas gerais de sade, fixando princpios e diretrizes genricas que sero de observncia obrigatria pelos legisladores estaduais e municipais. Essas normas, que devem manter-se nos limites das normas gerais ou principiolgicas, so obrigatrias para a Unio, os Estados, os municpios e os agentes administrativos.
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O constituinte de 1988 no deixou, portanto, qualquer espao para a criao doutrinria ou jurisprudencial na matria: Unio cabe a fixao das normas gerais; Estados e Municpios exercem, na inexistncia de lei federal sobre normas gerais, a competncia legislativa plena para atender a suas peculiaridades. A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende-lhes a eficcia em tudo o que for contrrio s normas gerais estabelecidas pela Unio (naturalmente as leis municipais no podem contrariar as normas gerais estabelecidas nos seus respectivos Estados ou pela Unio). Esse consrcio legislativo ao mesmo tempo uniformiza a legislao sobre sade no Brasil, por meio das normas gerais da Unio, e possibilita o surgimento de diferentes normas jurdicas complementares s da Unio nos entes federativos (Estados e municpios), que organizam a gesto dos seus respectivos sistemas de sade (estaduais e municipais) a partir dos modelos permitidos pelas normas gerais federais.

a coMPetNcia do Poder execUtiVo: o SiSteMa Nico de Sade (SUS)

Dentro do contexto organizacional do sistema de sade brasileiro, o SUS composto pelo conjunto de aes e servios pblicos de sade prestados no Brasil, estando representado, principalmente, pelas instituies jurdicas, estatais ou privadas, responsveis pela execuo de aes e servios pblicos de sade. Trata-se de um sistema que define, harmoniza, integra e organiza as aes desenvolvidas por diversas instituies de direito pblico e privado existentes no Brasil, como o Ministrio da Sade, as Secretarias Estaduais e Municipais de Sade, as Agncias Reguladoras, entre outras entidades estatais ou privadas que prestam servios pblicos de sade. A CF, ao definir o SUS, estabelece as suas principais diretrizes (Art. 198, incisos I a III), expe algumas de suas competncias (Art. 200), fixa parmetros de financiamento das aes e servios
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pblicos de sade (Art. 198, 1 a 3) e orienta, de modo geral, a atuao dos agentes pblicos estatais para a proteo do direito sade (Arts. 196, 197 e 198, caput). Como previsto no Art. 196 da CF, a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Para melhor explicar os contornos do dever estatal de proteger o Direito sade, a Constituio Federal prev que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle (governabilidade). A execuo de aes e servios de sade pelo Estado feita por meio de diferentes modelos jurdicos de organizao e gesto de servios pblicos. O mais comum no mbito do SUS a prestao direta dos servios pblicos, feita por meio de pessoas jurdicas de direito pblico estatais, tais como o Ministrio da Sade, as Secretarias Estaduais e Municipais de Sade, as Autarquias hospitalares, as Autarquias Especiais (Agncias Reguladoras) e as Fundaes pblicas. Assim, a execuo direta de aes e servios pblicos de sade pelo Estado pressupe a existncia de um conjunto de instituies jurdicas de direito pblico a quem so conferidos poderes e responsabilidades especficos para a promoo, proteo e recuperao da sade. Todas as aes e servios de sade executados pelas instituies de direito pblico so consideradas aes e servios pblicos de sade e esto, portanto, dentro da esfera de atuao do Sistema nico de Sade (Lei Federal n. 8.080/90, Art. 4). De acordo com a Constituio, tambm sero consideradas aes e servios pblicos de sade integrantes do SUS aqueles executados por instituies privadas nos termos do 1 do Art. 199 da Constituio, ou seja, aqueles que firmem convnios ou contratos com as instituies de direito pblico do SUS e que observem as suas diretrizes e princpios. Tal abertura constitucional deu ao Brasil a possibilidade de organizar diferentes modelos jurdicos de gesto de servios pblicos, articulando o sistema pblico com os servios privados de sade. essa diversidade de
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modelagens jurdicas que a investigao aqui desenhada pretende identificar, descrever e analisar. A possibilidade legal de diferentes modelagens de prestao de servios pblicos de sade foi consolidada legalmente pela Lei Federal 8.080/90, que define o Sistema nico de Sade em seu Art. 4, dispondo que o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao Direta e Indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS). O 1 do mesmo artigo prev que esto includas no disposto neste artigo as instituies pblicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para sade. No que diz respeito participao da iniciativa privada no SUS, o 2 do mesmo dispositivo legal estabelece que a iniciativa privada poder participar do Sistema nico de Sade (SUS), em carter complementar. O Sistema nico de Sade composto, portanto, por um conjunto de instituies jurdicas autnomas e complementares entre si, instituies que do ao SUS corpo, consistncia e vida. Ao mesmo tempo que existem diferentes tipos de modelos jurdicos de gesto de servios pblicos de sade admitidos pelo direito brasileiro, essas possibilidades so limitadas pelas normas jurdicas que regulam o sistema de sade brasileiro, especialmente as normas constitucionais e as normas gerais exaradas pela Unio.

a diViSo daS coMPetNciaS FederatiVaS No MBito do SUS: o PaPeL da UNio, doS eStadoS, do diStrito FederaL e doS MUNicPioS Na PreStao de SerVioS PBLicoS de Sade
O dever do Estado de garantir o direito sade dos brasileiros foi delineado pela Constituio Federal por meio da atribuio de competncias especficas no que se refere tanto prestao
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de servios pblicos de sade, quanto produo de normas jurdicas sobre o tema da sade. A competncia o crculo compreensivo de um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerccio de poderes instrumentais correlatos e demarcados, legalmente conferidos para a satisfao de interesses pblicos (BANDEIRA DE MELO, 2010, p. 126). No mbito do sistema de sade brasileiro, a diviso das diferentes competncias estatais voltadas garantia e efetivao do direito sade encontra-se inicialmente definida pela Constituio Federal. Por meio dos dispositivos constitucionais possvel identificar, com clareza, quais as competncias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios para o exerccio das funes de governabilidade, financiamento e prestao de servios de sade no territrio nacional. Inicialmente, convm destacar a forma como a Constituio Federal divide as competncias entre os seus diferentes entes federativos no que se refere ao exerccio das funes estatais de governabilidade e de prestao de servios pblicos de sade. Tais competncias tambm podem ser denominadas como competncias materiais dos entes federativos para a efetivao do direito sade. Nesse sentido, o Art. 23, II, da CF dispe ser competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios cuidar da sade e da assistncia pblica, da proteo e da garantia das pessoas portadoras de deficincia. A competncia comum definida pela Constituio Federal significa que todos os entes federativos do Brasil possuem atribuies solidrias voltadas ateno sade. Em outras palavras, significa dizer que as aes e servios pblicos de sade se situam dentro do plexo de deveres pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios. Esse modelo de organizao de competncias faz com que o Sistema nico de Sade seja formado, em verdade, pela soma dos subsistemas de sade federal, estaduais, municipais e do Distrito Federal, j que cada ente federativo possui o seu sistema
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de sade com direo nica em cada esfera de governo. Assim, existe, em cada ente federativo, um sistema de sade especfico: na Unio, o Sistema Federal de Sade; nos Estados, os Sistemas Estaduais de Sade; no DF, o Sistema Distrital de Sade, e nos municpios os Sistemas Municipais de Sade. A unio articulada e harmnica desses sistemas federativos de sade constituir o Sistema nico de Sade (SUS). A competncia material de prestao de servios pblicos de sade que cada ente federativo possui em relao ao SUS encontra-se, inicialmente, definida pela prpria Constituio Federal, que em seu Art. 200, incisos I a VIII, elenca algumas das competncias do Sistema nico de Sade. As competncias fixadas pela Constituio podem ser ampliadas pela Lei, como de fato foram pela Lei Federal n. 8.080/90 e por outros instrumentos normativos especficos. Podemos encontrar, nas competncias constitucionais do sistema pblico de sade, as atribuies necessrias para o exerccio da governabilidade, tais como a direo nica do sistema em cada esfera federativa (CF, Art. 198, I) e as atribuies ligadas vigilncia, controle e fiscalizao de bens, produtos e servios de sade e de interesse sade existentes no territrio nacional (CF, Art 200). A diviso de atribuies entre os entes federativos foi reforada pela Lei 8.080/90 e pelas normas infralegais que organizam o SUS. Tendo em vista a profuso de atribuies e o fato de que se deve racionalizar a distribuio das aes e servios pblicos de sade para o atendimento dos princpios da equidade e da regionalizao, bem como das diretrizes de integralidade, participao da comunidade e descentralizao, os entes federativos organizaram-se por meio de normas jurdicas infralegais pactuadas entre eles e editadas pelo Ministrio da Sade, dentre as quais destacam-se as Normas Operacionais Bsicas do SUS de 1996 (NOB/SUS-1996), as Normas Operacionais de Assistncia Sade de 2001 (NOAS/2001) e o Pacto Pela Sade de 2006.
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Nesse sentido, a ttulo de exemplo, a Portaria do Ministrio da Sade que instituiu a NOB/SUS-19964 afirma que as referidas normas operacionais tm como finalidade primordial promover e consolidar o pleno exerccio, por parte do poder pblico municipal e do Distrito federal, da funo de gestor da ateno sade dos seus muncipes (Art. 30, incisos V e VII e artigo 32, pargrafo 1, da Constituio Federal), com a consequente redefinio das responsabilidades dos Estados, do Distrito Federal e da Unio, avanando na consolidao dos princpios do SUS. Para aperfeioar a gesto do SUS, a NOB/SUS-1996 aponta para a reordenao do modelo de ateno sade no Brasil, na medida em que redefine: a) os papis de cada esfera de governo e, em especial, no tocante direo nica; b) os instrumentos gerenciais para que municpios e Estados superem o papel exclusivo de prestadores de servios e assumam seus respectivos papis de gestores do SUS; c) os mecanismos e fluxos de financiamento, reduzindo progressiva e continuamente a remunerao por produo de servios e ampliando as transferncias de carter global, fundo a fundo, com base em programaes ascendentes, pactuadas e integradas; d) a prtica do acompanhamento, controle e avaliao no SUS, superando os mecanismos tradicionais, centrados no faturamento de servios produzidos, e valorizando os resultados advindos de programaes ascendentes, pactuadas e integradas; e) os vnculos dos servios com seus usurios, privilegiando os ncleos familiares e comunitrios, criando, assim, condies para uma efetiva participao e controle social. A NOB/SUS-1996 divide a ateno sade em trs grandes campos. O primeiro o da assistncia, em que as atividades so dirigidas s pessoas, individual ou coletivamente, e que prestada no mbito ambulatorial e hospitalar, bem como em outros espaos, especialmente no domiciliar. O segundo grande campo
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Ministrio da Sade (MS). Portaria GM/MS 2.203, de 05 de novembro de 1996, denominada Norma Operacional Bsica do Sistema nico de Sade (NOB-SUS 01/96). Ministrio da Sade. 1996.

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da ateno sade o das intervenes ambientais, no seu sentido mais amplo, incluindo as relaes e as condies sanitrias nos ambientes de vida e de trabalho, o controle de vetores e hospedeiros e a operao de sistemas de saneamento ambiental (mediante o pacto de interesses, as normalizaes, as fiscalizaes e outros). O terceiro grande campo mencionado pela NOB/SUS-1996 o das polticas externas ao setor sade, que interferem nos determinantes sociais do processo sade/doena das coletividades, de que so partes importantes questes relativas s polticas macroeconmicas, ao emprego, habitao, educao, ao lazer e disponibilidade e qualidade dos alimentos. Os trs campos mencionados enquadram os chamados nveis de ateno sade, representados pela promoo, pela proteo e pela recuperao, nos quais deve ser sempre priorizado o carter preventivo.5 Como visto, a totalidade das aes e servios pblicos de sade realizada por um conjunto de estabelecimentos sujeitos aos princpios e diretrizes do SUS, organizados em rede regionalizada e hierarquizada e disciplinados segundo subsistemas, um para cada ente federativo. A lgica da descentralizao poltica e administrativa fixada pelas regras jurdicas atualmente vigentes transfere aos municpios a importante tarefa de realizar e prestar diretamente ou por terceiros conveniados ou contratados grande parte das aes e os servios pblicos de sade para a populao de seu territrio. Aos Estados cabe quatro papis fundamentais: exercer o papel de Gestor estadual do SUS; promover as condies e incentivar os municpios para que assuma a gesto da ateno sade de seus muncipes, sempre na perspectiva da ateno integral; assumir, em carter transitrio, a gesto da ateno sade daquelas populaes pertencentes a municpios que ainda no tomaram para si essa responsabilidade;
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Portaria GM/MS 2.203, DOU de 06 de novembro de 1996, denominada Norma Operacional Bsica do Sistema nico de Sade (NOB/SUS-1996): item 3 Campo da Ateno Sade. 91

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exercer o seu papel mais importante, que o de promover a harmonizao, a integrao e a modernizao dos sistemas municipais, compondo, assim, o SUS estadual. No que se refere ao Gestor Federal do SUS (Ministrio da Sade) a NOB/SUS-1996 identifica quatro papis bsicos: exercer a gesto do SUS no mbito nacional; promover as condies e incentivar o gestor estadual com vistas ao desenvolvimento dos sistemas municipais, de modo a conformar o SUS Estadual; fomentar a harmonizao, a integrao e a modernizao dos sistemas estaduais compondo, assim, o SUS Nacional; e exercer as funes de normatizao e de coordenao no que se refere gesto nacional do SUS. V-se, assim, que as competncias do SUS encontram-se bem definidas, cabendo aos seus gestores a execuo das aes e servios necessrios para a sua plena implementao. A definio dos papis dos gestores municipais, estaduais e federal fundamental para que o SUS se torne uma realidade e, mais do que isso, um sistema operacional e eficaz, um modelo de respeito dignidade humana e de organizao estatal para a promoo, proteo e recuperao da sade. A integrao entre os diversos gestores do SUS e a harmonizao das aes e servios realizados por suas diferentes instituies essencial para o aperfeioamento do Sistema. A NOB/SUS-1996, consciente dessa necessidade, criou instncias bsicas de articulao, definindo que o processo de articulao entre os gestores, nos diferentes nveis do Sistema, ocorre, preferencialmente, em dois colegiados de negociao: a Comisso Intergestores Tripartite (CIT) e a Comisso Intergestores Bipartite (CIB). Foram, portanto, criados colegiados de negociao, nos quais se renem os gestores do SUS responsveis legalmente pelo desenvolvimento das aes e servios pblicos de sade. Conforme detalha a NOB/SUS-1996, a CIT composta, paritariamente, por representao do Ministrio da Sade (MS), do Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade (CONASS) e do Conselho Nacional de Secretrios Municipais de
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Sade (CONASEMS). A CIB, por sua vez, composta igualmente de forma paritria, integrada por representao da Secretaria Estadual de Sade (SES) e do Conselho de Secretrios Municipais de Sade do Estado respectivo ou rgo equivalente. As concluses das negociaes pactuadas na CIT e na CIB so formalizadas em ato prprio do gestor respectivo (geralmente portarias baixadas pela direo do SUS competente para o ato um bom exemplo a prpria NOB que, pactuada na CIT, foi editada pelo Ministro da Sade). Importante notar que algumas dessas deliberaes podem necessitar de aprovao dos Conselhos de Sade, hiptese em que dever ser necessariamente submetida apreciao dos respectivos Conselhos. A diviso de competncias materiais entre os diversos entes federativos, detalhada pela NOB/SUS1996, foi sendo aprofundada por diversas normas infralegais posteriores, como a NOAS/20016 e o Pacto pela Sade.7 Percebe-se, assim, que as competncias do SUS encontram-se bem delineadas, desde a CF at as portarias que definem as divises de competncias para prestao de servios pblicos de sade no Brasil. As instncias de articulao criadas constituem importantes instrumentos para o aperfeioamento do SUS e vm assumindo, a cada dia, importncia estratgica para a implementao do sistema e a promoo, proteo e recuperao da sade no pas. Como se v, a competncia para a prestao de servios pblicos de sade no Brasil solidria entre Unio, Estados, Distrito Federal e municpios, que devem articular-se para dividir de forma harmnica e eficiente os servios a serem prestados em todo o territrio nacional e em todos os nveis de complexidade. Na configurao dos modelos jurdicos de gesto dos servios pblicos de sade a serem oferecidos por cada ente federativo,
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Ministrio da Sade. Portaria GM/MS 95, de 26 de janeiro de 2001, Normas Operacionais de Assistncia Sade - SUS. Ministrio da Sade. 2001. Ministrio da Sade. Portaria GM/MS 399, de 22 de fevereiro de 2006, Pacto pela Sade. Ministrio da Sade. 2006. 93

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cabe Unio a definio das normas gerais que orientam os modelos possveis de serem usados pelos entes federativos, tendo em vista a diviso federativa das competncias legislativas sobre sade, como a seguir.

reGULao coNStitUcioNaL SoBre o FiNaNciaMeNto daS aeS e SerVioS PBLicoS de Sade No BraSiL
Outro aspecto que influi direta e decisivamente sobre a efetivao do direito sade no Brasil o do financiamento. De fato, um sistema pblico de sade como o SUS necessita de um financiamento pblico permanente, constante e suficientemente equilibrado para que possa cumprir com o seu importante objetivo de promoo, proteo e recuperao da sade. Por essa razo a Constituio Federal tratou do financiamento das aes e servios de sade, sendo complementada pelas Leis Federais n. 8.080/90 e n. 8.142/90, bem como por normas operacionais do SUS emanadas por meio de atos normativos infralegais (em especial a NOB/SUS-1996, a NOAS/2001 e o Pacto pela Sade de 2006). No que diz respeito ao financiamento da sade, est previsto que este deve constar no oramento da seguridade social, conforme dispe o Art. 194 da CF.8 O financiamento da seguridade social, nos termos do Art. 195, feito por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A seguridade tambm conta com as contribuies sociais para o seu financiamento, expressas no Art. 195, I a IV. Outras contribuies sociais podem ser criadas para o financiamento da seguridade social, conforme previsto
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Dispe o Art. 194 da Constituio Federal: A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.

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no pargrafo 4 do Art. 195. Devido importncia da seguridade social para a garantia da dignidade do ser humano, especialmente os mais necessitados, a Constituio determina que as receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios destinadas seguridade social constem dos respectivos oramentos. Essa proposta especfica de oramento da seguridade social deve ser elaborada de forma integrada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos. No que diz respeito rea da sade, aps a promulgao da Emenda Constitucional n. 29, no ano de 2000, o Art. 198 da Constituio foi alterado para que nele fossem includas dispositivos especficos, vinculando recursos oramentrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios ao financiamento de aes e servios pblicos de sade. Atualmente, o financiamento da sade pblica no Brasil possui suas bases definidas pelos pargrafos 1 a 3 do Art. 198 da CF. Dispe o 1 do Art. 198 da CF que o SUS ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. Abre-se ao SUS, pelo Art. 198, 1, a possibilidade de contar com outras fontes de recursos alm daquelas expressamente definidas no mbito do oramento da seguridade social. A Emenda Constitucional n. 29/2000 acrescentou os 2 e 3 ao Art. 198, definindo expressamente algumas outras fontes de recursos do SUS e, mais ainda, vinculando recursos de todos os entes federativos para o financiamento de aes e servios pblicos de sade. A vinculao oramentria de recursos j era, na poca da aprovao da Emenda Constitucional n. 29, um instrumento utilizado para a educao (que possui recursos vinculados nos termos do Art. 212 da Constituio). A partir de uma iniciativa da frente parlamentar pelo direito sade, a Constituio de 1988 foi emendada para prever o uso desse instrumento para a garantia
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de financiamento perene s aes e servios pblicos de sade. Foi assim que surgiram os 2 e 3 do Art. 198 da Constituio, que trouxeram importante reforo para a proteo do direito sade. De acordo com o 2, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devem aplicar, anualmente, em aes e servios pblicos de sade, recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre os produtos de suas arrecadaes. De acordo com o 3 do Art. 198 da CF, uma lei complementar deve ser aprovada pelo Congresso Nacional para definir os percentuais de recursos a serem vinculados sade, bem como outros elementos essenciais para assegurar o financiamento da sade no Brasil.9 At a aprovao da Lei Complementar de que trata o 3 do Art. 198, o montante de recursos oramentrios a serem vinculados s aes e aos servios pblicos de sade pela Unio, Estados, Distrito Federal e municpios encontra-se definido pelas regras previstas nos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), Art. 77. De acordo com essas regras transitrias, no que se refere aos Estados e ao Distrito Federal, ficam vinculados 12% da arrecadao do Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), do imposto de transmisso causa mortis (ITCM), do imposto sobre a propriedade de veculos automotores (IPVA) e das transferncias constitucionais feitas pela Unio aos Estados e definidas nos Arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos municpios. No caso dos municpios e do Distrito Federal ficam vinculados 15% dos recursos provenientes da arrecadao do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), do Imposto de Transmisso Inter vivos, do Imposto sobre Servios (ISS) e das transferncias constitucionais feitas pela Unio aos municpios e definidas nos Arts. 158 e 159, inciso I, alnea b, e 3. No que se refere Unio, a regra a de aplicao de no mnimo
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At o presente momento, novembro de 2010, a lei complementar prevista pelo Art. 198, 3, da CF, ainda no foi aprovada.

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os recursos aplicados no ano anterior acrescidos da variao nominal do Produto Interno Bruto no perodo. Os recursos vinculados da Unio bem como os percentuais de 12% dos Estados e 15% dos Municpios foram definidos pelo Art. 77 do ADCT, inserido pela EC 29/2000 para tratar do perodo transitrio entre a promulgao da Emenda Constitucional e a aprovao da Lei Complementar de que trata o 3 do Art. 198. Para evitar a vacatio legis, o Art. 77 tratou de definir a aplicao dos recursos mnimos a ser realizada desde a promulgao da Emenda Constitucional, prevendo o 4 deste artigo que, na ausncia da Lei Complementar, a partir do exerccio financeiro de 2005 aplica-se Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios o disposto no referido artigo. A previso de Lei Complementar constante do 3 do Art. 198 autoriza o legislativo federal a alterar os percentuais estabelecidos transitoriamente pela Constituio, podendo aument-los ou diminu-los conforme a necessidade. A Lei Federal n. 8.080/90 tambm tratou do financiamento do SUS, detalhando a Constituio. O seu Art. 31 dispe que o oramento da seguridade social destinar ao Sistema nico de Sade (SUS) de acordo com a receita estimada, os recursos necessrios realizao de suas finalidades, previstos em proposta elaborada pela sua direo nacional, com a participao dos rgos da Previdncia Social e da Assistncia Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Oramentrias. No que diz respeito gesto financeira dos recursos destinados sade, o Art. 33 da Lei Federal n. 8.080/90 prev que os recursos financeiros do Sistema nico de Sade (SUS) sero depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuao, e movimentados sob fiscalizao dos respectivos Conselhos de Sade. O 1 do referido artigo prev que, na esfera federal, os recursos financeiros, originrios do Oramento da Seguridade Social, de outros Oramentos da Unio, alm de outras fontes, so administrados pelo Ministrio da Sade, por meio do Fundo Nacional de Sade.
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A Lei Federal n. 8.142/90 veio complementar a questo da gesto financeira dos recursos destinados ao SUS, estatuindo que todos os entes federativos Unio, Estados, Distrito Federal e municpios devem instituir Fundos de Sade. A obrigatoriedade vem da previso feita pelo seu Art. 4, que dispe que os municpios, os Estados e o Distrito Federal somente recebero os repasses federais e estaduais (no caso dos municpios) quando contarem com um Fundo de Sade. o que se depreende do teor do pargrafo nico deste mesmo artigo, que expressamente menciona que o no atendimento pelos Municpios, ou pelos Estados, ou pelo Distrito Federal, dos requisitos estabelecidos neste artigo, implicar em que os recursos concernentes sejam administrados, respectivamente, pelos Estados ou pela Unio. Esse dispositivo deve ser compreendido juntamente com o 4 do art. 34 da Lei Federal n. 8.080/90, que dispe que o Ministrio da Sade acompanhar, por meio de seu sistema de auditoria, a conformidade programao aprovada da aplicao dos recursos repassados a Estados e municpios. Constatada a malversao, desvio ou no aplicao dos recursos, caber ao Ministrio da Sade aplicar as medidas previstas em lei. Finalmente, as autoridades responsveis pela distribuio da receita efetivamente arrecadada devem transferir automaticamente ao Fundo Nacional de Sade (ou aos fundos municipais ou estaduais, respectivamente) os recursos financeiros correspondentes s dotaes consignadas no Oramento da Seguridade Social, a projetos e atividades a serem executados no mbito do SUS. O critrio legal definido para o repasse de recursos da seguridade social para a sade est previsto no pargrafo nico do Art. 34 da Lei Federal n. 8.080, que dispe: Na distribuio dos recursos financeiros da Seguridade Social ser observada a mesma proporo da despesa prevista de cada rea, no Oramento da Seguridade Social. O financiamento da sade um fator fundamental para que os diferentes modelos jurdicos de gesto de servios pblicos de sade possam funcionar adequadamente. Independentemente
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do modelo jurdico adotado para a prestao de servios pblicos de sade, o financiamento pblico desses servios disciplinado por um conjunto de normas jurdicas que disciplinam a forma tanto de repasse dos recursos para os prestadores de servio quanto de controle e prestao de contas destes prestadores com relao aos custos dos servios prestados. Para a presente pesquisa, o financiamento da sade interessa ser bem compreendido na medida em que cada modelo jurdico possui uma forma de receber, gastar e prestar contas dos recursos pblicos que administram. Assim, devero ser analisados, nesta pesquisa, os mecanismos por meio dos quais os diferentes modelos recebem recursos financeiros pblicos, despendem estes recursos para a prestao dos servios de sade e, finalmente, prestam contas s instituies internas e externas de controle, tais como os Conselhos de Sade e os Tribunais de Contas.

o PaPeL do Poder JUdicirio Na eFetiVao do direito Sade No BraSiL

De acordo com a Constituio Federal, o Poder Judicirio responsvel por assegurar direitos no Brasil. O Art. 5, XXXV, dispe que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Como visto, a sade foi reconhecida como direito fundamental pela CF, cabendo ao Estado o dever de assegurar este direito. Ao Poder Legislativo compete elaborar as leis que garantam as condies sociais e instrumentais necessrias para a execuo de polticas sociais e econmicas que visem reduo dos riscos sade e ao acesso universal e igualitrio s aes e aos servios pblicos para a promoo, proteo e recuperao da sade (CF, Arts. 6 e 196 a 200). Ao Poder Executivo compete organizar a rede de servios pblicos de sade, direta ou indiretamente, por meio do Sistema nico de Sade (SUS). E ao Poder Judicirio compete apreciar todas as demandas que chegarem ao seu conhecimento sobre leses ou ameaas de leses ao direito
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sade, uma vez que esse direito foi expressamente reconhecido pela Constituio e pelas leis. O reconhecimento da sade como direito em 1988 provocou um aumento consistente e acelerado no nmero de demandas por sade junto ao Poder Judicirio. Aes judiciais pedindo providncias do Estado para assegurar o direito de acesso a medicamentos, cirurgias, prteses, aes de vigilncia sanitria, dentre outros servios de sade, vm se tornando comuns nas diversas comarcas do pas. Juzes que antes nunca tinham ouvido falar em direito sanitrio comeam agora a deparar-se com questes de alta complexidade relacionadas com demandas judiciais que pedem acesso servios de sade estatais. A pesquisa organizada pela Escola de Sade Pblica de Minas Gerais (ESP-MG), que acompanha as aes que tramitam no Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG)10 apenas um exemplo de como o papel do Poder Judicirio para a efetivao do direito sade tornou-se rotina no Estado Democrtico de Direito brasileiro. Esse movimento salutar e representa importante avano na consolidao das instituies democrticas no Brasil. O aumento da atuao do Poder Judicirio na efetivao do direito sade vem provocando reaes positivas deste poder estatal. Verifica-se um esforo do Judicirio para que o seu papel seja cumprido com eficcia e de forma equilibrada. Nesse sentido, destacam-se a Audincia Pblica organizada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, para discutir com a sociedade o que vem sendo chamado de judicializao da sade,11 a recomendao do Conselho Nacional de Justia (CNJ) para que os juzes aumentem o seu conhecimento
Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais (ESP/MG). Pesquisa em Direito Sanitrio. Sistema de pesquisa em Direito Sanitrio. Disponvel em: <HTTP://spdisa.gti.esp.mg.gov.br/login.php>. 11 O material completo sobre esta Audincia Pblica pode ser acessado no seguinte stio eletrnico: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.as p?servico=processoAudienciaPublicaSaude>.
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sobre o direito sanitrio12 e, finalmente, a criao do Frum Nacional Judicirio na sade.13 A Audincia Pblica, convocada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, ouviu 50 especialistas, entre advogados, defensores pblicos, promotores e procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores e usurios do SUS, nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7 de maio de 2009. Os resultados dessa audincia foram bastante proveitosos, destacando-se a aprovao da Recomendao n. 31, no mbito do CNJ, que recomenda aos Tribunais a adoo de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficincia na soluo das demandas judiciais envolvendo a assistncia sade. Finalmente, como importante movimento do Poder Judicirio para o aperfeioamento de sua participao na defesa do direito sade, foi aprovada, pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), durante a sua 102 sesso plenria, uma resoluo que instituiu o Frum Nacional do Judicirio para o monitoramento e a soluo de demandas relativas assistncia sade. O Frum Nacional do Judicirio para Assistncia Sade foi criado pelo CNJ aps a Audincia Pblica n. 4, realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para discutir o aumento das aes judicirias na rea de sade, como por exemplo, obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos, tratamentos e disponibilizao de leitos hospitalares, no setor tanto pblico quanto privado. De acordo com a Agncia de Notcias do CNJ, a criao do frum fruto da preocupao do CNJ com o elevado nmero de demandas judiciais sobre sade no Brasil, em fenmeno conhecido como judicializao da sade. Trata-se de um tema
A Recomendao n. 31, de 07/04/2010, pode ser acessada no stio eletrnico <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&task= view&id=10547&Itemid=515>. 13 Frum nacional judicirio na sade.
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que envolve os trs poderes constitudos e toda a sociedade. De acordo com o Ministrio da Sade, os gastos do rgo s com a compra de medicamentos por determinao judicial vm aumentando consideravelmente no decorrer dos anos. Segundo o MS, foram gastos R$ 2,4 milhes, em 2005; R$ 7,6 milhes, em 2006; R$ 17,3 milhes, em 2007; e R$ 52 milhes, em 2008.14

coNSideraeS FiNaiS
A Constituio de 1988 estabelece que o Brasil um Estado Democrtico de Direito, consolidando a soberania popular e organizando o Estado em trs poderes harmnicos e independentes entre si. Ao reconhecer a sade como direito de todos e dever do Estado, a Constituio impe a cada um dos poderes estatais um plexo de atribuies que devem ser verificadas pelo Executivo, pelo Legislativo e pelo Judicirio. Cada um dos poderes estatais deve agir, no mbito de suas funes, para a efetivao do direito sade no pas, sendo que ao Poder Executivo compete a execuo das polticas pblicas sociais e econmicas que visem efetivao do direito sade, especialmente por meio do Sistema nico de Sade. O Poder Legislativo, por meio da definio das regras gerais que regem a ao estatal, e o Poder Judicirio, por meio da atuao jurisdicional voltada proteo dos direitos assegurados pela Constituio e legislao vigente, possuem funes essenciais concretizao da sade como direito no pas. A harmonia entre os poderes estatais para a efetivao do direito sade ser conquistada por meio do constante dilogo democrtico e institucional entre esses poderes estatais, preferencialmente mediados, sempre, pela ativa e permanente participao
14

Agncia CNJ de Notcias. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=10534&Itemid=675>. Acesso em: 20 nov. 2010.

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popular. Trata-se de dinmica natural do Estado de Direito, extremamente salutar para o aperfeioamento dos mecanismos de proteo dos direitos humanos e das prprias aes estatais rumo a uma sociedade mais justa e mais fraterna.

reFerNciaS
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 2010. BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <http:// www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2010. BRASIL. Relatrio da Comisso Nacional de Determinantes Sociais em Sade CNDSS, 2008. Disponvel em: <http://www.determinantes.fiocruz.br/>. BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: Para uma teoria geral da poltica. Traduo Marco Aurlio Nogueira. 9a ed. So Paulo: Paz e Terra, 2001. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 26 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 209 e 215 CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3. Ed., Editora Almedina, Coimbra, 1998 DALLARI, Dalmo de Abreu. Normas Gerais sobre Sade: Cabimento e Limitaes. Programa nacional de Controle de Dengue: Amparo Legal execuo das aes de campo. Braslia:Funasa/ Ministrio da Sade, 2002 DEMO, Pedro. Metodologia do conhecimento cientfico. So Paulo: Altas, 2000. FAGOT-LARGEAULT, Anne. Reflexes sobre a noo de qualidade de vida. Revista de Direito Sanitrio, v. 2, n. 2, p. 82-107, jul. 2001.
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GALLIEZ, Paulo. A defensoria Pblica o Estado e a cidadania. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade Volume 2. Rio de Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1997. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. HERKENHOFF, Joo Baptista. Direito e utopia. So Paulo: Acadmica, 1990. HUME, David. Tratado da natureza humana: uma tentativa de introduzir o mtodo experimental de raciocnio nos assuntos morais. So Paulo: UNESP, 2001. LEJBOWICZ, Agns. Philosophie du Drot International: limpossible capture de lhumanit. Paris: Presses Universitaires de France, 1999. LEFEVRE, F.; LEFEVRE A. M. C. Depoimentos e discursos uma proposta de anlise em pesquisa social. Braslia: Lber Livro Editora, 2005. p. 25. NIKEN, Pedro. El Concepto de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Serie Estudos de Derechos Humanos: 1994. Tomo I, p. 22. OMS. The WHOqOL Group. Development of the WHOqOL: Rationale and Current Status. International. Journal of Mental Health, v. 3, n. 23, p. 28, 1994. PAIM, J. S.; TEIXEIRA, C. F. Poltica, Planejamento e gesto em sade: balano do estado da arte. Revista de Sade Pblica, 2006, 40 (N Esp): 73-78. RELATRIO DA COMISSO NACIONAL DE DETERMINANTES SOCIAIS EM SADE. Disponvel em: <http://www.determinantes. fiocruz.org.br>. Acesso em: 20 mar. 2008. RESTA, Eligio. Diritti umani. Torino: UTET, 2006. Indito. RESTA, Eligio. Il Diritto fraterno. Laterza, 2002. RESTA, Eligio. La certezza e la speranza. 2. ed. Roma: Bari, 1992.
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ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Repblica e Federao no Brasil. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1997. RODOT, Stefano. La vita e le regole Tra diritto e non diritto. Milano: Feltrinelli, 2006. SACCHERI, Tullia; MASULLO, Giuseppe; MANGONE, Emiliana. Sociologia della Salute. Fondamenti e Prospectiva. Mercato San Severino/C.E.I.M. Editrice, 2008. TRIVIOS, Augusto. Introduo pesquisa em cincias sociais: a pesquisa qualitativa em educao. So Paulo: Atlas, 1987.

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CAPTULO V
O PRESSUPOSTO DA FRATERNIDADE COMO CONDIO PARA A EFETIVAO DO DIREITO SADE
Sandra Regina Martini Vial1

iNtrodUo
Il diritto fraterno, dunque, mette in evidenza tutta la determinatezza storica del diritto chiuso nellangustia dei confini statale e coincide con lo spazio riflezione legato al tema dei diritti uman.2

A sade sempre foi tema em destaque em qualquer sociedade e em qualquer perodo. Atualmente, as discusses tm tomado
1

Doutora em Direito, Evoluzione dei Sistemi Giuridici e Nuovi Diritti, Universit Degli Studi di Lecce e ps-doutora em Direito, Universit Degli Studi di Roma Tre. professora da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, da Fundao do Ministrio Pblico, da Scuola Dottorale Internazionale Tullio Ascarelli e professora visitante da Universit Degli Studi di Salerno. diretora da Escola de Sade Pblica do Rio Grande do Sul, membro do Conselho Superior da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado do Rio Grande do Sul (FAPERGS). Endereo: Avenida Guaba, 10091, Ipanema, Porto Alegre. E-mail: srmvial@terra.com.br. O direito fraterno, ento, coloca em evidncia toda a determinao histrica do direito fechado na angstia dos confins estatais e coincide com o espao de reflexo legado ao tema dos direitos humanos. [Traduo livre]. 107

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novas dimenses, j que vivemos em uma sociedade nica, num mundo globalizado, na era da incluso universal. A era dos direitos no coincide com o acesso a estes direitos; por isso, os mais diversos sistemas sociais devem constantemente responder a demandas de complexidade crescente. O sistema do direito, que por muito tempo ficou distante do sistema da sade, passa a ter uma funo importante na efetivao do direito fundamental sade. Assim, o direito, como afirma Resta, no pode mais estar ligado aos confins do prprio Estado, mas precisa ultrapassar os limites geogrficos e polticos para que efetivamente tenhamos uma dimenso fraterna no convvio social. Muitos atores esto envolvidos no processo de efetivao do direito ao direito sade; aqui tambm necessrio ultrapassar o limite do sistema da sade e ver como o sistema do direito opera. Este o principal objetivo do artigo: mostrar como alguns operadores do direito atuam no sentido da concretizao deste fundamental direito. Deste modo, apresentaremos alguns resultados parciais da pesquisa Construindo uma rede colaborativa para favorecer a participao popular, realizada em 2008-2009 pelo Centro de Estudos em Direito Sanitrio (CEPEDISA) em parceria com seis centros de referncia, que formam uma Rede em Defesa da Sade (REDS).3 Esta rede foi constituda a partir de convnio com as seguintes instituies: Fiocruz DIREB, Universidade do Estado do Amazonas, Universidade Federal da Paraba, Universidade de Montes Claros e Faculdades Santo Agostinho, Universidade do Vale do Rio dos Sinos e Escola de Sade Pblica, Centro de Estudos e Pesquisa de Direito Sanitrio e Ncleo de Pesquisa em Direito Sanitrio. Os resultados que apresentaremos so apenas da pesquisa realizada no Centro de Referncia da Regio Sul, ou seja: Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) e Escola de Sade Pblica do Rio Grande do Sul (ESP). Alm da apresentao destes resultados das entrevistas realizadas com delegados de polcia e
3

Para maiores informaes, acessar o endereo eletrnico <http://www. cepedisa.org.br/reds/index.shtml>.

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defensores pblicos, tambm traremos, ainda que de modo sinttico, a metateoria do Direito Fraterno, pois acreditamos que ela muito til para a anlise dos fenmenos sociossanitrios.

PreSSUPoStoS do direito FraterNo e SUa reLao coM o direito a ter direito Sade
H um senso vagamente anacronstico na fraternidade Resta, 2006

Abordaremos os pressupostos da metateoria do Direito Fraterno relacionando-o com o sistema da sade. Apostamos, com Eligio Resta4, na fraternidade como um caminho para a consolidao

Eligio Resta, professor da Universidade de Roma Tre, desde os anos 1990 vem estudando e estruturando uma nova metateoria Direito Fraterno para a anlise da complexidade da sociedade atual. Para entendermos esta abordagem, importante, tambm, apresentar seu formulador. Eligio Resta socilogo do Direito, professor da Universit Roma Tre. De 1998 a 2002, foi integrante laico do Conselho Superior da Magistratura eleito pelo Parlamento, onde foi Presidente da Comisso Conciliar competente pelo Regulamento. Tambm foi vice-presidente da Comisso de Reforma, da Comisso para a Magistratura Honorria e da Comisso de Formao dos Magistrados. membro do Comit Cientfico da ONU sobre temas que versam sobre legalidade. Est no Comit Cientfico do Centro de Preveno e Defesa Social, do qual scio-fundador. Atualmente, faz parte do grupo internacional de estudos sobre a Constituio Europeia. codiretor das revistas Sociologia del Diritto e Politica del Diritto, est no comit de redao de Dei Delitti e delle Pene, Poder y Control, Rivista dellAmministrazione Pubblica, Quaderni del Pluralismo, Diritto Romano Attuale e tambm no comit cientfico da revista Democrazia e Diritto, da Filosofia e Questioni Pubbliche e da revista Minorigiustizia, alm de estar no Comit de Consulta da Revista Giustizia e Costituzione. Colaborou com numerosas revistas italianas e estrangeiras. Algumas obras que publicou foram: Le ipotesi della sociologia del diritto, Bari, Adriatica, 1972; Conflitti sociali e giustizia, De Donato, Bari, 1977; Diritto e trasformazione sociale, Bari, Laterza, 1978; Diritto e sistema politico, Torino, 109

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dos direitos fundamentais, pois o resgate deste pressuposto iluminista, ao mesmo tempo que traz novos desafios, resgata a velha ideia de ver o outro como um outro EU; mais do que isso, a fraternidade est fundada na lei da amizade, no compartilhar, no pactuar. Talvez por isso ela tenha ficado escondida nas masmorras da Revoluo Francesa, mas preciso resgat-la e a sade , sem dvida, um bom lugar para desvelar este pressuposto.

direito Sade Por Meio de PactoS

O Direito Fraterno se apresenta como uma aposta, em que o outro um outro-eu, meu irmo, algum com quem fao pactos. No por acaso que hoje falamos no Pacto pela Sade, como observamos pelo prprio enunciado de tal documento, que afirma ser um compromisso pblico dos setores do SUS com base nos princpios constitucionais. Para que todos tenham direito sade, necessrio efetivar o pacto pela vida, a defesa do Sistema nico de Sade e a gesto deste mesmo sistema. Ora, sem compartilhar com o outro como um outro-eu, impossvel pensar na vida, at porque difcil definir seu incio ou seu fim; vide, como exemplo, as grandes discusses atuais a respeito das clulas-tronco e de outras questes vinculadas a temas de Biotica e Biodireito. neste sentido que os mais diversos operadores do sistema do direito, entre eles delegados de polcia e defensores pblicos, tm um importante papel na efetivao do direito ao direito sade.
Loescher, 1982; Lambiguo diritto, Milano, Angeli, 1984; La certezza e la speranza. Saggio su diritto e violenza, Roma-Bari, Laterza, 1992; La certezza y la esperanza, Paids, Barcelona, 1996; Poteri e diritti, Torino, Giappichelli editore, 1996; La soberania, Paids, Barcelona,1997 (con R. Bergalli); La certezza e la speranza, Roma-Bari, II edio, 1996; Le stelle e le masserizie. Paradigmi dellosservatore, Roma-Bari, Laterza, 1997; Linfanzia ferita, I e II edizione, Roma-Bari, Laterza 1998; Il diritto fraterno, Laterza, Roma-Bari, 2003 (II ed.); Le parole della legge, 2007; Diritto Vivente, Bari, Laterza, 2008. 110

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Ora, se vejo o outro atravs de mim, temos novos pactos a fazer pela sade e no poderemos mais aceitar que os nveis de sade sejam diferentes conforme a renda ou escolaridade, por exemplo. o que nos alerta o relatrio da CNDSS (BRASIL, 2008, p. 25):
A Regio Nordeste, como esperado, apresenta as maiores taxas de mortalidade na infncia em todos os quintis de renda, particularmente no primeiro quinto, embora a tendncia histrica seja tambm de queda no decorrer dos anos. Se, em 1990, a taxa era de 95,7%, declina para 64% em 2000 e 56,4%, em 2005. Importante destacar que, quando esse estrato comparado com o das demais regies do Centro-Sul, constata-se diminuio nos diferenciais, no decorrer dos anos.

Diante disso, podemos questionar: a quem pertence o corpo das crianas nascidas nos nordestes do mundo? De que modo consideraremos estas crianas desde a perspectiva do pressuposto da fraternidade, da solidariedade? que regras mnimas de convincia estamos estabelecendo? que juramentos conjuntos fazemos? Estas respostas certamente podem e devem ser dadas pelas polticas socias, que de algum modo devem ter em conta populaes como esperado tradicionalmente mais vulnerveis. O Direito Fraterno nos faz ver a necessidade no mais de um soberano que explora, mas de um soberano que, perdendo sua posio superior, um irmo, um outro-eu. Ainda, seguindo as reflexes de Rodot, podemos pensar na questo da morte (RODOT, 2006), da apropriao do corpo, na cura das doenas. quando observamos diferenas to significativas com relao mortalidade infantil, vemos que os determinantes sociais, aliados ineficcia das polticas pblicas, agravam a situao. A dignidade de morrer remete a dinmicas sociais sempre mais intricadas, e revela uma inalienvel raiz tecnolgica. quem morre? Essa uma reflexo sobre o mundo em que vivemos, que pode produzir morte mesmo onde seria evitvel.
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Ainda podemos vincular as ideias de pactuao e de acordo atravs da proposta recente contida no Pacto pela Sade7, no qual aparece claramente a necessidade de dilogo entre os mais diversos nveis. Todos os artigos de tal pacto nos levam a esta reflexo da continuidade, como podemos observar desde o primeiro artigo at os finais:
Art. 1 Instituir um nico processo de pactuao, unificando o Pacto da Ateno Bsica, o pacto de indicadores da Programao Pactuada e Integrada da Vigilncia em Sade PPIVS e os indicadores propostos no Pacto pela Sade. [...] Art. 5 As metas pactuadas pelos municpios, os Estados, o Distrito Federal e a Unio devero passar por aprovao dos respectivos Conselhos de Sade. Art. 6 A Secretaria Estadual de Sade deve pactuar as metas estaduais e municipais na Comisso Intergestores Bipartite (CIB) e encaminhar Comisso Intergestores Tripartite (CIT) as metas estaduais para homologao, at 30 de maro de cada ano. Pargrafo nico. O Distrito Federal encaminhar suas metas Comisso Intergestores Tripartite para homologao.5

Para efetivar uma poltica de sade adequada, necessrio que os atores envolvidos participem do processo desde sua gesto at sua implementao. neste sentido que o direito sade pode ser resgatado e efetivado, pois no basta dizer que sade um direito do cidado e um dever do Estado; preciso criar condies para que este direito seja efetivado, e isso se dar somente
5

PORTARIA n 91/GM DE 10 DE JANEIRO DE 2007. Regulamenta a unificao do processo de pactuao de indicadores e estabelece os indicadores do Pacto de Sade, a serem pactuados por municpios, Estados e Distrito Federal.

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por meio de polticas pblicas que respeitem as diferenas locoregionais, mas que apresentem uma estrutura global, pois os problemas de sade no so territorialmente limitados.

a UNiVerSaLizao do direito Sade

No segundo pressuposto do Direito Fraterno, nos deparamos com a ideia da no limitao geogrfica e/ou poltica para o respeito aos direitos. Assim, o direito sade deve ser um direito universalmente reconhecido; no deveria se limitar aos contornos do Estado-Nao, pois nele mesmo observamos diferenas significativas, como apresenta o Relatrio de Determinantes Sociais em Sade, no qual os indicadores sociais revelam grande disparidade:
[...] dados atualizados que mostram as grandes disparidades ainda existentes em indicadores de emprego e distribuio de renda por regio e por cor da pele. Vale notar que em 2006 cerca de 23% das famlias na regio nordeste tinham uma renda per capita inferior a at do salrio mnimo, enquanto esse percentual era de 5,5% na regio sul. Da mesma forma, a proporo de pobres na populao nordestina em 2005 era cerca de trs vezes maior que a do Sul.

Note-se que, em alguns pases da Europa, o direito sade assegurado independentemente da cidadania europeia. O complicador que, aps o atendimento, os servios pblicos de sade acabam sendo informados sobre os procedimentos para as instituies que podero controlar os extracomunitrios, e a se coloca em pauta no os pressupostos do Direito Fraterno, mas os do direito paterno, do direito de um soberano. Sobre esta questo, Eligio Resta faz uma importante crtica:
[...] Del resto si parla molto dellesperienza europeia come erede della tradizione del cosmopolitismo e di quel singolare illuminismo 113

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che se ne faceva portavoce; e sono proprio alcune delle sue pi significative caratteristiche che tornano oggi in questo presente costituzionale. Vale per questo presente costituzionale quello che il paradosso dei diritti umani: essi possono esser presi sul serio soltanto a patto che si svouti lumanit di qualsiai senso teologico e ci si renda conto que tutto dipende da quello che noi vogliamoche siano lumanit e i nostri diritti (2002, p. 53-54). 6

Mais que esta discusso sobre o direito de ser cidado, preciso notar que constituies, leis, acordos inrternacionais j definem, desde muito, a necessidade da universalizao do direito a condies bsicas de vida e, portanto, condies para que a populao mundial tenha acesso a bens que determinem boa qualidade de sade. Podemos pensar na questo da gua, pois, sem ela, impossvel falar em sade. A questo : possvel fazer sociedade diante da realidade de desrespeito aos bens comuns da humanidade? H crescente privatizao dos meios teis para a vida na terra, no somente da gua, mas inclusive da vecchiaia, na qual cada um deve ter um plano privado para garantir a vida depois dos 65 anos. Afirma Pretella (2005) que parece que o homem no mais gestor nem proprietrio de nenhum bem de interesse geral, tendo perdido todos os vnculos pelo fato de no ter mais nada em comum com os outros homens. Ora, no ter nada mais em comum significa perder o sentido da prpria comunidade, mas o sentido da comunidade ultrapassa a questo da soberania dos estados.
6

De resto, se fala muito da experincia europeia como hereditria da tradio do cosmopolitismo e daquele singular iluminismo que se faz a porta-voz e so propriamente algumas das suas mais significativas caractersticas que se tornam hoje este presente constitucional. Vale para este presente constitucional aquele que o paradoxo dos direitos humanos: esses podem ser levados a srio somente quando a humanidade se esvaziar de sentido teolgico. [Traduo Livre]

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direito Sade e o doGMa da SoBeraNia doS eStadoS

Os pressupostos da metateoria do Direito Fraterno so interligados e torna-se difcil separ-los em alguns momentos. Entretanto, fazemos isso apenas para poder analis-los com maior ateno. assim que se apresenta o terceiro pressuposto do Direito Fraterno, que trata de dar uma nova dimenso para o entendimento dos direitos humanos e, portanto, do direito sade:
Senza il superamento del dogma della sovranit degli stati, non si potr mai seriamente porre il problema del pacifismo. Solo per um certo periodo di tempo, pi o meno lungo, lumanit, dice Kelsen, si divide in stati: e non detto che lo debba fare per sempre. Lo stato appare come um prodotto relativo di un tempo storico ben definito, che coincide com questo tempo convenzionalmente chiamato modernit. Superare il dogma della sovranit deve essere allora il compito infinito che una cultura giuridico-politica deve faticosamente portare avanti (RESTA, 1992, p. 9).7

Estas reflexes levaram o autor a pensar em um outro tipo de direito, fundamentado na obrigatoriedade universalista de respeitar os direitos humanos. Vislumbra-se que o Direito Fraterno est no mbito dos temas referentes aos direitos humanos e da
7

Sem a superao do dogma da soberania dos Estados, no se poder nunca abordar o problema do pacifismo. Seriamente, s por um certo perodo de tempo, mais ou menos longo, a humanidade, disse Kelsen, se divide em Estados, e no foi dito que deva ser assim para sempre. O Estado aparece como um produto relativo de um tempo histrico bem definido, que coincide com esse tempo convencionalmente chamado modernidade. Superar o dogma da soberania deve ser ento a tarefa infinita que uma cultura jurdico-poltica deve, com fadiga, levar adiante. [Traduo livre] 115

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necessidade de sua universalizao. Estes se destinam a todo e qualquer ser humano, no porque ele pertena a um ou outro territrio, siga esta ou aquela cultura ou, ainda, tenha uma descendncia determinada, mas to somente porque tem humanidade. um direito que tem como fundamento a humanidade, o ter humanidade, uma humanidade repleta de diferenas compartilhadas e de uma comunho de juramentos, de comprometimentos, de responsabilidades. Nos pontos anteriores, j refletimos sobre a dificuldade de superar esta barreira da soberania; porm, quando pensamos a respeito da efetividade do direito sade, esta questo precisa ser revista, pois no podemos pensar que as doenas e seus agentes transmissores respeitem os limites territoriais. As grandes epidemias j sinalizam para esta questo desde muito tempo; basta pensar nas grandes pestes que acometeram a humanidade. Eligio Resta nos faz ver que a fraternidade, que somente agora se aproxima das discusses cientficas, vem para demarcar o que no queremos ver; vem para dizer que todas as evidncias histricas nos levam a buscar alternativas em relao aos direitos fechados nos limites do Estado-Nao:
Il diritto fraterno, dunque, mette in evidenza tutta la determinatezza storica del diritto chiuso nellangustia dei confini statali e coincide con lo spazio di riflessione legato al tema dei diritti umani, con una consapevolezza in pi: che lumanit simplicemente luogo comune, solo allinterno del quale si pu pensare rinonoscimento e tutela (RESTA, 2002, VIII).8
8

O direito fraterno, ento, coloca em evidncia toda a determinao histrica do direito fechado na angstia dos confins estatais e coincide com o espao de reflexo legado ao tema dos direitos humanos com um entendimento a mais: que a humanidade simplesmente o lugar comum somente no interior do que se pode pensar reconhecimento e tutela. [Traduo livre]

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Assim, a sociedade atual o locus tanto do respeito como do desrespeito aos e com os direitos humanos. isso que refora Resta com o quarto pressuposto da metateoria do Direito Fraterno.

a HUMaNidade da HUMaNidade do direito Sade

Ao verificarmos os determinantes sociais da sade e, portanto, o direito a ter direito a uma sade digna, observamos que a efetivao deste direito fundamental s pode se dar, na nossa sociedade, por meio dela prpria, ou seja, por mecanismos capazes de implement-lo como o direito informao, ainda que no possam se limitar a ele.
Um determinante social da sade, cuja importncia nem sempre reconhecida com o destaque que merece, o acesso informao. De fato, o acesso a fontes e fluxos de informao em sade aumenta o conhecimento e a capacidade de ao, permitindo a adoo de comportamentos saudveis e a mobilizao social para a melhoria das condies de vida. Por outro lado, a falta de acesso de grandes setores da populao ao conhecimento e informao diminui seriamente sua capacidade de decidir e atuar em favor de sua sade e da coletividade (BRASIL, 2008).

No podemos falar em direito sade sob a perspectiva da metateoria do Direito Fraterno se no considerarmos os mais variados fatores, especialmente, neste caso, o acesso informao. Logicamente, no basta t-lo e no saber como utiliz-lo; por isso, importante diferenciar informao de conhecimento. Outro aspecto relevante a relao entre saber e poder, bem explorada por Michel Foucault, especialmente no texto Microfsica do Poder. S poderemos falar em respeito aos direitos fundamentais se a populao tiver conhecimento, estiver empoderada de suas condies de vida e de seu direito a ter direitos. A fraternidade que
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ficou escondida nas masmorras da Revoluo Francesa reaparece justamente para desvelar paradoxos. Assim, ao mesmo tempo que vivemos na Era da Informao e na Era da Incluso Universal, conhecemos pouco sobre nossas condies de vida, sobre os efeitos dos agrotxicos nos nossos alimentos, os efeitos da poluio... a tal incluso que muitas vezes se d pela excluso. Os processos de excluso se fortalecem quando a populao no tem acesso informao, ao conhecimento e educao. Novamente, podemos nos reportar ao relatrio, que informa que nveis baixos de educao e falta de sade andam em conjunto. Alm disso, outro dado deve ser considerado quando pensamos na anlise do direito sade a partir do Direito Fraterno: tratase das diferenas referentes cor da pele. Sabe-se que a maior parte dos analfabetos brasileiros negra, que o nmero de anos frequentado nas escolas maior entre os brancos do que entre os negros e que a taxa de analfabetismo no Nordeste quatro vezes maior do que no Sul. Aqui nos encaminhamos para outro aspecto resgatado pelo autor do Direito Fraterno: quem amigo da humanidade?

a No VioLNcia e o direito Sade

Antes de entrarmos na questo da violncia como um problema de sade, importante resgatar as observaes de Resta sobre o amigo da humanidade:
Amico dellumanit dunque individuo morale e razionale che consapevolmente conosce i rischi ma gandhianamente scommette sullesistenza di un bene comune che il bene dellumanit in se stesso. Paradossalmente amico dell uamnit chi condivide il senso dellumanit e se ne sente parte facendosi carico anche dell esistenza del nemico; non lo demoniza n lo pone fuori, in un altro mondo, ma ne assume internamente il problema. La rivalit dunque con se stessi, dentro la stessa 118

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umanit: cos lo amico dellumanit non il semplice contrario del nemico, ma qualcosa di diverso, e grazie alla sua diversit, capace di superare il carattere paranoico dell opposizione (RESTA, 2002, p. 27).9

No campo da sade, se no nos faltam paradoxos para serem desvelados, tambm no nos faltam amigos da humanidade. Embora tenhamos significativo aumento da violncia, vemos que, cada vez mais, o amigo da humanidade o contrrio do inimigo. quando tratamos a violncia como um problema de sade, pretendemos desvelar exatamente este paradoxo.

o direito Sade e coMo o direito FraterNo ULtraPaSSa oS LiMiteS do eStado

As doenas no respeitam os limites territoriais. Elas se alastram sem pedir licena e, se continuarmos adotando medidas regionais, no conseguiremos eliminar determinadas doenas; por isso, o Direito Fraterno fundamental para enfrentar os problemas da nuda vita. Os pressupostos da metateoria do Direito Fraterno podem ser teis para compreender o auxlio que diversos Estados brasileiros esto prestando ao Estado do Rio de Janeiro em funo da epidemia de dengue em abril de 2008. Esta ao,

Amigo da humanidade o indivduo moral e racional que sabiamente conhece os riscos, mas gandhianamente aposta na existncia de um bem comum que o bem da humanidade em si prprio. Paradoxalmente, amigo da humanidade quem condivide o sentido da humanidade e se sente parte fazendo-se carregado tambm pela existncia do inimigo, no o demoniza nem o coloca fora em outro mundo, mas assume internamente o problema. A rivalidade consigo mesma, dentro da prpria humanidade: assim o amigo da humanidade no o simples contrrio do inimigo, mas algo de diferente, e graas a sua diversidade, capaz de superar o carter para da oposio. [Traduo livre] 119

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embora ocorra no mesmo Estado-Nao, pode ser entendida como uma atitude fraterna, que prope o compartilhar e o pactuar. Podemos identificar a fraternidade desta ao por meio do significado prprio da semntica de fraternidade. Resta (2002) alerta para a diferena entre fraternidade (que indica sentimento), fratellanza (que indica condio) e a ideia de affratellamento (que indica projeto). Alm disso, segundo Agns Lejbowicz, a ideia de fraternidade
[...] contribue rendre lhumanit incapturable par le pouvoir dun seul. [...] Antrieure donc laffirmation de lgalit et de la libert, elle est la reconnaissance de lautre comme semblable. En revanche, dans la logique du droit interne difiant une cit, on pose en premier les droits civils et politiques: la libert et lgalit, et cest de la ralisation de ces droits que la fraternit peut surgir comme expression complmentaire du social. La libert et lgalit font lobjet de lois et de dcrets, la fraternit ne se dcrte pas. Son inspiration jusnaturaliste contribue au rejet des discriminations et renouvelle le contenu et le sens quune socit donne la libert et lgalit juridiques10.

Desses significados, vislumbra-se que a fraternidade se refere ao fraterno convvio com os outros, unio de ideias e de aes, ao
[...] contribui para tornar a humanidade incapturvel pelo poder de um s. [...] Anterior, pois a afirmao de igualdade e de liberdade o reconhecimento do outro como semelhante. Por outro lado, na lgica do direito interno edificante de uma cidade, coloca-se em primeiro lugar os direitos civis e polticos: a liberdade e igualdade, e na realizao destes direitos que a fraternidade pode surgir como expresso complementar social. A liberdade e a igualdade fazem o objeto das leis e decretos, a fraternidade no se decreta. Sua inspirao jusnaturalista contribui para a rejeio das discriminaes e renova o contedo e o senso que uma sociedade d a liberdade e a igualdade jurdicas. [Traduo livre]

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viver em comunidade. Da inicia-se uma primeira ideia do que vem a ser o Direito Fraterno: um direito que para todos, inclusivo. Porm, isso no significa a plena igualdade e/ou felicidade, pois falar em incluso sempre, ao mesmo tempo, falar em excluso. Por isso, a importncia desta abordagem para se estudar a paradoxalidade da sociedade atual, na qual a fraternidade apresenta seu carter ambivalente.
Riconoscere il carattere ambivalente e paradossale della fraternit alla base della consapevolezza pi lucida che la dimensione <emancipativa> e pacifica della fraternit passa necessariamente per un suo svuotamento metafisico. La comunit fraterna non per definizione il luogo ellenico della bont e delloblativit e che, come soltanto la comunit dei fratelli pu minacciare la fraternit, sempre e soltanto la stessa comunit che pu coltivarla e realizzarla. Non basta essere fratelli per avere fraternit, come non basta essere uomini per avere umanit e questo ha posto i fratelli, in tutte le dimensione geopolitica e in tutte le epoche storiche, sempre e soltanto di fronte alle loro concrete responsabilit (1999, p. 406).11

Afirma Lejbowicz (1999) que, no Discurso sobre a servido voluntria, La Botie lana as bases dos laos fraternos: todos so
Reconhecer o carter ambivalente e paradoxal da fraternidade est na base do conhecimento mais lcido que as dimenses <emancipativa> e pacfica da fraternidade passam necessariamente por um seu esvaziamento metafsico. A comunidade fraterna no por definio o lugar helnico da bondade e do voluntariado e que, como somente a comunidade dos irmos pode ameaar a fraternidade, sempre e somente a mesma comunidade que pode cultiv-la e realiz-la. No basta ser irmo para ser fraterno, como no basta ser homem para ser humano e este colocou os irmos, em todas as dimenses geopolticas e em todas as pocas histricas, sempre e somente em frente s suas concretas responsabilidades. [Traduo livre]. 121

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semelhantes, todos so irmos, mas no iguais, e quem diz semelhantes no diz iguais, mas irmos.

direito Sade coMo UM direito iNcLUSiVo

No somente os bens comuns da humanidade devem ser vistos como modos de incluso universais, mas tambm o direito sade. A fraternidade prope uma incluso sem limites, assim como deveria ser o direito sade. Entretanto, entender o direito sade como incluso sem limites significa retomar as observaes do Relatrio da CNDSS:
A situao de sade do pas analisada a partir de dados, informaes e conhecimentos disponveis sobre as relaes entre os DSS e a situao de sade dos diversos grupos populacionais, com destaque para as relaes entre estes determinantes e as iniqidades em sade. Utilizaram-se como fontes de informao diversos sistemas de abrangncia nacional e a literatura cientfica produzida por autores nacionais e internacionais nos ltimos cinco anos.

a FraterNidade coMo aPoSta Na diFereNa

Resta (2006) questionar Possiamo fare tutto quello che possiamo fare?12 A partir desta questo, enfocaremos a importncia e a paradoxalidade da tcnica e, seguindo sempre os pressupostos da metateoria do Direito Fraterno, observaremos que a mesma tcnica que salva a que mata. Falar de tcnica significa, necessariamente, na sociedade atual, discutir organizao; por isso, recorreremos aos pressupostos luhmannianos para demonstrar que organizao e tcnica so temas pouco trabalhados no mundo acadmico, mas so de grande relevncia. Alis, no s tcnica e organizao so temas estranhos ao mundo sociojurdico; tambm a fraternidade no aparece no centro das discusses. Retomaremos o esquecimento/lembrana da fraternidade: o lugar desta no foi
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Podemos fazer tudo aquilo que podemos fazer? [Traduo Livre]

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preenchido por outros pressupostos, ele ficou vago, mas agora retorna com fora, j que os demais pressupostos da revoluo iluminista no conseguiram efetivar polticas pblicas capazes de incluir sem excluir. Liberdade e igualdade produziram mais diferenciao e, portanto, mais excluso. O pressuposto da liberdade vem sendo abordado por um utilitarismo sem limite, a igualdade. So estes os pressupostos tericos que orientaram a pesquisa e a anlise dos dados.

aNLiSe de PeSqUiSa
[...] ns no somos simplesmente os seres que raciocinam, mas tambm um dos objetos acerca dos quais raciocinamos HUME, 2001, p. 21.

Pesquisar na rea do Direito Sanitrio urgente e oportuno, pois, mesmo tendo pouco material terico, preciso ousar na pesquisa emprica, preciso ver como os mais diversos setores da sociedade percebem tal direito, e exatamente este o objetivo da pesquisa que ora apresentamos. O mtodo utilizado nesta pesquisa foi o discurso do sujeito coletivo, conforme apresenta Lefevre (2005, p. 25):
O Discurso do Sujeito Coletivo ou DSC isso: um discurso sntese elaborado com pedaos de discursos de sentido semelhante reunidos num s discurso. Tendo como fundamento a teoria da Representao Social e seus pressupostos sociolgicos, o DSC uma tcnica de tabulao e organizao de dados qualitativos que resolve um dos grandes impasses da pesquisa qualitativa na medida em que permite, atravs de procedimentos sistemticos e padronizados, agregar depoimentos sem reduzi-los a quantidades.

O Discurso do Sujeito Coletivo, como mtodo, vem sendo utilizado desde o final de dcada de 1990; quer dizer, ainda um caminho metodolgico jovem, mas que se apresenta oportuno
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para o contexto que vivemos, no qual a opinio da coletividade pode ser analisada de forma coletiva. Os autores (LEFEVRE, F.; LEFEVRE, A. M., 2005, p. 8) que vm trabalhando com esta metodologia alertam que, embora esta anlise apresente o pensamento da coletividade, no , de modo algum, a descrio dele, j que nos restringimos coletividade pesquisada e processada por meio dos instrumentais oferecidos pelo DSC, os quais so complexos e necessitam de uma tecnologia prpria. O projeto Capacitao em planejamento e desenvolvimento de polticas de sade: construindo uma rede colaborativa para favorecer a participao popular teve por objetivo mapear todos os atores sociais envolvidos na reivindicao do direito sade. Para tanto, foram entrevistados, em todos os centros de referncia, os seguintes atores: Terceiro Setor (ONGs); os Conselhos Profissionais; Sindicatos Profissionais; os Conselhos de Sade Estadual e Municipal; os Secretrios de Sade Estadual e Municipal; o Poder Judicirio Estadual e Federal; o Ministrio Pblico Estadual e Federal; a Defensoria Pblica do Estado e da Unio; as Delegacias de Polcia; a Cmara de Vereadores e a Assembleia Legislativa. Para o Centro de Referncia Sul, foram entrevistadas 20 ONGs; 14 conselhos profissionais; 4 sindicatos profissionais; 18 conselheiros de sade (estadual e municipal); secretrios de sade (do Estado e do municpio de Porto Alegre); 6 membros do Poder Judicirio (3 estaduais e 3 federais); 6 membros do Ministrio Pblico (3 estaduais e 3 federais); 6 defensores pblicos (3 estaduais includas aqui as Assistncias Judicirias e 3 federais); 6 delegados de polcia; 9 vereadores do municpio de Porto Alegre e 9 deputados estaduais. Na parte da anlise da pesquisa, o enfoque sero as questes fechadas com nfase nos delegados de polcia e nos defensores pblicos. A anlise de cada discurso ser acompanhada por uma anlise terica. Em um segundo momento, a anlise ser centrada nas questes abertas. Para isso, utilizar-se- a tcnica de pesquisa Discurso do Sujeito Coletivo, j mencionado e justificado anteriormente. Apresentaremos dados abertos e fechados, levando em conta que:
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Toda pesquisa pode ser, ao mesmo tempo, quantitativa e qualitativa. Na prtica ocorre que toda investigao baseada na estatstica, que pretende obter resultados objetivos, fica exclusivamente no dado estatstico. Raramente o pesquisador aproveita essa informao para avanar numa interpretao mais ampla da mesma. [...] E terminam seu estudo onde, verdadeiramente, deveriam comear (TRIVINOS, 1987, p. 118).

Com esta perspectiva, passamos anlise dos dados parciais da pesquisa, sabendo que quando conclumos um estudo que estamos preparados para enfrentar seriamente o tema.

deLeGadoS de PoLcia
A pesquisa emprica busca sempre verificar aquilo que temos dificuldades de ver apenas com referenciais tericos, espera-se em uma investigao confirmar ou rejeitar hipteses. No caso especfico dos delegados de polcia foi importante confirmamos as observaes de Trivio , pois no espervamos que estes atores tivessem tantas contribuies quantas identificamos no decorrer das entrevistas e do levantamento de dados.

Fonte: CENTRO DE ESTUDOS E PESqUISAS DE DIREITO SANITRIO (CEPEDISA) (Coord.). Capacitao em planejamento e desenvolvimento de polticas de sade: construindo uma rede colaborativa para favorecer a participao popular. Pesquisa realizada com o financiamento da Organizao PanAmericana de Sade (OPAS), de ago. 2008 a ago. 2009. 125

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Como podemos observar pelo grfico, atendimento hospitalar est em destaque. Este fato pode estar relacionado com dois fatores: o primeiro que, no perodo das entrevistas, tnhamos um srio problema com leitos hospitalares no RS, foram fechados hospitais ligados Universidade Luterana do Brasil; o segundo fator foi a questo sazonal. As entrevistas foram realizadas no inverno, poca em que a demanda por leitos hospitalares sempre maior. Este ltimo fato refora a necessidade que temos de uma melhor organizao da rede de ateno em sade, pois se efetivamente a ateno bsica estivesse funcionando conforme o Pacto pela Sade, certamente no teramos tantas necessidades de internao hospitalar. Como j referimos, pensar na possibilidade do outro como um outro eu significa organizar de forma solidria e fraterna os servios de sade. Interessante que os delegados tambm se referem questo da constitucionalizao do direito sade, bem como necessidade de uma lei especial. Novamente reportando-nos para a metateoria do Direito Fraterno, vemos que, mais que leis, preciso compatilhar e pactuar constantemente.

Fonte: CENTRO DE ESTUDOS E PESqUISAS DE DIREITO SANITRIO (CEPEDISA) (Coord.). Capacitao em planejamento e desenvolvimento de polticas de sade: construindo uma rede colaborativa para favorecer a participao popular. Pesquisa realizada com o financiamento da Organizao Pan-Americana de Sade (OPAS), de ago. 2008 a ago. 2009. 126

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Os entrevistados disseram que praticamente todas as alternativas esto vinculadas definio de sade, mas destacam a qualidade de vida. Se definir bem-estar tarefa complexa, muito mais difcil ser definir qualidade de vida,13 especialmente porque nunca discutimos tanto a questo da qualidade do bem viver como nos tempos atuais. Novamente teremos de nos reportar definio dada pela OMS, mesmo que tenhamos os mesmos problemas da questo anterior: qualidade de vida a percepo do indivduo sobre a sua posio na vida, dentro do contexto dos sistemas de cultura e valores nos quais est inserido e em relao aos seus objectivos, expectativas, padres e preocupaes (OMS, 1994, p. 28). No h dvida de que a sade como qualidade de vida est diretamente relacionada com vrios aspectos da promoo da sade, j que por meio dela que vamos chegar qualidade de vida. Alm da definio da OMS, o termo qualidade de vida tambm importante como medida para a anlise da sade da populao.

deFeNSoria PBLica
Se as entrevistas com os delegados nos trouxeram vrias surpresas agradveis, no foi diferente com os defensores pblicos, tanto estaduais como federais. Mais uma vez, esses operadores do direito mostraram seu interesse na efetivao dos direitos sociais e na luta contnua pelo direito a ter direitos. Interessante observar que, assim como os delegados, alguns defensores tm buscado continuamente formao na rea de sade pblica, em especial no Direito Sanitrio.14Observamos
Interessantes observaes sobre qualidade de vida e formas de sua abordagem aparecem no artigo: FAGOT- LARGEAULT, Anne. Reflexes sobre a noo de qualidade de vida. Revista de Direito Sanitrio, n. 2, v. 2, Julho de 2001, p. 82-107 14 A Escola de Sade Pblica do Rio Grande do Sul est realizando a V edio do Curso de Especializao em Direito Sanitrio. Desde a II edio do curso, sempre tivemos a procura de alunos advindos das mais diversas
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que o debate do direito sade tem se qualificado e buscado novas formas de enfrentar a questo. Para isso, os pressupostos do Direito Fraterno so teis.

Fonte: CENTRO DE ESTUDOS E PESqUISAS DE DIREITO SANITRIO (CEPEDISA) (Coord.). Capacitao em planejamento e desenvolvimento de polticas de sade: construindo uma rede colaborativa para favorecer a participao popular. Pesquisa realizada com o financiamento da Organizao Pan-Americana de Sade (OPAS), de ago. 2008 a ago. 2009.

As questes prioritrias para a definio de sade so claras: estar feliz e ter bem-estar fsico mental e social. Porm, a facilidade que se tem em priorizar estes indicadores no a mesma que defini-los... Afinal, o que ser feliz? O que ter um perfeito estado de bem-estar fsico social e mental? As respostas para estas questes no so imediatas, requerem uma reflexo profunda, como observa Saccheri, Marsullo e Mangoni:
Il pensiero attorno alla salute, sia esso un pensiero rivolto alla concettualizzazione del tema oppure ad uma reflessione attorno a quale idea di salute si conbdivida, non pu quindi esserre posto come pensiero statico e a-storico, ma deve essere legato a realt fisiche, ambientali,

carreiras jurdicas. O I curso de especializao foi fechado para operadores do sistema da sade. 128

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culturali, sociali in continua trasformazione: soggetti vivono immersi insituazioni che influenzano direttamente gli stati psicofisici, e i comportamenti sono il risultato complesso della esperessivit che scaturisce da una somma di pi variabili: valori, modelli culturali, motivazioni (2008, p. 33).15

Saccheri segue afirmando que a sade, mais que um estado, uma capacidade de enfrentar, pois a possibilidade de ter sade se fundamenta na capacidade de adaptao, de equilbrio em constante correlao com o conhecimento do prprio corpo.

Fonte: CENTRO DE ESTUDOS E PESqUISAS DE DIREITO SANITRIO (CEPEDISA) (Coord.). Capacitao em planejamento e desenvolvimento de polticas de sade: construindo uma rede colaborativa para favorecer a participao popular. Pesquisa realizada com o financiamento da Organizao Pan-Americana de Sade (OPAS), de ago. 2008 a ago. 2009. O pensamento em torno da sade, seja esse um pensamento que diz respeito conceitualizao do tema ou mesmo a uma reflexo em torno da qual a ideia de que sade se condivida, no pode ento ser colocado como pensamento esttico e a-histrico, mas deve estar ligado realidade fsica, ambiental, cultural, social em contnua transformao; os sujeitos vivem imersos em situaes que influenciam diretamente os estados psicofsicos, e os comportamentos so o resultado complexo da expressividade que surge de uma soma de muitas variveis: valores, modelos culturais, motivaes. [Traduo livre] 129

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No ator Defensoria Pblica, temos uma unanimidade: a alternativa polticas pblicas de sade foi apontada por todos entrevistados. Em contrapartida, a alternativa ter hbitos de vida saudveis no foi escolhida por nenhum entrevistado. Essa unanimidade acerca da opo polticas pblicas nos diz que os operadores do direito, representados aqui pelo ator especfico Defensoria Pblica, tm uma forte preocupao com a concretizao da sade. E mais, esses operadores j superaram a velha e defasada ideia de que o direito capaz de resolver tudo sozinho. A prova dessa superao, no caso do direito sade, o reconhecimento de que as polticas pblicas so um instrumento potencializador da concretizao desse direito. Entretanto, metade dos entrevistados julga relevante estar previsto em lei especial. Nota-se um retrocesso aqui, pois h um apego ao legalismo. Sabe-se que, em que pese haja uma legislao especial para a sade, isso no sinnimo de efetividade. A lei ser de grande valia se for articulada com a poltica pblica ou se for justamente para implementar a poltica pblica de sade no mundo do direito, mas a lei por si s no garante a efetividade do direito sade, por mais bvio que isso possa parecer.

aNLiSe daS qUeSteS aBertaS, Por Meio doS dSc deLeGadoS

Nesta parte apresentaremos os dados colocando as questes como foram realizadas, em seguida o discurso dos entrevistados e no final uma anlise das falas. as demandas de sade tm algum tratamento/atendimento diferenciado quando chegam nesta delegacia? Fale um pouco sobre como so tratadas as questes de sade.
...lidamos com a sade porque a nosso sujeito passivo dos tipos penais a prpria sade pblica... quando a gente vai cumprir um mandado a gente encontra pessoas idosas, crianas, jovens... eles to ligados ao mundo do crime, 130

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mas como a gente investiga narcotrfico a gente lida com dependentes qumicos, pessoas que so esquecidas pelo Estado... a gente se depara com esses usurios e d o encaminhamento adequado pra eles... com a violncia contra a mulher a sade entra no caminho... as questes de sade recebem um tratamento diferenciado aqui na delegacia especialmente quando se trata de desaparecidos cuja causa esteja de algum modo ligada doena mental...

Por meio deste discurso, no difcil ver o quanto os delegados operam no sentido da efetivao do conceito de sade, bem como da efetivao do direito sade. Ou seja, observamos que os delegados consideram a violncia (ainda que por meio do crime) como um problema de sade pblica. Os delegados enfrentam problemas cotidianos vinculados excluso social e a todas as formas de doena desta prpria excluso. Nesta fala, vemos que eles atendem jovens e idosos, com doenas de diversos gneros, desde dependncia qumica at a falta de medicamentos. A atuao destes operadores se torna cada dia mais difcil, na medida em que este tipo de problema de sade vinculado diretamente s formas de excluso somente aumenta. quais so as principais parcerias da instituio para atuar em temas de interesse da sade? de que forma?
...temos alguns convnios com o Ministrio da Justia pra fazer o trabalho preventivo... com as universidades... os alunos da psicologia vem dar um acompanhamento... at porque a gente no tem e nem recebe uma formao em sade. Todo mundo fala, mas fazer alguma coisa complicado porque todo mundo trabalha sozinho, no existe comunicao entre os rgos pblicos... temos contatos, conhecidos em alguns hospitais e em alguns postos de sade... Falta interao entre os rgos, falta integrao, parceria... temos a presena dos conselhos tutelares, os conselhos de direitos, algumas ONGs. 131

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A importncia do trabalho em rede e transdisciplinar fundamental. Estes operadores reconhecem a importncia das atividades desenvolvidas pelos graduandos, tema muito polmico, pois vemos que esses alunos muitas vezes devem cumprir funes que ultrapassam seu nvel de formao e capacitao. De qualquer modo, hoje, mais do que nunca, os acadmicos tm cumprido um importante papel no sentido de auxiliar na efetivao dos direitos sociais. Alm dos universitrios, os delegados tambm fazem referncia a contatos pessoais para conseguirem vagas em hospitais. Aqui revelam as dificuldades que o prprio sistema da sade apresenta, pois quando o direito a ter direitos est vinculado a alguns conhecidos, temos srios problemas. qual , na sua opinio, a melhor estratgia para se defender o direito sade da populao ? (explique melhor)
... a melhor estratgia dar recursos pros municpios e fiscalizar... a melhor estratgia vontade, a atitude ... investir mais na educao da populao pra colocar os seus representantes l em cima de uma maneira mais ajustada, mais pensada, porque a gente tem a nossa responsabilidade... denunciar os problemas surgidos em todas searas que permeiam a sade... fazer com que a populao tenha condies econmicas de se sustentar porque no d pra falar em sade pra uma pessoa que no tem casa pra morar ou comida pra pr na barriga.

As estratgias propostas esto dentro das funes que o SUS deveria cumprir, passar recursos para os municpios e ao mesmo tempo fiscalizar. Este item, ao lado da proposta do Direito Fraterno, pode ser adequado na medida em que se pretende um reforo na descentralizao das decises; porm, decidir implica ter recursos para tal. O dilema de muitos municpios no ter recursos para assegurar o que est na Constituio, ainda ter que discutir no judicirio questes que poderiam e deveriam ser resolvidas no sistema de sade. Por isso, as associaes de secretrios municipais
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de sade, junto com os conselhos de sade, tm um papel fundamental na efetivao de defesa deste direito. As demais estratgias tambm so oportunas, pois relacionam a sade e os seus determinantes sociais, por exemplo, questo da educao em sade, questo da moradia, do alimento. qual o papel da delegacia na defesa do direito sade no Brasil?
...o papel de uma delegacia o de orientar, educar e prevenir... ...informar... e dar o encaminhamento adequado e quando se tratar de crime que tenha a sade pblica investigar. ...atuar na esfera preventiva e repressiva e s vezes a preventiva... apurar denncias contra os crimes quanto sade pblica, aqueles previstos no cdigo penal que tm como sujeito passivo a sade pblica... primar pelo direito vida, integridade fsica, mental, psquica, sexual de todas as pessoas agindo... atravs da persecuo criminal.

Notamos que o papel definido pelos delegados certamente muito maior do que as condies da prpria organizao permitem, pois eles no apenas investigam os crimes contra a sade pblica, como tambm pretendem atuar na educao, preveno e informao. Pode-se dizer que o bem jurdico vida est presente sim na atuao dos delegados de polcia, e a sade fazse presente nesse contexto na medida em que a prpria sade pblica assume o polo de vtima, pois inmeras vezes ela o sujeito passivo de diversos delitos. existem limites na atuao desta instituio na defesa do direito sade? Fale um pouco sobre isso. explique melhor.
O limite a lei, mas fica difcil... no existe comunicao... a sade pblica um caso de polcia muitas vezes e ficar dando panfleto no adianta tanto assim... mas o que ainda funciona um pouco mais essa preveno direta, esse trabalho de base... Fazer campanhas, 133

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informar, conscientizar, ainda ajuda, e fazer palestras... os limites... morais e ticos...

O limite a lei?! Mas qual lei? Sabemos que o direito atual fruto de deciso; a lei apenas um instrumento que permite ao direito decidir, mas no existe uma lei para um fato.

aNLiSe daS qUeSteS aBertaS, Por Meio do dSc doS deFeNSoreS

as demandas de sade tm algum tratamento/atendimento diferenciado quando chegam nesta instituio? Fale um pouco sobre como so tratadas as demandas de sade.
Sim, as demandas de sade tm tratamento diferenciado... recebem tratamento prioritrio... porque busca-se a imediata soluo da demanda, no s na esfera judicial, mas tambm orientando as pessoas para quando possvel resolver o problema por meio dos rgos responsveis...

Nota-se, pelo discurso dos defensores pblicos, que h uma preocupao efetiva com o atendimento nas demandas de sade. Essa preocupao est fortemente atrelada ao que Galliez (2006, p. 11) chama de o defensor como guardio da democracia, pois dar tratamento diferenciado aos direitos fundamentais, como a sade, e tentar concretiz-los, , tambm, uma tentativa de guardar a prpria democracia. Outro aspecto interessante que a preocupao desse ator jurdico a imediata soluo da demanda, seja pela via judicial ou pela extrajudicial, ou pela simples orientao ao usurio. Numa perspectiva mais fechada, a defensoria tem um papel de garantir acesso dos cidados ao judicirio, visto que possibilita o postulador jurdico para isso. Entretanto, nem todos os casos resolvem-se no judicirio; s vezes, o simples ato de orientar o cidado j suficiente para resolver a demanda: orient-lo a procurar a unidade de sade adequada, orient-lo e auxili-lo
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no contato com a administrao pblica local para atender a sua necessidade, etc. qual , na sua opinio, a melhor estratgia para se defender o direito sade da populao ? (explique melhor...)
A melhor estratgia para defender o direito sade da populao... o ajuizamento de aes que visam fazer o poder pblico adimplir com a sua obrigao... a organizao popular... requerimentos administrativos... polticas de saneamento bsico adequadas, acesso consulta com um mdico clnico geral e especialistas em no mximo 15 dias quando requisitada e ter acesso a uma rede hospitalar descentralizada... preveno e as polticas pblicas...

Nesse item, o aspecto da judicializao aparece como uma das principais estratgias para a defesa do direito sade. Sobre essa estratgia, interessante destacar a contribuio de Barroso (s/d), no sentido de que os direitos constitucionais em geral, e os direitos sociais em especfico, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, ou seja, oponveis ao Estado, comportando tutela judicial especfica. A interveno do Poder Judicirio, determinando Administrao Pblica condutas que acabam por interferir na poltica pblica, procura realizar a promessa constitucional do universalismo do SUS. Essa perspectiva da judicializao muito perceptvel no caso dos defensores, pois o instrumento de presso que esses detm so justamente as aes judiciais. O direito sade previsto constitucionalmente; o Estado falha nessa prestao, e o instrumento disposio (dos defensores) o ajuizamento de aes. As polticas pblicas tambm foram destacadas como estratgia para a defesa do direito sade, inclusive no mbito da preveno. questes como consulta mdica e saneamento bsico tambm foram contempladas como estratgias. Isso nos remete a pensar nos determinantes sociais de sade, ou seja, o conceito de sade dos nossos defensores est transcendendo ao velho conceito de sade como a mera ausncia de doena.
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qual o papel desta instituio na efetivao das polticas pblicas de sade?

...garantidor e postulador em nome do cidado que no tem como pagar um advogado, est ligado ao acesso a justia porque se s quem pode pagar ter acesso a justia... representar o cidado na busca judicial e extrajudicial... fiscalizar a legalidade enquanto instituio e, claro, na medida do necessrio propor ao judicial visando proteger e resguardar os direitos dos cidados quando violados ou no cumpridos...

A criao da defensoria tinha exatamente o objetivo de defesa dos pobres, com recursos escassos. Atualmente vemos uma significativa mudana nesta carreira; o que inicialmente era realizado como atividade caritativa hoje se tornou uma carreira economicamente interessante, em funo disso mas no somente houve uma significativa qualificao dos quadros. As demandas que chegam defensoria so de vrias ordens. Na rea especfica da sade, os defensores tm atuado de modo a proteger os cidados; mais que isso, estabelecem pactos com gestores, mdicos e hospitais no sentido de garantir direito sade de quem necessita. A defensoria, nos ltimos anos, tem se revelado um importante instrumento de transformao social. existem limites na atuao desta instituio na defesa do direito sade? Fale um pouco sobre isso. explique melhor.
...limite da tica, da moralidade, da justia... so os limites da lei... Decises contraditrias para situaes idnticas so um limite; outro limite que no temos interferncia na elaborao e execuo do oramento da sade nem temos poder pra modificar ms escolhas dos administradores pblicos...

Os limites apresentados so efetivos; na rea da sade, muitas questes da tica e da biotica se fazem presentes. De qualquer forma, como podemos ver, os operadores do direito continuam
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colocando a lei como limite e tambm tm ingerncia no sistema da sade, na escolhas dos administradores pblicos. Pensando na lgica do Direito Fraterno, vemos o quanto falta o entendimento de que o outro um outro eu, a pactuao, os acordos e, sobretudo, a conciliao. A ideia dos limites est associada com o que diz Herkenhoff:
No Brasil, o Positivismo, historicamente, exerceu uma grande influncia sobre o pensamento nacional. No campo do Direito, essa influncia foi devastadora. O Positivismo reduz o Direito a um papel mantenedor da ordem. Sacraliza o Direito. Coloca o jurista a servio da defesa da lei e dos valores e interesses que ela guarda e legitima, numa fortaleza inexpugnvel (1990, p. 15-16).

Observamos durante toda a pesquisa, com os mais variados entrevistados, que o sentido de modificar esta histria de positivismo e dogmatismo est muito presente. Os mais diversos operadores se colocam este desafio diariamente.

coNSideraeS FiNaiS
[...] o conhecimento desvenda mistrios, mostrando que nada , no fundo, misterioso [...] DEMO, 2000, p. 88

Os desafios da sociedade atual colocam em xeque a forma como as organizaes pblicas e privadas vem atendendo (ou no) as demandas sociais. Vivemos uma situao altamente paradoxal na qual morremos de fome onde temos abundncia de alimentos, morremos de sede onde temos abundncia de gua. Sede e fome podem ser vistas sob os mais diversos ngulos simblicos e reais. A questo que continuamos a colocar quem e como se morre na nossa sociedade e, com isso, questionamos como vivemos e o que significa viver. A sade aparece como uma questo fundamental para a vida em sociedade; desde os primrdios
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sempre buscamos alternativas para tratar e prevenir as doenas. Ao longo do processo de evoluo social, vimos que sade ultrapassa os limites da mera ausncia de doena e diz respeito forma como nos relacionamos em sociedade; por isso, a sade um bem comum, pois est relacionada ao territrio com alternativas nem sempre vindas do sistema formal e oficial de sade. O direito a ter direito sade implica fundamentalmente entender que somos sujeitos de direito, que nossos direitos precisam ser efetivados e que a efetivao do direito sade diz respeito a alguns aspectos tratados neste artigo, tais como: definio de sade, em que vemos que nossos entrevistados enfatizam uma viso de sade ampla e questionam as dificuldades de implementar o conceito definido pela OMS; a garantia da sade outro aspecto tratado nesta reflexo est alm das funes tradicionais dos operadores do sistema da sade. Neste artigo colocamos velhas novas questes, em especial a fraternidade como pressuposto para a efetivao do direito sade. Este pressuposto iluminista no pode continuar escondido nas masmorras da Revoluo Francesa, preciso efetiv-lo, assim vemos nos discursos dos entrevistados as possibilidades reais desta efetivao; quando nos respondem sobre a definio de sade ou como garanti-la vemos claramente este caminho o caminho da fraternidade como uma aposta. Apostar em um mundo melhor significa construir este mundo por meio de nossas relaes e atuaes, o direito sade ainda se apresenta como vrias apostas: da universalizao, da integralidade, da diversidade, do financiamento, entre outros. Os avanos e as apostas, podem ser vistos por meio da construo de redes de colaborao social, em que a judicializao da sade no necessariamente um mal.

reFerNciaS
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <http://
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Consolidao do Sistema nico de Sade

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CAPTULO VI
SUS PARA TODOS: BREVES REFLEXES JURDICO-SOCIAIS. AVANOS E DESAFIOS
Gilmar de Assis1

iNtrodUo
Sob a gide do Estado de Direito, concebido como o que declara os direitos fundamentais, o homem foi colocado como destaque na ordem social, em face de seus direitos individuais ou coletivos. Prova disso que nossa Constituio Federal praticamente inicia-se com a consagrao desses direitos, erigidos categoria de garantias fundamentais. A dignidade da pessoa humana passou a ser princpio fundamental da Constituio e, portanto, dever estar presente, como espcie de dirigismo a toda e qualquer atividade estatal. Sem a sua observncia, no h que se falar em Estado Democrtico de Direito. A Constituio Federal de 1988 reconheceu, dentre outros, a existncia de injustificada represso da demanda social por sade no Pas, em face do perodo autoritrio e os traos fortes do Estado Liberal. Propositadamente, rompeu com todo o paradigma anterior, de forma a instituir um sistema que fosse
1

Promotor de Justia. Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa da Saude CAO-Saude. Secretrio-Executivo do PROCON Estadual de Minas Gerais. Ps-Graduado em Direito Pblico pela PUC Minas. 143

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nico, inclusivo, de acesso universal, cobertura integral, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Desde a sua positivao constitucional, as lutas e os embates para concretizao do ideal constitucional tm sido constantes; s vezes numa batalha desigual em favor de foras que cada vez mais se agigantam e utilizam das melhores armas das presses econmicas ou polticas. Diferentemente das demais Cartas, no pretendeu a atual Constituio Federal ser de carter meramente compromissria, mas garantidora de que os objetivos e fundamentos da Repblica brasileira fossem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. No se trata de uma faculdade de agir. imperativa, sob pena de manifesta inconstitucionalidade por omisso. Em vrios momentos, nossa Carta Constitucional assumiu postura vinculante, no deixando margens s interpretaes restritivas ou invocaes equivocadas de discricionariedade por parte do Poder Pblico. Exige-se dele, por exemplo, na temtica da sade pblica, um agir positivo, permanente, de produo de polticas pblicas que possam efetivamente assegurar o cumprimento das diretrizes e princpios por ela (Constituio) institudos. O Poder Pblico, no paradigma constitucional atual, dever comprometer-se com as transformaes da realidade social e garantia do desenvolvimento humano e social. O Judicirio, como intrprete da Constituio e da lei, tambm se submete a esse agir positivo, protagonista de uma construo social, por meio de decises judiciais que possam refletir os fins sociais a que ela se dirige, no devendo se submeter s presses econmicas ou polticas que, a pretexto da promoo do bem de todos e da equidade social, possam esconder seus reais interesses de uma sociedade alienada e marcadamente dirigida pelas classes dominantes. Isso no significa que defendemos a judicializao despropositada ou aquela criminosamente patrocinada direta ou indiretamente por interesses particulares de grupos ou empresas nos processos
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de incorporao de novas tecnologias ou insumos, sem a garantia da evidncia cientfica ou da segurana da sade do cidado. Defendemos a observncia da ordem jurdica e uma prtica que seja coerente com os discursos apresentados pelos entes estatais. No h campo para as crticas acirradas ao protagonismo judicial se o Poder Pblico no est a assegurar formulao das polticas pblicas em sade, conforme diretrizes e princpios constitucionais, por exemplo, o adequado financiamento das aes e servios de sade. No h como conciliar o discurso da reserva do possvel com a omisso do financiamento pblico em sade, na forma determinada constitucionalmente h mais de 20 anos. O presente artigo procura demonstrar os perigos e desacertos dessas novas linhas jurisprudenciais, restritas aos discursos polticos e econmicos, em detrimento das diretrizes e dos princpios constitucionais expressamente determinados pela Constituio Federal. Nesse prumo, ao se eleger um novo critrio qualitativo (hipossuficincia), sem anterioridade legal, opositor ao da universalizao constitucional das aes e servios de sade, como necessrio para o acesso formal Justia (Estado Liberal), contribui o Judicirio para um modelo de sade que no espelha o atual Estado Democrtico de Direito. A feliz iniciativa e atitude da Escola de Sade Pblica de Minas Gerais, por meio da publicao de artigos em Direito Sanitrio, vem coroar no somente as comemoraes pelos 20 anos de Lei Orgnica da Sade Lei Federal n 8.080/90 , mas tambm todo um processo de educao permanente por ela conduzido brilhantemente na consecuo das diretrizes e princpios da Sade Pblica no Brasil.

a reForMa SaNitria No coNtexto HiStrico-coNStitUcioNaL BraSiLeiro

As aes e servios pblicos de sade no Brasil, como tais reconhecidos na ordem constitucional e, ainda, sob a forma organizada, datam de um perodo recente na sociedade brasileira.
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Conforme pesquisa, a primeira Constituio (1824), tambm chamada de Constituio Poltica do Imprio do Brasil, jurada por Sua Majestade, o Imperador D. Pedro I, no tratou especificamente da temtica sade pblica, referindo-se to somente garantia constitucional dos socorros pblicos, aqui compreendidos como situaes de calamidade pblica (BRASIL, 2003, v. II, p. 44). A seguinte, a Constituio de 1891, chamada de Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada pelo Congresso Constituinte, no apenas deixou de tratar dessa especfica temtica como tambm no o fez em relao a qualquer garantia de Direito Social. As demais Constituies 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969 , resguardadas suas especificidades, genericamente trataram da temtica sob o enfoque da melhoria das condies sociais do trabalhador, tais como segurana do trabalho, regulamentao de trabalho a menores, de trabalho noturno e de atividades insalubres, inclusive, para as mulheres. Resumidamente, trataram de determinao constitucional de insero de alguns direitos na legislao do trabalho e da previdncia social, com vistas melhoria das condies dos trabalhadores. Dessas Cartas, merece registrar o fato de que a de 1969, conhecida como Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica2 ou apenas concebida como Emenda n 1 Constituio de 1967, malgrado os retrocessos polticos, foi a primeira a reconhecer atribuies dos municpios na defesa e proteo da sade. No final do sculo passado, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada por Assembleia Constituinte (1988), rompeu com toda a sistemtica poltico-constitucional, de forma a instituir no Pas um Estado Democrtico de Direito.
2

Promulgao feita com base no artigo 3 do Ato Institucional n. 16, de 15 de outubro de 1969, combinado com o 1 do Art. 2 do Ato Institucional n 5, de 14 de dezembro de 1968.

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Nesse aspecto, no tocante temtica da sade, reconheceu seu carter de direito fundamental, inserindo-a no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais e, ainda, como direito social (Captulo II), de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Portanto, em face da nova ordem constitucional, so considerados direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados (Art. 6). Dimoulis e Martins (2009, p. 78) abordam a questo da titularidade dos direitos sociais, convencendo-se de que, nas vezes em que a Constituio Federal no fizer expressamente suas indicaes, por exemplo, proteo maternidade e infncia ou assistncia aos desamparados, h que se entender que titulares so todos aqueles que necessitam de prestaes relacionadas educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana e previdncia social. No tocante s competncias comuns dos entes estatais, a Constituio Federal, no seu Artigo 23, definiu-a como obrigao da Unio, dos Estados, Distrito Federal e municpios, devendo estes proporcionar o cuidado da sade e assistncia pblica; da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia. Definiu-se, ainda, a competncia concorrente dos entes estatais Artigo 24, CF para legislar sobre previdncia social e proteo e defesa da sade. A execuo dessas aes e servios de sade coube aos municpios, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado (Art. 30, VII, CF). A no aplicao do mnimo constitucional das receitas em sade, conforme dico do Artigo 34, VII, e da Constituio Federal, passou a ser fundamento para interveno da Unio nos Estados e Distrito Federal. E, pela simetria constitucional, a inobservncia desse regramento pelos municpios passou a ser fundamento para a interveno do Estado em seus Municpios ou da Unio em seus Territrios (Art. 35, III, CF).
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Tambm importante ressaltar que caber a interveno quando o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial (Art. 35, IV, CF). Coube ao Ministrio Pblico, nos termos do Artigo 129, II da CF, receber do legislador, em razo de seu perfil de instituio responsvel pela defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, a especial atribuio de zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia. Adiante, esse mesmo legislador definiu as aes e servios de sade de relevncia pblica (Art. 197, CF), cabendo ao poder pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Fato que o legislador constitucional, plenamente consciente da necessidade de ruptura do modelo de sade no Pas, quis instituir um novo paradigma, reconhecendo ser a sade um direito de todos e dever do Estado, garantido por polticas sociais e econmicas a serem construdas, que visem reduo do risco de doena e de outros agravos, em um acesso universal e igualitrio em todos seus aspectos promoo, proteo e recuperao. Essas aes e servios de sade passaram a constituir-se em um Sistema nico de Sade, integradas a uma rede regionalizada e hierarquizada, obrigatoriamente informadas pelas diretrizes da (i) descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; (ii) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; (iii) participao da comunidade. Por fim, previu-se a forma de financiamento dessas aes e servios pblicos de sade por todos os entes estatais, devendo,
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anualmente, aplicar recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais (Art. 198, CF) e nas Disposies Constitucionais Transitrias (Art. 55, 74, 75 e 77). iniciativa privada assegurou-se participao de forma complementar do Sistema nico de Sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. (Art. 199, CF). Feita essa digresso, possvel afirmar que somente a partir da terceira dcada do sculo XX, na Constituio de 1934, que comearam a surgir para o legislador preocupaes com a temtica da sade pblica enquanto matria de relevncia constitucional. Alis, as primeiras polticas pblicas tendo o Estado como protagonista, no sculo XIX, tinham como objetivos no propriamente a defesa e promoo da sade do cidado, mas estrategicamente os chamados espaos de circulao de mercadorias, ou seja, as estradas e os portos, como Rio de Janeiro e Santos, portanto limitadas a interesses puramente mercantis. As regies sem importncia econmica ficavam abandonadas prpria sorte em termos de prticas sanitrias, da no ser possvel considerar poca a existncia de uma poltica nacional de sade pblica (BRASIL, 2003, v. II, p. 14). A instituio das Conferncias Nacionais de Sade lei federal n 378, de 13 de janeiro de 1937 foi um fato marcante para a sociedade brasileira. Sua criao antecedeu ao prprio nascimento da Organizao Mundial da Sade (OMS) e da Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948) de que toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar. A sade foi associada ao direito vida pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e de forma independente no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966 e ratificados pelo Brasil (Decretos n 591 e 592, de 06/07/1992).
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Tambm importante registrar sobre a Conferncia Internacional sobre Cuidados Primrios de Sade, ocorrida no dia 12 de setembro de 1978, na cidade de Alma-Ata, na URSS, promovida pela Organizao Mundial de Sade (OMS). A famosa Declarao de Alma-Ata, como o primeiro documento internacional representativo sobre a sade reconheceu a necessidade de ao urgente de todos os governos, de todos os que trabalham nos campos da sade e do desenvolvimento e da comunidade mundial para promover a sade de todos os povos do mundo. Todas essas lutas propiciaram avanos e uma nova reflexo crtica do modelo de sade vigente, seja pelos juristas, seja pelos sanitaristas, de forma a consolidar novas diretrizes e metas sociais, sobretudo pelo papel das Conferncias e o inevitvel fortalecimento do movimento sanitrio brasileiro. Desta forma, preconizou-se novo modelo de sade que fosse universal, integral, com participao social, em substituio poltica curativa, hospitalocntrica e morbocntrica. J nos idos de 1985, impulsionado pelo crescente movimento sanitrio, deu-se incio ao processo de universalizao da ateno sade. Merece registro a 8 Conferncia Nacional de Sade, ocorrida em Braslia, de 17 a 21 de maro de 1986, considerada como a pr-Constituinte da Sade. Nela, foram consagrados os princpios preconizados pelo Movimento da Reforma Sanitria. Dentre as propostas aprovadas no seu relatrio, estava a democratizao do Estado e a defesa da sade como direito de cidadania. Promulgada a Constituio Federal (1988), posteriormente, em data de 19 de setembro de 1990, foi aprovada a Lei Federal n 8.080 Lei Orgnica da Sade e, em 28 de dezembro de 1990, a Lei Federal n 8.142, que dispe sobre a participao da comunidade na gesto do Sistema nico de Sade e sobre as transferncias intergovernamentais de recursos financeiros na rea de sade.
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Sade, Sade PBLica e SiSteMa Nico de Sade

O que vem a ser sade, de forma a compreend-la segundo as diretrizes e princpios constitucionais? Segundo a Organizao Mundial da Sade (1946), numa perspectiva mais ampla, sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no apenas a simples ausncia de doenas e outros danos. No menos diferente, a importante 8 Conferncia Nacional de Sade considerou-a como a resultante das condies de alimentao, habitao, educao, renda, meio ambiente, trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e poder da terra e acesso a servios de sade. Referida definio reconhece o ser humano como ser integral, e a sade como qualidade de vida. Conforme nos ensina Fernando Aith (2007), a busca de uma definio para sade pblica no nova. J em 1928, o tema foi objeto de um Simpsio promovido pela Associao Americana de Sade Pblica. Entre as mltiplas definies formuladas, a elaborada por Charles-Edward Winslow, publicada na revista Science ainda hoje mencionada em diversas obras sobre a sade pblica:
A sade pblica a cincia e a arte de prevenir as doenas, de prolongar a vida e de promover a sade e a integridade fsica atravs de esforos coordenados da comunidade para a preservao do meio ambiente, o controle das infeces que podem atingir a populao, a educao do indivduo sobre os princpios de higiene pessoal, a organizao dos servios mdicos e de sade para o diagnstico precoce o tratamento peventivo de patologias, o desenvolvimento de dispositivos sociais que assegurem a cada um nvel de vida adequado para a manuteno da sade (AITH, 2007, p. 50).

Dalmo de Abreu Dallari, ao tratar da temtica sobre tica e Sade, nos explica que
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A definio de sade como estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e o reconhecimento do direito sade como universal tm claras e imediatas implicaes ticas, pois onde no estiver sendo feito um real e significativo esforo para que todos os seres humanos gozem, efetivamente, do direito sade, estar havendo discriminao, ofensa integridade fsica e mental de seres humanos, degradao da dignidade das pessoas excludas. Com efeito, sendo muito mais do que a ausncia de doena e compreendendo tambm o completo bem-estar fsico, mental e social, a sade exige que os sistemas polticos reconheam e procurem tornar efetiva a igualdade de todos, desde o nascituro at aquele que est em seus ltimos momentos de vida, relativamente ao acesso s medidas preventivas, aos cuidados mdicos, aos recursos hospitalares e aos equipamentos, bens e servios relacionados com a sade (BRASIL, 2003, v. I, p. 82).

No h dvidas de que a Constituio Federal de 1988, ao estabelecer uma sade que fosse universal e igualitria, com participao da comunidade, com garantia do atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais, informada por princpios e diretrizes constitucionais, acabou tornando-se fonte de um novo ramo direito pblico o Direito Sanitrio. Novamente Fernando Aith (2007, p. 91), em sua obra, nos d o conceito de Direito Sanitrio:
[...] o ramo do Direito que disciplina as aes e servios pblicos e privados de interesse sade. Ele formado pelo conjunto de normas jurdicas (regras e princpios) que visa efetivao do Direito Saude e possui um regime jurdico especfico. o Direito Sanitrio quem define quais as aes e servios de interesse sade sero objeto de regulao. 152

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Uma vez definidos, passa o Direito Sanitrio a regular as aes e servios pblicos e privados de sade buscando a plena efetivao do Direito Sade.

No menos diferente a conceituao trazida pela professora Sueli Gandolfi Dallari, ao distinguir direito sade de direito sanitrio:
[...] o direito sanitrio se interessa tanto pelo direito sade, enquanto reivindicao de um direito humano, quanto pelo direito da sade pblica: um conjunto de normas jurdicas que tem por objeto a promoo, preveno e recuperao da sade de todos os indivduos que compem o povo de determinado Estado, compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais em que se convencionou dividir o direito: pblico e o privado (BRASIL, 2003, v. I, p. 49).

Arriscamos a dizer que Direito Sanitrio pode ser compreendido como o ramo do Direito Pblico cuja fonte resulta da prpria Constituio Federal, em que o Estado, por meio de uma postura positiva, possui o dever de proporcionar as aes e servios de sade, na forma universal, visando proteo e promoo e recuperao da sade de seus usurios, mediante a elaborao de polticas pblicas que, pelo aspecto no esttico da medicina, possam ser pemanentemente atualizadas, respeitadas as evidncias cientficas e a eficcia teraputica. De fato, coube Constituio Federal a primazia da conceituao de Sistema nico de Sade (SUS), entendido como o conjunto de aes e servios pblicos de sade integrados em uma rede regionalizada e hierarquizada, organizados com observncia de diretrizes (Art. 198, CF). Especificamente, referida conceituao fora completada pela Lei Orgnica da Sade Lei Federal n 8.080/90 como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao Direta e Indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico (Art. 4).
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Integram ainda esse Sistema nico de Sade as instituies pblicas federais, estaduais e municipais de controle e qualidade, pesquisa e produo de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para sade, bem como a iniciativa privada, em carter complementar, participante dos servios do SUS.

o carter diriGeNte da coNStitUio FederaL de 1988

No h dvidas do carter dirigente3 de nossa Constituio Federal e cabe a ela, tambm, o papel do direcionamento dos programas e metas sociais a serem perseguidas pelo Estado e pela sociedade. Nas lies de Jos Joaquim Gomes Canotilho citado por Sebastio Botto de Barros Tojal, o texto constitucional que deve guiar a construo do conhecimento constitucional, cabendo teoria da Constituio a funo hermenutica (BRASIL, 2003, v. I, p. 21) Alis, indicativo desse carter pode ser visto desde seu prembulo, ao dispor que o Estado Democrtico dever assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. Para garantia desse Estado Democrtico de Direito democracia e direitos fundamentais , a Constituio de 1988 chamou para si a responsabilidade de ditar orientaes gerais ou especficas para atuao dos rgos estatais e sociedade, ou seja, definiu para esses objetivos e fins (programtica).

A noo de Constituio dirigente foi desenvolvida por Jos Joaquim Gomes Canotilho em sua tese de doutorado intitulada Constituio dirigente e vinculao do legislador.

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Nas vezes em que a Constituio Federal chama para si a responsabilidade de ditar os comandos, pelo princpio da supremacia constitucional, no cabe ao Estado um agir concreto ou um no agir que ofenda suas diretrizes ou metas sociais. Assim, nos casos de normas programticas, como a segunda parte do Artigo 196, CF, exige-se do Estado um agir positivo em prol dos objetivos democrticos, afastando-se, de pronto, teses que se socorrem na discricionariedade negativa do legislador ou dos administradores, ou seja, de no formulao das polticas pblicas de uma sade que seja universal, igualitria e integral. Conquanto se reconhea o carter programtico da segunda parte do referido artigo constitucional, no h dvidas de que a primeira a sade direito de todos e dever do Estado sua natureza o de norma constitucional de eficcia plena, verdadeira garantia constitucional (Art. 196, CF). Fato que as normas constitucionais programticas, por dependerem de regulamentao, se dirigem primeiramente ao legislativo. Contudo, no poder esse, por lei ordinria, conflitar com os fins traados pela Constituio Federal, sob pena de inconstitucionalidade. A esse respeito, Carvalho e Santos (2007, p. 36) nos ensinam que o direito sade no pode se consubstanciar em vagas promessas e boas intenes constitucionais, garantido por aes governamentais implantadas e implementadas oportunamente, mas no obrigatoriamente. Reconhecem o direito subjetivo sade pelo cidado, de forma que deve o Estado ser eficaz e eficiente no atendimento s necessidades em sade. No obstante a existncia de fundadas crticas ao carter dirigente da Constituio Federal, as quais no sero objeto de comentrios neste apertado artigo, importante relembrar o contexto histrico-poltico por que passava o pas. Assim, nossa Carta, propositadamente dirigente, representou os anseios e a vontade popular e instituiu a redemocratizao brasileira, com a proposital misso de realizao de uma justia social. Seu compromisso o da garantia das condies mnimas para uma vida digna. Ela se
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diferencia de todas as demais Cartas, uma vez que no constitucionalismo contemporneo foi colocada como cabea do ordenamento jurdico positivo, adquirindo fora normativa capaz de justificar a atrao de todos os demais ramos do direito.

Sade. direito FUNdaMeNtaL. iNStrUMeNto coNStitUcioNaL Para UMa traNSForMao SociaL.

Os direitos sociais, expressamente previstos na Constituio Federal, conforme comentamos, encontram-se propositadamente nela inseridos no Ttulo II, razo pela qual no h como se afastar da compreenso de ser o direito sade verdadeira garantia constitucional. Alis, para por fim a qualquer discusso acadmica, a prpria Lei Federal n 8.080/90, na exata medida do comando constitucional (carter dirigente), a reconheceu como um direito fundamental, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. O direito material sade, assim entendido o acesso a uma prestao positiva dos servios de sade em todos os nveis de assistncia, se submete s categorias dos valores escolhidos pela Constituio Federal, portanto, acima de quaisquer outras decises, mesmo as de carter jurisdicional. Somente podemos falar em manuteno de um Estado Democrtico de Direito se forem observados e respeitados os direitos fundamentais e a democracia. Ao estabelecer os direitos fundamentais, bem assim os direitos sociais, como verdadeiras garantias constitucionais, a Constituio impe a todos, de forma dirigente, notadamente aos detentores do poder, os limites (deveres negativos) ou tarefas (deveres positivos) que devem nortear a atividade estatal (deveres de proteo). Mas, conforme sabemos, nem sempre foi assim. No paradigma do Estado Liberal, os direitos fundamentais se limitavam a ser direitos subjetivos s liberdades clssicas de ao. Preconizava-se
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como razovel uma justia fundamentada na igualdade formal e no absentesmo estatal (ao negativa). Sob a gide do paradigma do Estado Social, tais direitos foram completados pelos direitos fundamentais sociais. Os indivduos passaram a ser reconhecidos como pessoas titulares de deveres e direitos, devendo ser respeitados. A cidadania, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, foi guindada condio de fundamento da Repblica Brasileira. Mas no apenas no sentido do reconhecimento dos deveres e direitos das pessoas. Nas lies de Clodoaldo Meneguello Cardoso (s/d), h dois tipos de cidadania: a passiva e a ativa. Na cidadania passiva a noo de cidadania est apenas associada aos deveres e direitos do indivduo na vida coletiva. Esse tipo de cidadania est focado na esfera individualista, ou seja, s se reivindica quando algo nos afeta diretamente, e s se destaca nessa obrigao individual e no coletiva. A perspectiva de uma cidadania ativa exige uma mobilizao, a ideia de sair do estado de resignao em prol de uma ao, no caso, a participao na vida da sociedade. No h dvidas de que o legislador constitucional optou pelo modelo de cidadania ativa, com possibilidades de suas prticas e consequncias levarem s transformaes das realidades sociais. A esse respeito, numa exegese sistemtica, podem ser vistos os objetivos fundamentais da Repblica Brasileira de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, com garantia da erradicao da pobreza e marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais. Alis, o Estado possui o poder-dever de garantir a realizao dessa plena cidadania ativa, a efetividade dos direitos sociais fundamentais, o acesso material aos servios pblicos de sade, dentre outros. O Estado, ao no possibilitar o efetivo exerccio das liberdades fundamentais, mediante a colocao dos meios necessrios promoo da cidadania e dignidade da pessoa humana, viola preceitos fundamentais da Constituio Federal. Tratando sobre Direitos Fundamentais, Polticas Pblicas e Protagonismo Judicirio, Eduardo Cambi nos ensina que
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[...] os direitos fundamentais so universais, uma vez que atingem todos os seres humanos, abrangendo todos aqueles dotados do status de pessoa (isto , aqueles sujeitos a atos ou situaes jurdicas) ou de cidados (entendidos como pessoas que pertencem a determinada coletividade poltica), ou de pessoas capazes de agir (isto , aqueles que podem ser autores de atos jurdicos). So, portanto, direitos indisponveis, inalienveis, inviolveis, intransmissveis, personalssimos, podendo ser explcitos ou implcitos (2009, p. 49).

Os direitos fundamentais sociais, previstos no artigo 6 da CF, ou seja, educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados, impem obrigaes de fazer ao Estado. Os direitos fundamentais na nova ordem poltica brasileira so de aplicabilidade imediata (Art. 5, 1), bem como de carter no exaustivo (Art. 5, 2), de observncia obrigatria pelos poderes do Estado. A esse respeito, a sade como direito de todos e dever do Estado primeira parte do Artigo 196, CF de aplicabilidade imediata, ainda que sua execuo segunda parte do citado artigo de carter programtico, seja formulada dia a dia por meio de polticas pblicas, observados os princpios e diretrizes constitucionais. Interessante trazer lume o pensamento de Bonavides (2006) de que os direitos sociais, direcionados pelo princpio da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III, CF) podem ser considerados, tais quais os direitos individuais, clusulas ptreas (Art. 60, 4, CF), em face dos poderes do Estado. Hodiernamente, so vrias as discusses, muitas delas desprovidas de cientificidade jurdica quanto eficcia integral e aplicabilidade imediata dos direitos sociais. Na temtica da sade, por exemplo, vrias so as objees, at mesmo quanto a sua possibilidade de discusso na via judicial, opondo-se ao seu carter
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de direito pblico, no obstante a incontroversa posio, ainda no ano de 2000, do Supremo Tribunal Federal.4 No mesmo prumo, Almeida (2010, p. 15), ao refletir sobre as preocupaes da Constituio Federal quanto proteo e efetivao dos direitos, convence-se de que a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias constitucionais garantia constitucional fundamental e, portanto, clusula ptrea, sendo-lhe incompatvel interpretao restritiva.

reaeS e crticaS ao ProtaGoNiSMo JUdiciaL

As reaes e crticas de toda espcie ao protagonismo judicial so sustentadas preponderantemente pelo interesse poltico e econmico. Assim, destacam-se aquelas que apontam (i) a da interpretao de ser a norma constitucional definidora do direito sade possuidora de carter programtico, uma vez que depende, para sua efetivao, de polticas sociais e econmicas; (ii) separao dos poderes; (iii) legitimidade democrtica; (iv) reserva do possvel; (v) desigualdades econmicas e sociais. A respeito da objeo do carter programtico da norma insculpida no artigo 196, CF, entendemos que a primeira parte do referido artigo a sade como direito de todos e dever do Estado norma constitucional de eficcia plena. Em razo disso, tal norma autoaplicvel (Art. 5, 1, CF), razo pela qual a execuo das aes e servios pblicos de sade, por meio de polticas pblicas, impe aos entes estatais um agir positivo permanente, utilizandose da diretriz da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, alocao de recursos e orientao programtica. No h que se falar em quebra do princpio da separao dos poderes quando do agir judicial na temtica da sade. Em primeiro lugar, porque o Judicirio o intrprete da Constituio

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 271286-RS, Relator Ministro Celso de Melo, j. 12/09/2000. 159

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e da lei. Em segundo lugar, pela sua obrigao de garantia do acesso material ao direito sade nas vezes em que tais direitos so violados ou ameaados. Em terceiro lugar, porque deve atuar de forma harmnica e independente, agindo como verdadeiro sistema de freios e contrapesos. Em quarto lugar, pelo princpio constitucional da inafastabilidade do Poder Judicirio, constituindo-se em garantia constitucional e clusula ptrea no atual Estado de Direito. Sendo a sade um direito de todos e dever do Estado, garantia fundamental do ser humano, acima de quaisquer discricionariedades legislativa e executiva, no podem tais entes estatais, a pretexto de separao de poderes, omitirem-se na execuo de aes que, concretamente, individual ou coletivamente, assegurem a proteo integral sade. Conforme Salazar e Grou (2009), mesmo o argumento de falta de legitimidade e de representatividade popular democrtica do Poder Judicirio no o desnatura de sua funo constitucional, uma vez que sua atuao no poltica, mas constitucional, fundada na garantia dos direitos fundamentais e na democracia substancial. No podem os gestores, no exerccio de estabelecimento de prioridades, alocao de recursos e orientao programtica, divergirem dos princpios e diretrizes constitucionais. No momento em que o legislador constitucional claramente fez opes pelos direitos sociais, algum deles educao e sade , tratou de pessoalmente estabelecer as regras de financiamento, indicando percentuais mnimos de aplicao, anualmente, pelos entes estatais. Desta forma, o Poder Pblico no se justifica, a pr etexto de garantia dos princpios oramentrios, ao deixar de garantir a efetividade daquelas polticas sociais relevantes. Como se tratam de polticas de relevncia pblica, informadas por princpios e diretrizes constitucionais, dever o Poder Pblico, se for o caso, na alocao programtica de seus recursos, priorizar a educao e sade, ainda que em detrimento de outras reas no essenciais.
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Lucia Valle Figueiredo, citada por Salazar e Grou (2009, p. 91), traz uma conceituao interessante da figura do oramento, de forma a realar a vinculao do administrador em face de alguns valores priorizados constitucionalmente,
O oramento no uma pea livre para o administrador. H valores que so priorizados pelas Constituies Federal e Estadual. Aqui, tambm, por vezes, o administrador no tem qualquer discricionariedade, pois, do contrrio, seria lhe dar o poder de negar, pela via transversa, a escala de prioridades e de urgncia que foi constitucionalmente fixada.

Uma das principais crticas judicializao da sade est na teoria econmica da reserva do possvel. Os entes estatais a empregam como tese escusvel na inadequada aplicao de recursos nas aes e servios pblicos de sade. Trata-se de discurso poltico-econmico que tem encontrado ressonncia no Judicirio. Nas lies de Barroso (2010), essa crtica se sustenta no argumento de que os recursos pblicos seriam insuficientes para atender s necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decises difceis. A prtica nos tem demonstrado que o discurso da reserva do possvel vem sendo banalizado, empregado at mesmo por entes estatais que sequer cumprem com o mnimo (percentual) de recursos financeiros na rea da sade e estabelecidos constitucionalmente. De fato, os recursos financeiros no so suficientes para as necessidades em sade da populao brasileira. Essa constatao agravada pelo fato de a propositada omisso do Poder Pblico na regulamentao da Emenda Constitucional n 29/2000. Contudo, essa mesma prtica aponta claramente para o fato de que muitos dos entes estatais fazem gesto financeira inconsequente com relao aos recursos do SUS, ignorando os processos de planejamento e oramento, tendo como base as prioridades orientadas nos respectivos planos de sade. Gestores desconhecem o perfil
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demogrfico de sua regio, perfil epidemiolgico da populao a ser coberta, caractersticas quantitativas e qualitativas da rede de sade na rea, bem como se omitem na previso do plano quinquenal de investimentos na rede e nos relatrios anuais de gesto (RAG). Nem sempre o financiamento das aes e servios de sade encontra-se previstos nas respectivas propostas oramentrias. Andreas J. Krell, citado por Salazar e Grou (2009), ao comentar sobre a teoria da reserva do possvel, nos adverte para o cuidado necessrio de conceitos constitucionais transplantados. A esse respeito, a teoria da reserva do possvel, de criao da jurisprudncia constitucional alem, sustenta que os direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado esto condicionados disponibilidade de recursos financeiros e que, por sua vez, as decises acerca dessa disponibilidade ficam a cargo dos governos e parlamentos. Referida teoria praticamente inadequada realidade social brasileira. No fosse assim, no teria o constituinte elegido como objetivos permanentes da Repblica Federativa do Brasil os fundamentos de reduo de suas desigualdades sociais e regionais, bem assim de construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Nos ensinamentos de Salazar e Grou (2009), h dois tipos de reserva do possvel: ftica e jurdica. A reserva do possvel ftica ocorre quando o ente estatal se encontra diante do vazio dos cofres pblicos. praticamente impossvel sua ocorrncia, uma vez que, na temtica do direito sade, os entes so solidariamente responsveis pela cooperao tcnica e financeira. Referidos recursos so assegurados nas respectivas propostas oramentrias, tendo como base os planos de sade base das atividades e programaes de cada nvel de direo do SUS. O argumento da reserva do possvel jurdica, ainda nas lies de Salazar e Grou (2009, p. 94), traduz ocorrncia de empecilho legal pela falta de previso oramentria para o gasto demandado
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pelo Judicirio. De fato, prev a legislao federal lei orgnica da sade a vedao de transferncia de recursos para o financiamento de aes no previstas nos planos de sade, exceto em situaes emergenciais ou de calamidade pblica, na rea da sade (Art. 36. 2). Ocorre que a maioria esmagadora das aes que versam sobre direito sade, deduzidas judicialmente, de natureza emergencial. A emergncia, quando no caracterizada pela iminente violao da vida digna e do exerccio da cidadania ativa, se mostra pelo perigo prpria existncia (vida). Os princpios de natureza econmica, como os oramentrios devem ceder espao para princpios mais prximos da dignidade da pessoa humana, como o direito vida. Os gestores das aes e servios pblicos de sade, nos processos de planejamento e oramento do Sistema nico de Sade, devero verificar compatibilizao das necessidades da poltica de sade com disponibilidade de recursos, da que referidos processos, conforme j dissemos, requerem a utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, alocao de recursos e orientao programtica. O Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n 1.185.474SC,5 ao tratar do tema da reserva do possvel em face de ao coletiva movida pelo Ministrio Pblico, com o escopo de assegurar s crianas de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pr-escola, entendeu que os direitos intimamente ligados dignidade humana no podem ser limitados em razo da escassez, quando ela fruto das escolhas do administrador. Desta forma, a reserva do possvel no poder ser oponvel realizao do mnimo existencial. Entendeu que a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao
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Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 20/04/2010. 163

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dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social, sendo portanto, insubsistente o discurso jurisdicional de negativa ao acesso material s prestaes de servios de sade naquelas condies. O argumento da insuficincia de recursos financeiros pelos respectivos entes, conforme deciso do Superior Tribunal de Justia, dever ser adequadamente demonstrado. Na verdade, conforme j ressaltamos, essas decises judiciais fazem coro s teses defensivas, por exemplo, a de que o montante de recursos para atendimento s ordens judiciais provoca tratamento desigual dos cidados, com prejuzo para o financiamento de outras atividades coletivas planejadas para a rea da sade. impossvel a fundamentao de interpretao restritiva do mandamental princpio da universalidade de acesso aos servios de sade, de forma a instituir critrio qualitativo (valorativo) ausente na dogmtica constitucional e infraconstitucional, garantindo-se to somente o acesso de tais servios aos considerados hipossuficientes. No caso dessas decises judiciais, ao se interpretar restritivamente ou, no mais das vezes, ignorar a existncia desses direitos fundamentais e princpios constitucionais, cuja soluo concreta reclama uma posio que guarda os preceitos constitucionais como o princpio da dignidade da pessoa humana , nega-se vigncia prpria Carta Constitucional, reduzindo-a condio meramente compromissria. Ora, nos casos em que h eventuais tenses ou colises entre direitos fundamentais e princpios constitucionais, ou entre eles, a hermenutica no se faz gramaticalmente ou pela preveno. No se trata de escolher entre um e outro, conforme critrios de discricionariedade judicial, mas de emprego da tcnica do sopesamento, da proporcionalidade entre eles, sem caracterizar eventual invalidao (prpria das regras) e, sempre, orientado pelo princpio da dignidade da pessoa humana.
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diGNidade da PeSSoa HUMaNa. direito Vida. direito Sade

O princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Brasileira, portanto, do Estado Democrtico de Direito, foi guindado condio de princpio vetor suporte informador de todos os outros princpios e direitos fundamentais. Para Jos Afonso da Silva, citado por Salazar e Grou (2009, p. 36), trata-se de um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos humanos fundamentais do homem, desde o direito vida. Sua importncia demonstrada pelo legislador constitucional ao coloc-lo na primazia dos Princpios Fundamentais (Ttulo I), ao lado de outros como a soberania, cidadania, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo poltico. A garantia do desenvolvimento nacional e a livre iniciativa somente alcanaro validade jurdico-social se tiverem como escopo a satisfao da existncia digna. (Art. 170, CF). Prova disso est no fato de um dos princpios da ordem econmica reduo das desigualdades sociais e regionais forosamente passa pela garantia da dignidade da pessoa humana (Art. 170, III, CF). Conforme nos ensinou Immanuel Kant (apud Salazar e Grou, 2009, p. 35), a dignidade implica dizer que o homem no possui um valor relativo, sendo um fim em si mesmo, ou seja, toda pessoa um fim em si mesma, no devendo jamais ser transformada em um meio para a realizao de metas coletivas. Sabemos que foram os gregos os pensadores responsveis que cuidaram de dizer o que o homem, cuja essncia ser poltico, cidado, mas no foram eles felizes em alcanar o conceito de pessoa, tarefa essa desincumbida pelos romanos, como pessoa de direito, e depois se acolhe na tica crist. Desta feita, todo homem, enquanto ser pensante (racional), possui um valor intrnseco dignidade de forma que essa dignidade no poder ser disponvel como, por exemplo, um preo. Ingo Wolfgang Sarlet (2004), ao tratar sobre a dignidade da pessoa humana, especialmente para destacar sua dimenso simultaneamente negativa e positiva nos esclarece
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[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (SARLET, 2004, p. 60-61).

Podemos afirmar que o reconhecimento e a garantia da proteo dos direitos fundamentais, de todas as geraes ou dimenses, somente se torna possvel pelo princpio da dignidade da pessoa humana. A esse respeito, Salazar e Grou (2009, p. 37) afirmam que a doutrina tem reforado a tese de que os direitos econmicos, sociais dentre os quais se encaixa o direito sade e culturais constituem exigncia e concretizao da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, citam a posio de Joaquim Jos Gomes Canotilho e Vital Moreira:
Concebida como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-los para construir uma teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a, quando se trate de direitos econmicos, sociais e culturais. Dai decorre que a ordem econmica h de ter por fim assegurar a 166

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todos existncia digna (art. 170), a ordem social visar a realizao da justia social (art. 193), a educao, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania (art. 205) etc., no como meros enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana (SALAZAR; GROU, 2009, p. 37).

Salazar e Grou (2009) fazem uma interessante reflexo quanto eficcia jurdica do princpio da dignidade. Primeiramente, reconhecem ser ela uma norma jurdico-positiva plena, possuidora de status constitucional formal e material. Em decorrncia, a dignidade, assim concebida, gera os seguintes efeitos,
[...] (i) impe aos poderes e rgos pblicos um dever de abster-se de adotar condutas ofensivas dignidade humana, bem como de proteg-la da ingerncia indevida de terceiros; (ii) obriga os poderes e rgos pblicos a promover as condies (inclusive materiais) necessrias para garanti-la; (iii) constitui parmetro para aplicao, interpretao e integrao dos direitos fundamentais, das normas constitucionais e de todo o ordenamento jurdico (SALAZAR; GROU, 2009, p. 38).

Novamente, Ingo Wolfgang Sarlet ressalta o carter ou funo hermenutica do princpio da dignidade da pessoa humana afirmando que
[...] precisamente no mbito desta funo hermenutica do princpio da dignidade da pessoa humana, poder-se- afirmar a existncia no apenas de um dever de interpretao conforme a Constituio e os direitos fundamentais, mas acima de tudo aqui tambm afinados com o pensamento de Juarez Freitas de uma hermenutica que, para alm do conhecido postulado do in dbio pro libertate, tenha sempre presente o imperativo segundo o qual 167

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em favor da dignidade no deve haver dvida (SARLET, 2004, p. 70).

Na soluo de casos concretos, nos ensinam Salazar e Grou (2009, p. 39), a ponderao de diferentes princpios, valores e direitos fundamentais, por vezes, indica a necessidade de se imporem restries a alguns deles. Desta forma, o princpio da dignidade ncleo fundamental , no apenas se justifica, como sua proteo deve ser a razo ltima de tais limitaes. O direito vida foi erigido condio de direito bsico e primado de todo cidado, atuando com assento e como garantia constitucional. Em razo desse seu status de direito humano universal, sua compreenso no dever estar limitada apenas ao seu sentido biolgico, mas na concepo mais ampla do direito a uma vida digna, que permita a cada indivduo lutar pelo seu viver. Nas lies de Carmen Lcia Antunes Rocha (2004, p. 11),
[...] percebe-se que no basta o viver-existir. H que se assegurar que a vida seja experimentada em sua dimenso digna, entendida como qualidade inerente condio do homem em sua aventura universal. A vida digna no mais uma possibilidade. um imperativo para que se assegure a igual liberdade e a livre igualdade de todos os homens.

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada pela Organizao das Naes Unidas, de 1948, enftica quanto a isso logo no seu Artigo 1, ao anunciar que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. A esse respeito, Carmem Lcia Antunes Rocha nos ensina que
[...] cada ser humano tem direito vida digna em sua condio individual e em sua dimenso sociopoltica, plural, integralizada na espcie. O Estado justifica-se e fundamenta-se nos direitos fundamentais. Sem eles no se legitima o 168

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Estado. O ser humano no se d a participar da experincia poltico-estatal, com os seus limites e possibilidades, fora das bases dos direitos fundamentais, que asseguram a sua individualidade na pluralidade sociopoltica e a sua politicidade com respeito sua integridade humana nica e distinta. Cada ser humano , portanto, titular nico, insubstituvel e ntegro dos direitos fundamentais (ROCHA, 2004, p. 17).

Diogo Luna Moreira, ao tratar da temtica do direito de construir uma pessoalidade, nos ensina que todo homem tem a liberdade de ser pessoa na medida em que pode assumir a sua pessoalidade, e sobre essa perspectiva repousa a legitimao do Direito, cujo fim precpuo a tutela da pessoa humana e as suas diversas formas de manifestao (MOREIRA, 2010, p. 25). Ora, sabemos que indissocivel ao direito a vida est o direito sade, ambos umbilicalmente atados dignidade da pessoa humana. O direito sade foi constitucionalmente guindado condio de direito fundamental, inserido na categoria dos direitos sociais, com as mesmas garantias de sua aplicabilidade imediata e eficcia jurdica. Uma vez demonstrada concretamente sua necessidade acesso material ao direito sade , vincula os Poderes Pblicos garantia de prestaes positivas, mesmo os rgos jurisdicionais, dada sua essencialidade ao direito vida, sob pena de violao ao princpio da dignidade humana. O princpio da dignidade da pessoa humana possui carga irradiante para todo o sistema jurdico, de forma que no dado ao Poder Pblico, tampouco ao Judicirio, ignorar sua fora valorativa nos casos concretos. A deciso paradigmtica do Supremo Tribunal Federal,6 conforme j comentamos, qualifica o direito sade como direito fundamental
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AGRRE 271286-RS 169

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que assiste a todas as pessoas, bem como representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. E mais, reconheceu que o carter programtico da regra inscrita no Artigo 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente. No pairam mais dvidas quanto ao fato de o direito sade, aqui entendido como acesso material, estar intimamente informado pelo princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III, CF) e do direito vida (artigo 5, caput, CF), podendo ser exigido como direito pblico subjetivo assegurado generalidade das pessoas ser objeto de deduo judicial (artigo 5, XXXV, CF) ainda que no haja ameaa direta ou iminente vida de seu titular. Alm de ser informado por aqueles princpios vetores, outros lhe do conformao de modo a justificar sua relevncia pblica, como o da universalidade, integralidade da assistncia, igualdade da assistncia sade sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie.

iMPortNcia doS PriNcPioS. UNiVerSaLidade. direito coMo coNStrUo SociaL

A importncia dos princpios no constitucionalismo democrtico contemporneo foi ressaltada por Robert Alexy em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais (2008). Para tanto, Alexy (2008) utilizou-se da tcnica da distino qualitativa dos princpios e regras para demonstrar que, embora fossem partes do gnero normas jurdicas, no se confundiam entre si. Os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. So, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em
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graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos (ALEXY, 2008). Na concepo sociolgica do Direito, cuja origem se d nos fatos sociais, Srgio Cavalieri Filho (2010, p. 19), ao comentar sobre a funo compositiva do Direito, destaca que o critrio da universalidade empresta o sentido de que nenhum critrio jurdico poder ser cominado apenas para um determinado caso concreto, mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. Isso significa dizer que todos os conflitos idnticos que surgirem aps a elaborao e divulgao do critrio devero se compor pelo mesmo critrio, pois isto implica a universalidade. Assim, por exemplo, se o legislador constitucional estabeleceu o critrio da universalidade do acesso s aes e servios de sade, significa dizer que, para a soluo jurdica dos conflitos, no poder o julgador deixar de observ-lo, sob pena de no adoo do critrio jurdico preexistente, uma das caractersticas da funo compositiva do Direito. A soluo jurdica h que ser dada igualmente a todos os casos com a mesma tipologia. Oliveira (2009), em sua dissertao, apresenta com propriedade parmetros para uma conciliao entre integralidade e universalidade. Nas suas lies, nos apresenta a universalidade como princpio que norteia a titularidade do direito sade. O fato de ser o direito sade fundamental, conforme dico constitucional, seguida pela Lei Orgnica da Sade, portanto direito humano positivado na ordem interna, deve ser dispensado a todos e a cada um como mera decorrncia da condio de pessoa humana. O autor, com autoridade na temtica sanitria, nos ensina que a universalidade, projetada para o plano das aes e servios, sejam de promoo, proteo ou recuperao da sade, ou de qualquer nvel de complexidade, impede que se estabeleam restries ou pr-requisitos para o acesso.
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Tambm, a Teoria Critica do Direito, na proposta feita por Luiz Fernando Coelho (2003), se mostra atualizada para emprestar o sentido social do direito. Referida teoria prope-se a subsidiar a elaborao de um modelo prospectivo apto realizao do ideal o direito como construo social o direito operado como o local de refgio das reivindicaes sociais, o lugar da consolidao das conquistas dos fracos, oprimidos socialmente e excludos de todo tipo. Trata-se de recuperar o jus como o universo da libertao. Nesse escopo, deve-se repensar o direito como algo compromissado com a transformao do concreto social, sob pena de insucesso na tarefa da otimizao da dignidade da pessoa humana. Nenhuma construo social ser verificada, como a da sociedade livre, justa e solidria, com reduo das desigualdades sociais e regionais, se, por exemplo, o jurista no seu trabalho hermenutico no se conscientizar do seu papel na sociedade, fora de um atuar jurdico alienado, preso por convices, por exemplo, no caso do direito sade ao vis de natureza eminentemente econmica e distante das vozes imperativas da Constituio. Conforme Coelho (2003), o atuar do jurista na sociedade dever ser no o de zeloso defensor da ordem social, nem o de intrprete e aplicador das normas que a regulam, mas o de construtor da sociedade de um cientista, um tcnico, um engenheiro social, cuja obra se manifesta explicitamente por seus resultados na sociedade. Ao comparar a tarefa do jurista do engenheiro, prossegue Coelho (2003, p. 277), deflui de que este julgado pelo que faz, pois sua obra considerada do ponto de vista de sua adequao aos fins para os quais foi realizada, e no quanto sua correspondncia a algum plano ideal ou projeto. Assim, a composio dos conflitos uma imensa obra de engenharia social, nunca definitivamente terminada, porque sempre haver interesses no ainda reconhecidos juridicamente e que pressionam para o ser. Como direito pblico subjetivo que , o direito sade oponvel ao prprio Estado, principalmente quando este falho na sua funo delegada de promovente da solidariedade social.
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 preciso uma postura permanente de vigilncia e atitudes redobradas para que o Judicirio, destinatrio natural dos problemas sociais em conflitos, no seja manipulado nem mesmo permanea em atitude de alienao, influenciado por foras ou grupos dominantes (como o econmico), que, a pretexto de teorias polticoeconmicas procuram justificar um modelo de acesso sade que no se sustenta ao pretendido constitucionalmente. A propsito, Coelho (2003) nos adverte que a concepo do Estado de Direito justamente a tentativa terica de harmonizar a realidade institucional do Estado com as exigncias implicadas pela ascenso da pessoa humana como valor fundamental, a presidir a justia e o direito. Mas a prpria ideia de Estado de Direito manipulada ideologicamente, na sociedade de classes, para preservar os interesses da classe dominante, obtendo a legitimidade da ordem social por ela instaurada. Ao tratar do princpio da isonomia, Coelho (2003, p. 547) nos adverte que a regra que impe tratar os desiguais na proporo de suas desigualdades no surte efeito na sociedade, adstrito que fica ao que est contido nos autos. O tratamento desigual conferido no processo est no mbito da apreciao subjetiva do juiz, depende muitas vezes de sua boa vontade. Ao se referir ao direito de acesso justia verdadeira garantia constitucional convence-se de que a concepo moderna do processo consagra o direito de acesso a uma ordem jurdica justa, mas de nada adianta aos excludos sentirem-se parte de uma sociedade qual realmente nunca pertenceram, eis que toda a ordem jurdica, inclusive, a processual, foi construda no interesse dos proprietrios, ainda que o sejam apenas potencialmente, e entre estes situa-se a classe mdia (COELHO, 2003, p. 549). Resumidamente, a proposta poltica da teoria crtica do direito fazer com que o direito, de instrumento de dominao, passe a ser o espao da libertao (COELHO, 2003, p. 575). Conforme comentamos, o direito sade fundamental ao ser humano, universal e igualitrio, indissocivel ao direito vida e permanentemente informado pelo princpio da dignidade da
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pessoa humana, um dos principais instrumentos postos disposio do Poder Pblico para consecuo dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil de uma justia social e reduo das desigualdades sociais regionais.

aceSSo ao JUdicirio. aceSSo JUStia. VULNeraBiLidade. HiPoSSUFiciNcia. diStiNeS.

Importante, desde logo, no confundir as temticas do acesso ao Judicirio com acesso a Justia. O acesso formal ao Judicirio, aqui entendido como mero direito de ao e direito de defesa, preconizava uma igualdade meramente formal e muitas vezes sem efetividade. Conforme nos ensina Gregrio Assagra de Almeida no excelente artigo Teoria Crtica do Direito e o acesso justia como novo mtodo de pensamento,
o estudo do acesso justia pressupe a compreenso dos problemas sociais. A ateno dos juristas deve estar voltada para alm da ordem normativa dogmatismo jurdico direcionada para a realidade social em que essa ordem normativa est inserida, voltada para a efetividade dos direitos, principalmente para os direitos constitucionais fundamentais (ALMEIDA, 2008, p. 13).

Assim, Almeida (2008) nos prope a superao da hermenutica jurdica tradicional. Segundo ele, a partir da teoria crtica do Direito, possvel o rompimento de uma viso clssica em torno da summa divisio Direito Publico e Direito Privado, uma vez que essa no mais satisfaz a essncia do paradigma do Estado Democrtico de Direito brasileiro. O autor reconhece que esse modelo tradicional direito pblico e direito privado institudo no Estado Absolutista, sedimentado pelo Estado Liberal, um dos principais obstculos ao combate pobreza e s desigualdades sociais (ALMEIDA, 2008, p. 415).
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H que se buscar a realizao plena da Justia, ultrapassando os limites de atuao do prprio Judicirio, de forma a agregar a participao dos demais Poderes. Alis, no que se refere ao direito social sade, percebemos uma omisso flagrante do Legislativo, no obstante a determinao constitucional norma programtica de formulao de polticas pblicas que a ele se aplica integralmente. Almeida (2010) nos ensina que essa viso de acesso justia no representa apenas o acesso ao Judicirio, mas o acesso a todo meio legtimo de proteo e efetivao do Direito, tais como o Ministrio Pblico, a Arbitragem, a Defensoria Pblica, etc. De fato, sendo os fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana partes integrantes de um Estado Democrtico de Direito, o mero acesso formal Justia, como se dava no paradigma do Estado Liberal, tornou-se insuficiente para os reclamos de uma efetividade do Direito, na sua perspectiva sociolgica. Preconiza-se esse modelo de Estado Democrtico de Direito a um resultado que seja, ao mesmo tempo, adequado e justo. Ao tratar sobre o acesso material Justia, Almeida (2010) nos ensina que esse tornou-se paradigma para os demais direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituio Federal. Segundo o autor, so exigidos novos modelos explicativos de enquadramento metodolgico que levem em conta o Direito no s em relao ao que ele mas como ele deve ser para transformar a realidade social, como compromisso central do Direito e do prprio Estado Democrtico de Direito. Ora, a interpretao judicial restritiva do princpio da universalidade do acesso s aes e servios de sade, mediante a insero de um novo critrio qualitativo, sem anterioridade legal, no espelha concretamente essa necessria justia como transformao social, ou seja, efetividade no processo. No h comprovao cientfica de que, do ponto de vista da socialidade, teremos a construo de uma sociedade menos desigual. Admitir uma proposta prtica de um Sistema nico de Sade (SUS) reduzido, apenas para os hipossuficientes, conforme algumas
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decises judiciais, equivale reconhecer incontestvel falta de garantia de uma poltica social permanente de construo de polticas pblicas justas e adequadas, no mbito do Legislativo ou do Executivo. Ora, essa grande massa de pessoas desarticuladas nem mesmo alcana os nveis de uma cidadania passiva, portanto, longe de uma conscincia de presso aos setores organizados governamentais para promoo das polticas pblicas que lhes assegurem um mnimo vital constitucional (direitos sociais). Ademais, como conceber, nos casos concretos, a divisibilidade do princpio da universalidade do acesso s aes e servios de sade? No somos todos ns usurios do Sistema nico de Sade nas aes de vigilncia em sade, por exemplo, dos servios de vigilncia sanitria? Nesse contexto, as aes e servios de sade constituem um nico sistema pblico de sade, no podendo sofrer divises para efeitos de concretizao, por exemplo, na assistncia farmacutica, interpretar o princpio da universalidade restritivamente ou inexistente e, em outros, como nos casos dos servios de vigilncia sanitria, sua mxima efetividade. Nos casos de defesa da sade em juzo, individual ou coletivamente, o acesso material Justia, a par dos pressupostos comuns a todos os processos, se queda observncia de outros, erigidos categoria de princpios constitucionais, como a universalidade de acesso e a integralidade da assistncia sade em todos os nveis de complexidade. Sabemos que o papel do juiz moderno no mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto, fria e automaticamente a boca da lei, conforme ensinamento da escola exegtica. Deve o juiz, diante de clusulas gerais que apontam para diferentes possibilidades de hermenutica, escolher a soluo que, no caso concreto, mais se aproxima da norma de dever. Se de acordo com a norma, ser considerada lcita; se, em desacordo, ser ento ilcita.
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Papel relevante o desempenhado pela jurisprudncia. Segundo Srgio Cavalieri Filho (2010), ela, no seu papel de criador do direito, no poder ir ao ponto de uma total independncia dos ditames da lei. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade, tem que respeitar a moldura jurdica estabelecida na lei; deve obedincia lei, no cega como no passado, mas uma obedincia inteligente. Assim, estabelecido para o Direito Sanitrio moldura constitucional de princpios e diretrizes, em uma Carta de carter dirigente, no pode o Poder Pblico, aqui includo o Judicirio, a pretexto de interpretao jurisprudencial dela (moldura), transpor, sob pena de manifesta inconstitucionalidade. O papel do Judicirio o de interpretar a Constituio e a lei, de forma a resguardar e no excluir direitos, assegurando-se cabal respeito ao ordenamento jurdico. Barroso (2010, p. 891), ao abordar sobre a parcimnia do Judicirio em relao ao fornecimento gratuito de medicamentos, pondera que, em se tratando de controle jurisdicional em matria de entrega de medicamentos, onde no haja lei e atos administrativos que implementem o comando da Constituio, deve o Judicirio agir. E, mesmo nas situaes em que elas existirem, porm sem cumprimento por seus rgos responsveis, tambm dever agir o Judicirio. Contudo, adverte o autor, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituio e regularmente aplicados na realidade social, eventual interferncia judicial deve ter a marca da autoconteno. Agasalhamos a proposta feita por Barroso, desde que acrescida de mais algumas exigncias irrenunciveis, conforme determinao constitucional. A autoconteno judicial, nos casos indicados pelo autor, somente ser possvel se efetivamente as polticas pblicas estiverem sendo construdas permanentemente, com a utilizao da epidemiologia, bem como com os atributos constitucionais da universalidade e integralidade da assistncia em todos os nveis de complexidade do sistema. Tendo em vista a injustificada omisso legislativa, conforme j ressaltamos, na formulao de polticas pblicas de acesso aos
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servios de sade, tais polticas praticamente vem sendo implementadas com exclusividade pelo Poder Executivo por meio de um emaranhado e complexo sistema de normas administrativas, da o justificado protagonismo judicial que seja ombreado com a construo social e os objetivos da Repblica Brasileira. O emprego inadequado da figura da hipossuficincia nas decises judiciais referentes sade pblica tem ensejado o aparecimento de novas linhas jurisprudenciais; contudo, flagrantemente limitadoras do acesso material do cidado s aes e aos servios pblicos de sade, tendo como pano de fundo a prpria teoria da reserva do possvel. Sabemos que o tema da hipossuficincia criao do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei Federal n 8.078/90 , ao tratar dos direitos bsicos do consumidor, instituindo-a no seu artigo 6, VIII, ao proclamar a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando foi ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Segundo o Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, a palavra hipossuficiente composta pelos prefixos hipo e pelo substantivo suficiente, indicando seu significado: diz-se de, ou pessoa que economicamente fraca, que no auto-suficiente. O prefixo hipo, por si, significa posio inferior. Nesse sentido, a figura da hipossuficincia est intrinsecamente relacionada s condies tcnicas ou econmicas da pessoa em face de outro mais forte, de forma a justificar a inverso do nus da prova em seu favor. As figuras da assistncia judiciria, assistncia jurdica, hipossuficincia e vulnerabilidade, empregadas em sentido sinnimo at mesmo pelo Judicirio, possuem sentidos prprios, independentes entre si. Seu uso inadequado poder levar s repercusses processuais invariavelmente injustas e s negativas do acesso material Justia. A assistncia jurdica integral e gratuita constitui-se em garantia constitucional outorgada a qualquer pessoa que dela necessite, desde que inequivocamente demonstrada sua insuficincia
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de recursos. Encontra-se prevista no artigo 5, LXXIV, da Carta Maior como obrigao do Estado, portanto, um direito pblico subjetivo, sendo suficiente para essa proteo a prova da insuficincia de recursos financeiros. Ao ser assegurada a proteo jurdica e no judiciria, na forma integral e gratuita, quis o legislador ultrapassar os limites do mero acesso formal judicial, por exemplo, o direito de ao e direito de defesa. Na verdade, o sentido axiolgico da norma mais amplo, o que permite alcanar as situaes pr-judiciais, como o direito informao jurdica, os caminhos processuais a percorrer, a estratgia do direito de ao, etc. O beneficiado pela proteo estatal, destarte, poder chegar, na eventualidade de postulao de ao judicial, mais bem orientado quanto a seus direitos e deveres (cidadania), em condies de perseguir a adequada prestao jurisdicional. Diferentemente, na assistncia judiciria, o que se busca a iseno do pagamento de custas do processo, taxas e honorrios de advogado, mediante simples declarao nos autos de que no se encontra em condies de pagar por tais emolumentos sem o sacrifcio prprio ou de sua famlia. Aqui, no se exige a prova da insuficincia de recursos. Como exerccio democrtico da cidadania, at prova em contrrio, a declarao suficiente para garantia do acesso formal ao Judicirio. Sua previso encontra-se estampada na Lei Federal n 1.060/50 e constitui-se, tambm, direito oponvel ao Estado, portanto, um direito pblico subjetivo. A vulnerabilidade, tal qual a hipossuficincia, so inovaes trazidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Significa dizer que o cidado-consumidor a parte fraca da relao jurdica de consumo, uma vez que no detm conhecimento tcnico do monoplio do fornecedor, bem como no participa dos processos ou da cadeia de produo dos produtos colocados no mercado de consumo pelo fornecedor. Da que, sob a tica econmica, a parte fraca da cadeia de consumo, no lhe sobrando alternativas, salvo a de adquirir ou no o produto ou servio colocado no mercado de consumo.
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Ora, a hipossuficincia no integra os elementos normativos da assistncia jurdica integral gratuita, prevista como garantia constitucional ou da assistncia judiciria, conforme a Lei Federal n 1060/50. Ao contrrio, constitui-se, nos casos concretos, um plus ao direito da parte, de forma a permitir a inverso do nus da prova em seu favor, uma vez que reconhecidamente a mais fraca, do ponto de vista tcnico ou econmico, com relao parte adversa. O fato de algum ser reconhecido judicialmente como pessoa necessitada utilizao da assistncia jurdica integral e gratuita ou da assistncia judiciria , no enseja o pressuposto de que ser considerada pessoa hipossuficiente. A hipossuficincia no se constitui em garantia constitucional nem mesmo em um direito pblico subjetivo, mas depende do preenchimento de requisitos materiais, legais e processuais para sua verificao concretamente. No h dvidas de que essas novas linhas jurisprudenciais, inclusive com ressonncia em alguns julgados monocrticos no Supremo Tribunal Federal, no sentido da instituio de critrio qualitativo econmico (hipossuficincia), como limite jurdico-ftico no acesso formal judicial s aes de sade, por exemplo, no fornecimento de medicamentos pelos entes estatais, so inconstitucionais. Ressaltamos que no se deve empregar a hipossuficincia como sinnimo das figuras da assistncia judiciria ou da assistncia jurdica integral gratuita. So instrumentos jurdicos distintos entre si, com fontes, conceitos e efeitos processuais tambm distintos. O Artigo 196 da Constituio Federal, de carter dirigente, no deixa espao para que o julgador possa restringi-lo categoria das pessoas hipossuficientes, em um sistema marcadamente nico de sade. A sade um direito de todos e dever do Estado. A sade no se confunde com a assistncia social outro fundamento do trip da Seguridade Social. A esse respeito, o Artigo 194 da Constituio Federal de total clarividncia de que a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a
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assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. O mais grave disso o fato de que, sob o discurso antecipado da ausncia da hipossuficincia da parte, nega-se o acesso formal prestao jurisdicional. Sem embargo do reconhecimento da inconstitucionalidade dessas decises judiciais, conforme j comentamos, fere-se tambm o princpio constitucional da legalidade, para o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. No h anterioridade legal que institua esse indigitado critrio qualitativo da hipossuficincia. A hipossuficincia, na dico do Cdigo de Defesa do Consumidor, figura de proteo estatal ao cidado-consumidor nas suas relaes de consumo. No se trata de instrumento em desfavor do consumidor, mas representa-lhe possibilidades de, a critrio do juiz, segundo as regras ordinrias de experincias, facilitao de seus direitos, inclusive, com a inverso do nus da prova. Identificamos na prtica que essas mesmas decises judiciais tambm confundem, como se sinnimos fossem, os princpios da integralidade e da universalidade. Ora, a garantia constitucional da universalidade diz respeito ao acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia, enquanto a integralidade de assistncia entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e aos servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Alis, o princpio da isonomia s aes e servios pblicos de sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie, encontra-se estampado no artigo 7, IV da lei federal n 8.080/90. Pesquisa encontrada no Sistema de Pesquisa Direito Sanitrio (SPDISA)7 nos demonstra que vrios acrdos publicados na
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Convnio firmado entre as instituies do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Secretaria Estadual de Sade e Escola de Sade Pblica de Minas Gerais, disponvel no site <www.esp.mg.gov.br>, no ano de 2000 a 2009. 181

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rea da sade pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, nos anos de 2000 a 2009, utilizaram-se da figura da hipossuficincia nas aes e servios pblicos de sade. Sob o discurso de que o requerente no possui condies econmicas para arcar com os custos do pedido foram encontradas as seguintes incidncias nos referidos acrdos: ano 2000 (oito acrdos), 2001 (12), 2002 (29), 2003 (54), 2004 (115), 2005 (171), 2006 (399), 2007 (553), 2008 (832) e 2009 (131). Trata-se de uma anlise documental, por meio da tcnica de anlise de contedo e o perfil das informaes consolidadas em percentual simples. Essa anlise nos permitiu perceber que as normas constitucionais que versam sobre a sade, aqui includos os princpios jurdicos expressos ou implcitos do paradigma do Estado Democrtico de Direito, no esto sendo observadas pelo Poder Pblico. Antes, escudados em alguma diretriz ou teoria defensiva, notadamente de cunho polticoeconmico, omitem-se flagrantemente na sua responsabilidade constitucional de formulao de polticas pblicas adequadas, efetivas e justas. Ora, o agir da Administrao deve obedincia ordem jurdica posta, principalmente se de natureza constitucional, com o que d efetividade mencionada legalidade e, de consequncia, atende aos fins que justificam a sua existncia. A necessidade de um controle sobre essa atividade administrativa, seja pela via judicial ou social, se mostra evidente. Deve-se fulminar o ilegal, o inoportuno ou ineficiente. No possui o Poder Pblico discricionariedade na deciso de formular ou no as polticas pblicas em sade, de forma que garantir a promoo, preveno e recuperao da sade com observncia da universalidade de acesso. Seu poder discricionrio est limitado ao estabelecimento de prioridades, alocao de recursos e orientao programtica, desde que aprovados pelo controle social (Conselhos de Sade) e devidamente previstos nos respectivos planos de sade, com garantia de recursos em proposta oramentria. O dirigismo constitucional exige-lhe
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verdadeiro dever da Administrao, portanto, a contrario sensu, um direito dos administrados.

coNcLUSo
O direito sade da populao, no paradigma da Constituio Federal, constitui-se desafio permanente na busca de uma cidadania ativa e de uma vida que seja digna. Haver de enfrentar grandes obstculos, haja vista as desigualdades sociais e regionais. Dever superar os fortes discursos polticos e jurdicoeconmicos que tentam, a todo custo, sua fragilizao para manuteno de interesses de classes dominantes. Por outro lado, representa excelente estratgia colocada disposio do Estado e da sociedade para consecuo dos objetivos republicanos de construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Indissocivel ao direito vida, permanentemente dirigido pelo princpio da dignidade da pessoa humana, oferece-se como estratgia para promoo da cidadania. O Judicirio, pela sua importncia e papel constitucional, dever superar as crticas expanso da jurisdio constitucional, porquanto intrprete da Constituio e da lei, destinatrio natural dos interesses violados ou ameaados. Exige-se socialmente que no seja alienado, influenciado por aqueles mesmos discursos que amenizam ou excluem a responsabilidade constitucional dos entes estatais na promoo da sade. Discursos esses de natureza poltico-econmica, sem qualquer cientificidade jurdica. Dever assumir uma postura que seja libertria, compromissada com a construo social e a modificao das realidades, de forma a promover o esperado desenvolvimento humano e social.

reFerNciaS
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: quartier Latin, 2007.
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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. Suhrkamp verlag: 2006. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Teoria Crtica do Direito e o acesso justia como novo mtodo de pensamento. Revista MPMG Jurdico. Belo Horizonte, n. 19, p. 13, jan/mar. 2010. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: Direito Sade, Fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Lumen Juris: 2010-11-23 BERNARDES, Wilba Lcia Maia; CHAVES, Glenda Rose Gonalves; MOUREIRA, Diogo Luna. Direito Pblico: perspectivas e atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18.ed., rev., amp. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006. BRASIL. Ministrio da Sade. Direito Sanitrio e Sade Pblica. Volume I. Braslia: Sintese, 2003. BRASIL. Ministrio da Sade. Direito Sanitrio e Sade Pblica. Volume II. Braslia: Sntese, 2003. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. CARDOSO, Clodoaldo Meneguello. Fundamentos para educao na diversidade. Disponvel em: <http://www.conviviocomadiversidade.blogspot.com>. Acesso em: 9 de maro de 2010. CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade Comentrios Lei Orgnica da Sade: Leis n 8.080/90 e n 8.142/90. 4. ed., rev., atual. Campinas: Editora da Unicamp, 2006.
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CAPTULO VII
DESCENTRALIZAO E REGIONALIZAO: A DISTRIBUIO DE COMPETNCIAS POSSIBILITANDO MAIOR EFETIVIDADE IMPLANTAO DO SUS
Kellen Pavo1 Thomaz Felipe da Costa2

iNtrodUo
O presente artigo aborda os efeitos da descentralizao instituda pela Constituio Federal de 1988 por meio da regionalizao e distribuio de competncias entre os entes da federao. Um dos objetivos da descentralizao desconcentrar a atuao da Unio no mbito da sade, atribuindo a Estados e Municpios responsabilidades solidrias e distribuio dos recursos. Veremos que para tanto necessrio adotar mtodos que possam viabilizar tal processo. Surge, ento, a regionalizao, marcada como potencializador da descentralizao. A adoo destas polticas se deve ao processo de democratizao contemporneo, rompendo com as polticas sanitrias anteriores.
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Graduanda do stimo perodo do curso Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais- Unidade Corao Eucarstico; Estagiria da Escola de Sade Pblica de Minas Gerais no setor de pesquisa Direito Sanitrio. Graduando do terceiro perodo do curso Direito do Centro Universitrio Newton Paiva; Estagirio da Escola de Sade Pblica de Minas Gerais no setor de pesquisa Direito Sanitrio. 187

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Abordamos tambm o modo como estes entes devem atuar, no somente de maneira singular, mas de maneira cooperada e universal, visando maior funcionalidade de aes e servios em prol da sade. Objetiva-se ressaltar a importncia da descentralizao para conferir maior efetividade ao Sistema nico de Sade (SUS), usando como norte a regionalizao, elencada na Constituio Federal, distribuindo competncias comuns e competncias especficas. A necessidade de distribuir competncias deve ser vista como a forma de por em prtica o processo de descentralizao, visto que o Estado Federal composto por Unio, Estados e municpios, alm do Distrito Federal. Um sistema centralizado no proporcionaria atendimento universal e igualitrio no nosso pas, em funo de sua imensido territorial e populacional, nascendo, a partir de ento, autonomia e competncia em cada ente federado. O artigo tem como escopo, tambm, discorrer acerca das competncias de cada gestor de maneira geral, no entrando em especificaes, acerca do modo de financiamento, no modo de distribuio dos medicamentos e das polticas das normas operacionais, conforme ser demonstrado no decorrer deste trabalho.

a reForMa SaNitria e a deSceNtraLizao

O Sistema nico de Sade foi institudo por meio da Constituio de 1988, e, posteriormente, regulamentado pela Lei 8.080/90, visando promover a democratizao do acesso sade por meio da descentralizao. As polticas sanitrias no Brasil, at ento, tinham como caracterstica a privatizao dos servios, a inexpressiva atuao reguladora do Estado, a subordinada manifestao de Estados e municpios e a atribuio da assistncia mdica previdncia social (COSTA, 2002). Este modelo mdico assistencial privativista tinha como caractersticas a ampliao de cobertura previdenciria, a priorizao das prticas medicinais curativas em detrimento das aes preventivas, a criao de um complexo mdico- industrial e o deslocamento dos servios mdicos a entes privados, sendo estes
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lucrativos ou no (BRASIL, 2009). Tais caractersticas, aliadas s transformaes polticas e econmicas das dcadas de 70 e 80, configuraram o esgotamento do referido modelo, que se mostrava cada vez mais incompatvel com as pretenses democrticas. As dcadas de 70 e 80 foram palco de mudanas nas polticas e na estrutura das polticas sanitrias no Brasil, como mostra o trecho a seguir:
Os anos 1970 e o incio dos anos 1980 foram caracterizados por forte crise econmica com SUS repercusses nas polticas pblicas. No setor sade, o modelo de organizao do sistema, na lgica flexineriana com priorizao da medicina curativa centrada no hospital e na compra de servios ao setor privado por parte do setor pblico, longe de atender s necessidades da populao brasileira, destacava o carter excludente de nossa cidadania, apartando do acesso aos recursos e aos servios de sade a maioria da populao, principalmente, aqueles estratos de mais baixa renda e de regies de mais difcil acesso (BRASIL, 2009, p. 95).

Desta maneira, com o surgimento dos primeiros projetos de medicina comunitria (BRASIL, 2009), e com a crise do sistema previdencirio a partir de todas as transformaes na dcada de 70 e 80, surge o movimento sanitarista. A reforma sanitria foi resultado do processo de redemocratizao no Brasil, pois se trata de uma ruptura com as polticas de sade que vinham sendo adotadas, marcadas pelo perodo ditatorial. Tal reforma teve como prerrogativas a mudana do conceito de sade, a universalizao e igualdade de acesso, o dever do Estado de proteger, promover e recuperar a sade, a natureza pblica das aes relacionadas sade, a descentralizao e a hierarquizao entre os entes federados, subordinao do setor privado s normas do SUS e por fim desvinculao do sistema de Previdncia Social por meio de um financiamento autnomo (FLEURY, 1997).
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Com o advento da nova carta constitucional, a poltica sanitria no Brasil ganha novos contornos, pautando-se pela atuao descentralizada e a co-responsabilizao entre os entes federados. Trata-se de uma estratgia para democratizao da sade, considerando que o novo modelo baseado na participao popular nas polticas organizacionais e sanitrias, e na ampliao da fiscalizao e controle por parte dos cidados. Assim sendo, o SUS, por meio de seus princpios norteadores, nasce com a expectativa de universalizar o acesso sade, conferindo a todos os brasileiros um atendimento com maior qualidade, eficincia a de maneira gratuita, conforme elenca a Constituio Federal. Visando a efetivar os princpios da equidade e universalidade, o Brasil adotou a descentralizao, que tem como prerrogativa a democratizao das polticas sanitrias, antes concentradas nas mos do governo federal. A descentralizao adotada como uma maneira de combater as diferenas sociais e regionais, baseadas na diviso de responsabilidades em todas as esferas governamentais, atribuindo a Estados e municpios diferentes competncias (BAPTISTA, 2005). A adoo deste novo modelo representa melhoria da qualidade da assistncia sade, incluindo a participao do cidado nos processos decisrios, e permitindo que este fiscalize e avalie a prestao de servios. Alm disso, a descentralizao implica a responsabilizao do municpio pela sade dos seus cidados (BRASIL, 2001, p. 302). Ela representa tambm um avano democrtico, deixando de lado um modelo que beneficiava os economicamente favorecidos, marginalizando aqueles que no possuam condies financeiras para o acesso qualitativo sade. No podemos deixar de mencionar que a descentralizao tambm deixa de condicionar o direito sade insero no mercado de trabalho, limitando o acesso sade queles que possuam algum vnculo trabalhista. Esse modelo separatista cai por terra com a nova Constituio, que vem com a finalidade de universalizar o acesso sade para todos os cidados. A criao do SUS sem dvida uma grande conquista para os brasileiros,
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uma vez que abandona a poltica sanitria no inclusiva e adota prerrogativas, como a participao popular, a universalizao dos servios, garantia da equidade, dentre outros benefcios. Diversas so as causas que justificam a adoo de uma poltica sanitria descentralizada, dentre elas, possibilidade de diminuio de gastos com sade e maior abrangncia no atendimento da populao. Logo, a descentralizao foi adotada no Brasil, buscando atribuir competncias e recursos para Estados e municpios, de modo a melhor atender s necessidades de assistncia sade segundo as demandas locais e regionais, conforme explicitado a seguir:
A Constituio Federal de 1988 definiu as responsabilidades dos gestores em relao s aes e aos servios de sade ao se inscrever nos princpios e s diretrizes do Sistema nico de Sade (SUS) a universalidade de acesso, a integralidade da ateno e a descentralizao com direo nica em cada esfera de governo. Para levar adiante esse desafio era imprescindvel a adoo de estratgias capazes de promover um processo de gesto eficiente, com o desenvolvimento de uma atividade de planejamento que imprimisse a lgica da racionalidade organizacional, do acompanhamento e da avaliao, compatibilizando-se as necessidades da poltica de sade com a disponibilidade de recursos (BRASIL, 2009, p. 19).

Em decorrncia do processo de descentralizao das competncias e atribuies de servios das esferas governamentais, vrias normas operacionais vm sendo criadas para viabilizar tal processo nos municpios, Estados e Unio. Em funo do processo de descentralizao, o Estado deparou-se com a necessidade de criar um programa que pudesse orient-lo. Houve, ento, a necessidade de serem feitas algumas divises territoriais. A diviso dessas regies, chamadas de regies de sade, so geradas a partir de delimitaes geogrficas e territoriais, sendo que cada limite insere culturas, polticas e interesses econmicos
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compartilhados. Nota-se que a diviso em regies favorece e fortalece a distribuio de competncia solidria e cooperativa entre os gestores, institucionalizando uma poltica assistencial eficiente, que garante o acesso do cidado a aes e servios dos mais bsicos aos mais diversos nveis de complexidade, independente de seu vnculo jurisdicional (MACHADO, 2009, p. 107). Essa diviso, com o ttulo de regionalizao, deve ser vista como uma ponte que liga as relaes estreitas entre os gestores. Apesar de prevista na Constituio Federal de 1988 e na Lei n 8.080, a regionalizao estava praticamente esquecida no decorrer da dcada de 1990, sua revitalizao se deu graas Norma Operacional de Assistncia Sade 01/2002 (NOAS 01/2002), que tem a finalidade de planejar melhor o investimento de recursos e efetivar o texto do artigo 196 da Constituio Federal de 1988. Com a implementao dessa Norma, os municpios deixaram de ser autossuficientes para gerirem seu prprio territrio, passando a ser coordenados pelo Estado. Logo, a regionalizao tem vista a dar atendimento igualitrio em todos os diferentes nveis de atendimento, partindo da premissa que os entes esto envolvidos, diretamente, uns com os outros, e, como ponto crucial, a potencializar a descentralizao do sistema fortalecendo o papel dos Estados e dos municpios, para que exeram amplamente suas funes gestoras e para que as demandas e interesses loco-regionais se expressem nas regies e fora delas (SOUZA apud BRASIL, 2007, p. 42). Para tanto, as trs esferas de governo municpio, Estado e Unio devem contribuir para a constituio e fortalecimento do processo de regionalizao, assumindo os compromissos pactuados.

rePartio de coMPetNciaS Na coNStitUio FederaL

O texto constitucional brasileiro trata as unidades da federao como entes autnomos, conferindo a eles uma srie de compe192

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tncias para atuarem como tal. A Constituio de 1988 estruturou um sistema que combina competncias exclusivas, privativas e principiolgicas comuns e concorrentes, buscando reconstruir o sistema federativo segundo critrios de equilbrio ditados pela experincia histrica (SILVA, 2008, p. 477). O princpio que rege a distribuio de competncias dos entes federados o da predominncia do interesse. A partir desse princpio, so estabelecidas as matrias de que se incumbe cada entidade componente do Estado Federal. Nesse caminho, Unio caber formular matrias de interesse geral, aos Estados, matrias de interesse regional e, aos municpios, matrias de interesse local. A nossa Constituio tenta buscar um equilbrio entre os entes federativos, enumerando poderes Unio, poderes remanescentes para os Estados e poderes definidos indicativamente para os municpios (SILVA, 2008, p. 477). Ao encontro com esses campos especficos, h, tambm, reas que so de atuaes paralelas, comuns, onde a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os municpios atuam em harmonia, conforme artigo 23 da Constituio. E h setores concorrentes entre Unio e os Estados. Nesse sentido, enquanto a Unio formula polticas gerais, aos Estados so deferidas competncias suplementares. Essa funo concorrente/suplementar vem arrolada no artigo 24 da Constituio. No campo de competncias comuns, os entes federados agem em termos de igualdade, com atos independentes e cumulados, expostos no artigo 23 da Constituio. Partindo de uma anlise relevante ao nosso campo de interesse, ressaltamos o inciso II do referido artigo, que dita como interesse comum cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia (BRASIL, 2007). Na rea das matrias concorrentes, elencadas no artigo 24 e seus pargrafos, verifica-se que mais de um ente pode dispor sobre determinada matria, porm a Unio tem primazia, cabendo a ela regular o assunto em normas gerais. Nesse caminho interessante destacar que a defesa da sade matria concorrente entre os
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entes (art. 24, XII) (BRASIL, 2007). Ainda no campo das matrias concorrentes, h uma condio suplementar: os Estados legislam tanto na omisso de normas gerais quanto para obter melhoramentos destas, no fugindo dos seus princpios implcitos. No podemos deixar de mencionar a relevncia do artigo 198 da Constituio Federal, que norteia a atuao do executivo, determinando a hierarquizao e regionalizao dos servios de sade por meio da descentralizao. Deste modo, a descentralizao passa a coordenar os entes federados, visando um acesso universal e democrtico. O referido artigo tambm engloba a participao comunitria e o atendimento integral, estipulando a diviso dos recursos relativos sade. Essa determinao constitucional foi essencial para nortear o SUS e suas atribuies, provocando maior participao de Estados e municpios. Foi visto anteriormente a extenso das competncias entre os componentes do Estado Federal. Porm, o campo classificatrio nesse sentido mais complexo e, portanto, tendo em vista o propsito deste artigo, no adentraremos em outras classificaes. Nesse contexto, importante atentar para o princpio da unidade constitucional, o qual entende que no pode haver contradies entre as leis e as normas constitucionais, sendo que toda espcie de lei deve respeitar o texto maior que a Constituio. Sendo assim, as leis especficas do Direito Sanitrio, que o que nos pertinente, devem adequar-se s disposies gerais da Carta Magna e us-las como norte. Essa assertiva vista na Lei n 8.080/90, que regula o SUS seguindo os princpios constitucionais como a descentralizao e distribuio de competncias. Contudo, os trs entes da federao possuem tambm responsabilidades sanitrias preestabelecidas, devendo atuar de forma solidria e cooperada, respeitando os pactos acordados e colaborando para a total efetividade do atendimento sade. Tratase de um preceito constitucional, que necessita, portanto, ser respeitado e efetivado, verificada a supremacia constitucional e o respeito aos Direitos Humanos, tambm por se tratar de uma
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forma de atividade unicamente atribuda aos representantes do povo. Concomitantemente, importante destacar a poltica de preveno como um marco das pactuaes e da Constituio. Para total efetividade na distribuio de medicamentos e garantia de qualidade destes, foram apresentadas vrias polticas para assegurar tais propsitos. Isso vem sendo desenvolvido em busca de um progressivo processo de desburocratizao, descentralizao e com direo nica em cada esfera do governo, integrando uma rede regionalizada e hierarquizada, como predispe o artigo 198 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promovendo, ento, uma integrao de aes nas trs esferas de governo. A inteno planejar uma lgica de atendimento sistemtico, com redes interligadas e cooperativas operando em territrio delimitado e atendendo certa populao, com vista a viabilizar o atendimento, independentemente do seu grau de complexidade. Contudo, para total efetividade do que foi exposto anteriormente, necessria uma participao integrada dos rgos federados e, alm disso, o respeito deles ao texto constitucional e a legislaes especficas, com intuito de, seguindo o processo de descentralizao, proporcionar ao cidado total garantia na demanda dos servios de sade. Nesse caminho deve-se, ento, ter o conhecimento do que competncia do municpio, o que competncia do Estado e o que competncia da Unio.

GeSto do SUS
O processo de gesto3 do SUS envolve um conjunto de atividades e funes, sendo, posteriormente, subdivididas em subfunes. Pode-se identificar quatro grandes grupos de funes (macro3

Os gestores do SUS so o ministro da Sade, no mbito nacional; o secretrio de Estado da Sade, no mbito estadual; e o secretrio Municipal de Sade, no mbito municipal. 195

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funes) gestoras na sade. Cada uma destas compreende uma srie de subfunes e de atribuies dos gestores (SOUZA apud BRASIL, 2007). So as macrofunes: formulao de polticas/planejamento; financiamento; coordenao, regulao, controle e avaliao (do sistema/redes e dos prestadores pblicos ou privados); e prestao direta de servios de sade. Com isso, esto estabelecidas algumas atividades para cada ente da gesto, baseadas nos princpios gerais do SUS e na sua democratizao. A finalidade promover atendimento igualitrio e eficiente dos servios de sade, visto que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (BRASIL, Constituio Federal, art. 196). A partir da anlise do artigo, fica clara a necessidade de polticas preventivas que possam ser inseridas na macro-funo de formulao de polticas/planejamento. As atribuies da direo do SUS esto expostas de forma detalhada na Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90). Antes de especificar quais so as competncias especficas de cada esfera do governo, preciso descrever algumas especializaes comuns entre eles, que so apresentadas de forma detalhada no artigo 15 da Lei n 8.080/90. pertinente destacar, dentre as competncias comuns, a definio das instncias e dos mecanismos de controle, avaliao e fiscalizao das aes e servios de sade, nesse sentido cabe a cada componente do Estado Federal: fiscalizar sua circunscrio especfica; elaborar normas tcnicas e estabelecer padres de qualidade e parmetros de custos que caracterizam a assistncia sade; elaborar normas tcnico-cientficas de promoo, proteo e recuperao da sade, lembrando sempre de respeitar o princpio da predominncia de interesse; e realizar pesquisas e estudos na rea de sade. O campo de especificaes de
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competncias comuns bastante extenso, no entanto foi salientado somente algumas delas. O estabelecimento de competncias comuns entre os entes no quer dizer que eles tenham atuao irrestrita, agindo cada um sem harmonia com os demais, sem imposio de limites s suas atuaes. Obviamente, a consequncia disso seria uma direo contrria ao propsito de redemocratizao e universalizao do SUS, gerando a ineficcia na prestao de servios sade, em razo de investimentos concomitantes. Sintetizando, no faria sentido que a Unio, o Estado e o municpio destinassem seus recursos s mesmas atividades.

coMPetNcia de cada eSFera GoVerNaMeNtaL

Alm das competncias comuns, a Lei n 8.080/90 definiu algumas atividades especficas para cada ente federado, pois como foi visto no tpico anterior, no haveria como obter total efetividade dos servios de sade com interveno da atuao dos rgos federais nas mesmas atividades. Nesse diapaso, primordial saber que o processo de distribuio de competncias se norteia pelas noes de subsidiariedade e de municipalizao (BARROSO, 2010, p. 16), e essa mesma lgica aplica-se ao campo do direito sanitrio, de forma que a produo normativa do direito sanitrio envolve todos os entes federativos do Brasil, cabendo a cada qual um papel especfico (AITH, 2007, p. 297). Unio cabe formular, avaliar e apoiar polticas de alimentao e nutrio (art. 16, I), visto que deve focar polticas preferivelmente preventivas. Concomitantemente identificao dos servios estaduais e municipais de referncia nacional, a Unio tem, de certa forma, uma funo garantidora, pois, como salienta o artigo 16, XIII, deve prestar cooperao tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios para o aperfeioamento da sua atuao institucional. Visando a efetivar o processo de descentralizao, a Unio deve ter um papel de coordenao no processo de regionalizao do
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pas, alm de promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e municipal (art. 16, XV). A integralidade da ateno sade da populao respondida pela Unio em solidariedade com os municpios, o Distrito Federal e os Estados, estabelecendo polticas para reas prioritrias. Adicionalmente solidariedade entre os demais gestores do SUS, a Unio deve atuar com investigaes complementares em situao de risco sanitrio. As competncias especficas da Unio esto expressas no artigo 16 da Lei n. 8.080/90. As atribuies do Estado esto expostas no artigo 17 da mesma lei. Os Estados atuam de uma forma mais efetiva no processo de descentralizao, pois lhe so [...] atribudas as competncias para promover a descentralizao para os municpios dos servios e das aes de servios de sade, de lhes prestar apoio tcnico e financeiro, e de executar supletivamente aes e servios de sade (BARROSO, 2010, p. 16). Nesse sentido, ao Estado cabe promover aes para que o municpio possa atuar de forma mais prxima da populao, investindo recursos e matrias a fim de que a populao possa acessar os servios de sade mais facilmente do que se devesse procurar o Estado diretamente. quanto execuo supletiva, esta ser vista com mais cuidado quando entrar no campo das competncias do municpio. A despeito de o Estado ter uma funo que se limita pelo respeito autonomia dos municpios, preciso atentar que sua atividade e prestao de servios abrange toda a rea estatal. Assim, o Estado investe em todo o seu territrio, reconhecendo as necessidades de sua prpria populao. Estabelecidas as competncias do Estado e da Unio, e a importncia dessa diviso para a efetividade no atendimento populacional no que tange sade, preciso, no entanto, explicitar que as polticas sanitrias atuam de modo supletivo ao mbito municipal, ou seja, o Estado e a Unio atuam nas aes que no competem
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ao municpio (BARROSO, 2010, p. 16). Alm das competncias que so atribudas a todos os entes da federao, quais sejam, planejar, organizar, controlar e gerir competncias comuns entre eles , ao municpio incumbida a atividade que tem contato primeiro com a populao: a execuo dos servios pblicos de sade (art. 18, I da Lei n 8.080/90). Para tanto, os municpios contam com um aporte de recursos vindos da Unio. Em sntese, o municpio que pe em prtica as polticas de sade. Deve haver dentro do municpio uma atuao conjunta dos seus circunscritos, os quais estabelecem objetivos e buscam apoio para as resolues dos problemas identificados. Conceitos como planejamento local participativo, instncias colegiadas, autonomia gerencial, participao dos usurios e trabalhadores tornam-se obrigatrios na conduo da poltica municipal de sade. (BRASIL, 2001, p. 270) Devido s peculiaridades dos diversos locais e necessidade de modos diferentes de atuao para enfrent-las, que deve ser posto em prtica o planejamento local, em que cada municpio tem que gerir sua estrutura prpria. Para tanto, necessria a presena de gerentes em toda unidade ou servio de sade, agindo de maneira descentralizada e autnoma. A atuao municipal assume um carter que vai alm da relao intergovernamental, pois o municpio age em conjunto com outros municpios, trocando experincias e organizando aes e servios de sade que venham a satisfazer as necessidades deles. Conclui-se, ento, com base no artigo 18 da Lei n 8.080/90, que os municpios agem juntamente com o Estado, com a Unio e com os outros municpios, cabendo a eles, principalmente, a execuo dos servios de sade. Expostas as competncias de cada ente federado, pode-se dizer que, a despeito de atribuies comuns, cada esfera realiza as atividades que lhe foram atribudas, com total entrosamento entre as unidades, desde a fase de planejamento at a fase de execuo, para, assim, manter os pilares e os objetivos do SUS.
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coNSideraeS FiNaiS
Diante do exposto, verifica-se a importncia de superar barreiras e imposies com o intuito de se desvincular de polticas ultrapassadas para, a partir dessa mudana, criar novas polticas que vo ao encontro da democracia e dos Direitos Humanos, to primordiais em nossa Constituio. Nesse diapaso seguiu o ideal da reforma sanitria e a implementao do SUS. Uma vez criadas polticas para uma sociedade, de suma importncia a criao de outras polticas que tornem as primeiras eficazes, como se fosse uma forma de manuteno peridica que mantm os princpios primordiais. Assim, para que fossem mantidos seus princpios basilares e sua total eficcia, o SUS teve que seguir os pilares da descentralizao e da regionalizao. Nesse processo sistemtico, nota-se uma espcie de reao em cadeia, em que uma poltica depende da outra para ter a eficcia pretendida e cuja sequncia permite que a universalidade, a equidade e a eficcia nas aes e nos servios da sade sejam atingidas, garantindo ao cidado a acessibilidade necessria, independentemente da complexidade do servio almejado.

reFerNciaS
AITH, Fernando. Curso de direito sanitrio: a proteo do Direito Sade no Brasil. So Paulo: quartier Latin, 2007. BAPTISTA, Tatiana Wargas de Faria. O direito sade no Brasil: sobre como chegamos ao Sistema nico de Sade e o que esperamos dele. In: FUNDAO OSWALDO CRUZ. Textos de apoio em polticas de sade. Rio de Janeiro: Ed. Fiocruz, 2005. BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. DATA. Disponvel em: <http://www.pge.rj.gov.br/sumario_rev63.asp>. Acesso em: 23 nov. 2010.
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BRASIL. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. Sistema nico de Sade. Braslia: CONASS, 2007. BRASIL. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. SUS 20 anos. Braslia: CONASS, 2009. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil 1988. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2007. 462p. BRASIL. Ministrio da Sade. Gesto Municipal da Sade: textos bsicos. Rio de Janeiro, 2001. COSTA, Ricardo Cesar Rocha da. Descentralizao, financiamento e regulao: a reforma do sistema pblico de sade no Brasil durante a dcada de 1990. Rev. Sociol. Polit. [online], n. 18, 2002. FLEURY, Sonia. Sade e democracia: a luta do CEBES. So Paulo: Lemos, 1997. 324 p. MACHADO, Jos Angelo. Pacto de gesto na sade: at onde esperar uma regionalizao solidria e cooperativa? Rev. Bras. Ci. Soc. [online], v. 24, n. 71, p. 107, 2009. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.

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CAPTULO VIII
REGULAO ESTATAL E AUDITORIA NO MBITO DO SISTEMA NICO DE SADE
Ansia da Soledade Dias Ferreira1

iNtrodUo
A Constituio Federal de 1988 provocou profundas mudanas nas polticas sociais brasileiras, especialmente na rea da sade. A partir desse momento, a sade um direito de todos e dever do Estado e o cumprimento desse direito poder ser exigido pelo cidado, sendo possvel, inclusive, demandar judicialmente, do Estado, sua satisfao. Essa sade a que todos tm direito, pelas Leis 8.080/90 e 8.142/90, assume a definio da Organizao Mundial de Sade (OMS): um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no consiste apenas na ausncia de doena ou de enfermidade2. Tal definio coloca na rea de atuao das estruturas estatais, que visam garantir o acesso a este bem-estar, toda uma variedade de assuntos e reas antes no vistas (SILVA; WAISSMANN, 2009).
Mestre em Epidemiologia. Especialista em Polticas e Gesto da Sade. Ncleo Local da qualidade do Hemocentro Belo Horizonte Fundao Hemominas. 2 OMS (Organizao Mundial de Sade) 1946. Constituio. Disponvel em: <http://www.onuportugal.pt/oms.doc>. Acesso em: 11 dez 2005.
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A escassez de recursos, o nmero crescente de usurios, o alto custo e a complexidade da ateno sade, tudo isso requer a modernizao do aparelho do Estado, para que este se transforme em uma instituio forte e gerencialmente competente para desempenhar seu papel estratgico de promover, restaurar e manter a sade da populao. Nesse sentido, a Constituio Federal, no seu art. 198, prev a criao do Sistema nico de Sade (SUS). Para alcanar seus objetivos, os sistemas de sade devem desempenhar determinadas funes que podem ser agrupadas em trs macrofunes: a regulao, o financiamento e a prestao de servio (MENDES, 2002a). Nos pases com grau de desenvolvimento mais avanado, a tendncia de maior presena do poder pblico na macrofuno regulao e financiamento, ao contrrio da prestao de servio, que tende a deixar de ser estatal e passar para a iniciativa privada (BARROS, PIOLA, VIANNA, 1996; MENDES, 2002). Sendo assim, o Estado reduz seu papel de executor ou prestador direto de servios, para se tornar mais efetivo no papel de regulador e provedor ou promotor.

direito Sade e SUS

A conquista da cidadania, nas suas trs dimenses civil, poltica e social foi e, possivelmente, ser objeto de lutas permanentes dentro das sociedades. Essas lutas levaram instituio da cidadania civil no sculo XVIII, conquista do direito poltico no sculo XIX e, finalmente, ao reconhecimento da dimenso social da cidadania, com a ascenso do Welfare State, no sculo XX (HIRSHMAN, 1992). No entanto, existe, hoje, um amplo consenso de que a cidadania s ser alcanada quando suas trs dimenses forem contempladas, uma vez que os direitos polticos e civis so insuficientes quando existem grandes desigualdades sociais que impedem, na prtica, que esses direitos sejam exercidos (REIS, SCHWARTZMAN, 2002).
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Os direitos sociais so direitos ao acesso a condies mnimas de educao, sade, trabalho e segurana, indispensveis para se ter uma vida digna. Em se tratando do direito social sade, a sociedade brasileira percorreu um longo caminho at a Constituio Federal de 1988. Antes, o que se verificava era uma grande excluso social, com a populao brasileira dividida em dois grupos: previdencirios e no previdencirios. Esse quadro vai ser alterado com o surgimento de um novo movimento sanitrio que, aps muitas discusses com os diversos segmentos do setor sade, aprovou, na VIII Conferncia Nacional de Sade, realizada em 1986, propostas que nortearam os parmetros da constituio para um novo sistema de sade, baseado na integralidade, equidade e universalidade das aes de sade, realizadas de forma descentralizada e hierarquizada. Para cumprir os preceitos da Constituio Federal de 1988, est em vigor, no Brasil, o Sistema nico de Sade (SUS), definido na Lei regulamentar 8.080 de 19/09/1990 Lei Orgnica da Sade, como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico3. Ao tomar conhecimento da legislao de criao e regulamentao do SUS, pode se verificar a complexidade desse sistema. inquestionvel o valor da conquista social, mas tambm inquestionvel o tamanho da responsabilidade que o Estado brasileiro assumiu. A forma como o direito sade foi introduzido na Constituio de 1988 as aes e servios de sade passaram a ser considerados de relevncia pblica e, ao mesmo tempo, o direito sade transformou-se em Direito Pblico Subjetivo8 altera significativamente a organizao do sistema de sade do
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Ministrio da Sade. Lei Orgnica da Sade n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio 1990; 20 set. 205

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pas. A partir desta data, Segundo Dallari (1988), fica evidente a dificuldade que existe para a garantia do direito quando se considera a amplitude da significao do termo sade e a complexidade do direito sade [...]. No entanto, no basta apenas declarar que todos tm direito sade; indispensvel que a Constituio organize os poderes do Estado e a vida social de forma a assegurar a cada pessoa o seu direito. A Constituio Federal, ao tratar do direito sade como um direito fundamental, ampliou as obrigaes do Estado para alm da funo de prestador de servios de sade. A partir desse momento, o poder pblico deve assumir o papel de garantidor positivo de uma poltica sanitria ampla para cumprir seu dever constitucional. Para que isso acontea, o Estado deve dirigir, ajustar, estabelecer regras, encaminhar conforme a lei, ou seja, regular.

reGULao eStataL
Ao encarregar o Poder Pblico de dispor, nos termos da lei, sobre a regulamentao, fiscalizao e o controle das aes e servios de sade, a Constituio Federal de 1988, no art.197, estabelece claramente a regulao do sistema de sade como uma das atribuies dos gestores do SUS. De acordo com Santos e Merhy (2006), na teoria econmica a regulao poderia ser caracterizada como a interveno estatal para corrigir falhas de mercado, utilizando instrumentos como incentivos financeiros e de comando e controle. Segundo Mendes (2002a), o poder pblico, por meio da regulao estatal, exercita um conjunto de diferentes funes para direcionar os servios de sade no sentido do cumprimento de seus objetivos e para definir, implementar, controlar e avaliar esses sistemas com o objetivo de ordenar o comportamento dos atores sociais em situao e a satisfazer as demandas, necessidades e expectativas da populao.
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Santos e Merhy (2006) afirmam que a macrorregulao consiste nos mecanismos mais estratgicos de gesto como o estabelecimento de planos estratgicos; de projetos prioritrios; de relao com o controle social; as definies oramentrias maiores; a relao com as outras polticas sociais que interferem com produo ou no de sade nas populaes; a poltica de recursos humanos e o estabelecimento de regras para as relaes com o setor privado na sade, que sempre um ator importante. Enquanto alguns autores trabalham com essa concepo ampliada de regulao, ou macrorregulao segundo Mendes (2002) e Santos e Merhy (2006), que incorpora, entre outros, conduo poltica, estabelecimento de planos estratgicos, normalizao ou regulamentao, controle e avaliao do sistema, outros autores concebem regulao em um sentido restrito, como regulao assistencial ou microrregulao, definida na Norma Operacional da Sade (NOAS/SUS 01/2002) como a disponibilizao da alternativa assistencial mais adequada necessidade do cidado, de forma equnime, ordenada, oportuna e qualificada.4 Mendes6 reconhece que a conceituao de regulao pauprrima, tal como se depreende da anlise da NOAS SUS 01/2002 em que a proposta de regulao consiste na institucionalizao de centrais de regulao, que so, em geral, a operao de um sistema logstico de agendamento de consultas especializadas e de internaes hospitalares. Segundo esse autor, a concepo de regulao est contaminada pela cultura inampsiana dos anos 1970 uma mistura de flexnerianismo e centralismo , do que resulta um hibridismo conceitual e operacional. Como influncia dessa cultura inampsiana, verificase a supervalorizao da regulao assistencial, centrada nos procedimentos de mdia e alta complexidade.
Ministrio da Sade. Portaria n. 373, de 27 de fevereiro de 2002. Norma Operacional da Assistncia Sade NOAS 01/2002. Dirio Oficial da Unio 2002; 28 fev. 207

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Santos e Merhy (2006) afirmam que o processo regulatrio desenvolvido pelo INAMPS, por meio de aes que tinham como objetivo o acompanhamento da relao econmica estabelecida com os prestadores credenciados, particularmente no tocante correo das faturas apresentadas, foi adotado pelas Secretarias Estaduais e Municipais de Sade no processo de descentralizao do sistema de sade brasileiro. Essa concepo de regulao reforada, tambm, pela Portaria 423/2002 que, restringe o processo regulatrio interveno sobre o acesso dos cidados aos servios de sade5. A regulao a funo nobre e essencial de um sistema de sade (SHIMAZAKI, 2006). No entanto, o SUS frgil nessa funo, principalmente na superintendncia regulatria, que engloba vrios instrumentos de gesto como a certificao dos servios de sade, a avaliao tecnolgica em sade e o controle e avaliao dos sistemas e servios de sade. Dentro do sistema de controle e avaliao encontra-se a auditoria em sade (MENDES, 2002).

coNtroLe e aUditoria
A Administrao de uma entidade pblica ou privada se faz atravs de aes denominadas de funes administrativas que so a previso, a organizao, a coordenao, a direo e o controle. O termo controle designa a fiscalizao exercida sobre as atividades de pessoas, rgos, departamentos, ou sobre produtos, etc., para que tais atividades, ou produtos, no se desviem das normas preestabelecidas (FERREIRA, 1999). O controle administrativo exercido pelo Executivo e pelos rgos de administrao e dos demais Poderes sobre suas prprias atividades, visando mant-las dentro da lei, segundo as necessidades do servio e as exigncias tcnicas e econmicas de sua realizao (MEIRELLES, 2000).
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Ministrio da Sade. Portaria SAS/MS n. 423 de 26 de junho de 2002. Dispe sobre as atribuies bsicas inerentes ao controle, regulao e avaliao da assistncia sade no SUS. Braslia, 2002b.

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Diante do tamanho e da complexidade das organizaes, a funo do controle indispensvel para acompanhar a execuo de programas e apontar suas falhas e desvios, garantindo que metas e objetivos previamente estabelecidos sejam atingidos. Um sistema de controle bem estruturado subsidia a tomada de decises e contribui com o controle externo feito pelos rgos oficiais e pela sociedade. De acordo com Mendes (2004, 2006), os sistemas de controle devero ser fortalecidos, e como parte inerente ao controle ter que se reforar a auditoria em sade. Segundo o mesmo autor, auditoria uma palavra que tem adquirido diferentes significados [...], s vezes como a avaliao da qualidade da ateno; outras vezes, num sentido mais amplo, como a avaliao da qualidade da ateno e as mudanas da prtica para melhorar a ateno. No entanto, pode-se afirmar que auditoria , fundamentalmente, um dos mais potentes instrumentos de controle. Auditoria significa lugar ou repartio em que o auditor exerce as suas funes, exame analtico e pericial que segue o desenvolvimento das operaes contbeis, desde o incio at o balano; auditagem (SANTOS, MERHY, 2006). Llanos Zavalaga (2000) afirma que auditoria um termo que tem origem na expresso latina audire, que significa escutar. Foi usado inicialmente na rea financeira na qual significa a avaliao dos estados contbeis de uma instituio e sua respectiva verificao e, posteriormente, foi introduzido em outras reas como instrumento de gesto. Na rea da sade, a ao de auditar tem sua origem com a auditoria mdica em 1910, est intimamente ligada qualidade dos servios mdicos e tem como objeto os registros de atendimento aos pacientes, sendo realizada somente por profissional mdico. Data de 1914 os esforos de Edward Codman para tentar implementar a auditoria mdica em hospitais de Boston EUA, como forma de prevenir erros mdicos (PISCOYA, 2000). Em um segundo momento surge a auditoria clnica e tem como alvo todos os aspectos do cuidado clnico do paciente, realizados por profissionais de sade mdicos ou no mdicos (ZAVALAGA, 2000).
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Norman e Redfern (2000) afirmam que auditoria em sade o processo sistemtico pelo qual os profissionais de sade continuamente monitoram e avaliam suas prticas clnicas, a organizao dos servios, as funes gerenciais e as atividades educacionais. Sendo assim, aborda todo o conjunto de aes derivadas da estrutura, processo, resultados e impactos da equipe multidisciplinar de sade (PISCOYA, 2000). O Ministrio da Sade Brasileiro6 define auditoria como exame sistemtico e independente dos fatos obtidos atravs da observao, medio, ensaio ou outras tcnicas apropriadas, de uma atividade, elemento ou sistema, para verificar a adequao aos requisitos preconizados pelas leis e normas vigentes e determinar se as aes de sade e seus resultados esto de acordo com as disposies planejadas. Auditoria em sade um tema relativamente novo e tem sido abordado com diferentes terminologias, sendo as mais comuns auditoria mdica e auditoria clnica. No entanto, no existe ainda um detalhamento quanto a tipologias, usos e formas de desenvolvimento das aes de auditoria. A maior parte dos princpios utilizados so provenientes da rea contbil e financeira, mas agrega tambm conceitos do campo da avaliao de programas e polticas pblicas. Norman e Redfern (2000) categorizam a auditoria de sistemas de servios de sade em dois grandes componentes: auditoria clnica, definida como uma anlise crtica sistemtica da qualidade da ateno sade, incluindo os procedimentos usados no diagnstico e tratamento, o uso dos recursos e os resultados para os pacientes, e auditoria organizacional, relativa a aspectos institucionais que ultrapassam a dimenso clnica.

Ministrio da Sade. Manual de Normas de Auditoria. Braslia: Secretaria Executiva/Sistema Nacional de Auditoria, 1998. 48p.

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aUditoria No SerVio PBLico de Sade BraSiLeiro

A forma de utilizao da auditoria pela sade pblica brasileira guarda estreita relao com a forma de organizao da assistncia. Segundo o Departamento Nacional de Auditoria do Sistema nico de Sade7, at 1976, no havia auditorias diretas em hospitais, as atividades de auditoria se restringiam a apuraes em pronturios, realizadas pelos supervisores do Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS). A partir desse momento, as aes de auditoria so executadas visando ao Controle Formal e Tcnico das Guias de Internaes Hospitalares (GIH). Em 1978, o Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (INAMPS) centralizava a prestao de assistncia mdico-hospitalar populao ofertada por intermdio de prestadores de servios, pblicos e privados, contratados ou conveniados com o governo federal. A Coordenadoria de Controle e Avaliao nas capitais e o Servio de Medicina Social nos municpios revisava os pronturios mdicos dos hospitais contratados, os boletins de produo ambulatorial de clnicas contratadas e conveniadas, previamente ao pagamento, e realizavam a avaliao das estruturas de unidades que se propunham a serem prestadoras de servios de sade para o INAMPS. Embora ainda no existisse oficialmente a estrutura de Auditoria, algumas aes de auditoria eram realizadas sob o nome de Controle e Avaliao. Em 1983, o cargo de mdico-auditor reconhecido, e a auditoria passa a ser feita nos prprios hospitais, tendo como objeto os procedimentos mdico-hospitalares visando controlar a compra de servios da iniciativa privada para evitar distores e fraudes. A Resoluo n 45 de 12/07/1984 a primeira normatizao de Auditoria na rea do atendimento da Sade Pblica. Nessa re7

DENASUS. Histria da Auditoria em Sade. Disponvel em: <http://sna. saude.gov.br/historia.cfm>. Acesso em: 19 maio 2006. 211

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soluo, auditoria mdica definida como um conjunto de aes administrativas, tcnicas e observacionais, que busca a caracterizao do desempenho assistencial referenciado s unidades mdico-assistenciais prprias, contratadas, conveniadas e em regime de cogesto, com o propsito de preservar o adequado cumprimento das normas, ndices e parmetros regulamentares, para o alcance do objetivo da melhoria progressiva da qualidade mdicoassistencial, da produtividade, e os ajustes operacionais devidos, sob a garantia dos princpios ticos (SILVA, BORINE, PIEPER, 1996). A Constituio Federal de 1988 prev o controle e a fiscalizao do servio de sade como atribuio do poder pblico. Para atender a esse preceituado, a Lei 8.080/90 determina que direo nacional do Sistema nico de Sade SUS compete, entre outras coisas, estabelecer o Sistema Nacional de Auditoria e coordenar a avaliao tcnica e financeira do SUS em todo o Territrio Nacional em cooperao tcnica com os Estados, Municpios e Distrito Federal. Em 1993, a Lei n. 8.689 extinguiu o INAMPS, fazendo com que, a partir desse momento, os prestadores que recebiam diretamente desse rgo passassem a ser pagos pelo Ministrio da Sade, por intermdio dos Estados e municpios. A descentralizao deu autonomia para Estados e municpios e obrigou o governo federal a criar mecanismos de regulao e fiscalizao, introduzindo Controle, Avaliao e Auditoria nas trs esferas de governo. No entanto, segundo Santos (1998), as atividades de controle e avaliao historicamente vinculadas ao INAMPS no chegaram a ser estadualizadas na maioria dos Estados [...], no se chegando construo de uma cultura estadual de controle e avaliao. A transferncia da atribuio de desenvolver as aes de controle, avaliao e auditoria, do nvel federal para os nveis estaduais e municipais, deveria ter sido acompanhada da capacitao das esferas subnacionais para desenvolv-las; entretanto, isso no aconteceu. Em decorrncia, os setores responsveis por essas atividades, nos municpios e nos Estados, ainda esto em fase de estruturao, ocasionando grandes prejuzos para a gesto do SUS.
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A mesma lei que extinguiu o INAMPS instituiu o Sistema Nacional de Auditoria (SNA) dentro dos preceitos da descentralizao, prevendo a incorporao de instncias municipais e estaduais e estabelecendo que o ento Departamento de Controle, Avaliao e Auditoria (DCAA) ser o rgo central do Sistema. Pelo menos no caso da sade, o controle formal, exercido pela Secretaria de Controle Interno na esfera federal, no suficiente para responder aos requisitos de um sistema que deve avaliar os servios prestados populao sob a tica da gesto da qualidade das aes (BARROS, PIOLA, VIANNA, 1996; REMOR, 2002). Consoante a legislao referente auditoria no SUS e levando-se em considerao que a definio de que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, a Constituio Federal prev que o poder pblico tem que exercer seu papel de regulao, fiscalizao e controle sobre todos os servios de sade tanto prprios quanto privados (CARVALHO, 1999) e que o sistema de sade engloba todos os recursos, organizaes e atores que realizam ou apoiam aes sanitrias (VIACAVA, ALMEIDA, CAETANO, 2004), pode-se concluir que o SNA tem uma grande rea de atuao. O Sistema Nacional de Auditoria do SUS atua suplementando outras instncias de controle e subsidiando o processo de planejamento das aes de sade, sua execuo, gerncia tcnica e avaliao qualitativa dos resultados obtidos e tem como rea de atuao um sistema de sade ao qual pertence uma rede de mais de 63 mil unidades ambulatoriais e de cerca de 6 mil unidades hospitalares, com mais de 440 mil leitos e cuja produo de, aproximadamente, 12 milhes de internaes hospitalares; 1 bilho de procedimentos de ateno primria sade; 150 milhes de consultas mdicas; 2 milhes de partos; 300 milhes de exames laboratoriais; 132 milhes de atendimentos de alta complexidade e 14 mil transplantes de rgos. Alm de todos esses procedimentos de assistncia sade, o SUS responsvel, tambm, pelas aes de vigilncia sade em todo territrio brasileiro, incluindo todo e qualquer estabelecimento de sade (VIACAVA, ALMEIDA, CAETANO, 2004).
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Este sistema especialmente necessrio a partir do momento que o poder pblico passa a delegar a agncias autnomas e empresas privadas a execuo de seus servios [...] (COSTA, CASTANHAR, 2003). Organizar e operacionalizar um servio com funo to complexa e importante um desafio para os gestores de sade nos trs nveis de governo. de se esperar que um Sistema de Auditoria ineficaz no s deixar de atingir o objetivo de ajudar a garantir e melhorar a qualidade da ateno, como tambm no desempenhar sua funo de prevenir a malversao dos recursos pblicos destinados Sade.

coNSideraeS FiNaiS
A regulao a funo nobre e essencial de um sistema de sade (FERREIRA, 1999). No entanto, apesar de todos os seus avanos, o SUS ainda frgil nessa funo (MENDES, 2002). O conceito, as prticas e finalidades da regulao em sade ainda so objeto de debate, existindo compreenses distintas do tema [...] (PORTARIA n 373/2002). Em estudos realizados sobre auditoria no mbito do SUS (REMOR, 2002; CASTRO, 2004; VIANNA, 2005) verificou-se que, apesar de ter sido criado em 1993, at o presente momento existem indefinies quanto a organizao, atribuies e forma de atuao do Sistema Nacional de auditoria. Por ser a auditoria um instrumento de regulao, faz se necessrio avanar na discusso dessa macrofuno para construir as bases necessrias organizao de uma rede articulada composta pelas reas responsveis pelas atividades de controle, avaliao e auditoria, uma vez que a atuao destes setores deve se dar em constante interao.

coLaBorador
Jos Newton Coelho Meneses foi orientador da dissertao que deu origem a esse artigo e contribuiu com sua reviso final.
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reFerNciaS
BARROS, M. E.; PIOLA, S. F.; VIANNA, S. M. Poltica de Sade no Brasil: diagnstico e perspectivas. Braslia: IPEA, fev. 1996. 123 p. (Texto p/ Discusso n. 401). Disponvel em: <http://www.ipea. gov.br/pub/td/1996/td_0401.pdf>. Acesso em: 04 ago. 2005. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Seo II da Sade. Braslia: Senado Federal, 1988. CARVALHO, G. Sade: avanos e entraves ao processo de descentralizao. In: CENTRO DE ESTUDOS E PESqUISAS DE ADMINISTRAO MUNICIPAL (CEPAM). O municpio no sculo XXI: cenrios e perspectivas. So Paulo, 1999. p. 135-148. CASTRO, D. P. Anlise de implantao do componente municipal do Sistema Nacional de Auditoria do SUS: proposta de um instrumento de avaliao. Dissertao (Mestrado) , Instituto de Sade Coletiva, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2004. COSTA, F. L.; CASTANHAR, J. C. Avaliao de programas pblicos: desafios conceituais e metodolgicos. Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, v. 37, n. 5, p. 969-992, set./out. 2003. DALLARI, S. G. O direito sade. Rev. Sade Pbl., So Paulo, 22, p. 57-63, 1988. DENASUS. Histria da Auditoria em Sade. Disponvel em: <http:// sna.saude.gov.br/historia.cfm>. Acesso em: 19 maio 2006. FERREIRA, A. B. H. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira/Lexikon Informtica, 1999. (Dicionrio eletrnico) 1 CD-ROM. HIRSHMAN, A. O. A retrica da intransigncia: perversidade, futilidade, ameaa. So Paulo: Companhia das Letras, 1992. LLANOS ZAVALAGA, F. Auditoria Mdica em el primer nivel de atencin. Rev. Md. Hered., v. 11, n. 3, p. 107-112, 2000. MEIRELLES, H. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
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CAPTULO IX
REFLEXES SOBRE A POLTICA NACIONAL DE ATENO ONCOLGICA DO SUS: REPARTIO DE COMPETNCIAS E O PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE
Luciana Guimares Leal Sad1 Rafaella Barbosa Leo2

iNtrodUo
O presente artigo objetiva retratar, de forma sinttica, porm reflexiva, a Poltica Nacional de Ateno Oncolgica do Sistema nico de Sade (SUS), em seus aspectos tericos e prticos, com anlise da legislao e seus desdobramentos jurisprudenciais e doutrinrios, com nfase na questo do fornecimento de medicamentos antineoplsicos na rede pblica. Se de um lado temos contundentes argumentos no sentido de que: i) o cidado tem o direito subjetivo impostergvel sade; ii) se trata de um direito constitucionalmente consagrado a todos, norteado pelos princpios da universalidade, equidade e integralidade do SUS; iii) dada a competncia comum dos entes federados na prestao da sade pblica (art. 23, II, CF), h a solidariedade no fornecimento de medicamentos; iv) embora os
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Procuradora do Estado de Minas Gerais. Procuradora do Estado de Minas Gerais. 219

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direitos sociais consubstanciam-se em normas programticas, luz da doutrina da mxima efetividade dos direitos sociais, no haveria nenhum bice sua efetivao pelo Poder Judicirio; v) o direito sade corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana e, vi) a doutrina garantia do mnimo existencial. De outra ponta, insurgem argumentos em sentido contrrio, a saber: i) decises casusticas do Poder Judicirio que causam distores nas polticas pblicas de sade; ii) decises judiciais que determinam o fornecimento de medicamentos, por vezes, alocam de forma irracional os recursos pblicos j escassos; iii) desconsidera-se a responsabilidade tripartite de organizao do sistema em franco prejuzo prpria universalidade e equidade do SUS; iv) a efetivao dos direitos fundamentais e a teoria dos custos dos direitos; v) a doutrina da reserva do possvel; vi) o princpio da separao de poderes e a interferncia do Judicirio nas deliberaes dos rgos que representam as maiorias polticas Legislativo e Executivo; e, vii) o carter coletivo do direito sade versus o direito individual sade. Neste contexto, delimitaremos nosso estudo s questes relativas competncia para fornecimento dos medicamentos antineoplsicos e consequente controvrsia judicial acerca da legitimao passiva dos entes federados, trazendo reflexo a teoria dos custos dos direitos como condio ftica para a efetivao dos direitos sociais. Citando Lus Roberto Barroso (2008, p. 876) No h soluo juridicamente fcil nem moralmente simples nessa questo. Todavia, a atuao do Poder Judicirio nas aes de fornecimento de medicamentos pelo Poder Pblico deve ser contraposta viabilidade e efetividade do SUS.

a PoLtica NacioNaL de ateNo oNcoLGica

A dicotomia entre a atuao do Poder Judicirio e as polticas pblicas de sade parece ainda mais evidente quando analisamos
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a poltica nacional de ateno oncolgica. No caso especfico das aes judiciais que determinam o fornecimento de medicamentos antineoplsicos, a doutrina e a jurisprudncia se digladiam em interpretar a legislao e definir quais entes federados seriam os legitimados passivos. Iniciaremos nossa anlise pela legislao (constitucional e infraconstitucional) pertinente, para em seguida esboarmos a posio da doutrina e da jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG). A Constituio Federal estabelece em seu art. 196 que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (grifos nossos). Por outro lado, o art. 23, II, estabelece ser competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia. O seu pragrafo nico estabelece ainda que Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (grifos nossos). J de acordo com o sistema de diviso de competncias do SUS, o atendimento integral aos pacientes com diagnstico de cncer garantido por meio da Poltica Nacional de Ateno Oncolgica, consolidada pelo Ministrio da Sade pela Portaria n 2439/GM, de 8 de dezembro de 2005. A implementao da Poltica Nacional, que prev a promoo, preveno, diagnstico, tratamento, reabilitao e cuidados paliativos em todas as unidades federadas, busca o cumprimento e efetividade do disposto no art. 198, II, da Constituio Federal de 1988, com respeito s competncias das trs esferas de gesto do SUS.
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O Conselho Nacional de Secretrios de Sade (BRASIL, 2007, p. 89) resume os principais objetivos da referida Poltica como sendo:
Desenvolver estratgias de promoo da sade identificando os determinantes e condicionantes das principais neoplasias malignas; promover a qualidade de vida e sade da sociedade, sendo capaz de prevenir fatores de risco, de reduzir danos e proteger a vida de forma a garantir a equidade e a autonomia de indivduos e coletividades. Organizar uma linha de cuidados, que envolva todos os nveis de ateno (bsica e especializada de mdia e alta complexidades) e de atendimento (promoo, preveno, diagnstico, tratamento, reabilitao e cuidados paliativos). Constituir redes estaduais ou regionais, hierarquizadas e organizadas, garantindo o acesso e o atendimento integral. Ampliar a cobertura do atendimento aos doentes de cncer. Desenvolver mecanismos de avaliao, controle, regulao e monitoramento dos servios de ateno oncolgica. Fomentar e desenvolver atividades de educao e formao de profissionais que atuam nessa atividade. Fomentar, coordenar e executar projetos de incorporao tecnolgica e incentivar a pesquisa na ateno oncolgica.

Impe esclarecer que o Instituto Nacional do Cncer (INCA), conforme o artigo 4 da Portaria n 2439/GM de 2005, o Centro de Referncia de Alta Complexidade do Ministrio da Sade. dele o papel de rgo executor, normalizador e coordenador da poltica nacional do cncer no Brasil, cujo atendimento feito em trs nveis: ateno bsica, mdia e alta complexidade. A ateno bsica, realizada na Rede de Servios Bsicos (unidades bsicas de sade e equipes de sade da famlia), constitui-se
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de aes de carter individual e coletivo, voltadas para a promoo da sade e preveno do cncer. Busca-se a obteno do diagnstico precoce, do apoio teraputica dos tumores, dos cuidados paliativos e do acompanhamento clnico dos doentes j tratados, nos termos do artigo 3, III, da Portaria n 2439/GM, de 2005. O atendimento de mdia complexidade envolve a assistncia diagnstica e a teraputica especializada, tambm com cuidados paliativos, e deve ser organizado pelos Estados e municpios de acordo com os princpios da universalidade e equidade, com objetivo de manter a regionalizao do atendimento, a hierarquizao e a integralidade da ateno sade, de acordo com o art. 3, IV da Portaria n 2439/GM, de 2005. Aos doentes com diagnstico clnico ou definitivo de cncer, fica garantido o acesso aos procedimentos de alta complexidade, que determinem a extenso da doena (estadiamento), bem como o tratamento adequado com garantia de qualidade de assistncia. Este envolve atividades ambulatoriais como consultas, exames de diagnstico, tratamentos quimioterpicos ou radioterpicos e atividades hospitalares, como tratamento cirrgico e internaes, de acordo com as rotinas de condutas estabelecidas pelos Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACON), como determina o art. 3, V, da Portaria n 2439/GM, de 2005. Esses Centros CACONs correspondem a hospitais que possuam [...] as condies tcnicas, instalaes fsicas, equipamentos e recursos humanos adequados prestao de assistncia especializada de alta complexidade para o diagnstico definitivo e tratamento de todos os tipos de cncer, nos termos do art. 1, 2 da Portaria SAS/MS n 741, de 19 de dezembro de 2005. Devem contar, obrigatoriamente, com servios de cirurgia oncolgica, oncologia clnica, radioterapia e hematologia, conforme determina o art. 3, 1 da referida portaria. Alm dos CACONs, as redes estaduais ou regionais de ateno oncolgica podem ainda compreender as Unidades de Assistncia de
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Alta Complexidade em Oncologia (UNACONs), os Centros de Referncia de Alta Complexidade em Oncologia (CRACONs) e Servios Isolados de quimioterapia e/ou Radioterapia. A UNACON , de acordo com o art. 1, 1, da Portaria SAS/ MS n. 741/05, o hospital que possua condies tcnicas, instalaes fsicas, equipamentos e recursos humanos adequados prestao de assistncia especializada de alta complexidade, para o diagnstico definitivo e tratamento dos cnceres mais prevalentes no Brasil. Devem contar, obrigatoriamente, com servio de cirurgia oncolgica e servio de oncologia clnica, nos termos do art. 2, 1 da Portaria citada, podendo ainda contar com servio de radioterapia, hematologia e oncologia peditrica. O CRACON consiste no CACON, que tambm seja hospital de ensino certificado pelo Ministrio da Sade, que exera atividade de ensino, pesquisa e que possa subsidiar o gestor nas aes de regulao, fiscalizao, controle e avaliao e no desenvolvimento de estudos de qualidade e de custo-efetividade, alm do desenvolvimento profissional em parceria com o gestor, como esclarece o Conselho Nacional de Secretrios de Sade (BRASIL, 2007, p. 91). O CRACON do Ministrio da Sade o INCA. Os Servios Isolados de quimioterapia e/ou Radioterapia correspondem s unidades credenciadas antes de 19 de dezembro de 2005 e que, nos termos do art. 4 da Portaria SAS/MS n 741/05, podero manter o credenciamento pelo prazo de 12 meses, renovveis, desde que preenchidos determinados requisitos que especificam, destacando-se, dentre eles a necessidade reconhecida pelo gestor do SUS; a atuao de forma complementar, com atendimento exclusivo de pacientes encaminhados sob autorizao e regulao do respectivo gestor do SUS; a produo insuficiente dos UNACON e CACON na rea; e a vinculao a um UNACON ou CACON, para cooperao tcnica e planejamento teraputico global conjunto dos casos. O Ministrio da Sade e o INCA informam que o tratamento, na qualidade de um dos componentes do programa nacional
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de controle do cncer, consiste basicamente em cirurgia e radioterapia/quimioterapia (incluindo manipulao hormonal), envolvendo o apoio de outras reas tcnico-assistenciais, como enfermagem, farmcia, servio social, nutrio, fisioterapia, odontologia, psicologia clnica, psiquiatria e a estomaterapia (cuidados de ostomizados), para garantia de maior efetividade. A meta principalmente a cura, mas tambm o prolongamento e a melhora da qualidade de vida.3 Destaca-se, conforme esclarece o Parecer Tcnico n 53/2003 do INCA, que o fornecimento dos medicamentos ocorre na prpria unidade em que realizado o tratamento:
Anteriormente publicao da Portaria do SAS/MS n 184, de 16 de outubro de 1998, havia fornecimento pelo SUS de alguns medicamentos para tratamento de Cncer, principalmente hormonioterpicos e imunobiolgicos antineoplsicos, bastando que a pessoa apresentasse uma receita e um relatrio de algum mdico, de consultrio particular ou de hospital pblico ou privado. A partir da publicao da Portaria GM/MS 3536/98, continuada pela hoje vigente Portaria SAS/MS 296, de 15/07/99, ficou estabelecido pelo Ministrio da Sade que os medicamentos para o tratamento do cncer devem ser fornecidos pela Unidade de Sade (clnica ou hospital) pblica ou privada cadastrada no SUS, como CACON ou como Servio Isolado de quimioterapia, para atendimento deste tipo de doena e somente para os pacientes que estiverem recebendo o seu tratamento na prpria Unidade. Isto quer dizer que o paciente deve estar sendo tratado e acompanhado por Unidade de

BRASIL. Instituto Nacional do Cncer. Tratamento do Cncer no SUS. Disponvel em: <www.inca.gov.br/situacao/arquivos/ acoes_tratamento_cancer_sus.pdf>. Acesso em: 08 dez. 2009.

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Sade que possua oncologista clnico o qual ir indicar qual medicamento ele dever tomar, qual exame dever fazer, enfim prestar todos os cuidados necessrios para o paciente, inclusive o fornecimento de medicamentos prescritos.(grifos nossos)

O financiamento da ateno oncolgica feito com recursos. De acordo com a Portaria n 204, de 29 de janeiro de 2007, do Ministrio da Sade, estes so denominados Fundo de Mdia e Alta Complexidade (MAC) e Fundo de Aes Estratgicas e Compensao (FAEC). Os procedimentos para autorizaes e ressarcimentos por sua vez esto previstos na Portaria SAS n 346/2008. O Conselho Nacional de Secretrios de Sade esclarece ainda que
a maioria do atendimento oncolgico remunerada com recursos do teto de mdia e alta complexidade (teto MAC), sendo que apenas os exames de diagnstico do cncer de colo uterino (papanicolau), alguns procedimentos do tratamento das leucemia mielides crnicas e dos tumores de estromas gastrointestinais (quimioterapia) e o transplante de medula ssea so financiados com recursos do FAEC estratgico. (BRASIL, 2007, p. 96)

Visto o arcabouo legal da poltica nacional de cncer, podemos destacar que, mesmo sendo uma nica legislao, h diferentes leituras repartio de competncias e ao princpio da solidariedade. O TJMG j decidiu acerca da responsabilidade dos CACONs pelo fornecimento dos medicamentos utilizados no tratamento do cncer, como se verifica no acrdo seguinte:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. PORTADORA DE CNCER DE MAMA. INDICAO DE MEDICAMENTO PARA GANHO DA SOBREVIDA GLOBAL. PRESCRIO MDICA. TRASTUZUMABE. SECRETRIO DE ESTADO 226

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DA SADE. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SISTEMA NACIONAL DE TRATAMENTO DOS PORTADORES DO CNCER. CENTRO DE ASSISTNCIA DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA. HOSPITAL DAS CLNICAS DA UFMG. SUBMISSO DE CRITERIOSO CONTROLE DE AUTORIZAO DE PROCEDIMENTOS E RESSARCIMENTOS PELO GOVERNO FEDERAL. INCOMPETNCIA PASSIVA AD CAUSAM. DA AUTORIDADE IMPETRADA. Cabe ao SUS o tratamento do portador de cncer, mas no atravs da Secretaria de Estado da Sade e sim por meio dos hospitais credenciados como Centro de Assistncia de Alta complexidade em Oncologia CACON, mediante submisso de criterioso controle de autorizao de procedimentos e ressarcimentos. Se incumbe ao CACON onde a impetrante faz tratamento (Hospital das Clnicas da UFMG) fornecer medicamento sugerido por mdico que a acompanha e se este CACON submete-se s regras inerentes aos servios credenciados para tratamento de pacientes oncolgicos, nos termos da Portaria MS/GM n 2.439 e Portaria 741/05 SES, no h razo juridicamente justificvel para que o Judicirio interfira nos termos da poltica nacional adotada pelo Ministrio da Sade e determine ao Sr. Secretrio de Sade do Estado a aquisio e fornecimento, em carter excepcional, de medicamento antineoplsico de custo extremamente elevado. Excepcionalmente, dado o carter especial do modelo de sistema de tratamento dos portadores do cncer, em mbito nacional, a autoridade apontada como coatora no parte legtima para, especificamente, responder pelo fornecimento do medicamento pleiteado. Constatada a ilegitimidade passiva ad causam, o processo deve ser extinto sem resoluo do mrito, nos 227

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termos do artigo 267, VI, do Cdigo de Processo Civil (TJMG, 1 Grupo de Cmaras Cveis, MS 1.0000.07.462763-9/000, Rel. Des. Armando Freire, Data do julgamento: 04/06/2008, Data da publicao: 08/08/2008).

No mesmo sentido, o Des. Alberto Vilas Boas do TJMG, nos autos do mandado de segurana n 1.0000.08.487764-6/000, referindo-se ao voto que proferiu como primeiro vogal no julgado supratranscrito, manifestou-se no seguinte sentido:
[...]a necessidade de iniciar processo de reflexo sobre a interpretao que este Tribunal tem concedido regra do art. 23, II, da Constituio Federal. Sim, porque do referido dispositivo constitucional possvel extrair-se que seria da competncia comum dos entes federados e, portanto, haveria solidariedade entre estes o fornecimento de qualquer medicamento prescrito ao usurio do Sistema nico de Sade. Mas devem ser sopesadas, ainda, as normas contidas nos arts. 196, 197 e 198 CF, quanto ao acesso universal e igualitrio a aes e servios para a promoo, proteo e recuperao da sade das pessoas; e que estas aes e os servios pblicos de sade integram um rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com diretrizes e preceitos, no s de nvel constitucional. Conquanto o modelo organizacional do SUS possa no ser o desejvel em termos de eficincia e economicidade, certo que existam regras internas criadas a partir de diretrizes estabelecidas pelo Ministrio da Sade que o Poder Judicirio no pode subverter, sob pena da ineficincia passar a ser a regra geral quanto qualidade do servio prestado (TJMG, 3 Grupo de Cmaras Cveis, MS 1.0000.08.4877646/000, Data do julgamento: 20/05/2009, Data da publicao: 28/08/2009). 228

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Porm, nesse mesmo Tribunal, encontramos julgados no sentido de que, por ser comum a competncia quanto formulao e execuo de polticas pblicas de sade (art. 23, II, CF), todos os entes possuem competncia irrestrita quanto ao fornecimento de medicamentos. Seno vejamos:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DA UNIO, DOS ESTADOS E DO MUNICPIO - SADE - DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE. - A responsabilidade dos entes polticos com a sade e a integridade fsica dos cidados conjunta e solidria, podendo a parte necessitada dirigir seu pleito ao ente da federao que melhor lhe convier. - Comprovada a imprescindibilidade de utilizao de determinado medicamento por pessoa necessitada, este deve ser fornecido de forma irrestrita, sendo que a limitao do atendimento a determinadas molstias previamente definidas em Portaria ofende o direito sade, garantido constitucionalmente, que deve ser amplo e integral (TJMG, 4 Grupo de Cmaras Cveis, MS 1.0000.07.458329-5/000, Rel. Des. Heloisa Combat, Data do julgamento: 20/02/2008, Data da publicao: 09/04/2008).

Por fim, uma terceira interpretao possvel solidariedade dos entes federados foi suscitada na 2 Vara da Justia Federal em Uberlndia, na ao n 2008.38.03.009013-2, publicada em 16 de outubro de 2009, que discutia a legitimao passiva entre Unio Federal, Estado de Minas Gerais e municpio de Uberlndia para fornecer o medicamento denominado Mabthera (Rituxemab) impetrante, portadora de linfoma no hodgkin folicular:
responsabilidade solidria dos entes da administrao Pblica. A responsabilidade da Administrao, no obstante se configure como instituto semelhante quele constante da legislao civil, 229

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possui a peculiaridade de no exigir a ocorrncia do ato ilcito, podendo ser caracterizada no caso de omisso por parte do Poder Pblico em cumprir suas atribuies. Por outro lado, a responsabilidade solidria, instituto tambm extrado do Direito Civil e utilizado pelo Direito Administrativo, possui como pressuposto necessrio cominao legal ou contratual para a sua caracterizao: Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado dvida toda. Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Dessa forma, considerando o artigo supra, entendo que a responsabilidade dos entes federados no solidria, por falta de expressa determinao legal neste sentido, mas sim conjunta, devendo um ente responder pela obrigao no caso de impossibilidade do outro. Tal entendimento decorre da interpretao sistemtica dos arts. 2, 196 e 23 da CF. [...] Assim, ao intervir em polticas pblicas estabelecidas pela Administrao, no pode o Poder Judicirio deixar de apreciar a sua organizao, sob pena de inviabilizar o sistema, que, como estabelecido no art. 196 da CF, direito de todos. Ou seja, necessria muita cautela ao estabelecer obrigaes de cunho individual que comportem em limitao daquelas de cunho coletivo, especialmente com o aumento substancial de demandas individuais para fornecimento de medicamentos. O SUS, ao combinar o princpio da hierarquizao com o da descentralizao, acaba por adotar o princpio da subsidiariedade, no sentido de atribuir Unio somente as tarefas que os Municpios e os Estados no puderem executar 230

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satisfatoriamente ou que requeiram dimenso regional ou nacional (WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e federao na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 166-167). Dessa maneira, sendo a responsabilidade entre os entes conjunta, devendo um responder pela prestao no caso de impossibilidade do outro, necessrio estabelecer as diferentes atribuies afetadas a cada um pela legislao do sistema de sade, de maneira a respeitar a descentralizao do mesmo, prevista constitucionalmente.

Talvez para equacionar esta controvrsia jurisprudencial e evitar que o princpio da universalidade do SUS seja reduzido ao brocardo tudo a todos e por todos, que aparentemente aparece como uma boa inteno, mas que na prtica questionvel na medida em que revela que o critrio existncia da poltica pblica no geral no observado pelo Judicirio quando de sua tomada de deciso sobre o deferimento ou no da ao judicial (VIEIRA, 2008), Lus Roberto Barroso apresenta a seguinte soluo: Como todas as esferas de governo so competentes, impe-se que haja cooperao entre elas, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem estar em mbito nacional (CF/88, art. n 23, pargrafo nico). A atribuio de competncia comum no significa, porm, que o propsito da Constituio seja a superposio entre a atuao dos entes federados, como se todos detivessem competncia irrestrita em relao a todas as questes. Isso, inevitavelmente, acarretaria a ineficincia na prestao dos servios de sade, com a mobilizao de recursos federais, estaduais e municipais para realizar as mesmas tarefas. (BARROSO, s/d, p. 885) Desta forma, entende o jurista que a responsabilidade solidria em nada contribui para organizar o j complicado sistema de repartio de atribuies entre os entes federados, devendo ser adotado como parmetro em relao legitimao passiva
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o ente federado responsvel pela lista da qual consta o medicamento requerido (BARROSO, s/d, p. 902).

a teoria doS cUStoS doS direitoS e a eFetiVidade doS direitoS SociaiS

Outra questo importante que permeia a discusso diz respeito ao cenrio de alocao de recursos pblicos mediante decises judiciais e as distores que essa prtica pode causar. No h frmula mgica! Se um juiz determina que o Estado X, ou o Municpio Y, fornea determinado medicamento antineoplsico, a medida ter que ser cumprida. E o que ocorre na prtica que essa deciso, ao ignorar a Poltica Nacional de Medicamentos, onera ainda mais os cofres pblicos, que precisam alocar aportes financeiros de outras polticas, previamente definidas, para cumpri-la. Diante dessa realidade ftica e da escassez dos recursos pblicos, fala-se dos custos dos direitos na justiciabilidade dos direitos sociais. Citando a obra de Abramovich e Courtis (2002), Virglio Afonso da Silva explica que o chamado custos dos direitos significa, em sntese, que os recursos pblicos so indispensveis para a realizao e a proteo de direitos que sempre custam dinheiro, seja no caso dos direitos sociais, seja no dos direitos civis e polticos (SILVA, 2008). Para ele, a ideia de que os juzes, ao complementar as polticas implementadas pelo governo, estaro sempre auxiliando a realizao dos direitos sociais e econmicos equivocada porque se baseia em uma premissa to simples quanto falsa, segundo a qual complementar sempre algo positivo. Isso poderia ser correto se a realizao de direitos sociais no implicasse, em todos os casos importantes, gastos pblicos. Mas ela implica (SILVA, 2008). Na doutrina ptria, a obra de Flvio Galdino Introduo Teoria dos Custos dos Direitos. Direitos no nascem em rvores (2005), de ttulo bastante sugestivo, prope a mesma discusso.
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Coube a Ricardo Lobo Torres o prefcio da obra, do qual destacamos o seguinte trecho:
Direitos no nascem em rvores porque necessitam de dinheiro para a sua eficcia social e, portanto, s existem sob a reserva de recursos pblicos. Os direitos no se dividem em positivos e negativos, nem em direitos de defesa e direitos a prestaes, pois todos eles so hoje positivos, por necessitarem do aporte de verbas oramentrias, ou seja, de dinheiro, que tambm no nasce em rvores. A obra pretende traar o modelo terico do custo dos direitos, no qual se tornam imprescindveis o realismo financeiro, a viso pragmtica centrada na anlise dos efeitos prospectivos e concretos sobre a realidade social e as escolhas trgicas por recursos escassos efetivadas no ambiente democrtico.

Assim, no nos parece possvel cuidar seriamente do modelo distributivo sem ter em precisa considerao aquilo que se est distribuindo. A ingnua ignorncia dos custos dos direitos tem servido a muitos propsitos, menos assegurar-lhes eficcia, concorrendo para consagrar a injustia da distribuio da riqueza e dos direitos em nosso pas. Conclui, Flvio Galdino, parafraseando Dworkin, que levar a srio os direitos ter em considerao seus custos (2005, p. 22). Uma situao hipottica sugerida nos estudos de Fabiola Sulpino Vieira (2008, p. 367) bastante exemplificativa teoria dos custos dos direitos:
Por exemplo, considere a seguinte situao hipottica, cujo clculo muito simples. A prevalncia da hepatite viral crnica C no Brasil estimada em 1% da populao geral. A populao brasileira, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), era de 186.770.562 de pessoas em julho de 2006. Portanto, cerca de 1.867.706 delas possuem 233

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o vrus da hepatite C por esta aproximao. Supondo-se que o SUS trate 25% (466.927) dessas pessoas com o medicamento interferon peguilado e como o tratamento deve ser feito com a aplicao de 180 mcg, uma vez por semana durante 48 semanas, e o preo da seringa preenchida de 180 mcg de R$ 1.107,49,c o custo estimado de 24,8 bilhes de reais. Se esta situao tivesse acontecido, este valor corresponderia a 64% do gasto total executado pelo Ministrio da Sade em 2006 (38,8 bilhes de reais). Ou seja, dois teros do oramento federal da sade seriam gastos para a oferta de um nico produto farmacutico com cobertura de 0,25% da populao.

Esse raciocnio conduz a autora a concluir que preciso empregar critrios adequados para alocao dos recursos da sade e no que no se deve tratar os pacientes de hepatite viral crnica C. Da a importncia da poltica, pois, diante do limite financeiro do Estado, preciso determinar como as aes e os servios de sade sero realizados, em observncia aos princpios constitucionais e do SUS (2008, p. 367). Em outro estudo, da mesma autora, assustador verificar que no h dados hipotticos. Ao contrrio, so dados empricos, coletados na pesquisa que analisou todas as aes movidas contra a Secretaria Municipal de Sade de So Paulo (SMS-SP), referentes ao fornecimento de medicamentos, durante o ano de 2005 (VIEIRA, ZUCCHI, 2007). Desse estudo chegou-se, entre outros, aos seguintes resultados: o gasto total da SMS-SP em 2005 foi de R$ 876 mil, efetuado somente para itens no selecionados (que no fazem parte da Relao Municipal de Medicamentos Essenciais), sendo que 73% deles poderiam ser substitudos. Os medicamentos classificados como antineoplsicos, que correspoderam a 7,2% do total de itens solicitados, geraram gasto
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de R$ 661 mil (aproximadamente US$ 281 mil), equivalentes a 75% do gasto total com a aquisio de medicamentos em decorrncia de aes judiciais. Entre esses medicamentos, dois deles sequer esto registrados no Brasil (gefitinibe e erlotinibe), e a maioria carece de mais ensaios clnicos controlados randomizados que fundamentem a sua eficcia. A avaliao qualitativa desses itens resultou na lista de frmacos descrita na Tab. 1, para os quais foi feita pesquisa de evidncias de eficcia teraputica:

Em resumo, segue a autora, a obrigatoriedade da SMS-SP em adquirir antineoplsicos, cujo fornecimento pelo SUS feito por meio dos CACONs, e o alto custo que representaram no gasto com medicamentos evidenciam a forte distoro que as aes judiciais esto causando ao SUS. O fornecimento normal de antineoplsicos pelo sistema est vinculado ateno integral ao paciente em centros especializados, mediante a destinao de recursos financeiros especficos. A simples dispensao quebra a lgica da integralidade das aes, retirando recursos para a
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compra de medicamentos usados na ateno primria e de mdia complexidade e forando a incorporao de novas tecnologias, muitas vezes de eficcia duvidosa (VIEIRA, ZUCCHI, 2007, p. 220).

coNcLUSo
Portanto, ao final deste trabalho, aps sopesar e discorrer sobre variados argumentos, conclumos que o melhor caminho a se trilhar o enfretamento direto do problema, contrapondo os excessos na interveno do Judicirio nas polticas pblicas em face das falhas na elaborao e na execuo dessas polticas que, em ltima anlise, provocam a crescente demanda judicial, em um verdadeiro ciclo vicioso. No restam dvidas de que o Poder Judicirio est diante de um grande desafio. Conforme dito pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, necessrio redimensionar a questo da judicializao do direito sade no Brasil, e tentar traar minimamente critrios para a apreciao do Judicirio nas demandas de sade pblica, a fim de que o direito sade no seja apenas uma promessa constitucional, tampouco seja subvertida a lgica do sistema para privilegiar interesses individuais em detrimento dos interesses coletivos das polticas pblicas de sade, pautadas nos princpios da universalidade, equidade e distribuitividade.

reFerNciaS
BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: Direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <http:// www.lrbarroso.com.br/pt>. Acesso em: 08 dez. 2009. BRASIL. Constituio 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.
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BRASIL. Instituto Nacional do Cncer. Tratamento do Cncer no SUS. Disponvel em: <http://www.inca.gov.br/situacao/arquivos/acoestratamentocancersus.pdf>. Acesso em: 08 dez. 2009. BRASIL. Justia Federal. Ao Ordinria n. 2008.38.03.00090132. Dea Silva versus Estado de Minas Gerais, Secretaria Municipal de Sade de Uberlndia e Gestor do SUS Servio nico de Sade em Uberlndia. Juiz Gustavo Soratto Uliano, sentena publicada em 16 set. 2009. BRASIL. Lei n. 8080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 20 set. 1990. BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria n. 2439/GM, de 08 de dezembro de 2005. Instituiu a Poltica Nacional de Ateno Oncolgica: Promoo, Preveno, Diagnstico, Tratamento, Reabilitao e Cuidados Paliativos, a ser implantada em todas as unidades federadas, respeitadas as competncias das trs esferas de gesto. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 09 dez. 2005. BRASIL. Ministrio da Sade. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. Assistncia de Alta e Mdia Complexidade no SUS. Braslia: CONASS, 2007. p. 248. BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria n. 2203, de 05 de novembro de 2006. Aprova, nos termos do texto a esta portaria, a NOB 1/96, a qual redefine o modelo de gesto do Sistema nico de Sade constituindo, por conseguinte, instrumento imprescindvel a viabilizao da ateno integral sade da populao e ao disciplinamento das relaes entre as trs esferas de gesto do sistema. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 06 nov. 1996. BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria n. 3535/GM, de 02 de setembro de 1998. Estabelece critrios para cadastramento
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de centros de atendimento em oncologia. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 03 set. 1998. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Assistncia Sade. Portaria n. 296, de 15 de julho de 1999. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 16 jul.1999. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Assistncia Sade. Portaria n 741, de 19 de dezembro de 2005. Define as unidades de assistncia de alta complexidade em oncologia, os centros de assistncia de alta complexidade em oncologia (CACON) e os centros de referncia de alta complexidade em oncologia e suas aptides e qualidades. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 20 dez. 2005. BRASIL. Ministrio da Sade. Sistema de Informaes Ambulatoriais do SUS. Manual de Bases Tcnicas: oncologia. 10. ed. Braslia: Ministrio da Sade, 2008. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Presidente do STF decide ao sobre fornecimento de remdios com subsdios da audincia pblica sobre sade. Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 13 out. 2009. GALDINO, Flavio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 380 p. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n. 1.0000.07.458329-5/000. Ansio Raimundo da Costa versus Secretario de Estado de Sade. Relator: Desembargadora Heloisa Combat. Belo Horizonte, Acrdo de 20 fev. 2008. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 21 dez. 2009. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Mandado de Segurana, n. 1.0000.07.462763-9/000. Zlia Ribeiro de Medeiros versus Secretaria de Estado de Sade. Relator: Desembargador Armando Freire. Belo Horizonte, acrdo de 04/06/2008. Disponvel em : <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 21 dez. 2009.
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SILVA, Virgilio Afonso da. O Judicirio e as Polticas Pblicas: entre transformao social e obstculo realizao dos direitos sociais. In: Cludio Pereira de Souza Neto & Daniel Sarmento. Direitos sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 587-599. VIEIRA, Fabiola Sulpino. Aes Judiciais e direito sade: reflexo sobre a observncia aos princpios do SUS. Revista Sade Pblica, So Paulo: Universidade de So Paulo, v. 42, n. 2, p. 365369, 2008. VIEIRA, Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distores causadas pelas aes judiciais poltica de medicamentos no Brasil. Revista Sade Pblica, So Paulo, Universidade de So Paulo, v. 41, n. 2, p. 214-222, 2007.

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CAPTULO X
PARTICIPAO SOCIAL NA AGNCIA NACIONAL DE VIGILNCIA SANITRIA1
Rachelle A. A. Balbinot2 Lucas Hernandes Corra3

iNtrodUo
A participao social ganha destaque na rea da sade, tendo como recorte a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) com enfoque especial nas formas institucionalizadas de participao existentes. Como primeiro passo, preciso contextualizar o momento de criao da Anvisa dentro de um Estado que passava
1

Este texto teve como base a tese intitulada Anvisa e Anmat: estudo comparado sobre a participao social, defendida no Programa de Ps-Graduao em Integrao da Amrica Latina Prolam/USP, em 2008, por Rachelle Balbinot. Os dados foram atualizados e a discusso ampliada. Advogada; Doutora em Integrao Latino-Americana pela Universidade de So Paulo (Prolam/USP). Pesquisadora do CEPEDISA. E-mail: rachebalbi@yahoo.com.br. Advogado; MSc Health Policy, Planning & Financing pela London School of Economics and Political Science (LSE) e pela London School of Hygiene and Tropical Medicine (LSHTM); Master Recherche Mention Droit Social spcialit Droit de la Sant, Universit Paris X Nanterre. Pesquisador do Cepedisa. E-mail: lucashcorrea@yahoo.com.br. 241

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por transformaes estruturais, entre as quais a insero da participao social como mecanismo de controle social. Para tanto, a metodologia utilizada foi a pesquisa bibliogrfica, coleta e anlise dos dados obtidos por meio da internet, desde a criao da Agncia, em 1990, at agosto de 2010. Mesmo que de forma sucinta, preciso situar as vrias fases por que passou o Estado constitucional (ou de direito), segundo Carbajales (2006, p. 21):
Na evoluo histrica do Estado constitucional de direito, denominado assim precisamente porque seu nascimento tem lugar com o surgimento das cartas de direito ou Constituies, como meio de proteger as liberdades individuais frente ao poder absoluto do Estado, podemos distinguir, basicamente, trs etapas bem diferenciadas que respondem a distintas ideologias ou concepes polticas e econmicas da sociedade: o Estado gendarme do laissez faire ou Estado Liberal; o Estado Bem feitor ou Welfare State, que surge como reao frente ao primeiro, e [...] aquele pelo qual estamos passando atualmente: o Estado regulador. (grifo nosso)

A caracterstica que concedeu ao Estado de Bem-Estar uma de suas grandes virtudes a gerao de benefcios de modo amplo foi tambm uma das causas de seu declnio. A necessidade de robustos investimentos para implementar os direitos fundamentais como segurana, sade e educao, pressupostos do Estado de Bem-Estar Social, trouxe graves consequncias financeiras a ponto de o Estado apresentar a necessidade de liberar-se dessas incumbncias, a fim de agilizar sua atuao e reduzir os altos custos estatais (JUSTEN FILHO, 2002). O modelo de bem-estar social no Brasil existe na Constituio, mas o Estado brasileiro atual pende para o modelo neoliberal, o que gera uma discrepncia entre a nossa Carta Magna e a efetiva implantao dos direitos nela contidos dada a emergncia de uma nova realidade
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social produzida, sobretudo, pela marcha da reconfigurao capitalista contempornea (MINHOTO apud MARqUES; CARVALHO; SILVEIRA, 2006, p. 65). O modelo regulador adotado se apresenta como forma de equilibrar Estado, interesses da sociedade civil e dos agentes econmicos (SARAIVA, s.d.). a passagem do Estado de Bem-Estar Social para o Estado Regulador. Esse novo modelo estatal, apresentado como alternativa para dar conta de uma sociedade altamente complexa, exige um funcionamento mais eficiente do aparelho do Estado, por meio de uma administrao gerencial, e deve apresentar tambm a capacidade de adequar-se frente a outros fenmenos sociais, por exemplo, a globalizao. Marques Neto (2002, p. 16) indica que o Estado Regulador implica o abandono do perfil autoritrio em favor de uma maior interlocuo com a sociedade, devendo, para tanto, atuar baseado em novos padres, diferentes dos antigos. Mais que um mero garantidor de pr- condies normativas e menos que um produtor de utilidades pblicas, o Estado hodierno assume papel de mediador ativo de interesses, evidenciando que cabe ao Estado o papel de equalizador, mediador e rbitro ativo das relaes econmicas e sociais. A participao social condio sine qua non para que exista de fato uma interlocuo com os anseios e as necessidades sociais. Para o adequado funcionamento do Estado Regulador, surgem, decorrentes de um processo de gesto governamental iniciado na Europa e nos Estados Unidos, as agncias reguladoras. Nos Estados Unidos, bero desse instituto, o perodo conhecido como primeira onda das agncias coincide com a depresso econmica e o New Deal, sendo criadas inmeras agncias nos anos 1930 e 1940, com a finalidade de suprir os defeitos de funcionamento existentes no mercado, ou seja, marcadamente de interveno econmica, em diversos setores. Entre as agncias criadas, est a Food and Drug Administration (FDA) em 1931 (JUSTEN FILHO, 2002).
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Em 1946, o Administrative Procedure Act (APA) representa um avano ao assegurar a participao de indivduos e grupos nos processos decisrios das agncias (ARAGO, 2005, p. 235). Justen Filho (2002) observa que, na segunda onda, entre as dcadas de 1960 e 1970, as agncias criadas tm como finalidade a proteo dos consumidores, do meio ambiente, relativas segurana do trabalho e sade. As agncias seguem padro diferenciado em relao s anteriores, pois existe participao ampla da comunidade, e so voltadas a valores no econmicos. Entre as razes da implementao da participao social nos Estados Unidos, est o fato de que as decises unilaterais das agncias eram contestadas pelos usurios e demandavam um longo perodo de discusses judiciais. A instituio e operacionalizao dos mecanismos de participao social constituram importante forma de legitimar as decises das agncias norte-americanas. A disseminao de agncias reguladoras nos pases da Amrica Latina (JORDANA; LEVI-FAUR, s.d.), claramente influenciada pelo formato das agncias norte-americanas, ocorre com mais vigor na dcada de 1990. A regulao por agncias pressupe a necessidade de decises tcnicas para as questes que, em razo de sua especialidade, devam ser resolvidas em um tempo muito menor (MORAES, 2002). No Brasil, a criao das agncias consequncia, tambm, da reforma estatal iniciada em 1995, conforme o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, momento em que o Estado brasileiro inicia um processo desestatizante. conveniente lembrar que o modelo norte-americano fruto de um processo histrico em que o formato e a estrutura delinearam-se paulatinamente, acompanhando as mudanas tanto no cenrio local, como no mundial (decorrncia da globalizao) (MOTTA, 2003). As agncias de regulao foram inseridas na estrutura estatal como autarquias, ou seja, como forma descentralizada do setor pblico. E os autores, de forma geral, consideram como caractersticas das agncias reguladoras: a) ausncia de subordinao hierrquica; b) previso de mandato fixo dos dirigentes e estabilidade; c) independncia de atuao; d) autonomia financeira (MORAES, 2002).
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As atribuies das agncias reguladoras so: regular servios pblicos cuja execuo agora prestada por particulares e tambm regular atividades economicamente relevantes, como o caso da Anvisa. Mattos (1999, p. 71-91) confere como misso da agncia organizar metas, objetivos, regras para aprimorar os servios pblicos eficincia, regularidade, modicidade com um adendo: sem prejudicar a livre concorrncia. As agncias tm estes importantes desafios: equilibrar interesses econmicos diversos e proteger o interesse dos usurios/consumidores (MORAES, 2002). As atividades relativas s prticas de vigilncia sanitria, previstas na lei brasileira, so responsabilidades do setor que tem como finalidade garantir a proteo da sade da populao. Para tanto, preciso que exista a interlocuo com os diversos setores da Administrao Pblica. No Brasil, a coordenao do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria coube Anvisa, vinculada ao Ministrio da Sade.

a Proteo da Sade No BraSiL SoB UMa BreVe PerSPectiVa HiStrica

No Brasil, a incluso dos direitos sociais, especialmente o direito sade, pode ser considerada bastante lenta, uma vez que, apesar do reconhecimento em tratados internacionais dos quais o pas signatrio e mesmo em documentos constitucionais, o direito sade s passa a ser considerado direito social com a promulgao da Constituio Federal de 1988 fruto do Movimento de Reforma Sanitria iniciado na dcada de 1970. Os colaboradores desse movimento foram responsveis por discusses importantes como integralidade, descentralizao e a universalizao. Nessa fase, aumentou-se o conjunto de anlises e interpretaes que fundamentaram grandes mudanas na sade pblica do pas. Nesse momento, comeam as primeiras manifestaes importantes para dar corpo ao controle social no Brasil.
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Em 1986, em pleno processo de abertura democrtica, o ento ministro da Sade, Santos (1986, p. 277-278), sustenta que, com o I Plano Nacional de Desenvolvimento, a sade passou a ser considerada como direito do cidado e dever do Estado, e ele destaca como necessria a busca por formas democrticas que permitam o efetivo controle da populao sobre os servios. Esse controle deve ser exercido pela sociedade civil organizada, mediante participao direta ou delegada e/ou de mecanismos de presso, nas diversas instncias gerenciais ou operativas do sistema de sade, especialmente no que diz respeito ao distrito sanitrio. O momento do retorno democracia mostra a importante construo de espaos de participao da populao. A importncia da VIII Conferncia de Sade, realizada em 1986, a representao de um ideal, parte do imaginrio democrtico da populao, e tornou-se, na poca, o momento mais adequado para que as mudanas sociais que ficaram suspensas durante o perodo de ditadura militar finalmente pudessem ser concretizadas. Essa Conferncia consagrou os valores presentes nas lutas pelo direito sade geradas pelo Movimento da Reforma Sanitria. Fleury (1997), dez anos depois da VIII Conferncia, aponta para uma situao que ainda hoje pode ser objeto vlido de questionamento. No Brasil, possvel dizer que o direito sade entendido/sentido como um direito social, considerado alm da assistncia mdica, ou seja, os servios curativos apresentam a mesma preocupao ou relevncia para a populao se comparados com a promoo e a preveno? Uma resposta possvel que isso ainda no ocorre, pois a recuperao da sade acaba por se tornar mais relevante quando as condies de sade da populao esto por alcanar um nvel ideal para que as aes de promoo e preveno sejam mais relevantes.

o SUS e a ParticiPao SociaL

As Conferncias de Sade para a democratizao do setor, especialmente os resultados das discusses da VIII Conferncia
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Nacional de Sade, constituram importante subsdio para a elaborao da seo Da Sade na Constituio, garantindo um novo status para esse direito social, considerado de relevncia pblica, previsto nos art. 196 a 200 (DALLARI, 1992). A Lei Orgnica da Sade n 8.080/90 institui e estrutura o Sistema nico de Sade (SUS), em todo o territrio nacional, e trata: da organizao, direo e gesto do SUS; das competncias e atribuies das trs esferas de governo; do funcionamento e da participao complementar dos servios privados de assistncia sade; da poltica de recursos humanos e dos recursos financeiros, gesto financeira, planejamento e oramento. A Lei n 8.142/90 dispe sobre a participao da comunidade no SUS e sobre as transferncias intergovernamentais de recursos financeiros na rea da sade. Duas so as instncias de participao: a Conferncia de Sade e o Conselho de Sade. Em consonncia com o direito social expresso na Constituio, em 1999, criada a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa).

aGNcia NacioNaL de ViGiLNcia SaNitria (aNViSa)

Em 1999, a Lei n 9.782, de 26 de janeiro, institui a Anvisa para coordenar e normatizar o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria e exercer atividades de regulao, controle e fiscalizao na rea de vigilncia sanitria, tendo por finalidade institucional promover a proteo da sade da populao. As agncias reguladoras configuradas como autarquias especiais, qualidade que indica a independncia financeira, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira (art. 3, nico, Lei n 9.782/90), fazem parte da administrao indireta e como tais so vinculadas a um dos Ministrios, pois, entre suas atribuies, est a de implementar as polticas pblicas (BUCCI, 2006), traadas pela administrao central, neste caso, o Ministrio da Sade.
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A regulamentao, o controle e a fiscalizao de bens, produtos e servios de sade e o controle sanitrio dos riscos a eles referentes, so incumbncia da Anvisa.

ParticiPao SociaL: Sade

No Brasil, a participao popular est prevista na Carta Magna, nos art. 194, VII, 198, III e no art. 37, 3. O art. 198 dispe que As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...] III - participao da comunidade, sendo que a Anvisa, integrante do SUS, deve observar as diretrizes contidas no dispositivo constitucional, implementando a participao da comunidade. A participao da comunidade, no art. 1, 2 da Lei n 8.142/90, pressupe o exerccio do controle, que se apresenta como atuao na formulao de estratgias e no controle de execuo da poltica pblica de sade, envolvendo aspectos de ordem econmica, uma vez que os recursos aplicados sero acompanhados e fiscalizados pelos Conselhos de Sade. O ambiente mais adequado para a realizao do controle social nesse locus privilegiado, onde atuam representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, de forma paritria, garantindo ou devendo ser garantida , dessa forma, a transparncia das decises no efetivo interesse pblico. Segundo Correia (2000, p. 10), a institucionalizao da participao social consequncia da redemocratizao na dcada de 1980, especialmente na rea da sade. A participao, nesse caso, entendida como forma de controle social, ou seja, como controle que a sociedade deve ter sobre as aes do Estado e, consequentemente, sobre os recursos pblicos, colocandoos na direo dos interesses da coletividade. Ainda de acordo com esse autor [...] o fortalecimento do exerccio do controle social sobre o Estado contribuir para o alargamento da esfera
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pblica e para a consolidao da democracia no Brasil. Sem dvida o exerccio do controle social por meio da participao instrumento importante para que a democracia seja implementada de maneira radical, mas, aps quase 20 anos de Constituio, como os espaos institucionalizados de participao social esto sendo utilizados? A necessidade de transparncia em todos os processos e aes da Anvisa a maneira de informar ao cidado sobre os acontecimentos de seu interesse. Perez (1999, p. 128) afirma a necessidade de fixao de um processo racional e transparente de tomada de decises. Raciocnio complementado por Mendes (apud SUNDFELD, 2000) sobre a forma de viabilizar a participao dos usurios em assuntos estritamente tcnicos, por meio de tradues necessrias que demonstrem a essncia dos problemas postos na mesa. Bruna (2003) aponta o respeito aos fundamentos constitucionais eleitos pelo Estado Democrtico de Direito: a cidadania, o pluralismo poltico e o atendimento aos princpios da publicidade, da moralidade, bem como o dever de motivar as decises administrativas, o que minimizaria a possibilidade de a consulta pblica transformar-se em uma farsa. H a necessidade de participao social, a fim de propiciar que o objetivo da agncia possa ser atingido, estimular a competio e proteger os interesses da populao. A populao deve ver nas agncias um local privilegiado para receber informaes, esclarecer dvidas, denunciar, isto , um local onde possa encontrar uma possibilidade de que sua voz seja ouvida e seu direito protegido, afinal, esta (ou deveria ser) a grande atribuio da agncia, porque, entre os objetivos de sua criao, est a permeabilidade participao da populao. Resta saber se a institucionalizao garante a realizao, o que ser visto por meio da anlise dos meios de participao social na Anvisa. Segundo Rocha (1999, p. 63), [...] o que torna o Direito uma garantia eficaz a presena ativa, permanente e incontrolvel
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da fora dos cidados reunidos, organizados e direcionados em suas aspiraes a determinar o que quer que seja realizado pelo Estado e que A Administrao Pblica somente democrtica (ou ser, no caso brasileiro) quando contar com administrados to democraticamente atuantes quanto sejam os interesses por eles buscados para o benefcio de todos. A participao social efetiva nos processos de deciso da Anvisa o que poder efetivamente fazer cumprir sua finalidade, que a de garantir a proteo da sade da populao.

aNLiSe doS MecaNiSMoS de ParticiPao SociaL/cidad No BraSiL

Para cumprir o art. 198, III, a Anvisa apresenta, em seu website, os diferentes espaos para a realizao da participao social: Audincias Pblicas, Cmaras Setoriais, Cmaras Tcnicas, Conselho Consultivo, Consultas Pblicas, Ouvidoria e o programa Visa Mobiliza. Verificando-se os mecanismos de participao colocados disposio do cidado a seguir, sero analisados de forma breve o significado e a abrangncia de cada um:

aUdiNciaS PBLicaS
Audincias pblicas outro mecanismo que visa implementar a participao da comunidade, sendo seu principal objetivo, segundo informado no website da Anvisa, [...] criar um momento de debate no qual todos possam manifestar-se, possibilitando a troca de informaes e argumentos. At novembro de 2010 foram realizadas trs Audincias Pblicas: (1) Proposta de Resoluo de Reprocessamento de Produtos Mdicos, em 03 de junho de 2005; (2) Proposta de Regulamento Tcnico para Propaganda de Bebidas Alcolicas, no dia 28 de novembro de 2006; e (3) Consulta Pblica n 71, com o
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intuito de normatizar a oferta, propaganda, publicidade, informao e outras prticas correlatas cujos objetos sejam a divulgao e a promoo de alimentos considerados com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional. Na pgina da Anvisa est disponvel o contedo das discusses realizadas na primeira audincia pblica, mas nada consta em relao s demais.

cMaraS SetoriaiS
Outro mecanismo que est includo no rol referente participao da sociedade so as Cmaras Setoriais, entendidas como instrumentos de participao social, porque contam com a representao da sociedade civil, setor produtivo e governo e so consideradas peas fundamentais para o exerccio da transparncia e para a garantia de qualidade das aes de vigilncia sanitria. Criadas em 2005, atualmente no se consegue, via internet, acesso nem para saber quais so as Cmaras Setoriais atuantes, tampouco as discusses existentes.

cMaraS tcNicaS
As Cmaras Tcnicas assessoram as gerncias a que esto vinculadas, e seus membros so nomeados pelo diretor-presidente da Anvisa. Os requisitos so experincia/competncia profissional e notrio/reconhecido saber nos assuntos relativos Cmara. Caracterstica de suma importncia para a realizao das atividades em consonncia com o que se espera de uma Agncia de regulao atuar de acordo com sua misso, que proteger a sade da populao, equilibrar os to desiguais interesses sociais em relao aos interesses privados existentes. absolutamente importante que os interesses sociais sejam resguardados, e essa disposio auxilia na composio das Cmaras Tcnicas, para que estas sejam o menos possvel suscetveis de interesses do setor regulado.
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No somente neste espao, mas em todos os demais j estudados, existe a necessidade de tentar minimizar a atuao do setor regulado que, em razo do volume de investimentos realizados anualmente, especialmente a indstria farmacutica, realiza presso de diversas maneiras. , portanto, muito importante que sejam tomadas precaues para que se possa realizar a misso da Agncia.

coNSeLHo coNSULtiVo
O outro rgo vinculado Diretoria Colegiada o Conselho Consultivo, formado por 12 representantes (e seus suplentes) de instituies da administrao pblica, da sociedade civil organizada e da comunidade cientfica. Em razo de as deliberaes do Conselho tornarem-se pblicas por meio de Recomendaes, pode-se avaliar que esse rgo est bastante aqum da atuao esperada em prol dos interesses sociais. Apenas quatro recomendaes em dez anos de existncia podem significar que algo no est funcionando to bem quanto deveria. Resta saber o que e como o conselho pode ser adequado para um melhor cumprimento de suas funes, considerando o importante espao de controle social que constitui. Em reunio do Conselho Consultivo (16 reunio, 2004), podemos ver, por exemplo, que dois representantes da sociedade civil chegam a indicar a divulgao das sugestes incorporadas na regulamentao aps consulta pblica, lembrando que a tendncia cada vez mais as normas passarem por consulta. E tambm sugerida a incluso de um indicador que mensure a participao da sociedade, como, por exemplo, por meio do quantitativo de contribuies s consultas pblicas. Como resposta s sugestes de maior transparncia no contato com a populao, um dos diretores da Anvisa disse que o Contrato de Gesto era um instrumento da relao jurdica da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria com o Ministrio da Sade, sendo difcil confeccionar um documento que representasse o funcionamento
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da Anvisa (21 reunio, 2005). Pode-se vislumbrar a dificuldade de ser permevel participao popular, uma vez que, para participar, preciso disponibilizar a informao para dar cincia aos que se dispem a participar.

coNSULtaS PBLicaS
As Consultas Pblicas, em tese, constituem o mais democrtico dos meios de participao, porque a elas qualquer pessoa teria acesso direto, sem a necessidade de representao. Em 2005, segundo pesquisa do IBGE,4 apenas 13,7% das pessoas tinham acesso internet, o que limita bastante o nmero de pessoas que podem interagir com a Anvisa. O usurio/cidado necessita acessar o website da Agncia para conhecer os temas que esto sendo debatidos e, assim, poder posicionar-se sobre o objeto da consulta. Esta fica aberta por um prazo que varia de dez a 90 dias (podendo chegar a 120 dias em caso de prorrogao), conforme foi possvel verificar pela leitura/anlise de cada uma das Consultas Pblicas disponveis. Essa forma de estimular a participao social teve incio em 2000, menos de um ano aps a criao da Agncia. No website da Anvisa, aps a realizao de um estudo aprofundado, feito at o dia 30 de agosto de 2010, verificou-se que constavam 1.052 consultas pblicas disponveis, assim distribudas: em 2000 esto disponveis 92 consultas pblicas, sendo que a ltima a de nmero 118, mas verificou-se que as consultas pblicas sob a numerao: 01, 02, 04, 06, 07, 08, 11, 19, 26, 39, 44, 45, 58, 68, 69, 70, 71, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 92, 93 e 105 no constam no website, no total de 26 (vinte e seis). No ano 2001, foram realizadas 88 consultas pblicas, e novamente no foi possvel visualizar 15 delas. A ltima foi a de
4

INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA IBGE. Populao. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br>. Acesso em: 07 jul. 2010. 253

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nmero 103, e as seguintes consultas pblicas no existiam: 06, 08, 09, 10, 22, 27, 28, 29, 30, 39, 40, 42, 48, 64 e 79. Em 2002, foi possvel encontrar 105 consultas pblicas. Nesse ano no constavam cinco: sob a numerao 40, 44, 47, 74 e 105. Em 2003 foram realizadas e esto disponveis no website 109. No ano 2004, de 92 consultas, no constava a de nmero 26. Em 2005 foram realizadas e esto disponveis 98 consultas pblicas. Em 2006, 94 foram realizadas e todas esto disponveis. Em 2007 foram realizadas e esto disponveis as 114. Em 2008 constam no site 75 (setenta e cinco) consultas pblicas realizadas, sendo que a de n 48 no existe. Em 2009, foram realizadas 90 e no constam duas delas: a de n 87 e a de n 91. Em 2010, foram realizadas 95, mesmo que a ltima numerao seja a 94, pois existem duas consultas pblicas com a mesma numerao (n 9, de 21 de janeiro de 2010), tratando de temas distintos. Dentre as 1.052 consultas pblicas realizadas, a nica que indicou o resultado derivado da publicizao do tema foi a de nmero 51, de 10 de junho de 2002, que trata da Fortificao com ferro e cido flico nas farinhas de trigo, nas farinhas de milho e nos derivados de milho. Abaixo do assunto consta o resultado: Esta Consulta Pblica tornou-se a Resoluo de Diretoria Colegiada (RDC n 344, de 13 de dezembro de 2002) 7 e possvel acessar o link para visualiz-la. Importante esclarecer que a Resoluo de Diretoria Colegiada (RDC) corresponde ao ato normativo de regulamentao de produtos e servios relativos s competncias da Anvisa e do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria. Tem sua aprovao pela Diretoria Colegiada e expedida pelo diretor-presidente ou por seu substituto legal. A esmagadora maioria das consultas pblicas apresenta um contedo tcnico que somente decifrvel por especialistas e
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necessita de um conhecimento cientfico especial para que seja possvel contribuir realmente. A questo que se coloca a seguinte: quem so os cidados brasileiros capazes de contribuir, alm dos que esto vinculados ao setor que regulado pela Agncia? Os contedos das consultas pblicas realizadas entre 2000 e 2010 so os seguintes: (a) incluso/alterao/excluso/republicao de substncia na Relao de Substncias com Ao Txica sobre Animais ou Plantas, cujo registro pode ser Autorizado no Brasil, em Atividades Agropecurias e Produtos Domissanitrios (expresso utilizada de 2000 a 2002); a partir de 2002, o assunto passa a ser (b) o regulamento tcnico para o ingrediente x contido na Relao de Monografias dos Ingredientes Ativos de Agrotxicos, Domissanitrios e Preservantes de Madeira (presente na maioria das consultas pblicas); (c) aprovao de extenso de uso de determinada substncia/utilizao como coadjuvante de tecnologia; (d) incluso/limite de aditivos utilizados em produtos de consumo. Esses temas somente podem ser analisados por pessoas que detenham um conhecimento especfico sobre o assunto, ou seja, a participao da sociedade, o seu direito/dever de contribuir para a consulta pblica, fica adstrita a um nmero muito pequeno de pessoas aptas a compreender o assunto e apresentar uma posio sobre aquele tema, que, finalmente, ser objeto de uma RDC a ser observada em todo o territrio nacional e cuja finalidade institucional proteger a sade de toda a populao. A partir da anlise das consultas pblicas na Anvisa, observa-se que ainda no possvel verificar de que forma as contribuies foram avaliadas pela instituio para constarem ou no de uma RDC. S ser possvel obter essa informao realizando um trabalho de garimpagem no site, por assunto e data, verificando se a Consulta Pblica x passou a ser a RDC y: bastante trabalhoso para uma informao que deveria estar disponvel de forma clara. Aqui cabe mostrar que as mudanas existentes at o momento ainda no so capazes de configurar as Consultas Pblicas como um meio efetivo de participao direta, pois, mesmo que no formulrio conste a possibilidade de consulta s contribuies, no foi possvel encontr-las no website.
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Considerado um dos mecanismos que garante a realizao da democracia e tambm do princpio da transparncia, a consulta pblica colocada no Relatrio de Atividades da Anvisa (2006) como forma de se conhecer o que pensa a sociedade sobre os temas objeto de regulamentao da Agncia e servindo como forma de legitimao de suas aes. A existncia desse mecanismo de consulta pblica constitui a preocupao em cumprir o preceito constitucional, mas ainda preciso que a contribuio da sociedade possa ser realizada de uma forma mais efetiva: que a populao possa realmente opinar sobre as aes da Anvisa. Seria necessrio que, alm das consultas pblicas, acessveis a todos os brasileiros, os atos normativos que tratassem de assuntos de maior interesse social fossem tambm ouvidos por profissionais de outros espaos que tenham conhecimento especfico e possam discutir aspectos tcnicos relevantes. Isso poderia se dar por meio de seminrios e oficinas que envolvessem professores universitrios que tivessem interesse e pudessem agregar um outro olhar, diferente do institucional regulatrio.

oUVidoria
A Ouvidoria constitui uma das formas de acesso da populao Agncia, um canal de comunicao que responde, informa e educa. As denncias, reclamaes, crticas ou sugestes podem ser enviadas para a Ouvidoria, que conta com um sistema denominado Anvis@tende, no qual o indivduo preenche um formulrio eletrnico e recebe um nmero de protocolo para realizar o acompanhamento de seu requerimento. Utilizando-se o site como parmetro, no perodo entre 1999 e 2004, no existe nenhum documento disponvel para anlise da atuao desse rgo. As informaes referentes a esse perodo podem ser encontradas no espao da Ouvidoria, na seo Histrico da Ouvidoria da Anvisa, que apresenta alguns poucos dados. Em 2002, a Ouvidoria disponibilizou internamente relatrios mensais [...] e externamente desde janeiro de 2004 no stio da
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Anvisa. A partir desses dados, pode-se perceber que a Ouvidoria, desde a criao da Agncia at o ano 2004, servia mais como canal intrainstituicional do que como um canal de comunicao com a populao. Foram analisados os relatrios apresentados de 2004 a 2010 (1 trimestre) e foi possvel verificar um salto de qualidade nas informaes prestadas populao, especialmente nos de 2006 e 2007, mantendo-se durante os anos seguintes. Cabe lembrar que os relatrios disponveis at 2007 no cumpriam adequadamente a funo de informar a sociedade, mas sim publicizar as demandas que chegavam Ouvidoria. Nos relatrios de 2008 e 2009, possvel verificar uma preocupao maior com a qualidade das informaes prestadas, denotando o amadurecimento desse rgo. Sem dvida a Ouvidoria da Anvisa apresentou avanos considerveis quando comparamos a produo dos relatrios dos anos anteriores, disponveis no website, e pode-se considerar que o seu trabalho est ganhando qualidade e incorporando novos critrios de avaliao, o que extremamente importante devido s atribuies desse rgo. Como mediador, ele deve estar sempre atualizado sobre as competncias das reas tcnicas, bem como apresentar-se gil no atendimento das demandas que, conforme as informaes disponibilizadas pela Ouvidoria, so, em grande parte, provenientes de pessoas fsicas, ou seja, usurios/cidados; em segundo lugar, vm as empresas, que, mesmo sem especificao, fazem parte do setor regulado pela Agncia. As empresas que esto sob sua fiscalizao geraram um supervit financeiro de R$ 113,6 milhes no patrimnio da Agncia (Relatrio Anvisa, 2006). A Ouvidoria atua de diversas maneiras a fim de cumprir com o compromisso expresso em sua misso. Uma das formas de atuao desse rgo, recentemente implementada, o Boletim Ouvidoria Anvisa, que disponibiliza os comunicados sobre interdies e suspenses de produtos e servios de interesse sade, promovidos pela Anvisa, considerado um meio de informao gil e que possibilita atuaes de modo a prevenir riscos sade da populao.
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A Coluna Voz da Ouvidoria apresenta os temas em textos curtos, objetivos e claros, abordando assuntos de interesse da populao e esclarecendo sobre a sua atuao. O papel do ouvidor atuar como mediador entre o usurio/ cidado, bem como os demais demandantes que podem fazer reclamaes, denncias, pedidos de informao, solicitaes, sugestes e at mesmo elogios relacionados atuao da Vigilncia Sanitria e da Agncia. Ele um canal especialmente importante de informao que instrumentaliza a efetivao da participao social.

coNSideraeS FiNaiS
A luta pelos direitos sociais, entre eles a sade, como bem de valor inestimvel, mostra que ainda temos um longo caminho a percorrer para que a participao social seja efetivada na rea da sade, especialmente na vigilncia sanitria. interessante verificar que as aes praticadas pela vigilncia sanitria tm como funo principal o cuidado com os bens e servios relacionados sade antes da sua utilizao pelo consumidor. Seu foco a proteo da sade, no a recuperao. Em uma pesquisa realizada em cinco municpios do Estado de So Paulo (Cecovisa/USP, 2006), foi possvel verificar o desconhecimento que existe em relao ao papel da vigilncia sanitria. Sendo a vigilncia sanitria daquele rol de atividades que, quando integralmente cumpridas adequadamente, no se fazem notar, ela s percebida quando existe qualquer falha no processo de bens e servios relacionados sade, porque, nesses casos, a falha interfere diretamente na sade da populao e, nessas situaes, que o papel desempenhado (ou no) pela vigilncia sanitria aparece. A participao da populao em suas denominaes popular, comunitria e social estava colocada como necessidade j em 1978, na Declarao de Alma-Ata. Sua implementao no Brasil
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foi lenta, mesmo que constitucionalmente expressa desde 1988, e, ainda hoje, faz parte de um processo em andamento. Considerando que a participao a forma de a populao apresentar propostas de interesse pblico, possvel imaginar que a participao direta do usurio ser melhor quando realizada em seu municpio, na sua comunidade, j que nesse local seu conhecimento emprico o habilita a opinar, discutir, avaliar os problemas que interferem na sua sade. quando saem desse mbito e abrangem um espao maior, por exemplo, o Estado, as discusses tendem a ser mais tcnicas, os problemas mais complexos, surge a dependncia de vrios atores para implementar solues. No mbito federal, no qual a estrutura (ou deveria ser) mais apropriada resoluo de questes de maior complexidade, a participao pode ser viabilizada de forma mais concreta com a estruturao de mecanismos que contem com a participao de tcnicos, e estes devem representar a sociedade civil. Isso quer dizer que, quanto maior a complexidade, mais difcil implementar a participao social devido necessidade de um conhecimento tcnico mais especializado, o que obviamente raro no Brasil. Considerando que atualmente existe a possibilidade de participao via internet (13,7%), segundo os dados oficiais, foroso concluir que o nmero de pessoas que podem efetivamente participar bastante restrito, no caso do Brasil, tambm pelos temas apresentados pela Anvisa de cunho estritamente tcnico. O que se pode verificar que a implementao da participao social depende muito da transparncia e da disponibilizao de informaes. Este talvez seja um fato que torne a participao mais complicada de ser efetivada. No Brasil, as vrias formas de participao da sociedade so pouco viveis como meio de participao efetiva. O que parece que a Anvisa est melhorando a disponibilizao de informaes, mas ainda no de forma satisfatoriamente permevel participao da populao. Talvez o locus mais interessante para que se realize a proteo sade sejam as cmaras tcnicas em que pessoas qualificadas da sociedade civil, com conhecimento tcnico, estejam participando
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ativamente das atividades da Agncia. Outro local que apresenta potencial se for mais bem utilizado o Conselho Consultivo, que, pela anlise realizada, pouco fez pela populao. A Ouvidoria mostrou um grande salto de qualidade, mas preciso considerar a necessidade de que o rgo e a Agncia realizem adequadamente suas atribuies. Em uma sociedade cada vez mais setorizada, mais especializada, a participao aparece como uma forma estranha, uma vez que, para participar, preciso ter um conhecimento especfico, bastante complexo. difcil imaginar nesse cenrio de que modo se dar a participao como forma de incluso social, de consolidao da democracia. Se participar tomar parte de uma discusso, poder contribuir para resolver um problema, auxiliar na proposio de polticas sociais, e se isso requer um conhecimento tal para que se possa fazer entender e ser ouvido nos fruns, deve-se ter cuidado para que a proposta de participao social no se torne um novo locus de poder para aqueles que tero acesso ao vocabulrio, ao rol de conhecidos e s informaes necessrias porm no pblicas que se fazem imprescindveis para garantir essa participao.

reFerNciaS
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Judicializao da Sade e Assistncia Farmacutica

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CAPTULO XI
ASSISTNCIA FARMACUTICA: O REVERSO DO IMPERATIVO TECNOLGICO DA MEDICALIZAO
Daniel Resende Faleiros,1 Luciana Tarbes Mattana Saturnino,2 Eli Iola Gurgel Andrade,3 Ana Lusa Caires de Souza,4 Antnio Jorge de Souza Marques5 Augusto Afonso Guerra Junior6

iNtrodUo
O sistema pblico de sade no Brasil fruto de um longo processo de construo social, embates polticos e ideolgicos travados
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Especialista em Direito Sanitrio pela Escola de Sade Pblica de Minas Gerais (ESP-MG). Pesquisador do Grupo de Pesquisa em Economia da Sade (GPES) da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). E-mail: dfalleiros@gmail.com Mestre em Cincias pelo Centro de Pesquisas Ren Rachou Fiocruz/MG. Doutoranda em Cincias Farmacuticas pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Coordenadora de Ps-Graduao da Escola de Sade Pblica de Minas Gerais (ESP-MG). E-mail: luciana.tarbes@gmail.com Doutora em Demografia pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professora Associada, dedicao exclusiva, da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). E-mail: iola@medicina.ufmg.br Graduada em Farmcia pelo Centro Universitrio Newton Paiva. Assessora Tcnica da Superintendncia de Assistncia Farmacutica da Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais (SAF/SES-MG). E-mail: analuisacaires@yahoo.com.br Especialista em Gesto de Sistemas de Sade pela Fiocruz. Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais. E-mail: ses@saude.mg.gov.br Doutor em Sade Pblica pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Superintendente de Assistncia Farmacutica da Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais (SAF/SES-MG). E-mail: augustoguerramg@gmail.com 265

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por diferentes atores sociais, no decorrer de vrios anos, objetivando a melhoria das condies de sade da populao brasileira. Nessa perspectiva, a Constituio Federal de 1988 aprovou a criao do Sistema nico de Sade (SUS) com princpios de universalidade e equidade, com estrutura regionalizada e hierarquizada, tendo como base o modelo do pacto federativo. Alm disso, a descentralizao do poder em nveis subnacionais e a participao e controle social tornaram-se tambm pilares de sustentao do modelo de Estado Democrtico de Direito. Tal sistema formado por um conjunto de aes e servios de sade7 elaborados e prestados pela Unio, Estados, Distrito Federal e municpios, no qual cada membro cumpre funes e competncias especficas, porm articuladas entre si, compondo nveis de gesto nas trs esferas de governo. O SUS engloba importantes aes de preveno e de assistncia que so determinantes na qualidade de vida da populao. Entre essas aes, insere-se o componente da Assistncia Farmacutica parte integrante da Poltica Nacional de Medicamentos (PNM) , que tem por objetivo garantir o acesso da populao aos medicamentos essenciais8 e de prover seu uso adequado e racional, mediante a constituio de um sistema multidisciplinar, intersetorial, caracterizado pela diversificao de aes, dentro de um
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Os principais critrios para a definio do conceito de aes e servios de sade so o de equidade e universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de ateno sade, tal como determinado pelo Artigo 194, pargrafo nico, I, da Constituio Federal de 1988, e reafirmado pelo art. 7 da Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990. A Emenda Constitucional 29 (EC 29) vinculou recursos para serem aplicados em aes e servios de sade, sem, entretanto, fornecer a abrangncia desse conceito. A Lei Complementar dever estabelecer um conceito normativo de aes e servios pblicos de sade, importante na medida em que definir precisamente o universo de atividades que tem seu financiamento contabilizado e cujas despesas devem ser acompanhadas, para fins de cumprimento do dispositivo constitucional. Entende-se por medicamentos essenciais aqueles produtos essenciais e indispensveis para atender maioria dos problemas de sade da populao.

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enfoque sistmico, permeando os diferentes nveis de ateno (BRASIL, 2001b). A Assistncia Farmacutica definida pela PNM como um grupo de atividades relacionadas ao medicamento destinadas a apoiar as aes de sade demandadas por uma comunidade. Envolve o abastecimento de medicamentos, em cada uma de suas etapas constitutivas, a conservao e o controle de qualidade, a segurana e a eficcia teraputica dos medicamentos, o acompanhamento e a avaliao da utilizao, a obteno e a difuso de informao sobre medicamentos e a educao permanente dos profissionais de sade, do paciente e da comunidade para assegurar o uso racional de medicamentos. Observa-se que, em concepo mais atual da prpria Poltica Nacional de Assistncia Farmacutica (PNAF) de 2004, a Assistncia Farmacutica caracteriza-se pela diversidade de aes, tendo como critrio bsico o enfoque sistmico, permeando todos os nveis da ateno (primria, secundria e terciria). Alm disso, essa nova definio muda o foco da Assistncia Farmacutica do objeto medicamento para o usurio do servio, cujo objetivo garantir o acesso e promover seu uso adequado, seguro e racional. O campo de atuao da Assistncia Farmacutica subordina-se s diretrizes bsicas da descentralizao do poder decisrio, das desconcentraes das aes de sade, do modelo assistencial e vigilncia sade da famlia, da reorganizao da assistncia por nvel de complexidade e do estabelecimento de microrregies de sade na garantia do processo de assistncia com eficcia e eficincia (DUPIM, 1999; BRASIL, 2001a). A organizao desse processo requer o conhecimento de situao da sade, com o objetivo de buscar subsdios para a implementao de plano de ao. Para tanto, deve-se conhecer a estrutura organizacional das instituies dedicadas sade pblica, bem como as suas inter-relaes. Alm disso, necessrio conhecer a situao de sade do estado/municpio, e a organizao da rede de sade, identificar os recursos financeiros e humanos dispo267

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nveis e, por fim, toda a estrutura normativa de planejamento e execuo da gesto pblica (DUPIM, 1999; BRASIL, 2001; ACURCIO, 2003).

caracterizao do ProBLeMa
A Constituio Federal de 1988 (CF/88) estabelece o direito sade, orientado pelos princpios da universalidade, integralidade e equidade, mediante a garantia ao cidado do acesso s aes e aos servios para promoo, proteo e recuperao da sade. Estabelece ainda que as aes e os servios de sade so de relevncia pblica, ficando inteiramente sujeitos a regulamentao, fiscalizao e controle do Poder Pblico a quem cabe execut-los diretamente ou por terceiros, segundo normas de financiamento. Com intuito de viabilizar o direito social sade, o constituinte originrio idealizou o SUS disciplinado pelo art. 198 e regulamentado pela Lei n 8.080/90, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a par da organizao e do funcionamento dos servios correspondentes. Adicionalmente, foi editada a Lei n 8.142/90, que disciplina a participao da comunidade na gesto do sistema e as transferncias intergovernamentais de recursos financeiros na rea da sade. Ainda na CF/88, no ttulo que trata da organizao do Estado, o inciso II do art. 23 estabelece que a competncia para cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia comum entre Unio, Estados, Distrito Federal e municpios. Mediante o direito preconizado e o sistema para viabiliz-lo, cada cidado brasileiro, ou estrangeiro em solo nacional, tem garantido o acesso s aes e aos servios de sade. Entretanto, nem sempre o exerccio de tal direito pleno. Tendo em vista o no cumprimento por parte do Poder Pblico, no que diz respeito ao acesso s aes e aos servios de sade, faculta-se a qualquer cidado, a qualquer tempo, ingressar em juzo contra
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os trs entes federativos, para viabilizar o exerccio do direto estabelecido. Desta forma, esses ajuizamentos tm se avolumado nos ltimos anos, tomado vulto jurdico e financeiro, tendo a maioria decises que obrigam o Poder Pblico entrega da prestao, normalmente fundamentadas no direito constitucional sade. Neste cenrio, onde se confrontam indicaes mdicas, custos elevados e recursos limitados, os planos privados de sade e as famlias tm pressionado o Poder Pblico a se responsabilizar e arcar, sobretudo, com os custos teraputicos. A complexidade desse fenmeno, denominado judicializao da sade por suscitar a interface entre esferas do Poder Pblico, confrontadas no desafio constitucional de garantir os direitos universais dos cidados ateno integral sade , repercute no constrangimento dos gestores do sistema, frente aos mecanismos jurdicos que visam garantir aos pacientes/usurios a assistncia mdica recomendada. Tais constrangimentos ultrapassam os conflitos relacionados alocao de recursos limitados, culminando, em alguns casos, em processos criminais, envolvendo os responsveis pela gesto do sistema de sade. Se, por um lado, as decises judiciais buscam assegurar o atendimento ao direito e s necessidades do cidado, por outro remetem ao gestor a responsabilidade da deciso de alocao de recursos, que muitas vezes contradita o princpio da equidade em sade. Sob contingenciamento oramentrio, os sistemas so mais ou menos permeveis s presses externas de grupos de interesses e ao das lideranas polticas. Porm, em todos os sistemas de sade, so os prprios profissionais quem mais influenciam o setor, supostamente sob o imperativo tecnolgico da medicalizao (ANDRADE, 2008). Nessa perspectiva, os conflitos tornamse ainda mais complexos quando se considera que, no centro de tais decises, se encontra uma indicao mdica junto a uma relativa despreocupao das instncias condutoras e julgadoras das aes com as questes relativas ao uso racional dos medicamentos. Alm disso, a alternncia entre medicamentos mais
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pleiteados no decorrer dos ltimos anos, o que no se explica por surto de determinada condio patolgica, leva a supor que essas tendncias de utilizao se devam macia introduo de inovaes teraputicas (fato corroborado pelas incluses nas listas de financiamento pblico) e ao descumprimento de protocolos clnicos pelos prescritores. Nesse ponto importante ressaltar que cada configurao tecnolgica cria novas realidades econmicas, sociais e culturais. Investigaes originadas da eletrnica, da fsica, da bioqumica e das cincias da informao desenvolvem mquinas, ferramentas e processos com ampla e crescente utilizao no campo da sade. Sendo assim, so inegveis as enormes melhorias que a incorporao tecnolgica tem trazido sade humana, no entanto acaba representando tambm uma das grandes ameaas integridade dos sistemas de sade quando no avaliado o seu custo-benefcio e, sobretudo, o interesse do bem-estar coletivo (ANDRADE, 2008). Neste contexto, os economistas da sade americanos tambm apontam para os mesmos problemas no mercado dos artefatos tecnolgicos e dos insumos em sade (principalmente medicamentos). Os autores relatam que os mdicos tomam as maiores decises em relao s necessidades dos consumidores, caracterizando um incentivo perverso demanda, que insufla os custos (HOLLINGWORTH, 1989 apud ANDRADE, 2008, p. 49). No Brasil, conforme disciplina o Decreto n 3.961, de 10 de outubro de 2001, um novo medicamento s liberado para sua introduo no mercado, e sua comercializao ou consumo, aps o Ministrio da Sade determinar sua inscrio prvia no rgo ou na entidade competente, pela avaliao do cumprimento de carter jurdico-administrativo e tcnico-cientfico relacionada com a eficcia, segurana e qualidade do produto. Tal medida no implica necessariamente a incorporao desses produtos ao sistema pblico de sade. quando um medicamento incorporado ao SUS, o que acontece imediatamente a
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massificao de seu uso. Nesse sentido, a responsabilidade do Poder Pblico se amplifica. preciso, sob os desgnios da Constituio Federal e das diretrizes do sistema, ofertar populao os medicamentos mais seguros (que sabidamente no provocam danos), eficazes (fazem o que se propem a fazer), efetivos (fazem o que se propem a fazer quando utilizados pelas pessoas em condies reais) e custos efetivos (entre as alternativas disponveis, fazem o que se propem a fazer para as pessoas em condies reais, ao menor custo). Alm disso, preciso considerar que o custo de sua incorporao deve ser suportado pela sociedade, frente necessidade de atender ao conjunto de doenas que acometem a populao brasileira como um todo. Todo esse processo decisrio amparado pela Organizao Mundial da Sade (OMS) desde 1975, quando da publicao da primeira Lista Modelo de Medicamentos Essenciais, que ressalva a necessidade de se instalarem parmetros de racionamento, tanto do ponto de vista teraputico como dos recursos pblicos, para nortear a deciso do sistema pela incorporao de um produto farmacutico (VIEIRA, 2008). Desta forma, a incorporao de tecnologias na sade pblica deve ser pautada pelo necessrio, oportuno, razovel, conveniente e essencial para a garantia da sade coletiva e individual, e no porque novas tecnologias existem no mercado (SANTOS, 2006). Isso, somado ao sistema medicalizado e ao aumento das doenas crnicas, devido ao envelhecimento rpido da populao, tem representado um srio desafio ao SUS e colocado em xeque a capacidade de organizao desse sistema na superao das demandas iminentes (OMS, 2003). Com objetivo de tentar minimizar os erros e facilitar a tomada de decises, a Avaliao de Tecnologia em Sade (ATS) tem apresentado um importante e essencial mecanismo a ser investido. Seu objetivo analisar novas tecnologias, bem como tecnologias em uso, alm da reviso, atualizao e mudanas de protocolos em consonncia com as necessidades sociais em sade. Para tal, a ATS utiliza de estudos de avaliao econmica e de importncia
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clnico-teraputica para trazer resultados do impacto da incorporao da tecnologia, bem como da existncia de evidncias cientficas de eficcia, acurcia, efetividade e segurana do insumo pesquisado. Diante dessas caractersticas, a ATS passa a ser uma ferramenta-chave para fornecer fundamentaes tcnicas s decises relativas cobertura no setor pblico, sobretudo, na questo da judicializao da sade (SILVA, 2006). A realidade observada na Secretaria de Estado da Sade de Minas Gerais (SES-MG), mesmo em detrimento ao aumento exponencial das solicitaes de medicamentos efetuadas por meio dos processos administrativos, de que tm se tornado cada vez mais frequentes demandas por medicamentos pela via judicial. Essas solicitaes igualmente requerem anlises e elaborao de pareceres independentes, porm elaborados segundo as particularidades de cada caso, a fim de subsidiar a defesa tcnica junto ao Poder Judicirio e, em ltima instncia, o prprio Judicirio. Tais anlises e pareceres requerem, muitas vezes, estudos especiais por se tratar de medicamentos importados, no incorporados, que sequer esto registrados no Brasil e devem atender a prazos judiciais estabelecidos que exigem respostas em 24 ou 48 horas. No que tange evoluo da quantidade de demandas ajuizadas contra o SUS, tendo no polo passivo pelo menos a SES-MG, foram anotados dados de processos que deram entrada no apoio tcnico da Secretaria de outubro de 1999 at outubro de 2009. O ano 1999 contou com trs aes, enquanto, at outubro de 2009, eram 1.321. Do total dos pedidos, 30,84% ocorreram em 2008. Somados os trs ltimos anos, considerando dados coletados at outubro de 09, constatou-se um acmulo de 75,37% do total dos pedidos. No que tange a valores financeiros, os gastos totais em 2002 foram de R$ 164.325,00, atingindo o valor de R$ 32.456.797,00 em 2009, representando um aumento de 19.652% em apenas sete anos, sendo que em 2010 estes valores j ultrapassam R$ 60 milhes. Com o crescimento exponencial de solicitaes judiciais, a SESMG, encorajada pela Assistncia Farmacutica setor mais
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demandado pelas aes judiciais , criou em 2008 a Assessoria Tcnica (AT), dedicada a responder s demandas judiciais contra a SES-MG, objetivando aes e servios de sade. Desde ento, estabeleceu-se um novo fluxo de respostas s demandas, segundo o qual os mandados de segurana impetrados contra o secretrio de Estado da Sade so respondidos pelos procuradores da Advocacia Geral do Estado (AGE) lotados na SES-MG, ao passo que os mandados de segurana impetrados contra outras autoridades da SES-MG e todas as aes ordinrias, e outras, so respondidos pela AGE. Essas demandas judiciais contam com as notas tcnicas que instruem os processos elaborados pela AT, que tambm acompanha a evoluo deles e realiza a gesto de aquisio dos medicamentos e insumos. Essas notas tcnicas so elaboradas de forma cientfica e embasadas por um corpo tcnico constitudo por advogados, mdicos, farmacuticos e outros profissionais que recebem as solicitaes, promovem anlises tcnicas, respondem as solicitaes da AGE, alm de fomentarem anlises estratgicas em relao quantidade e qualidade das demandas judiciais. Notadamente, tal iniciativa tem proporcionado um aumento das decises negativas dos pedidos de antecipao da entrega do pedido judicial. Neste sentido, foi firmada relevante parceria entre a SES-MG e o Grupo de Pesquisa em Economia da Sade da Universidade Federal de Minas Gerais (GPES/UFMG) para realizao de coleta de dados. Acredita-se que essas pesquisas iro apontar importantes informaes acerca dos processos judiciais interpostos contra a SES-MG, nas demandas por aes e servios de sade. Ressalta-se que tal associao sinaliza uma parceria permanente no que tange ao acompanhamento da judicializao no Estado de Minas Gerais, possibilitando conhecer e acompanhar resultados que permitiro antever a gerao de processos inovadores no monitoramento das aes judiciais, bem como para a anlise do impacto (clnico, sanitrio, econmico, tico, organizativo) das tecnologias sanitrias. O resultado parcial desse trabalho foi a criao de uma base original de dados, que alimentar o sistema informatizado da
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SES-MG, passando a funcionar como um cadastro contnuo, contendo todas as informaes essenciais ao acompanhamento do fenmeno da judicializao em sade no Estado de Minas Gerais. Os dados j esto sendo transferidos para o Sistema Integrado de Gerenciamento da Assistncia Farmacutica (SIGAF), que possibilitar o gerenciamento e a anlise de todas as aes ajuizadas em face da SES-MG, e ainda possibilitar uma gesto mais eficiente, eficaz e integrada da Assistncia Farmacutica em Minas Gerais e em seus municpios. A pesquisa tambm analisou a evoluo percentual do crescimento ano a ano e mostrou que, mesmo com nmeros absolutos pequenos, at o ano 2003, houve crescimento significativo no nmero de aes. A partir da, nota-se, em detrimento de altos valores absolutos, um decrscimo na evoluo dos valores percentuais a cada ano. Tal decrscimo apresenta-se fortemente acentuado nos anos 2008 e 2009. O mesmo padro percebido em relao ao indeferimento dos pedidos de antecipao da solicitao judicial, requeridos por meio de liminares ou pedidos de tutela antecipada. quando comparados anualmente ao total de solicitaes, verifica-se que at 2005 houve crescimento percentual nos deferimentos e que, a partir do ano 2006, ocorreu diminuio dos deferimentos, sobretudo aps 2008. Acredita-se que o trabalho desenvolvido pela AT da SES-MG seja um dos fatores determinantes desse resultado, possibilitando um maior conhecimento/entendimento por parte dos magistrados na questo do direito sade. Outro ponto, no menos importante, diz respeito s respostas extrajudiciais s demandas elaboradas pelo Ministrio Pblico tambm sob constrangimento temporal e ao Poder Legislativo, associaes e rgos de proteo a usurios, dentre outros. No que concerne s respostas a tais solicitaes, bem como as do Poder Judicirio, a AT no tem medido esforos para esclarecer todos os pontos tcnicos relativos ao grande e complexo sistema pblico de sade brasileiro.
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Nessa esteira, um fator de suma importncia a necessidade do entendimento por parte do Poder Judicirio do SUS, dos fortes interesses que o orbitam e das origens e desdobramentos da judicializao na sade pblica. Mediante tal necessidade, vem ocorrendo nos ltimos anos, por meio do esforo conjunto de diferentes atores sociais e principalmente de representantes do Poder Pblico, uma frutfera aproximao entre Ministrio Pblico, Secretaria de Estado de Sade e Poder Judicirio em Minas Gerais. Tal aproximao tem rendido a propagao de conhecimentos multidisciplinares a importantes atores envolvidos com a judicializao em sade, o que vem acontecendo por meio de seminrios, fruns, reunies e futuramente a possibilidade de criao de uma Cmara Tcnica, que ser responsvel por responder s demandas tcnicas dessas instituies.

LiMitaeS iNereNteS GeSto PBLica

A aquisio de medicamentos representa um conjunto de atividades inter-relacionadas com o propsito de garantir a sua disponibilidade em quantidade e qualidade correspondente ao local e ao perodo necessrio, controlando tambm a transferncia das relaes entre a instituio e seus fornecedores. A programao, segundo a PNM e a PNAF, de responsabilidade da Unio, Estados, Distrito Federal e municpios, ficando a cargo do gestor federal participar do processo de aquisio de medicamentos mediante o repasse fundo a fundo de recursos financeiros e cooperao tcnica. A Portaria do Ministrio da Sade n 176/99 estabelece critrios e requisitos para a qualificao dos municpios e Estados, ao incentivo Assistncia Farmacutica Bsica, definindo que este ser financiado pelos trs gestores, e que a transferncia dos recursos federais est condicionada contrapartida dos Estados, municpios e do Distrito Federal. Estabelecido o financiamento, a aquisio ocorre disciplinada pela Lei das Licitaes, a qual regulamenta compras e contratos
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da administrao pblica nas trs esferas de gesto do governo, tendo como um dos critrios para tomada de deciso a obrigatoriedade do menor preo (BRASIL, 1993). Para alm das limitaes de ordem financeiro-oramentrias e formais, devem ser respeitadas diretrizes tcnicas estabelecidas pelo ciclo da Assistncia Farmacutica constitudo pelas seguintes etapas: Produo: A produo de medicamentos envolve a obteno de produtos para fins teraputicos, utilizando-se alta tecnologia, envolvendo pesquisa e desenvolvimento de novos frmacos; produo industrial dos sais bsicos com interesse comercial; produo das especialidades farmacuticas; publicidade e comercializao (ACURCIO, 2003; DUPIM, 1999). Seleo: Processo de escolha de medicamentos, que deve ser realizado a partir de um trabalho multiprofissional (Comisso de Farmcia e Teraputica CFT), visando garantir medicamentos eficazes e seguros a baixo custo para o sistema de sade (DUPIM, 1999; BRASIL, 2001). Programao: Visa identificar quantidades necessrias ao atendimento da demanda da populao, evitar compras e perdas desnecessrias e a descontinuidade no suprimento, alm de definir prioridades dos medicamentos a serem adquiridos, frente disponibilidade de recursos. Esta etapa feita utilizando-se a Relao de Medicamentos Essenciais (RME) para quantificar os medicamentos, consultando-se os protocolos de tratamento institudos pela CFT, tomandose como referncia a dose mxima recomendada (DUPIM, 1999). A anlise do perfil epidemiolgico, do consumo histrico, da demanda no atendida, dos recursos financeiros disponveis, do estoque disponvel, da rea fsica de armazenamento e dos recursos humanos disponveis, tanto na elaborao quanto na execuo da programao, imprescindvel para a eficincia do processo (ACURCIO, 2003; DUPIM, 1999; BRASIL, 2001).
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 aquisio: Compreende a compra do medicamento includo na RME. Tem como objetivo suprir as unidades de sade em quantidade, qualidade e maior custo/efetividade, objetivando manter a funcionalidade do sistema (ACURCIO, 2003; BRASIL, 2001).
Alm do processo licitatrio, a aquisio de medicamentos requer a elaborao de um catlogo de compras, de um registro de fornecedores, de um sistema de acompanhamento de preos e da definio de normas e procedimentos administrativos (DUPIM, 1999).

armazenamento: Consiste na guarda do medicamento. Esta deve ser feita de forma adequada para garantir a integridade e consequente eficcia do medicamento (DUPIM, 1999; BRASIL, 2001). distribuio: Etapa que formaliza a sada do medicamento do local de armazenamento, seu transporte e entrega no local de dispensao, respeitando todos os critrios tcnicos, sobretudo com relao temperatura, manuteno da integralidade do produto e tempestividade (DUPIM, 1999). Prescrio: Consiste em um processo de escolha e indicao de uma teraputica adequada, devendo ser baseado em um diagnstico preciso e fundamentado na avaliao do estado geral do paciente (ACURCIO, 2003). Deve obedecer a normas legais e princpios tcnicos para assegurar o uso racional de medicamentos, bem como viabilizar a funcionalidade da Assistncia Farmacutica (DUPIM, 1999). dispensao de medicamentos: Etapa caracterizada pela relao farmacutico/paciente, em que ocorre o esclarecimento de dvidas, anlise da prescrio e fornecimento de informaes sobre o uso e guarda do medicamento, com o objetivo de evitar problemas que possam comprometer a teraputica (ACURCIO, 2003; DUPIM, 1999; BRASIL, 2001). Entretanto, observa-se que, antecedendo tais atividades, necessria a padronizao dos medicamentos a serem distribudos
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populao estabelecida pelo Ministrio da Sade por meio da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename),9 ato estimulado, desde a dcada de 1970, pela OMS. A Rename se constitui hoje como um pilar da poltica de Assistncia Farmacutica no quesito garantia da equidade no acesso a um conjunto de apresentaes farmacuticas necessrias s aes de preveno, promoo e recuperao da sade da populao. Destarte, a Portaria n 1.044, de 05 de novembro de 2010,10 do gabinete do ministro da Sade, estabelece a Rename, verso atualizada e revisada, como instrumento capaz de limitar possveis fraudes e abusos nas demandas por medicamentos. Esta apresenta a seleo dos medicamentos baseada nas prioridades nacionais de sade, bem como na segurana, na eficcia teraputica comprovada, na qualidade e na disponibilidade dos produtos. Nela esto contemplados 343 frmacos, oito produtos correspondentes a frmacos, 33 imunoterpicos, totalizando 372 descries distintas, segundo a Denominao Comum Brasileira (DCB), contidas em 574 apresentaes farmacuticas. Vale ressaltar ainda que a poltica pblica, implantada na rea de medicamentos e de assistncia farmacutica tendo por objetivo racionalizar a prestao coletiva do medicamento disciplina, dentre outros, os critrios justificados de incluso e excluso de medicamentos nas listas do SUS. Tais critrios so formalizados juridicamente por meio dos atos administrativos que compem os Protocolos Clnicas e Diretrizes Teraputicas, estabelecidas pelo Ministrio da Sade. Desta forma, a poltica e, em ltima instncia, os servios pblicos prestados apresentam limitaes quanto
Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/rename2010final.pdf>. Acesso em: 05 out. 2010. 10 BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria GM n 1044, de 05 de maio de 2010. Aprova a 7 edio da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais - Rename. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 2010. Disponvel em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/ gm/2010/prt1044_05_05_2010.html>. Acesso em: 10 nov. 2010.
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s necessidades teraputicas e velocidade de incorporao de novas opes tecnolgicas geradas pelo desenvolvimento cientfico, as quais necessitam de avaliao criteriosa e crtica para sua incluso no rol de ofertas. Entretanto, importante ressaltar que a poltica elaborada com base na tomada de decises coletivas, pelo sistema poltico, sob uma perspectiva tambm coletiva e distributiva (MARqUES; DALLARI, 2007).

aSSiStNcia FarMacUtica do eStado de MiNaS GeraiS: exPeriNcia Na coNStrUo do SiSteMa iNteGrado de GereNciaMeNto da aSSiStNcia FarMacUtica (SiGaF)
O SUS vem se consolidando no Brasil, ao longo das ltimas duas dcadas. Entretanto, um dos pontos mais frgeis desse processo se d na rea da Assistncia Farmacutica, por deixar em evidncia desigualdades sociais e econmicas que, muitas vezes, determinam a restrio ao acesso a medicamentos. Em detrimento dificuldade de acesso, os medicamentos ao mesmo tempo que representam um importante insumo teraputico para a capacidade resolutiva da ateno sade possuem riscos inerentes sua utilizao. quando empregados inadequadamente, podem levar a srios problemas de sade e, como consequncia, a perdas econmicas injustificveis tanto para usurios como para prestadores de servio em sade. Apesar da grande importncia do tratamento farmacoteraputico no contexto da sade, no mbito da gesto de informao, pouco se avanou na Assistncia Farmacutica no pas. As iniciativas so isoladas e carecem de integrao com os demais sistemas de informao em operao no SUS. Esse fato torna difcil o gerenciamento dos diversos programas de sade, que incluem os medicamentos nos trs nveis de gesto do sistema, tanto no que se refere ao acompanhamento dos recursos investidos quanto produo de informaes sobre efetividade e eficincia dos tratamentos oferecidos e, de maneira muito expressiva, em relao ao atendimento,
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dados farmacolgicos, epidemiolgicos, sociodemogrficos e financeiros relacionados s demandas judiciais. Nesse contexto, e com o intuito de melhorar a racionalidade na gesto, a Assistncia Farmacutica do Estado redesenhou e incrementou um sistema de gesto no mbito estadual, a partir de um software de cdigo fonte aberto que teve sua origem na Escola de Sade Pblica de Minas Gerais (ESP-MG), destinado inicialmente gesto da Assistncia Farmacutica no mbito municipal. O sistema financiado pela SES-MG, com acesso gratuito para seu pblico, composto por mdulos de controle de estoque, de distribuio de medicamentos, dispensao, gesto do componente de alto custo da assistncia farmacutica e gesto dos recursos financeiros, e conta com um mdulo especfico de gesto das demandas judiciais. O sistema j est sendo utilizado por todos os municpios mineiros para programao, recebimento dos medicamentos e controle dos recursos financeiros, sendo que o mdulo de gesto das demandas judiciais encontra-se em fase final de carregamento dos dados j coletados. Para alm dos aspectos gerenciais tcnicos e financeiros, o SIGAF permite conhecer nas demandas judiciais o perfil de utilizao de medicamentos dos usurios judiciais, identificar novas demandas, oferecer um servio de melhor qualidade no acompanhamento teraputico e viabilizar a utilizao de dados farmacoepidemiolgicos e farmacoeconmicos mais precisos. Alm disso, promove o acompanhamento da movimentao das aes de forma mais clere e qualificada, possibilitando insero das notas tcnicas e solicitao em tempo real. Tal sistema poder ser acessado em diferentes nveis de visualizao e insero de dados, dessa forma ser possvel que magistrados, promotores e procurados tenham acesso a informaes do andamento dos processos.

reLao de MedicaMeNtoS do eStado de MiNaS GeraiS

Considerando a PNM e a PNAF, a Assistncia Farmacutica do Estado de Minas Gerais orientada pela misso de formular,
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desenvolver e coordenar a Poltica Estadual de Assistncia Farmacutica, visando ao acesso e ao uso racional de medicamentos, de forma integrada com as demais aes de sade e de acordo com os princpios do SUS. Nessa perspectiva, e diante das necessidades da populao, a SES-MG lanou, em maro de 2009, a Relao de Medicamentos do Estado de Minas Gerais, que assume o papel de orientar a prescrio e a dispensao de medicamentos de forma a atender o estabelecido pela Constituio Federal e pelas legislaes que regem o SUS. Alm disso, deve subsidiar os gestores em questes administrativas relacionadas ao cumprimento da Poltica Nacional e Estadual de Assistncia Farmacutica. A relao apresentada, composta por medicamentos da ateno primria, pelos medicamentos de alto custo (componente especializado) e por aqueles que compem os programas estratgicos, estabeleceu um elenco de 383 medicamentos e 229 frmacos, disponibilizados na rede estadual de Assistncia Farmacutica, necessrios ao tratamento das principais doenas. Esse documento contm ainda portarias referentes aos programas estaduais de Assistncia Farmacutica e s normas regulamentadas pelo SUS, relacionadas dispensao dos medicamentos e insumos.

coMiSSo de FarMcia e teraPUtica (cFt)

A falta de informaes objetivas e imparciais sobre os medicamentos distante daquela disseminada pela indstria farmacutica, praticamente nica fonte, tanto para os profissionais como para os consumidores tem acarretado muitas escolhas inadequadas de medicamentos, exposies indevidas a reaes adversas, aumento da resistncia bacteriana, aumento da automedicao e, consequentemente, dos riscos relacionados a esse hbito, desperdcio de dinheiro por parte do indivduo e da instituio com medicamentos inteis e desnecessrios. Neste sentido, uma CFT pode ser entendida como uma instncia multiprofissional, consultiva, deliberativa e educativa dentro de
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hospitais e outros servios de sade, responsvel pela conduo do processo de seleo, utilizao, acompanhamento e avaliao do uso dos medicamentos e produtos para sade, tendo atribuies e responsabilidades definidas em Regimento Interno. Ela de suma importncia para a promoo do uso racional de medicamentos. Pelo exposto e considerando as PNM e PNAF, a finalidade e os objetivos da SAF/SES-MG e, ainda, cientes da importncia da incorporao de avaliaes e incorporaes de novas tecnologias na Assistncia Farmacutica no Estado de Minas Gerais, foi criada a CFT da SES-MG em 2009, por meio da Resoluo SES-MG n 1953, de 20 de julho de 2009, que pode ser considerada como uma das principais aes do Estado no sentido de promover o acesso aos medicamentos essenciais, garantindo eficincia no gasto pblico e transparncia no processo de seleo dos remdios, e, no menos importante, um indiscutvel mecanismo de preveno e combate aos abusos da judicializao da Assistncia Farmacutica, alm de contribuir para produo de conhecimento que ser disseminado entres as instituies do Poder Pblico que lidam com tal questo. A CFT responsvel, dentre outros, pela incorporao tecnolgica de medicamentos e produtos farmacuticos relacionados, alm da alterao das apresentaes ou excluso de produtos da Relao de Medicamentos no mbito da SES-MG. Assim, compete CFT:
I - Assessorar a SES-MG nos assuntos referentes seleo de medicamentos; II - Revisar permanentemente a Relao Estadual de Medicamentos; III - Avaliar e emitir parecer sobre solicitaes de incluso, excluso de itens, bem como de alteraes em suas apresentaes na Relao Estadual de Medicamentos; IV - Divulgar informaes e justificativas relativas a novos medicamentos includos, excludos 282

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ou alterados da Relao Estadual de Medicamentos; V - Elaborar formulrios teraputicos com informaes sobre medicamentos constantes da Relao Estadual de Medicamentos; VI - Contribuir para a elaborao de protocolos teraputicos e linhas-guia.

A CFT composta por representantes de diversas reas da sociedade, tais como tcnicos da sade, membros dos Conselhos Regionais, membros do Conselho de Secretarias Municipais de Sade (Cosems) e do Ministrio Pblico Estadual. O organograma conta com membros permanentes e consultivos, secretrio executivo e tem como presidente o Secretrio Estadual de Sade de Minas Gerais (Fig. 1).
Figura 1 Organograma da Comisso de Farmcia e Teraputica da SES-MG

Fonte: Superintendncia de Assistncia Farmacutica Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais.

Assim, aps a criao da CFT, toda e qualquer demanda de incorporao de medicamentos no mbito da SES-MG ser realizada conforme estabelecido no fluxo da Fig. 2. Vale ressaltar que no h nenhum tipo de limitao aos demandantes. qualquer membro da coletividade, pessoas fsicas ou
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jurdicas, setor pblico ou privado, e representantes da sociedade, pode efetuar solicitaes. Para isso, basta preencher o formulrio de solicitao no stio da SES-MG: <https://www.saude.mg.gov.br>.
Figura 2 Fluxo de Operacionalizao da CFT

Fonte: Superintendncia de Assistncia Farmacutica Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais 284

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As demandas so consolidadas a cada seis meses pela secretaria executiva e analisadas pelos membros da CFT e, quando necessrio, podem ser contatados consultores ad hoc para produo de notas tcnicas e/ou revises sistemticas, bem como especialistas para apresentao de seminrios e painis. A priorizao das demandas estabelecida em reunio com a participao dos membros permanentes e consultivos da CFT, na qual acontece a apresentao das demandas recebidas, acompanhadas de dados e informaes inerentes de cada uma delas, quais sejam: Demandante; Indicao solicitada; Demanda judicial/social; Prevalncia; Incidncia; Custo unitrio; Custo pela Dose Diria Definida (DDD); Existncia de medicamentos no SUS-MG para indicao solicitada. Considerando tais dados e informaes, cada membro da CFT delibera, por meio da utilizao de um formulrio prprio, o grau de importncia da solicitao, analisando e pontuando os seguintes critrios: demanda judicial/social: existncia de aes judiciais e demanda poltica (associaes de portadores de doenas, pesquisadores, Ministrio Pblico etc.). relevncia epidemiolgica: magnitude do problema, indicadores de morbidade, mortalidade, incapacidade, carga de doena e fatores de risco da doena ou agravo para a qual a tecnologia est sendo indicada. relevncia para os servios/poltica: possibilidade em contribuir para a melhoria da qualidade de vida, considerando a efetividade e a eficcia da tecnologia avaliada, possibilidade de gerar melhorias em todos os nveis de ateno sade e possibilidade de contribuio da tecnologia a ser estudada na reduo dos riscos para a sade em relao segurana da interveno; existncia de equivalentes teraputicos. Viabilidade operacional: quantidade de recursos (financeiros, humanos e infraestrutura) atualmente disponveis para
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incorporao da tecnologia proposta. Possveis alteraes, de aumento ou reduo, nos custos de procedimentos ou de intervenes geradas pela incorporao. evidncia cientfica: suficiente disponibilidade de estudos de qualidade na rea e da necessidade de realizao de novos estudos. A partir da, executado o algoritmo e estabelecidas as prioridades para as quais a secretaria executiva providencia a elaborao de nota tcnica, contendo parecer a respeito da incorporao do medicamento demandado, e encaminha ao presidente da CFT. Este, por sua vez, quem de fato determina a incorporao com base na nota tcnica, que deve conter, dentre outras informaes necessrias, dados sobre a efetividade e o estudo de impacto oramentrio.

coNcLUSo
A princpio, o crescente fenmeno da judicializao da sade pode ser entendido como iniciativa de se garantir a efetivao dos princpios da universalidade e integralidade, entretanto, as demandas judiciais acarretam problemas aos gestores pblicos, tanto no que se refere ao impacto oramentrio causado pela aquisio desordenada ou por cumprir decises que obrigam a utilizao de tecnologias j incorporadas, mas que solicitam medicamentos de marca e no genricos quanto sobrecarga dos recursos humanos necessrios para atender a essas demandas e ainda o retorno ao SUS dos pacientes por resultados decorrentes da possibilidade do uso no racional dos medicamentos demandados judicialmente. Face ao exposto, a Assistncia Farmacutica do Estado de Minas Gerais busca atuar de uma forma qualificada que possibilite a garantia do direito do cidado ao acesso assistncia teraputica integral, com medicamentos seguros, eficazes e com relao de custo efetivo mais favorvel, de acordo com a melhor e mais forte evidncia cientfica e no menor tempo possvel.
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Trata-se de um trabalho que assegure, enfim, que o interesse coletivo seja preservado diante das presses esprias de cunho pseudocientfico, ou mesmo cientfico porm insustentveis diante de uma avaliao benefcio-risco-custo. Presses estas buscam fortalecer a insero de tecnologias que apresentam custo efetivo desfavorvel diante da tecnologia j existente e em uso no sistema, sendo, portanto, sua incorporao desnecessria. Por conseguinte, ficam estabelecidos os pilares e as condies para o combate do imperativo tecnolgico da medicalizao, por meio da garantia da otimizao do abastecimento de medicamentos, conservao e controle de qualidade, segurana e eficcia teraputica, acompanhamento e avaliao da utilizao, obteno e difuso de informao sobre medicamentos e da prpria Assistncia Farmacutica, de forma a assegurar o uso racional de medicamentos.

reFerNciaS
ACURCIO, Francisco de Assis. Medicamentos e assistncia farmacutica. Belo Horizonte: COOPMED, 2003. p. 32-62. ANDRADE, Eli Iola Gurgel et al. A judicializao da sade e a poltica nacional de assistncia farmacutica no Brasil: gesto da clnica e medicalizao da justia. Revista Mdica de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 18, n. 4, p. 46-50, 2008. BARROS, Jos Augusto C. Estratgias mercadolgicas da indstria farmacutica e o consumo de medicamentos. Rev. Sade Pblica, So Paulo, v. 17, p. 377-86, 1983. BELO HORIZONTE. Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo. Sindicato Mdico do Estado de Minas Gerais. Conveno coletiva de trabalho 2006/2007. Belo Horizonte: SINAMGE/ SINMED-MG, 2006. BRASIL. Conselho Nacional de Secretrios da Sade. Para entender a gesto do programa nacional de dispensao em carter excepcional. Braslia: CONASS, 2004. 100 p.
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BRASIL. Ministrio da Sade. Assistncia farmacutica: instrues tcnicas para sua organizao. Braslia, 2001a. BRASIL. Ministrio da Sade. Avaliao de tecnologias em Sade: institucionalizao das aes no Ministrio da Sade. Rev. Sade Pblica, So Paulo, v. 40, n. 4, ago. 2006. BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria GM n 1044, de 5 de maio de 2010. Aprova a 7 edio da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais Rename. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 2010. Disponvel em: <http://bvsms. saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2010/prt1044_05_05_2010. html>. Acesso em: 10 nov. 2010. BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria GM n 176, de 8 de maro de 1999. Estabelece critrios e requisitos para a qualificao dos municpios e estados ao incentivo Assistncia Farmacutica Bsica e define valores a serem transferidos. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 1999. Disponvel em: <http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port99/GM/GM0176.html>. Acesso em: 1 nov. 2010. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas de Sade. Departamento de Ateno Bsica. Poltica nacional de medicamentos 2001. Braslia, DF: Ministrio da Sade, 2001b. DUPIM, Jos Augusto Alves. Assistncia farmacutica: um modelo de organizao. Belo Horizonte: SEGRAC, 1999. MARqUES, S. B.; DALLARI, Sueli G. Direito social assistncia farmacutica. Rev. Sade Pblica, So Paulo, v. 41, n. 4, p. 101107, 2007. MESSEDER, Ana Mrcia et al. Mandados judiciais como ferramenta para garantia do acesso a medicamentos no setor pblico: a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Caderno Sade Pblica, Rio de Janeiro, v. 21, n. 2, p. 525-534, mar./abr. 2005. ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Cuidados inovadores para condies crnicas: componentes estruturais de ao. Braslia: OMS, 2003.
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SANTOS, Lenir. Sade: conceito e atribuies do sistema nico de sade. Jus Navigandi, Teresina, v. 9, n. 821, 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7378>. Acesso em: 17 jan. 2006. SANTOS, Lenir. SUS: contornos jurdicos da integralidade da ateno sade. Radis, Rio de Janeiro, n. 49, set. 2006. Disponvel em: <http://www4.ensp.fiocruz.br/radis/49/web-02.html>. Acesso em: SILVA, Letcia Krauss. Avaliao tecnolgica e anlise custo-efetividade em sade: a incorporao de tecnologias e a produo de diretrizes clnicas para o SUS. Cincia & Sade Coletiva, Rio de Janeiro, v. 8, n. 2, p. 501-520, 2006. SILVA, Regina Clia dos Santos. Medicamentos excepcionais no mbito da assistncia farmacutica no Brasil. 2000. 215 f. Dissertao (Mestrado em Sade Pblica) Escola de Sade Pblica, Fundao Oswaldo Cruz, Rio de Janeiro, 2000. VIEIRA, Fabola Sulpino. Aes judiciais e direito sade. Rev. Sade Pblica, So Paulo, v. 42, n. 2, p. 365-369, 2008. VIEIRA, Fabola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distores causadas pelas aes judiciais poltica de medicamentos no Brasil. Rev. Sade Pblica, So Paulo, v. 41, n. 2, p. 214-222, 2007.

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CAPTULO XII
DIREITO SADE E O PERFIL DAS DECISES JUDICIAIS MINEIRAS Fernanda Pereira Zhouri1 Flvia Naves Vilela Oliveira2 Kammilla ric Guerra de Arajo3 Keyla Tatiana Rosa Pereira4 Marilene Barros de Melo5

iNtrodUo
A promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 assegurou a sade como um direito fundamental a ser garantido a todos pelo Estado. Nessa perspectiva, a Lei 8080,

Advogada, especialista em Direito Sanitrio pela Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. Mestranda em Direito Constitucional da Universidade de Coimbra Advogada, especialista em Direito Processual Civil pelo Centro de Atualizao em Direito e em Direito Sanitrio pela Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. Advogada, especialista em Direito Civil pelo Centro de Atualizao em Direito e especialista em Direito Sanitrio pela Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. Advogada, especialista em Direito Sanitrio pela Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. Doutora em Cincias da Sade pela ENSP/Fiocruz. Superintendente de Pesquisa da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. 291

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denominada Lei Orgnica da Sade, regulamenta o Sistema nico de Sade - SUS, como a poltica orientadora do campo da sade no Brasil. E estabelece seus princpios norteadores, bem como uma srie de atividades que vo desde a alocao de recursos, at a previso de aes e servios de sade. Seus princpios doutrinrios so a Universalidade, Integralidade e Equidade. Dimenses que associadas amplitude geogrfica brasileira e diversidade cultural, econmica, social e epidemiolgica compem um cenrio desafiante para o poder pblico. Essa conjuntura pode contribuir para que as diferentes demandas e necessidades relativas s aes e servios de sade possam ser ainda mais dificilmente atendidas ensejando situaes que tm levado alguns usurios a buscar os servios de sade por meio de aes judiciais. Este fenmeno conhecido como judicializao da sade e tem se multiplicado nos ltimos anos em diversos tribunais. Os pleitos podem ser direcionados a qualquer uma das trs esferas do SUS Municpios, Estados, Distrito Federal e Unio, tendo em vista que todos possuem determinadas funes e responsabilidades, nos termos do princpio da descentralizao. Diante de questes como essa, veem-se diversos movimentos no sentido de se abrir espaos para discusses que viabilizem analisar e compreender melhor a judicializao da sade. Dessa forma, o presente captulo tem como objetivo descrever a trajetria que a Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais ESP-MG adotou no sentido de abranger a judicializao das aes de sade, abordando sua gnese, estruturao, suas conquistas e seus desafios. O captulo est organizado em quatro partes, sendo a primeira uma breve descrio da sade como um direito fundamental, sua natureza jurdica no tempo e no espao. Na segunda parte, realiza-se uma sntese sobre a gnese e estruturao da Linha de Pesquisa A Judicializao das Aes de Sade no mbito do SUS. Na terceira, procura-se abordar algumas conquistas
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referentes a essa linha de pesquisa, apresentando o perfil das decises judiciais do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais TJMG e, na quarta e ltima, discutem-se os fundamentos processuais das decises judiciais desse Tribunal.

do direito FUNdaMeNtaL Sade

Os princpios fundamentais podem ser entendidos como regras informadoras de todo um sistema de normas, ou seja, diretrizes bsicas do ordenamento constitucional. J foram compreendidos como direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem propugnados por meio da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em 26 de agosto de 1789, sendo hoje tomados como o resultado da luta cotidiana dos cidados e dos rgos de Estado na busca da efetivao do Estado Democrtico de Direito erigido na CR/88. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas de 10 de dezembro de 1948, positivou a tendncia dos ordenamentos, depois do nazifascismo, qual seja, o reconhecimento do ser humano como o centro e o fim do Direito, com base no valor do Estado Democrtico de Direito e da dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais, de acordo com Jos Canotilho (2002), so, mais do que os direitos do homem garantidos e limitados tanto no mbito geogrfico como temporal em uma ordem jurdica concreta. Eles so, na verdade, um processo de reconhecimento recproco entre os cidados de sua condio de sujeitos humanos singulares dignos de igual respeito e considerao, alm de serem regidos por um ordenamento jurdico que no pretende mais uma igualdade pontual, mas uma implementao constitucional guiada pelo princpio da integridade. O direito ptrio, no art. 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil CR/88, declara os fundamentos do Estado, quais sejam, cidadania, dignidade da pessoa humana e promoo do bem de todos sem preconceito e quaisquer outras formas de discriminao. O princpio da dignidade, como um dos fundamentos
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da Repblica, orienta todas as normas previstas na Carta Constitucional que estabelece como finalidade da ordem econmica e social assegurar a todos existncia digna (art. 170 caput) e o bem-estar e a justia sociais (art. 193). Assim, tem-se que a dignidade da pessoa humana funciona como linha integradora dos direitos fundamentais, e dentre eles o direito sade, viabilizando uma leitura dos princpios constitucionais que considerem suas caractersticas, como a complementariedade e a interdependncia dos direitos. Isso quer dizer que no mais se pode admitir uma viso jurdica baseada em ponderaes que restrinjam, limitem ou mesmo afastem um direito pretendendo a eficcia de outro. Ou a Constituio se expressa por inteiro e sem choques internos, ou reduz-se sua capacidade normativa. O acesso s aes e ao servio de sade na atualidade fruto de uma longa histria repleta de lutas e conquistas. A partir dos anos 1970, a concepo ampliada da sade, explicitada no art. 3 da Lei 8080/90, e da sade-doena como um processo determinado pelas condies sociais de existncia demandaram uma reviso estrutural do ensino e da prtica do modelo biomdico hegemnico. Acepes que, aliadas s mudanas econmicas e polticas ocorridas no pas, passaram a exigir a substituio do modelo mdico-assistencial privatista por um modelo de ateno pautado nos princpios da universalidade e integralidade, priorizando aes de promoo e preveno sade (LAURELL, 1983; ROUqUAYROL, 2009; MINAYO, 2007. A classificao da sade como direito fundamental foi prevista pela primeira vez, no Brasil, na CR/88 no art. 6, o qual abre o Captulo II (Dos Direitos Sociais) do Ttulo II (Dos Direitos Fundamentais). A partir de ento a sade conquistou status explcito de direito fundamental. Registrou-se, ainda, no art. 196 da CR/88 a sade como direito de todos e dever do Estado a fim de se alcanar o acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de sade que at ento eram destinados apenas aos trabalhadores, sendo excluda a maior parte da populao:
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Sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (Art. 196 CR/88). Em 1990, a Lei 8.080 Lei Orgnica da Sade estabelece as condies para a organizao e o funcionamento das aes e servios de sade em todo territrio nacional, regulamentando, assim, o SUS e consolidando o direito sade. Alm dos princpios doutrinrios do SUS, assinalados anteriormente, estabelece como princpios organizativos a participao social, descentralizao poltico-administrativa e regionalizao. Nesta perspectiva, considerado um dos maiores sistemas pblicos de sade do mundo, constitudo por um conjunto de aes e servios que integram atividades assistenciais s preventivas. A partir da concepo ampliada de sade verifica-se a antecipao do direito sade, que o associa alimentao, ao acesso aos bens e servios essenciais, educao, ao lazer, moradia, ao meio ambiente, renda, ao saneamento bsico, ao trabalho e ao transporte. Esses fatores estabelecem uma relao direta da sade com a qualidade de vida da populao e garantem a dignidade da pessoa humana. Ultrapassa, dessa maneira, a acepo da sade relacionada apenas aos cuidados dos profissionais da sade e demonstra que esse direito existe em momento ainda anterior ao processo de assistncia doena. Situa, ainda, que os nveis de sade da populao expressam a organizao econmica e social do pas. O legislador ordinrio incluiu no campo de atuao do SUS a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica (art. 6, I, d, da Lei 8.080/90). Assim, o SUS se consolida como instrumento por meio do qual o poder pblico cumpre o seu dever em relao sade, que o de garantir atendimento integral, tornando evidente a responsabilidade do poder pblico como agente na formulao e implementao das polticas, na legitimao e no cumprimento delas. sob essa gide que se encontra o funda295

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mento daqueles que buscam do Poder Judicirio o direito sade e a assistncia que desejam. A busca por esse direito que pode ter como fator desencadeante a ineficincia das aes e/ou servios de sade chega ao Tribunal por meio de pedidos individuais e pretenses coletivas manejadas pelo Ministrio Pblico e por outros rgos legitimados, que reclamam a implementao da ordem sanitria desenhada pelo legislador. Nessa perspectiva, exigido do Poder Judicirio o estabelecimento de uma melhor interpretao das normas que definem o direito sade, ou seja, o Poder Judicirio tem hoje a tarefa de definir, junto com os outros poderes e a populao, o significado da universalidade, integralidade e equidade no mbito da sade. O que a pesquisa desenvolvida pela ESP-MG visa alcanar justamente revelar que construo tem sido feita pelo Poder Judicirio sobre tais princpios.

a GNeSe e eStrUtUrao da LiNHa de PeSqUiSa JUdiciaLizao daS aeS de Sade No MBito do direito SaNitrio eM MiNaS GeraiS
questes relativas ao campo do Direito Sanitrio foram suscitadas no mbito da ESP-MG a partir da implementao do curso de especializao em direito sanitrio, tendo em vista a presena de fatores jurdicos que influenciam as competncias, a legalidade e a atribuio de responsabilidades no mbito da sade. O curso visa promover uma aproximao da rea da sade com a do direito, buscando construir, conforme Sueli Dallari (1988) recomenda, conhecimentos quanto s normas que regulam a ao estatal no campo da sade. O pblico alvo do curso so os profissionais das reas de sade e direito vinculados ao SUS ou aos servios pblicos dos diversos nveis de governo, e o objetivo do curso qualific-los nas questes de doutrina, legislao e jurisprudncia.
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A busca pela compreenso das decises proferidas pelo Poder Judicirio propiciou a concretizao da parceria entre o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - MP-MG, a Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais - SES-MG e a Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais - ESP-MG. Dessa ao conjunta, originou-se a pesquisa: Sade no Tribunal: Jurisprudncia e Polticas Pblicas em Confronto, que tem como objetivo geral investigar e compreender as decises emanadas pelo Poder Judicirio no que tange aos pedidos de servios de sade em face dos entes competentes e suas implicaes no processo de gesto do SUS bem como, analisar as polticas pblicas de sade. Dentre os objetivos especficos encontram-se: traar o perfil, analisar e compreender as decises emanadas dos tribunais; promover o dilogo entre o Judicirio e o Executivo; verificar como o Poder Judicirio entende a sade e as polticas pblicas; diagnosticar os discursos dos julgadores, autores (usurios do SUS) e gestores; observar se o usurio do SUS esgota a via administrativa antes da judicial, bem como averiguar possveis ocorrncias de falhas nas polticas pblicas. Buscando alcanar os objetivos da pesquisa, viu-se a necessidade de delimitao e estruturao do universo a ser pesquisado. Tal delimitao tornou-se um desafio, j que inmeras variveis foram observadas. Primeiramente, determinou-se que seriam feitas anlises de acrdos julgamentos proferidos pelos tribunais, conforme o artigo 163 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. A partir de tal delimitao selecionaram-se alguns tribunais que disponibilizam em seus stios oficiais o inteiro teor de suas decises : Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - TJMG, por ser o tribunal do Estado onde se realiza a pesquisa; Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - TJRJ relativo a um Estado com uma gama de problemas de sade e dificuldade de gesto; Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul - TJRS, considerado pelo pioneirismo em suas
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interpretaes ao proferir decises; e finalmente, os tribunais superiores que so os consolidadores de decises e entendimentos no mbito jurdico, quais sejam, Superior Tribunal de Justia - STJ e Supremo Tribunal Federal - STF. Alm de tais critrios viu-se, tambm, a necessidade de um marco temporal na escolha das decises. A delimitao temporal no poderia deixar de observar a jurisprudncia dominante anterior ao fenmeno da judicializao que se tornou crescente a partir de 2003. Dessa forma, estabeleceu-se que seriam coletados os acrdos publicados nos stios oficiais dos tribunais pr-selecionados a partir do ano de 2000. Aps tais demarcaes verificou-se a importncia de estabelecer os critrios de busca do inteiro teor das decises. Inmeros testes foram realizados instituindo-se a busca por meio das seguintes palavras-chave: sade ou medicamento ou mdico ou cirurgia ou internao ou exame ou prtese ou tratamento. A combinao dos critrios acima gerava uma lista de acrdos na prpria pgina do Tribunal. A partir dessa listagem eram selecionados os acrdos que dizem respeito ao objeto da pesquisa: pedidos de servios de sade em face dos entes competentes pela gesto do SUS. Aps a leitura do acrdo foram extradas as informaes de interesse para pesquisa que so compiladas em meio eletrnico. Para isso foi desenvolvido pela ESP-MG um programa que consiste em um banco de dados informatizado, denominado de Sistema de Pesquisa em Direito Sanitrio - SPDiSa (MINAS GERAIS, 2008). Esse programa disponibiliza uma ficha on-line na qual so lanadas informaes relevantes apreendidas dos acrdos arquivados, tais como pedidos, tipo de ao, resultado das decises liminares e terminativas, provas citadas, legislao utilizada na deciso, discursos dos autores, rus e julgadores, passveis de consultas e cruzamento pelo SPDiSa e capazes de traar o perfil das decises analisadas.
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o PerFiL daS deciSeS JUdiciaiS MiNeiraS

A partir dos dados compreendidos no perodo de 2000 a 2007, no mbito do TJMG, j consolidados no SPDiSa, foi possvel traar o perfil, analisar e compreender as decises emanadas por esse Tribunal e as suas implicaes no SUS, bem como explicitar algumas consideraes sobre as decises do TJMG. Os discursos analisados mostram o posicionamento dos atores no processo judicial frente s temticas que envolvem o SUS no Judicirio e indicam o posicionamento da jurisprudncia mineira frente judicializao da sade.

iNterPretao JUriSPrUdeNciaL doS artiGoS 5 e 6 da cr/88

O posicionamento do TJMG pacfico ao assegurar que a sade um direito fundamental, inerente vida humana e individual indisponvel, como preconiza a Constituio vigente. Nesse sentido, os julgadores defendem a importncia da sade para a vida com dignidade, que deve ser garantida a qualquer custo:
Assentadas estas premissas, cumpre dizer que a Constituio Federal tutela como dado fundamental ao Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), sendo certo que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida [...] (art. 5, caput). O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, 299

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ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. (TJMG Mandado de Segurana 1.0000.00.2398931/000, Relator Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, publicao 07/12/2001, grifo nosso).

Pelo fato de estar intimamente ligado ao direito vida, o direito sade elevado a um status superior a qualquer outro direito. Sob o fundamento de que o direito vida preponderar sobre qualquer outro direito e por ser a sade inerente a esse bem maior, a jurisprudncia mineira interpreta o direito social sade como sendo tambm de primeira grandeza, o que consubstancia aplicabilidade imediata a esse direito. luz dessa interpretao jurisprudencial, a observncia das polticas pblicas tem sido considerada como barreira impeditiva de concretizao do direito sade, entendimento predominante no perodo analisado. assim que a violao a um direito fundamental representa, na verdade, ofensa a todo o seu conjunto. Desse modo, temos a priorizao de um direito em detrimento de outro. Essa reflexo afeta no s a concepo de que o direito vida sobrepe-se s contingncias econmicas ou administrativas do Estado, mas o prprio direito participao democrtica da populao na formulao das polticas pblicas. As polticas pblicas de sade, como as demais, so fruto da produo popular e democrtica, por meio das instncias de controle social, tais como Conselhos de Sade ou Conferncias de Sade, e o Tribunal, ao ignor-las, no est simplesmente controlando a atividade administrativa do Estado, mas ignorando uma construo social e coletiva, realizada por meio das lutas dos movimentos sociais. No se quer com esta argumentao afastar a competncia constitucional do Poder Judicirio, essencial ao Estado Democrtico de Direito, mas desvelar o impacto de tal poder em toda a sociedade. necessria uma anlise mais acurada dos casos levados ao Judicirio que contemple um conhecimento acerca das razes e
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fundamentos de tais polticas pblicas de maneira que decises judiciais no impeam o exerccio de competncia do Poder Executivo, ou os efeitos da participao popular na orientao do Poder do Estado como um todo. Essas questes sero retomadas mais frente ao tratar-se do princpio da separao dos poderes, dos princpios orientadores do SUS e das polticas pblicas de sade.

da SeParao de PodereS
A separao dos poderes do Estado um dos princpios fundamentais da democracia que visa impedir a concentrao de poder. De acordo com a as teorias de John Locke (2002) e de Charles Montesquieu (2003), medida que se dividem as funes do poder estatal, preponderantemente e no exclusivamente, em legislativa, administrativa e judiciria, torna-se possvel e mais eficiente o controle da atuao estatal. As funes do Estado independentes, autnomas e harmnicas entre si permitem a criao de mecanismo de freios e contrapesos. A interveno entre as funes distribudas pelo Estado denominadas como Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio deve ser limitada a fim de se evitar ofensa essncia da ideia de freios e contrapesos. No se considera interveno o exerccio da funo preponderante do Judicirio, qual seja, a resoluo de conflitos. Preocupa-se, especialmente no universo da pesquisa, com a concesso de servios de sade sem anlise dos critrios estabelecidos pelo Executivo que administra o Estado e a prestao das polticas pblicas em espcie. O TJMG no considera que a concesso de servios de sade por meio de aes judiciais seja interferncia no Executivo.
O Poder Judicirio, no exerccio de sua alta e importante misso constitucional, deve e pode impor ao Poder Executivo Estadual o cumprimento da disposio constitucional que garante o direito sade, sob pena de no o 301

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faz-lo, compactuar com a dor e sofrimento de milhares de brasileiros, pobres e carentes, que ao buscarem, por falta de opo, tratamento no Sistema nico de Sade, ficam merc de um Sistema de Sade precrio e ineficiente que muitas vezes conduz morte (TJMG. 3 Grupo de Cmaras Cveis. Mandado de Segurana n 1.0000.07.455995-6/000. Comarca de Belo Horizonte. Relatora: Des. Maria Elza, 24.10.2007).

preciso estabelecer os limites de atuao de cada Poder em conformidade com suas funes preponderantes. Para Celso Bandeira de Mello (2007), esse limite entre o Judicirio e o Executivo se pauta na discricionariedade que ocorre por meio de escolha embasada em critrios razoveis sob os conceitos jurdicos indeterminados. A teoria liberal do direito positivo sustenta que a ao administrativa discricionria imune ao controle judicial, porm esse pensamento, arraigado no positivismo jurdico, no pode mais ser sustentado. O ps-positivismo surge como uma evoluo do direito positivo e se consolida enfatizando a supremacia da Constituio, a fora normativa e vinculante dos princpios constitucionais, originando o direito por princpios. Essa teoria abandona o pensamento de direito por regras e acolhe um discurso baseado em princpios constitucionais que permite uma nova forma de discusso do direito a partir do modelo do Estado Democrtico de Direito em que se busca dialogar com os anseios dos mais diferentes conjuntos de atores sociais (2005). As teorias ps-positivistas redimensionam o princpio da separao de poderes no momento em que no se mostra mais adequado falar em diferentes poderes, mas sim em funes pblicas desempenhadas por diferentes rgos que objetivam a efetividade da Constituio. a partir do princpio da razoabilidade, que veda restries desarrazoadas e inadequadas a direitos subjetivos dos
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cidados, que se permite o controle judicial da poltica pblica, porm ao Judicirio vedada a anulao do ato administrativo. Desta forma, o Poder Judicirio pode e deve apreciar o mrito de atos administrativos discricionrios a fim de apurar possvel injustia ou irrazoabilidade do meio empregado na soluo do caso concreto. O controle das polticas pblicas de sade no afronta o clssico princpio da separao dos poderes, pelo contrrio, afirmao, pois as funes de declarao, execuo e o juzo de reviso so essenciais ao Estado Democrtico de Direito, assim como as teorias ps-positivistas enfatizam a Supremacia da Constituio baseando-se num direito que se concretiza em princpios.

daS PoLticaS PBLicaS

Uma das funes atribudas Administrao Pblica a elaborao de polticas pblicas que visam promover meios para concretizar os direitos sociais buscando a efetivao dos mesmos. Segundo Pierre Muller e Yves Surel (1998), a poltica pblica conceituada em duas dimenses, quais sejam, axiolgica e prtica. Do ponto de vista axiolgico, demonstram os fins da ao governamental; do ponto de vista prtico, representam um programa de ao governamental para um setor da sociedade ou de um espao geogrfico. O conceito de Maria Paula Bucci (2006) traz o ponto de vista jurdico em que a poltica pblica programa de ao governamental constitudo a partir de um processo que busca coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas visando ao alcance de objetivos social e politicamente determinados. As polticas pblicas de sade so elaboradas levando-se em considerao as necessidades de toda a coletividade, por meio da anlise dos perfis epidemiolgicos de reas especficas, bem como organizao de protocolos de padronizao de medicamentos e tratamentos para atender populao.
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Das decises analisadas, 21,5% consideraram as questes oramentrias e as polticas pblicas de sade como entraves burocrticos que no podem obstar a viabilidade do direito sade, conforme trecho de deciso abaixo:
Bem de ver que os argumentos de natureza oramentria, aventados pelo Municpio, no podem significar bice ao exerccio, pelo apelado, de um direito constitucional bsico, isto , o direito sade. Nesta ordem de ideias, descabe discutir, aqui, se caber ao Estado ou Unio ressarcir-lhe os valores despendidos com a aquisio do medicamento demandado pelo impetrante, por ser matria externa ao presente feito. (TJMG, 5CC, Apelao Cvel / Reexame Necessrio, n 1.0702.05.2291102/001, Relator: Des. Cludio Costa, Comarca de Uberlndia, publ. 28/04/2006)

Porm, em algumas situaes o Estado pode ser induzido ao fornecimento de medicamentos caros que sequer foram liberados para comercializao no pas, apesar de existirem medicamentos devidamente testados e disponibilizados gratuitamente populao. Muitos pedidos so concedidos sem que o medicamento possua registro na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - Anvisa, podendo colocar em risco a vida dos pacientes, conforme o voto proferido a seguir:
[...] No mrito, sustenta que no se encontram presentes os requisitos exigidos ao deferimento da medida, primeiro porque no h registro do medicamento junto Anvisa, o que impossibilita sua comercializao no pas e, principalmente, sua aquisio pelo recorrente, no prazo assinalado. Segundo porque o laudo mdico aponta a utilizao alternativa de dois outros medicamentos anlogos que so fornecidos normalmente pela SES/MG [...] No h dvida sobre a presena desses requisitos diante da grave doena que acome304

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te a agravada, esclerose sistmica, evoluindo com fibrose pulmonar e hipertenso pulmonar certificada pelos documentos de f. 29 e seguintes, para a qual o medicamento mais eficiente o Tracleer, descrito f. 30. E nem se mencione que a sua venda ainda no autorizada no pas. Alm da agravada ter comprovado esse fato por documentos, f. 83-TJ, informa em suas contra-razes ter o agravante j providenciado a sua aquisio, como se extrai da fl. 91 dos autos principais. (TJMG. 4 Cmara Cvel. Agravo de Instrumento n 1.0024.04.409346-6/001. Comarca de Belo Horizonte. Relator: Des. Audebert Delage, 14/06/2005, grifo nosso).

Esta deciso demonstra que se pede ao Judicirio que o Estado deva ser compelido a fornecer medicamentos que no constem nas polticas de sade, ou ainda, no possuem eficcia comprovada ou registro na Anvisa. Contudo, ao analisar os diversos pedidos de medicamentos que chegaram ao TJMG, observa-se que uma das justificativas utilizadas pelo Poder Judicirio para a concesso dos medicamentos pleiteados que apenas o mdico que acompanha o paciente pode questionar a prescrio, ainda que o SUS fornea frmacos constantes em protocolos clnicos e indicados para determinado tratamento capazes de suprir as necessidades demandadas. Contudo, considera-se legtimo o posicionamento do Judicirio quando este atua no sentido de sanar as falhas existentes nas polticas pblicas de sade. Nos casos em que os julgadores no se considerarem aptos para questionar a prescrio mdica e o conjunto probatrio constante dos autos no for suficiente para seu convencimento, poderiam utilizar como alternativa de convencimento o uso das provas periciais. Entretanto, a utilizao da percia no comum nas aes judiciais em busca de assistncia sade pblica. No total de 2.806 acrdos publicados no stio do TJMG, nos anos 2000 a 2006, a prova pericial corresponde somente a 0,32% dentre as provas citadas nas decises dos casos. A despeito de reconhecer-se a
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dificuldade material e temporal para a produo da prova pericial, ressalta-se a importncia de se discutir a sua utilizao.

doS PriNcPioS do SUS, a coNStitUio da rePBLica FederatiVa do BraSiL de 1988 e a Lei 8.080/90
A CR/88, em seu art. 196, includo no captulo que se refere seguridade social, demarca a sade como dever de Estado e direito de todos, traduzindo a sade pblica em um espao de cidadania (1997). Este direito assegurado a partir de polticas sociais e econmicas voltadas para a reduo do risco de doena e outros agravos e pelo acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. O art. 198 disciplina a descentralizao poltico-administrativa do SUS, destacando suas condies de gesto e financiamento, bem como de promoo, proteo e funcionamento. Desta maneira, as aes e servios pblicos de sade passam a integrar uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema nico. Alm dos princpios previstos na CR/88, a Lei Orgnica da Sade ainda estabelece outros que buscam preservar a capacidade de resoluo e otimizao das aes e servios em todos os nveis de assistncia. Para isso, reala a importncia da epidemiologia para a organizao dos servios ao viabilizar o estabelecimento de prioridades, a alocao de recursos e a orientao programtica, bem como, a fundamentalidade da corresponsabilizao dos recursos financeiros, humanos e tecnolgicos pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, a interao das aes de sade, meio ambiente e saneamento, e, ainda, o respeito autonomia das pessoas ao estimular a socializao de informaes pertinentes sade e ao potencial de seus servios. Diante do exposto, evidencia-se que esses princpios visam garantir a sade em seu conceito ampliado, constituindo-se como um dos elementos bsicos para a qualidade de vida do cidado e no, simplesmente, como o estado de ausncia de doena. Os princpios que norteiam a atuao do SUS tm coerncia lgica e
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esto atrelados para que seja alcanado um sistema eficiente e eficaz. No entanto, observam-se distores quanto a sua conceituao e entendimento, especialmente, pelo Judicirio, que tem mostrado em suas decises um distanciamento dos conceitos propostos pelo SUS. Por esse motivo observa-se a necessidade de consolidao e clareamento dos mesmos. O princpio da universalidade norteia o preceito de que a sade um direito de cidadania de todas as pessoas e cabe ao Estado assegurar este direito. Nesta perspectiva, o acesso s aes e servios deve ser garantido independentemente de sexo, raa, ocupao, renda, ou outras caractersticas sociais ou pessoais. Desta forma, a universalidade desafia o Estado a garantir imediato acesso aos servios de sade a qualquer pessoa. Conveniente lembrar que toda pessoa humana, seja cidado brasileiro, estrangeiro, residente ou no no territrio brasileiro, recebe formalmente da CR/88 a prestao de servios de sade. A concesso indistinta de servios de sade pelo Poder Judicirio aos indivduos sob o argumento de que estes no detm condies econmicas para arcar com os custos de seus tratamentos de sade encontra-se na contramo da essncia do princpio da universalidade. Independente da condio financeira da pessoa humana, o Estado deve garantir a todos a prestao de seus servios de sade. A despeito do processo de judicializao ser um avano no sentido de garantia do direito sade, deve-se ter cautela quanto interpretao dos princpios doutrinrios do SUS. No que tange aos princpios da universalidade e integralidade, deve-se levar em conta que o tudo para todos pode vir a inviabilizar a concretizao das polticas de sade, podendo inclusive acentuar as desigualdades e o nus para o Estado (BERLINGUER, 1996). Giovammi Berlinguer enfatiza a importncia da preveno no sentido de minimizar o volume da despesa e da desigualdade em relao s aes e servios de sade. No entanto, cabe lembrar que somente essa perspectiva no consegue abranger o que o princpio da integralidade garante.
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A Lei n 8080/90 define a integralidade como um conjunto de aes e servios, articulado e contnuo, no qual se agrupam atividades de promoo, proteo e recuperao de agravos sade nos diversos nveis de complexidade do SUS. As atividades de promoo ultrapassam o campo da sade e abrangem outros setores como educao, ambiente, habitao, trabalho, etc., enquanto que as de proteo so especficas a esse campo, envolvendo saneamento bsico, imunizaes, aes coletivas e preventivas, vigilncia sade e sanitria, etc. No que se refere recuperao, est ligado interveno no processo sade-doena, isto , significa a ateno dispensada pelo profissional da sade, vinculada ao diagnstico, tratamento e reabilitao dos doentes. Como se pode observar, existe uma complexidade na operacionalizao desse princpio, pois as aes acima propostas devem constituir um todo indivisvel. Nessa perspectiva, exige a intermediao dos diversos saberes, situados na ordem da multidisciplinaridade e das mltiplas especialidades para dar resposta s demandas e necessidades vigentes (CUNHA; CUNHA, 1997; ALMEIDA; SHIORO; ZIONI, 2001; BRASIL, 2001; PINHEIRO; MATTOS, 2004). No sentido de abranger essa diversidade fundamental a organizao do fazer profissional entendendo-o como um sujeito de ao; a estruturao do processo de trabalho, baseada na cultura do cuidado e de uma relao dialgica com o usurio tambm sujeito de ao. Alm da interlocuo com as vrias polticas pblicas (SILVA JNIOR, 1998; MATTOS, 2001; FERLA; SILVA JNIOR, 2004). Diferente tem sido o entendimento jurisprudencial que tem associado a integralidade ideia de consumo na medida em que defere tratamentos diversos daqueles estabelecidos e configurados nas polticas pblicas vigentes. Entendimentos contrrios, como o acrdo abaixo, sobre o princpio da integralidade quando de sua formulao mostram-se comprometedores ao sistema:
O Sistema nico de Sade pressupe a integralidade da assistncia, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os nveis de complexidade, razo pela qual, 308

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comprovada a necessidade do tratamento no exterior para que seja evitada a cegueira completa do paciente, devero ser fornecidos os recursos para tal empresa. No se pode conceber que a simples existncia de Portaria, suspendendo os auxlios-financeiros para tratamento no exterior, tenha a virtude de retirar a eficcia das regras constitucionais sobre o direito fundamental vida e sade. (TJMG. 7 Cmara Cvel. Apelao Cvel / Reexame necessrio n 1.0145.06.305087-9/001. Comarca de Juiz de Fora. Relator: Des. Heloisa Combat, 05/07/2007).

Diante desse acrdo, pode-se afirmar que o exerccio prtico dessa regra norteadora do SUS, a integralidade, um desafio permanente e dinmico para o Estado, j que exige uma adequao dos servios para o atendimento especfico das demandas e necessidades de determinadas pessoas ou grupos. No entanto, cabe discutir o outro lado da moeda da integralidade, ao ser entendida no ngulo da efetivao do cuidado, configura-se como fundamental o emprego de todos os meios para alcanar o fim proposto, desde consultas, exames, internaes, cirurgias, etc. O princpio da integralidade deve permear a prtica sanitria em sade tendo como prerrogativa o direito individual e o interesse coletivo, alm de, considerar o dinamismo das necessidades em sade de caracterstica multifatorial, associada s condies diversas de vida e sade da populao, associando-se, ento, ao princpio da equidade. No campo da sade, Sarah Scorel (s.d.) pondera que a equidade tem-se constitudo como a insero da diferena no espao de igualdade. Diante das disparidades sociais presentes no Brasil, esse princpio tem institudo distintos modelos de cidadania, o que de certa maneira parece ameaar a acepo de universalidade. No que se refere ao princpio da descentralizao, tem-se a cooperao financeira entre os rgos das trs esferas, entidades pblicas e privadas, mediante transferncia de recursos.
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A jurisprudncia mineira majoritria no observa a descentralizao instituda pela legislao pautando-se, exclusivamente, na solidariedade dos trs entes para prestao de servios de assistncia sade. Referida situao onera os municpios, j que elas so os mais demandados judicialmente pelos usurios por serem de mais fcil acesso. Em melhor compreenso aos princpios norteadores do SUS, percebe-se como equivocada a anlise simplista do art.196 da CR/88. Restringir e adjetivar a atuao do Estado como eficaz, somente se houver a concesso de todo e qualquer procedimento que o indivduo deseja, sob o argumento de assim promover a sade pode gerar, por exemplo, desvio da finalidade das polticas pblicas para o atendimento de necessidades baseadas em casos isolados e no em estudos epidemiolgicos. No h como olvidar a anlise criteriosa do texto constitucional observando os princpios norteadores das aes do SUS de maneira a garantir justia no caso concreto, e no em tese. Garantir a sade e o acesso aos seus servios preciso. No entanto, h de se atentar para a otimizao dos recursos financeiros e o respeito s polticas pblicas que visam ao cumprimento dos princpios do Sistema. Declarar a sade como um bem maior acima de qualquer outro se mostra preocupante na medida em que se afirma o direito sade e assistncia farmacutica como amplo e irrestrito sem o exame ponderado das polticas sociais e econmicas. Decises judiciais em tal sentido precisam ser reavaliadas, sob pena de colapso do Sistema e comprometimento da sade, como a seguir:
dever do Estado prestar servios de atendimento sade da populao e o fornecimento de medicamentos aos necessitados, assegurando a todos, indistintamente, o direito sade, que fundamental e est consagrado na Constituio da Repblica nos artigos 6 e 196. Incumbe ao Estado (gnero) proporcionar os meios visando alcanar a sade. [...]. Em suma, por imposio constitucional, sa310

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de direito de todos e dever do Estado (gnero), cabendo a este no caso dos autos, ao Municpio a obrigao do fornecimento de medicao de uso regular ao paciente que dela necessite de forma imprescindvel para o tratamento a que esteja submetido ou que seja necessrio, sem qualquer suspenso. Dessa forma, o direito sade emana diretamente de norma constitucional. [...]. (TJMG. 6 Cmara Cvel. Apelao Cvel / Reexame Necessrio n 1.0390.06.013447-0/001. Comarca de Machado. Relator: Maurcio Barros, 17/07/2007, grifo nosso).

necessrio compreender que as decises do Poder Judicirio referentes prestao dos servios de sade, sem observncia das normas que disciplinam o seu acesso, podem causar embaraos no desempenho do SUS como um todo. Discriminar a legislao utilizada pelos julgadores, que tenha sido determinante no posicionamento decisrio, configura-se como um dos objetivos especficos da pesquisa. Desta maneira, as classificaes foram realizadas entre legislao constitucional, infraconstitucional e polticas pblicas. Diante dessa classificao, o estudo dos acrdos do TJMG mostrou que o Poder Judicirio utilizou as polticas pblicas para fundamentar somente 1,33% das decises publicadas nos anos 2000 a 2007. No h como julgar os casos referentes sade pblica deixando de lado a poltica construda num esforo comum de gestores, movimentos sociais e usurios do Sistema. Indicando uma pequena, mas expressiva mudana em relao aos anos anteriores, os desembargadores, no ano 2007 utilizaram as polticas pblicas de sade para fundamentar 4,1% das decises. Tem-se que o art. 196 da CR/88 no pode garantir e efetivar, por si s, o direito sade pblica de toda a populao. No h como dissociar as polticas pblicas do acesso universal e igualitrio, j que ambos esto previstos expressamente na norma
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constitucional, bem como na Lei 8080/90. Com pertinncia Maria Clia Delduque (2006)em seu texto Possibilidades de Concretizao do direito sade, analisa:
O juiz, ao concretizar o direito sade, deve estar ciente que sua ordem deva ser adequada, no excessiva e proporcional, ele no pode atuar nestes casos com o mesmo rigorismo tcnico, julgando-se neutro, preciso buscar a clssica viso aristotlica de que a virtude est no meio termo e julgar com parmetros mnimos de tica e justia (DELDUqUE, 2006).

Salienta-se que o Poder Judicirio, em seus julgados, ao assegurar a integralidade do atendimento, pode comprometer princpios como universalidade e equidade.

o PoSicioNaMeNto do tJMG e oS aSPectoS ProceSSUaiS

As demandas judiciais em busca de assistncia sade em face do SUS tm sido propostas por meio de aes ordinrias, cautelares, mandados de segurana e aes civis pblicas. Destaca-se a prevalncia do mandado de segurana como instrumento processual mais utilizado em todos os anos analisados, que, em conjunto com as aes civis pblicas, so objeto das principais discusses em relao ao tipo de ao. A ao constitucional mandado de segurana representa 78,8% das aes interpostas entre os anos 2000 a 2006. Nos termos da legislao, o mandado de segurana tem o condo de proteger direito lquido e certo contra ato ilegal ou at mesmo justo receio da prtica deste ato, bem como abuso de poder por parte de autoridade. Nas palavras de Gregrio Almeida (2007), a expresso direito lquido e certo tem natureza processual e sua verificao depende da existncia de prova documental pr-constituda, que no deixa qualquer dvida acerca dos fatos narrados, tornandoos processualmente incontestveis.
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Pelo fato de ser uma tutela jurisdicional de urgncia, no momento da impetrao do mandado de segurana, este deve ser instrudo com todas as provas dos fatos expostos na petio inicial, tendo em vista a impossibilidade de produo de provas no decorrer do processo. As discusses iniciais a respeito do cabimento do mandado de segurana para garantir o direito sade pautam-se na anlise de ser ou no a sade um direito lquido e certo. O entendimento predominante no TJMG, no perodo analisado, de que o mandado de segurana uma das aes adequadas para a busca do direito sade. H, entretanto, entendimento minoritrio no sentido de que a utilizao do mandado de segurana no seria um meio processual adequado justamente por no possibilitar a produo de provas ou realizao de percias no curso do processo:
Conforme por mim j ressalvado em outros julgamentos deste 4 Grupo de Cmaras Cveis, sempre tive dvidas quanto pertinncia do veculo do mandado de segurana para a obteno de medicamentos, exames e de cirurgias junto ao Sistema nico de Sade. Sabe-se que a via estreita do writ of mandamus exige a prova documental pr-constituda para a configurao do direito lquido e certo amparvel por esta ao constitucional. A simples positivao do direito em um texto normativo no basta para a caracterizao da liquidez e certeza do direito pleiteado pelo impetrante, devendo este, para tanto, comprovar ampla e previamente os fatos que ensejaram o pedido da concesso da segurana. Neste sentido, as provas juntadas com a impetrao do writ devem ser exaustivas de modo a que demonstrem cabalmente a ilegalidade e o abuso cometido por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Em sntese, necessria a prvia comprovao de que a situao ftica possa ser tutelada pelo 313

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direito subjetivo invocado pelo impetrante. (TJMG 4 Grupo de Cmaras Cveis. Mandado de Segurana n 1.0000.06.440053-4/000. Comarca de Belo Horizonte. Relator: Des. Heloisa Combat, 05/09/2007). Grifo nosso.

No que se refere ao civil pblica, verifica-se que essa a principal ferramenta utilizada pelo Ministrio Pblico para a garantia do direito sade. Disciplinada pela Lei n. 7.347/85, a ao civil pblica conceituada por Hely Meirelles (2006) como:
[...] instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens 0e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, protegendo os interesses difusos da sociedade. No se presta a amparar direitos individuais, nem se destina reparao de prejuzos causados por particulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do ru.35

Na perspectiva de se identificar o perfil da atuao do Ministrio Pblico, classificou-se a defesa dos interesses resguardados em individual, coletivo e misto. O interesse misto diz respeito a pedidos em que o Ministrio Pblico se baseia em necessidades individuais e as trata como se fossem coletivas como, por exemplo, a extenso do pedido a um determinado indivduo para toda coletividade sem prvia anlise de uma real necessidade. O perfil geral da atuao do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais identificado pela pesquisa demonstra uma atuao pautada principalmente na defesa de interesses individuais, os quais correspondem a 72,1% do total das aes interpostas por este ente. Em grande parte dos acrdos analisados, a prescrio mdica tida como prova suficiente para demonstrar a urgncia e necessidade do procedimento. Em vrios casos trata-se de prescrio de mdico particular que, geralmente, desconhece os protocolos clnicos do SUS. Tambm em entendimento minoritrio, defende-se a necessidade da prescrio mdica que instrui o
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pedido judicial como prova ter origem no SUS, conforme acrdo n 1.0000.06.441013-7/000 do TJMG. Observa-se, ainda, que o Poder Judicirio comea a se preocupar com o possvel abuso do uso da via judicial para garantia do direito sade, previsto constitucionalmente:
A autoridade dita coatora prestou suas informaes s fls. 47/58, nas quais afirma que no h direito lquido e certo amparvel por mandado de segurana, tratando-se de caso em que se mostra necessria dilao probatria. Ressalta que diversos fatos tm posto sob suspeita os pedidos de medicamentos via judicirio, consignando que o irmo do autor Eduardo Teodoro de Arajo tambm impetrou ao de mandado de segurana contra o Secretrio de Sade, no mesmo dia, objetivando o fornecimento do mesmo medicamento Etanercept (Enbrel), para tratamento da mesma doena (espondilite aquilosante). Os advogados e o mdico so os mesmos, o relatrio mdico padronizado e as peties iniciais so idnticas. O processo recebeu no TJMG o n 1.0000.07.457892-3/000 (fls.47). Sustenta que o risco de fraude grande, razo pela qual h hiptese em que a dilao probatria mostra-se indispensvel, como no presente caso. Alega que o Estado fornece tratamento adequado patologia que acomete o impetrante, no estando demonstrado o carter imprescindvel do medicamento pleiteado, que onerar os cofres pblicos, prejudicando outros cidados. Com base nestes argumentos, pela denegao da segurana. Mandado de Segurana. [...] As circunstncias que permeiam este caso no conferem certeza indiscutvel ao direito pleiteado, colocando em xeque os argumentos apresentados na inicial. Afinal, como comprovado s fls. 59/82, no mesmo dia em que este mandamus era impetrado, o irmo do impe315

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trante, Sr. Eduardo Teodoro de Arajo, atravs das mesmas procuradoras, ajuizava outro mandado de segurana 1.0000.07.457892-3/000 com o mesmo objeto e em razo da mesma doena, apoiando-se em atestado subscrito pelo mesmo mdico [...]. (TJMG. Acrdo n 1.0000.07.457891-5/000. Relator: Wander Marotta, 07.12.2007, grifo nosso).

No presente caso, foi revogada a liminar e denegada a segurana com a recomendao de que os fatos fossem levados ao conhecimento do Ministrio Pblico e do Secretrio de Estado de Sade. Observou-se que na maioria dos pleitos so concedidas liminares sem oitiva da parte contrria. Ao final, os pedidos so julgados procedentes e confirmados pelo Tribunal. No ano de 2006, por exemplo, nos 1.077 acrdos estudados, aproximadamente 84% desses obtiveram xito no deferimento das liminares. O expressivo nmero de liminares concedidas capaz de causar problemas oramentrios ao Estado, tendo em vista que extrapolam o seu planejamento. Nessa perspectiva, tem-se a aquisio de medicamentos em carter de urgncia, devido s medidas judiciais, sem o cumprimento dos procedimentos licitatrios por preos superiores aos que seriam submetidos a referido processo exigido pela administrao pblica. Observa-se, ainda, principalmente no ano de 2007, uma evoluo no entendimento dos julgadores da complexidade que envolve o tema sade, principalmente, quanto ao aumento da utilizao das polticas pblicas para fundamentar suas decises, subsidiado, possivelmente, pela evoluo do debate sobre o tema que essencial para ultrapassar a fragilidade na qual se encontra a relao entre o Judicirio e a sade. Caso contrrio, vrias consequncias podem advir, como o no atendimento s necessidades vitais de alguns usurios, o privilgio das grandes indstrias farmacuticas e de instrumentos e equipamentos mdicos e hospitalares, o negligenciamento do bem coletivo em face ao individual, o comprometimento do
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oramento da sade, a submisso do Poder Executivo ao Judicirio, entre outras. Em sntese, v-se um Judicirio investido na procura de estabelecer a melhor interpretao das normas que definem o direito sade. Porm, percebe-se um debate incipiente entre o direito e a sade e um desconhecimento em relao complexidade do SUS, o que pode gerar interferncias capazes de comprometer significativamente o direito sade.

coNSideraeS FiNaiS
A abordagem at aqui contemplada significa uma anlise parcial dos dados da pesquisa Sade no Tribunal: Jurisprudncia e polticas pblicas em confronto, pois a investigao encontra-se ainda em desenvolvimento. No entanto, possvel concluir que no existe sistema de sade com recursos oramentrios infinitos a ponto de oferecer, indiscriminadamente, todos os servios de sade disponveis no mercado. Despesas no previstas no oramento, destinadas a pretenses individuais ou at mesmo coletivas, sem que exista um estudo prvio do perfil epidemiolgico da coletividade, podem comprometer a implementao das polticas pblicas de sade, ou mesmo as aes e os servios por elas garantidos. Ao Judicirio cabe reconhecer o SUS como um modelo de poltica pblica redistributiva, que se encontra, ainda, em processo de construo e consolidao. E, apesar dos seus preceitos de universalidade e integralidade, ao se defrontar com a diversidade social brasileira, tenta legitimar o seu processo de ateno sade, a partir do princpio da equidade. Entende-se que este princpio deve ser o critrio de justia norteador das decises judiciais No que se refere ao campo da sade, fundamental trabalhar a corresponsabilizao dos profissionais de sade para que os mesmos adotem como princpio orientador de sua ao
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preventiva e teraputica, as realidades sanitria e socioeconmica brasileira. Com o objetivo de ultrapassar esse desafio, essencial a interlocuo dos diversos sujeitos envolvidos nesse processo usurios, Judicirio, Ministrio Pblico, advogados, defensores pblicos, gestores e profissionais de sade de modo que se possam promover aes efetivas no mbito da formulao e implementao das polticas pblicas, privilegiadas pelo respeito e compromisso s melhores condies de vida e sade. Atualmente, verificam-se no Estado de Minas Gerais esforos conjuntos de integrao e dilogo entre os diversos atores envolvidos no fenmeno da judicializao da sade. Exemplo disso tem-se realizado no TJMG, o Frum Permanente de Discusso de questes Relacionadas ao Direito Sade, com o apoio de vrias instituies. No ano 2010 aconteceram dois cursos com votao de proposies sobre as diretrizes de atuao dos diferentes profissionais envolvidos no mbito da judicializao da sade.

reFerNciaS
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CAPTULO XIII
MEDICAMENTOS ESPECIALIZADOS NA JUDICIALIZAO DA SADE: UMA ANLISE DAS DEMANDAS JUDICIAIS NO ESTADO DE MINAS GERIAS
Leandro Rodrigues Machado1 Ana Lusa Rivelli de Resende2 Luciana Tarbes Mattana Saturnino3

iNtrodUo
O texto constitucional brasileiro de 1988 versa sobre a sade em seu artigo 196 da seguinte maneira: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (BRASIL, 1988). Assim, diante da responsabilidade assumida em prover a sade,
1

Graduando do 6 perodo em Farmcia pelo Centro Universitrio Newton Paiva, estagirio da Pesquisa em Direito Sanitrio da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais, e-mail: l.rodmac@hotmail.com. Graduanda do 3 perodo em Direito pelo Centro Universitrio UNI-BH, estagiria da Pesquisa em Direito Sanitrio da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais, e-mail: a_analuisa@hotmail.com Farmacutica, mestre em cincias pelo Centro de Pesquisas Ren Rachou, doutoranda do Programa de Cincias Farmacuticas da Faculdade de Farmcia da Universidade Federal de Minas Gerais, e-mail: luciana. tarbes@gmail.com 323

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o Estado promulga a lei n 8.080 de 19 de setembro de 1990 Lei Orgnica da Sade , a qual normatiza as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade no Sistema nico de Sade (SUS), assim como define seus princpios de um sistema universal e integral que tem sua gesto descentralizada, regionalizada e hierarquizada. Desde ento, a gesto do SUS compartilhada por Unio, Estados, Distrito Federal, e Municpios (BRASIL, 1990). Essa mesma lei define ainda, em seu artigo 6, os campos de atuao do SUS, dentre outros, a execuo de aes farmacuticas e a formulao da poltica de medicamentos. Observa-se que tal lei reconhece a importncia da assistncia farmacutica na garantia sade da populao e oferece subsdios para a criao, em 1998, da Poltica Nacional de Medicamentos (PNM) (BRASIL, 1998). A PNM possui como diretrizes a adoo da Relao de Medicamentos Essenciais, a regulamentao sanitria de medicamentos, a reorientao da assistncia farmacutica, a promoo do uso racional de medicamentos, o incentivo ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico, a promoo da produo de medicamentos, a garantia da segurana, eficcia e qualidade dos medicamentos e o desenvolvimento e capacitao dos recursos humanos. Essa poltica reafirma o princpio organizativo/operativo da descentralizao ao definir as responsabilidades dos gestores federais, estaduais e municipais no seu cumprimento (BRASIL, 1998). A PNM contempla a aquisio de medicamentos de alto custo, que configura o programa de medicamentos especializados, objetivando ampliar o acesso da populao aos medicamentos, especialmente queles de valor unitrio elevado ou de uso contnuo, cujo tratamento crnico relativamente alto (BRASIL, 1998). Cada medicamento integrante desse programa possui protocolo clnico e diretrizes teraputicas aprovados pelo Ministrio da Sade cuja finalidade , entre outras, racionalizar a prescrio e o fornecimento desses medicamentos. Tais objetivos
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so alcanados devido s caractersticas inerentes ao protocolo clnico de determinar, via evidncia cientfica, os melhores medicamentos, os mecanismos de controle e o acompanhamento dos resultados dos tratamentos (BELTRAME, 2002). O programa de medicamentos especializados constitui componente essencial de um conjunto de programas de medicamentos de distribuio gratuita no contexto do SUS com a finalidade de ampliar o acesso da populao aos medicamentos. Em Minas Gerais, esses medicamentos podem ser adquiridos em todas as Gerncias Regionais de Sade (GRS) do Estado, por meio da abertura de um processo que contm relatrio mdico, prescrio, cpias de documentos pessoais, entre outros que compem a via administrativa normal. Entretanto, devido a diversos fatores, entre eles o trmite administrativo necessrio para a dispensao desse tipo de medicamento, presses externas dos prprios profissionais da sade, sobretudo, dos mdicos, observa-se um aumento da requisio de medicamentos especializados por via judicial. Isso tem se caracterizado como um fenmeno da judicializao da sade, que tem impactado nos custos da sade. Dessa forma, o presente artigo busca descrever, no Estado de Minas Gerais, os pedidos judiciais dos medicamentos especializados no perodo compreendido entre os meses de janeiro abril do ano de 2008.

MetodoLoGia
Para o desenvolvimento desse trabalho utilizou-se a pgina eletrnica do Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG) (http:// www.tjmg.jus.br/) como ferramenta de busca de decises proferidas na 2 instncia (acrdo) no perodo de janeiro a abril de 2008. Para tal, foram inseridas as seguintes palavraschave: sade, ou medicamento, ou cirurgia, ou internao, ou mdico, ou exame, ou prtese, ou tratamento. Aps essa seleo, os dados constantes dos acrdos foram inseridos na base de dados do Sistema de Pesquisa em
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Direito Sanitrio da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais (SPDiSa/ESP-MG). Em um segundo momento, procedeu-se pesquisa dos acrdos do SPDiSa que abordavam somente pedidos de medicamentos. Elaborou-se uma planilha utilizando-se o programa OpenOffice. org Planilha Eletrnica verso 2.4.1 no sistema operacional Linux Kubuntu 804. Nesta planilha foram includos campos para visualizao de informaes concernentes s reas do Direito (polo passivo da demanda, classe da ao e deciso do acrdo), da Farmcia (medicamento solicitado, concentrao do medicamento em miligramas, dose prescrita, princpio ativo, se uso contnuo, se o medicamento padronizado e em qual programa da Farmcia de Minas bsico, estratgico, ou especializado), da Clnica (indicao de uso expressa no acrdo e indicao clnica do protocolo oficial) e Financeira (preo do medicamento mencionado no acrdo e pago pelo SUS). Adotaram-se os seguintes critrios para o preenchimento da planilha: (1) as informaes no mencionadas no acrdo foram marcadas com a descrio no relatada (NR); (2) quando os acrdos no mencionaram o princpio ativo do medicamento, o mesmo foi investigado no stio eletrnico da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria;4 (3) a indicao clnica do protocolo oficial foi preenchida em conformidade com o previsto no programa de medicamentos da Farmcia de Minas e para tal utilizou-se o stio eletrnico da Secretaria Estadual de Sade,5 acessado nos meses de outubro e novembro de 2010; (4) a indicao de protocolo dos medicamentos bsicos foi preenchida de acordo com pesquisa realizada no stio eletrnico do Formulrio Teraputico Nacional do ano de 2008,6
4

<http://www7.anvisa.gov.br/datavisa/consulta_produto/Medicamentos/ frmConsultaMedicamentos.asp>. <http://www.saude.mg.gov.br/politicas_de_saude/farmacia-des-minas-1/ relacao_medicamentos_180309.pdf>. <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/multimedia/paginacartilha/ iniciar.html>.

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acessado nos meses de outubro e novembro de 2010; (5) a insero das informaes sobre o programa do qual consta o medicamento baseou-se nas informaes contidas na pgina eletrnica da Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais,2 acessada nos meses de outubro e novembro de 2010; (6) foram considerados como pertencentes a algum programa da Farmcia de Minas aqueles medicamentos cuja concentrao era a mesma padronizada na Relao de Medicamentos do referido programa, e aqueles medicamentos cuja concentrao no foi mencionada no acrdo; (7) na situao na qual foi constatada a indicao de medicamentos que no constavam da Relao de Medicamentos do Estado de Minas Gerais ou quando a sua concentrao no era coincidente com a referenciada na mesma relao de medicamentos, foi atribudo o termo nenhum; (8) como a unidade de anlise foi o medicamento, cada linha da planilha corresponde a um medicamento; (9) os campos correspondentes informao deciso do acrdo foram preenchidos utilizando-se os termos favorvel ou desfavorvel indicando, respectivamente, deciso judicial, obrigando o fornecimento ou no fornecimento do medicamento ao proponente da ao; (10) para fins de anlise, os acrdos extintos foram desconsiderados. Aps a insero das informaes na planilha, realizou-se a seleo dos medicamentos pertencentes ao programa de medicamentos especializados da Farmcia de Minas para fins de descrio e discusso das variveis definidas anteriormente.

reSULtadoS e diScUSSo
Os resultados mostraram um total de 667 pedidos de medicamentos no perodo de janeiro a abril do ano de 2008. Esse nmero equivale a 357 acrdos, uma vez que vrios deles solicitavam mais de um medicamento conforme demonstrado na Tabela 1.
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Tabela 1 quantidade de medicamentos solicitados por acrdo no perodo de janeiro a abril de 2008 quantidade de medicamentos solicitados 1 2 3 4 5 6 7 8 10 quantidade de acrdos 236 42 36 15 9 9 2 7 1

Entre os medicamentos solicitados, 159 (23,8%) eram do programa de alto custo / componente especializado e apresentaram uma grande variabilidade de medicamentos pedidos (46 tipos diferentes) com poucas solicitaes por unidade, como pode ser verificado na Tab. 2. Observa-se que, desse total, os medicamentos mais pedidos foram Enbrel (Etanercepte) e Humira (Adalimumabe), cada um com 35 e 36 pedidos, respectivamente. Esses medicamentos so padronizados pela SES-MG para o tratamento, dentre outras doenas, da artrite reumatoide. Entretanto, tais medicamentos foram prescritos para a psorase, ainda que no constem no protocolo como opo de tratamento para essa doena.
Tabela 2 Descrio dos medicamentos do componente especializado solicitados por via judicial no Estado de Minas Gerais no perodo de janeiro a abril de 2008 Medicamentos solicitados no acrdo ALENDRONATO DE SODIO AZATIOPRINA BUSONID CELLCEPT CICLOFOSFAMIDA quantidade de pedidos 3 3 1 5 1

continua

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Tabela 2 Descrio dos medicamentos do componente especializado solicitados por via judicial no Estado de Minas Gerais no perodo de janeiro a abril de 2008 (continuao) Medicamentos solicitados no acrdo CICLOSPORINA CLOZAPINA DOSTINEX eNBreL ETARNECEPTE EUTHYROX EXELON EXELON (SOLUAO) EXJAD FLORINEF FLUIR FORASEq GABAPENTINA GENUXAL HUMira IMUNOGLOBINA HUMANA INFLIXIMABE LAMICTAL LAMITOR LEVOTIROXINA LIPITOR MESALAZINA MIANTREX MICOFENOLATO MOFETIL NEURONTIN NORDITROPIN SIMPLEX NORIPURUM OLANZAPINA PEGINTRON PURAN T4 REMICADE quantidade de pedidos 1 1 3 35 2 2 5 1 1 1 2 2 2 1 36 2 2 2 1 1 2 1 1 3 1 1 1 1 1 1 5

continua 329

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Tabela 2 Descrio dos medicamentos do componente especializado solicitados por via judicial no Estado de Minas Gerais no perodo de janeiro a abril de 2008 (continuao) Medicamentos solicitados no acrdo REMINYL RISPERIDONA REUqUINOL RILUTEK RISPERDAL SEROqUEL SINVASTATINA SULFASSALAZINA SYMBICORT SYNTHROID TACROLIMUS TOPIRAMATO VIGABATRINA SABRIL ZOLADEX ZYPREXA TOTAL quantidade de pedidos 3 3 1 1 2 3 1 1 1 1 1 1 1 1 4 159

Considerando, ainda, esses resultados, deve-se ressaltar que todos os medicamentos solicitados constam no programa de distribuio gratuita de medicamentos do componente especializado da Rede Farmcia de Minas. Alm disso, vale chamar ateno que 80,5% dos acrdos estavam solicitando o medicamento pelo nome de referncia, e no pelo nome genrico como preconizado. Essa informao pode levar s mesmas consideraes de Chieffi & Barata (2010), em estudo realizado na cidade de So Paulo. As autoras relatam a existncia de um possvel lobby da indstria farmacutica induzindo a preferncia do mdico solicitante, uma vez que observaram, entre outras questes, as relacionadas s prescries dos medicamentos pelo nome referncia, aos conflitos de interesse nas pesquisas, e ainda ao reduzido nmero de profissionais, advogados e mdicos, envolvidos em um grande nmero de processos. Neste
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sentido, Andrade et al. (2008) reforam que em todos os sistemas so os profissionais da sade quem mais influenciam o setor, supostamente sob o imperativo tecnolgico da medicalizao. Apesar dos dados coletados no responderem s demais questes, os resultados sugerem e caracterizam a judicializao no como um descumprimento, pela SES-MG, de sua responsabilidade no fornecimento de medicamento para determinada enfermidade, ou como a falta de um medicamento para uma doena especfica. Trata-se de um fenmeno recente e que vem se ampliando em todo o mbito da sade pblica como forma de aquisio e, principalmente, garantia ao acesso sade. Ao confrontar tal fenmeno com os princpios da equidade e da integralidade propostos pelo SUS, e considerando que os recursos financeiros destinados sade so finitos, nota-se que o magistrado, ao liberar um medicamento solicitado via judicial para um paciente, remete ao Estado a responsabilidade de dividir tal recurso deixando, certamente, de atender o coletivo custo de oportunidade.7 Nessa perspectiva importante ressaltar que o custo envolvido em uma ao judicial no se resume ao custo do medicamento. Ao deferir o pedido, o magistrado fixa um prazo para o cumprimento da deciso o que implica, consequentemente, uma aquisio fora dos padres da licitao, o que pode levar a uma aquisio a um preo mais elevado, uma vez que o poder de compra do Estado fica diminudo. Alm disso, h os custos indiretos relacionados, por exemplo, disponibilidade de funcionrios para atender exclusivamente a esse tipo de demanda. Assim, Vieira e Zucchi (2007) apontam que as aes judiciais tm causado distores na poltica pblica de medicamentos devido ao aumento da irracionalidade
7

Custo de oportunidade representa o custo associado a uma determinada escolha medido em termos da melhor oportunidade perdida. Por outras palavras, o custo de oportunidade representa o valor que atribumos melhor alternativa de que prescindimos quando efetuamos a nossa escolha. Ele est diretamente relacionado com a escassez de recurso, pois isso implica a existncia de um custo de oportunidade sempre que tomamos uma deciso. 331

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no uso do recurso financeiro e devido completa fragmentao das aes para o uso racional de medicamentos, o que implica uma desconsiderao da importncia da seleo e padronizao desses insumos no sistema. Houve acrdos que relataram o uso do medicamento em condies clnicas diferentes da indicada pelo protocolo, como o caso da psorase citado anteriormente. importante reafirmar que os medicamentos do componente especializado possuem Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas prprios aprovados pelo Ministrio da Sade, os quais revelam, entre outras informaes, a indicao do medicamento. Isso significa dizer que uma vez no indicado no protocolo, o medicamento passa a ser no padronizado e, consequentemente, no fornecido pelo SUS por vias normais. Essa discusso reforada por Messeder et al. (2005) em estudo das aes judiciais impetradas contra o Estado do Rio de Janeiro, que afirmam que essencial a avaliao da condio patolgica do autor, especialmente em relao efetividade dos medicamentos que foram solicitados para tal enfermidade. As autoras afirmam, ainda, que a verificao correta da prescrio do medicamento fornece um dado importante para avaliar a real necessidade dos pedidos e a adequao da indicao teraputica. Entretanto, por no ser da competncia do judicirio, a avaliao da condio clnica e da adequada indicao teraputica torna-se tarefa complexa. Um fato que contribui para aumentar a complexidade a indicao de medicamentos para condies clnicas secundrias descrita pelo autor, caracterizando dvidas quanto racionalidade da indicao, conforme mostrado por Messeder et al. (2005) no mesmo estudo. quando se analisou o polo passivo da demanda desses medicamentos, observou-se que cerca de 65,8% das aes judiciais de solicitao de medicamentos foram contra o Estado de Minas Gerais, e cerca de 34,2%, contra os municpios do Estado (Tab. 3). Dos 19 diferentes municpios que foram demandados dessas aes, Belo Horizonte destacou-se com quase 19,8% das solicitaes. Esse fato pode estar relacionado maior concentrao populacional e a uma maior acessibilidade aos mecanismos do
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judicirio, favorecendo acmulo de aes. Resultado semelhante foi observado por Messeder et al. (2005) e Pepe et al. (2010), em estudos realizados no Estado do Rio de Janeiro. Tabela 3 - Plo passivo da demanda judicial dos medicamentos especializados no Estado de Minas Gerais no perodo de janeiro a abril de 2008
Ru Estado Alfenas Belo Horizonte Betim Boa Esperana Chagas Cristais Divinpolis Guidoval Itajub Itambacuri Ituiutaba Juiz de Fora Leopoldina Matias Barbosa So Joo del-Rei Trs Pontas Ub Uberaba Uberlndia Varginha quantidade de pedidos 106 4 21 2 1 2 1 6 1 2 1 1 1 1 2 1 2 2 1 3 1

Diante deste resultado, importante discutir o financiamento dos medicamentos especializados dispostos no Pacto pela Sade, em 2006, e na Portaria n 2.982, de 26 de novembro de 2009, que dispem que o recurso destinado ao componente especializado de responsabilidade do Estado e do Ministrio da Sade. Dessa forma, e considerando que todos os
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medicamentos listados neste trabalho so padronizados, os requerentes esto acionando o municpio de maneira equivocada. Entretanto, uma vez tendo deciso favorvel, mesmo no sendo de sua competncia, o municpio obrigado a atender deciso implicando prejuzo na distribuio dos recursos da assistncia farmacutica municipal. Messeder et al. (2005) enfatizam que o fato de as aes dos diversos medicamentos, independente do programa, serem impetradas contra Estado e municpio indica a falta de esclarecimento por parte da Defensoria Pblica, principal condutor, sobre as competncias de fornecimento. Vieira e Zucchi (2007) realizam discusso semelhante ao apontarem a desconsiderao, por parte do magistrado, da responsabilidade tripartite de organizao do sistema como um dos fatores presentes nos pedidos judiciais, refletindo na aquisio pelo municpio de medicamentos da competncia do Estado e vice versa. Ainda nessa mesma linha, Leite et al. (2009) em estudo realizado na cidade de Florianpolis, encontraram como resultado o fornecimento pelo municpio de medicamentos especializados sob competncia estadual. Entretanto, Pepe et al. (2010), destacam que as divises de responsabilidades firmadas por meio de normas entre os entes federativos nem sempre so claras em relao a que medicamentos so de competncia de cada nvel de gesto. Em relao aos tipos de recursos utilizados nos pedidos dos medicamentos, o Graf. 1 revela que os mais encontrados, em ordem decrescente, foram mandado de segurana, apelao cvel e reexame necessrio, e agravo de instrumento, cada qual com 48,6%, 20% e 19,3%, respectivamente. Vale ressaltar que, desses 48,6% mandados solicitados, 50,7% foram favorveis. O mandado de segurana cabvel quando o direito lquido e certo. Nesse sentido, o nmero elevado desse instrumento processual mostra um entendimento, por parte dos autores, de que o direito sade uma obrigao direta do Estado. Alm disso, esse foi o instrumento mais utilizado provavelmente em funo de promover uma deciso mais clere do processo.
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Grfico 1 Tipo de recurso utilizado na solicitao do medicamento especializado no Estado de Minas Gerais no perodo de janeiro de 2008 a dezembro de

Nesse contexto de aumento das demandas judiciais, Marques e Dallari (2007) ressaltam que a tomada de decises coletivas acerca da sade tem ficado prejudicada, uma vez que o poder judicirio, ao proferir suas decises, no toma conhecimento da poltica pblica de medicamentos, ignorando que os direitos foram institudos de forma atrelada elaborao de polticas sociais e econmicas. As autoras ressaltam ainda a existncia de uma sobreposio das necessidades individuais s necessidades coletivas. quando analisadas, de maneira geral, as decises dos acrdos, observou-se que 70,4% delas foram favorveis, e a grande maioria dos desembargadores tomou tal deciso fundamentando, essencialmente, no direito que todo cidado possui de pleitear uma ao judicial para ter garantido seu acesso sade. Alm disso, a maioria dos desembargadores refora nos acrdos o direito sade, consagrado pela Constituio Federal, baseado na responsabilidade do poder pblico em assegurar o acesso da populao s atividades disponveis pelo SUS. Assim, observase que o artigo 196 da Constituio objeto de fundamentao dos desembargadores em suas decises. No entanto, segundo Borges e Ug (2010), no basta aos magistrados recorrerem to somente ao fundamento constitucional do direito sade para decidirem tais questes, uma vez que tal fundamento de carter geral. O que as autoras afirmam vai ao encontro com o j discutido no presente estudo, isto , tal fundamento no abrange as condies e normas especficas da rea de medicamentos, as
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quais, sabidamente, so essenciais e estratgicas na garantia da gesto saudvel e racional do sistema de sade.

coNSideraeS FiNaiS
O que se observou sobre o pedido de medicamentos especializados por via judicial no Estado de Minas Gerais no perodo analisado foi que os dados encontrados confirmam o que vem atualmente acontecendo acerca do direito sade. Um fato que incita discusses foi o pedido judicial de tais medicamentos, sendo que os mesmos se encontram em programa de medicamentos de distribuio gratuita do Governo de Minas Gerais. A fim de esclarecer tal situao, torna-se necessrio realizar pesquisas qualitativas com os pacientes, prescritores e juzes para que possam relatar o motivo que os levam a entrar com processos contra o Estado. No contexto de tais demandas, ainda vlido ponderar a respeito da desobedincia do fenmeno da judicializao s diretrizes do SUS e da PNM. No mesmo sentido, igualmente relevante so os efeitos negativos dessas demandas na disponibilidade de recursos para assistncia farmacutica coletiva, uma vez que o que se v, ento, o direito individual prevalecendo sobre a organizao do Estado, diante de um oramento fixo disponvel. Assim, tal fenmeno tem imposto um desafio ao SUS: continuar garantindo o direito universal sade dentro do mesmo recurso. Por fim, importante discutir o tema por parte de todos os autores envolvidos a fim de efetivar uma assistncia farmacutica eficiente que contribua com a reduo do risco de doena e a promoo, proteo e recuperao da sade.

reFerNciaS
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CAPTULO XIV
DESCRIO DAS DEMANDAS DO MEDICAMENTO ETANERCEPTE NO ESTADO DE MINAS GERAIS NO PERODO DE JANEIRO A ABRIL DE 2008
Priscilla Satler de Paula1 Luciana Tarbes Mattana Saturnino2

iNtrodUo
Na dcada de 1980, o cenrio poltico vivenciado no pas proporcionou uma ampla discusso sobre o sistema de sade, resultando no movimento da Reforma Sanitria. A partir deste movimento estabeleceu-se, em sntese, a necessidade de construir polticas que combatessem a situao de desigualdade relacionada assistncia e que garantissem a sade como um direito de todos, culminando na realizao da VIII Conferncia Nacional de Sade que gerou subsdios para a elaborao do texto constitucional de 1988 e a posterior criao do Sistema nico de Sade (SUS) (CUNHA; CUNHA, 1998).
1

Graduanda do Curso de Farmcia do Centro Universitrio Newton Paiva, estagiria da Escola de Sade Pblica de Minas Gerais no setor de pesquisa Direito Sanitrio; e-mail: priscillasatler@hotmail.com. Mestre em Cincias, Doutoranda em Cincias Farmacuticas da Faculdade de Farmcia da Universidade Federal de Minas Gerais; e-mail: luciana.tarbes@gmail.com. 339

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O SUS foi aprovado pela Constituio Federal de 1988 e regulamentado pela Lei Orgnica da Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90), que definem a sade como direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. Estabelecem, entre outros, as competncias dos gestores da sade e governantes, os recursos financeiros, os princpios e as diretrizes, a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica, e a formulao da poltica de medicamentos (BRASIL, 1988; BRASIL, 1990a; BRASIL, 1990b). Neste sentido, foi elaborada e aprovada, em 1998, a Poltica Nacional de Medicamentos (PNM) (BRASIL, 1998) com o propsito de garantir a necessria segurana, eficcia e qualidade dos medicamentos, a promoo do uso racional e o acesso da populao queles considerados essenciais. Em relao aos agravos e s doenas que repercutem na sade pblica, busca-se uma contnua atualizao e padronizao de protocolos de interveno teraputica e dos respectivos esquemas de tratamento (BRASIL, 1998). Em Minas Gerais, a estratgia utilizada para garantir o acesso da populao aos medicamentos se d por meio do programa Farmcia de Minas, reconhecido como Plano Estadual de Estruturao da Rede de Assistncia Farmacutica. Este programa contempla os medicamentos bsicos (destinados ateno primria a sade), os medicamentos estratgicos, utilizados em doenas que configuram problemas de sade pblica com impacto socioeconmico e os componentes especializados, referentes ao antigo medicamento de alto custo, regulamentado pela Portaria n 2981/09 do Ministrio da Sade, cuja dispensao atende a casos especficos. De acordo com o artigo 8 dessa mesma Portaria, o Componente Especializado da Assistncia Farmacutica uma estratgia de acesso a medicamentos no mbito do Sistema nico de Sade, caracterizado pela busca da garantia da integralidade do tratamento medicamentoso, em nvel ambulatorial, cujas linhas de
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cuidado esto definidas em Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas publicados pelo Ministrio da Sade (BRASIL, 2009a). Desde o incio da dcada, tm sido elaborados Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas (PCDT), que abrangem 76 doenas e 103 frmacos. Entre os anos de 2001 e 2007 foram publicados 44 protocolos, no entanto, sete deles esto sob consulta pblica, inclusive o referente a psorase, objeto deste trabalho (FIGUEIREDO; PEPE; CASTRO, 2010; SESA, 2008). A psorase uma doena inflamatria crnica, imunolgica e multignica que acomete principalmente a pele e as articulaes, apresentando placas delimitadas recobertas por escamas secas (ARRUDA; MARTINS, 2004). Essa fase da doena exerce um grande impacto na qualidade de vida do paciente e afeta aproximadamente de 1 a 3% da populao mundial, podendo estar associada a algumas comorbidades como: artrite psoritica, doena cardiovascular, obesidade, hipertenso e dislipidemia (ARRUDA; MARTINS, 2004). A psorase crnica no estgio de moderada a grave acomete 30% dos doentes, e o tratamento deve ser sistmico e em longo prazo para obter a remisso da doena e/ou aumento do perodo livre de leses cutneas (TORRES et al., 2010). De acordo com o Protocolo Clnico, as escolhas para o tratamento da psorase so acitretina associada fototerapia, ciclosporina ou metrotexato. Entretanto, estes dois ltimos, quando utilizados de maneira sistmica uso prolongado e contnuo , podem apresentar toxicicidade (TORRES et al. 2010; ARRUDA; YPIRANGA; MARTINS 2004). Atualmente, os agentes biolgicos, principalmente o etanercepte e o adalimumabe, esto sendo utilizados como alternativa para o tratamento da psorase. Estudos demonstram que esta alternativa teraputica tem apresentado um perfil de segurana e eficcia para tal enfermidade (TORRES et al. 2010; ARRUDA YPIRANGA; MARTINS 2004). Entretanto, esses medicamentos, apesar de estarem incorporados lista do componente especializado, so
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padronizados para o tratamento de outras enfermidades. Dessa forma, uma vez que no so incorporados ao protocolo da psorase, e devido ao alto custo do tratamento com esses medicamentos, os pacientes tm buscado como ferramenta para a sua aquisio a judicializao. A judicializao tem sido uma alternativa muito utilizada atualmente por permitir a reivindicao, por meio do judicirio, do fornecimento de procedimentos teraputicos, inclusive farmacuticos, contra o ente pblico. H dois tipos de pedidos de medicamento, os que demandam medicamentos padronizados, e aquelas que demandam medicamentos no padronizados, que muitas vezes no so registrados no Brasil. Para os pedidos do primeiro tipo, medicamentos padronizados, deve-se ressaltar uma dificuldade quando se refere ao componente especializado. Como os medicamentos cadastrados neste programa so prescritos e dispensados via Protocolo Clnico e Autorizao de Procedimentos Ambulatoriais e de Alta Complexidade/Custo (APAC), o mesmo deve estar incorporado no s lista do SUS, como tambm indicado para a enfermidade que o requerente apresenta. No caso do etanercepte, observou-se que foi um dos mais requeridos pelo judicirio sendo indicado para artrite reumatoide, doena reumatoide, sndrome de Felty e vasculite reumatoide, entretanto foram pedidos para outras enfermidades. Sob esta perspectiva, o presente artigo tem como objetivo descrever e analisar os acrdos expedidos pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG) acerca do medicamento Etanercepte (Enbrel). Alm disso, buscar-se- apontar o impacto financeiro destes pedidos e os desafios para a gesto da assistncia farmacutica.

Mtodo
Foi realizado um estudo descritivo retrospectivo por meio da anlise de acrdos do TJMG, publicados no perodo de janeiro a abril de 2008, cujo polo passivo da demanda seja o Poder Pblico de
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Minas Gerais. Alm disso, o objeto de anlise refere-se somente aos acrdos cujo pedido seja o fornecimento de medicamento, sendo excludos da pesquisa, portanto, aqueles processos que continham pedido relacionado a outros tipos de insumos e a procedimentos mdicos. As aes judiciais foram obtidas por consulta aos acrdos relacionados com os termos sade, ou medicamento, ou cirurgia, ou internao, ou mdico, ou exame, ou prtese, ou tratamento, disponibilizados na internet pelo site do TJMG (http://www.tjmg.jus.br). Os dados constantes nos acrdos foram inseridos na base de dados do Sistema de Pesquisa em Direito Sanitrio da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais (SPDISA/ESP-MG). Em seguida, procedeu-se seleo daqueles cujo pedido restringe-se unicamente a medicamento. Confeccionou-se planilha utilizando-se o programa OpenOffice. org Planilha Eletrnica verso 2.4.1 no sistema operacional Linux Kubuntu 804. Nesta planilha foram includos campos para visualizao de informaes concernentes s reas do Direito (polo passivo da ao, classe da ao e deciso do acrdo), da Farmcia (medicamento pedido, concentrao do medicamento em miligramas, dose prescrita, princpio ativo, se o medicamento de uso contnuo, se o medicamento padronizado e em qual programa da Farmcia de Minas o medicamento est inserido bsico, estratgico, especializado), da Clnica (indicao de uso expressa no acrdo e indicao clnica do protocolo oficial) e Financeira (preo do medicamento mencionado no acrdo. Os dados selecionados de cada acrdo foram inseridos, computados e processados para posterior anlise. No perodo de desenvolvimento do estudo, por meio da anlise dos dados, foi considerado relevante dar nfase aos acrdos que continham o pedido de fornecimento do medicamento Enbrel ou Etanercepte, devido grande frequncia com que foram requeridos para tratamento da psorase para a qual no esto padronizados. Assim, selecionaram-se os dados referentes a esses pedidos e realizou-se anlise especfica desses resultados.
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3. reSULtado e diScUSSo
Foram encontrados no sistema de informao da segunda instncia do TJMG, julgados no perodo de janeiro a abril do ano de 2008, um total de 159 processos judiciais que continham como pedido somente o fornecimento de medicamento especializado. Destes, 35 foram correspondentes ao pedido do medicamento Enbrel ou Etanercepte. Ao analisar para qual tipo de enfermidade o Etanercepte estava sendo indicado (Graf. 1), observou-se que havia 5 indicaes para artrite psoritica, 6 para psorase, 6 para espondilite anquilosante, 17 para artrite reumatoide e no relatou.
Grfico 1 Enfermidades indicadas nos acrdos para o medicamento Etanercepte, em Minas Gerais, no perodo de janeiro de 2008 a abril de 2008

O Etanercepte um medicamento da classe dos inibidores do TNF-a, aprovado, desde 2004, pela FDA (Food and Drug Administration) para o tratamento da psorase crnica. Entretanto, no Brasil, ele foi padronizado pelo Ministrio da Sade em 2006, como componente especializado da assistncia farmacutica incorporado no Protocolo Clnico das seguintes doenas: artrite reumatoide, doena reumatoide, sndrome de Felty e vasculite reumatoide. (SES/MG; ARRUDA; YPIRANGA; MARTINS, 2004; ARRUDA; MARTINS, 2004).
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O pedido deste medicamento para a artrite reumatoide representou uma maior porcentagem (48,57%) em relao s outras indicaes, mas a demanda para o tratamento da psorase e da artrite psoritica, uma co-morbidade da psorase, foi importante, representando 31,43%. Este resultado pode estar associado por uma provvel eficcia do tratamento e pelo seu perfil de segurana em no apresentar toxicidade em rgos alvo (nefro ou hepatotoxicidade), caractersticas comuns ao tratamento convencional da psorase com a ciclosporina e o metotrexato (TORRES et al. 2010). A alta demanda do Etanercepte para o tratamento da artrite reumatoide, o qual padronizado pelo Protocolo Clnico, pode estar relacionada a vrias causas, porm no objetivo deste trabalho explor-las. Entretanto, o fato de participar da relao de medicamentos essenciais, fornecidos pelo SUS, pode justificar a tendncia de indeferimento apresentada na Tab.1.
Tabela 1 Deciso concedida pelo juiz referente a cada enfermidade indicada no acrdo no perodo de janeiro a abril de 2008 Enfermidade Artrite Reumatoide Psorase Artrite Psoritica Espondilite Anquilosante Deciso Favorvel 7 4 2 4 Deciso Desfavorvel 10 2 3 2

Ainda na Tab.1 pode-se observar que, dos 35 pedidos, 18 o magistrado concedeu o fornecimento do medicamento pleiteado, e 17 decises foram desfavorveis. Na maioria dos acrdos referentes ao pedido do Etanercepte para o tratamento da psorase e da artrite reumatoide foi prescrito o medicamento na concentrao de 25mg duas vezes por semana. O valor relatado foi de R$ 4.500,00 a caixa com quatro ampolas (R$ 1.125,00/ampola). Considerando que os tratamentos da psorase e da artrite reumatoide
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so contnuos e que a indicao para o uso so duas ampolas por semana, o tratamento corresponderia a um valor mensal de R$ 9.000,00 e a um valor anual de R$ 117.000,00 por paciente. Vale ressaltar que os valores ajustados para o ano de 2010 so diferentes dos dispostos nos acrdos, uma vez que eles se referem ao preo de 2008. Assim, sero utilizados os valores atuais para o clculo do gasto da SES-MG com tais medicamentos. Para tal, o valor foi baseado na tabela de preo de medicamentos da Cmara de Regulao do Mercado de Medicamentos (CMED), de 10 de setembro de 2010. Utilizou-se o preo de fbrica (PF) com ICMS de Minas Gerais (18%) e foi aplicado o Coeficiente de Adequao de Preos (CAP) de 22,85% conforme comunicado do CMED em primeiro de fevereiro de 2010 que um desconto mnimo obrigatrio incidente sobre o PF de alguns medicamentos nas compras realizadas pelos entes pblicos. Dessa forma, o valor da caixa do Etanercepte 25mg com quatro ampolas de R$ 2.057,13 (R$ 514,28/ampola). Nessa perspectiva, considerando somente os pedidos que foram favorveis (18) no perodo analisado para as doenas psorase e artrite reumatoide, e somente o custo direto com o medicamento pago pelo SUS, nota-se que o Estado gastaria uma mdia anual de R$ 962.736,84 do recurso da assistncia farmacutica para atender essa demanda, o que representa um custo de R$ 53.485,38 por paciente/ano. Relacionado ao desafio do impacto financeiro, observa-se o custo elevadssimo dos tratamentos, principalmente, quando se refere s patologias que necessitam do medicamento especializado. Geralmente, o paciente no tem condies financeiras para arcar com os custos do seu tratamento e, mesmo para o Estado, estes valores representam consequncias oramentrias importantes, uma vez que os recursos destinados sade so finitos. Por isso, a necessidade de se padronizar os medicamentos e de se incorporar os Protocolos Clnicos. No atual contexto de irracionalidade das demandas judiciais, o risco da fragmentao das aes da assistncia farmacutica,
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assim como dos princpios de universalidade e equidade do SUS, passa a ser mais evidente, uma vez que o sistema passa a atender o interesse individual em detrimento do coletivo. Nessa mesma perspectiva, MACHADO (2010) relata os gastos pelo governo relacionados a medicamentos e aponta que no ano de 2005 o governo federal gastou diretamente R$ 2,5 milhes com aquisio de medicamentos solicitados pela via judicial, sendo citado como ru em 387 processos. Em 2007, o gasto passou para R$ 15 milhes destinados ao atendimento de aproximadamente trs mil aes. De janeiro a julho de 2008, as despesas foram equivalentes a R$ 48 milhes. Segundo a autora, a judicializao da sade tem se caracterizado como um fenmeno que atropela a execuo de polticas de sade no SUS, uma vez que o cumprimento desses processos judiciais gera gastos elevados e no programados. Nessa perspectiva, o Ministro da Sade afirmou que as aes judiciais podem quebrar a sustentao do SUS impondo o uso das tecnologias, insumos ou medicamentos, de forma desorganizada. Ele defende que a via judicial deve ser utilizada somente em casos de omisso do gestor em no oferecer tecnologia, insumo ou medicamento j incorporado ao sistema e presente nos Protocolos Clnicos, ou seja, a demanda judicial no deve ser um meio para impor terapias (TEMPORO, 2009). Os gestores da Assistncia Farmacutica, tanto estaduais como municipais, tm enfrentado desafios originrios destas demandas no s ao que se refere ao impacto financeiro, como tambm quando se trata do acesso aos medicamentos populao, bem como o de prover o uso adequado e racional deles. Esses dois ltimos dificultadores tornam-se mais complexos quando observamos a diviso de competncia do financiamento e das responsabilidades. De acordo com o Pacto pela Sade (2006), cabe gesto estadual a organizao e a coordenao das aes de assistncia farmacutica dentro do Estado, assim como o fornecimento, junto ao Ministrio da Sade, de outros medicamentos inclusos no programa de componentes especializados (alto custo). Dessa forma,
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no era de responsabilidade do municpio, at o ano de 2009, fornecer esse tipo de insumo. Assim, sua dispensao ocorre nas 28 Gerncias Regionais de Sade (GRS) dentro do Estado. Entretanto, um pouco diferente do disposto no Pacto e na Portaria 2982/09, os dados coletados mostraram o Estado como polo passivo em 88,6% das demandas judiciais e 11,4% das aes direcionadas ao municpio. Estas ltimas aes, uma vez deferidas, passam a ser obrigao do municpio em fornecer, impactando mais uma vez no oramento destinado assistncia farmacutica. O outro desafio enfrentado pelos gestores da Assistncia Farmacutica relacionado ao acesso e ao uso racional dos medicamentos, resguardados estes pela Constituio Federal. No entanto, no significa, de fato, que apenas o fornecimento do medicamento pleiteado far valer o direito da promoo, proteo e recuperao da sade. Nesse sentido, faz-se necessria uma avaliao do ponto de vista clnico a fim de estabelecer as consequncias do uso do medicamento sobre a sade do paciente. Para garantir o direito ao fornecimento dos medicamentos do Componente Especializado da Assistncia Farmacutica, deve-se seguir os critrios de incluso especficos para as doenas autorizadas pelo Ministrio da Sade, portarias e deliberaes estaduais que regulam os programas, estabelecidos pelos PCDT, que trazem informaes detalhadas, embasadas em conhecimentos tcnico-cientficos, sobre o diagnstico, tratamento, controle da doena e o acompanhamento dos pacientes (CONASS, 2010). Considerando que o medicamento Etanercepte solicitado nos acrdos em estudo padronizado, mas no atende aos critrios de incluso dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas para a psorase e que representa 31,43% da demanda dos pedidos para o tratamento desta patologia, includo a artrite psoritica, observa-se que os protocolos estabelecidos pelo Ministrio da Sade so restritivos, e a via judicial est sendo utilizada para conseguir seu fornecimento. Segundo o Conselho Nacional de Secretrios de Sade, os PCDT cumprem um papel fundamental nos processos de gerenciamento dos
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programas de Assistncia Farmacutica, nos processos de educao em sade, para profissionais e pacientes, e nos aspectos legais envolvidos no acesso a medicamentos e na assistncia como um todo. Em qualquer situao para que tenham credibilidade e aceitabilidade, os PCDT precisam ser construdos sobre bases slidas, tcnicas e ticas, de forma participativa e democrtica, sendo fundamental que sejam revistos periodicamente e atualizados sempre que as evidncias mostrarem esta necessidade (CONASS, 2009b).

coNSideraeS FiNaiS
Observou-se neste trabalho que a via judicial, especificamente para o caso do Etanercepte, foi utilizada como garantia de aquisio, uma vez que a maioria das demandas est relacionada a medicamentos padronizados, ou no incorporados nos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas. Entretanto, cabe ressaltar que no foi objetivo deste trabalho investigar as causas que levaram os pacientes a utilizarem as demandas judiciais. Assim, fica evidente a necessidade de se realizar estudos qualitativos que verifiquem as causas que levam tanto os pacientes como os prescritores a utilizarem a justia como garantia de acesso aos tratamentos. Na reviso bibliogrfica identificaram-se alguns estudos relacionados utilizao do Etanercepte com eficcia e segurana comprovada para o tratamento da psorase. Esse fato indica para a necessidade de avaliao das evidncias cientficas existentes, assim como uma avaliao de custo-efetividade para uma possvel atualizao do Protocolo. Sinaliza-se tambm para a importncia da sistematizao das informaes sobre a demanda judicial, como por exemplo o banco de dados SPDISA usado no presente estudo, que permite o monitoramento das tendncias das aes judiciais, bem como o seu acompanhamento temporal. Assim, possvel obter informaes que ajudam nas discusses relacionadas aos servios de sade pblica com a finalidade de buscar estratgias para a efetivao do direito sade, alm de estimular a realizao de pesquisas nesta rea.
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Por fim, para o gestor, o tema no se reduz somente fornecer acesso aos medicamentos a qualquer custo, mas promove o uso racional e seguro dos medicamentos, uma vez que seu uso inadequado pode gerar consequncias sanitrias, custos sociais e riscos sade. Neste sentido, para evitar todos esses riscos, os Protocolos fundamentam condutas baseadas em evidncias cientficas na tentativa de prover o melhor tratamento ao paciente. Dessa forma, cabe ao mdico prescritor utiliz-los na prtica clnica, e aos gestores da Assistncia Farmacutica, divulgar o elenco dos medicamentos padronizados no programa especializado. Alm disso, e no menos importante, o Estado deve revisar periodicamente este elenco a fim de proporcionar a opo teraputica mais custo-efetividade com melhor alocao dos recursos disponveis para o sistema.

reFerNciaS
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imunomoduladores biolgicos.An bras Dermatol, Rio de Janeiro, p. 393-406, jul./ago., 2004. SCIELO Brasil. Disponvel em:< http://www.scielo.br/pdf/abd/v79n4/v79n04a02.pdf>. Acesso em 15 de out. de 2010. ARRUDA, L.; MARTINS, G. A. Tratamento sistmico da psorase Parte I: metotrexato e acitretina.An bras Dermatol, Rio de Janeiro, p.263-276, maio./jun., 2004. SCIELO Brasil. Disponvel em:< http://www.scielo.br/pdf/abd/v79n3/v79n3a02.pdf>. Acesso em 15 de out. 2010. MACHADO, Marina Amaral de vila. Acesso a medicamentos via Poder Judicirio no Estado de Minas Gerais. Dissertao (Mestrado). Faculdade de Farmcia, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2010. CONSELHO FEDERAL DE FARMCIA CFF. Judicializao do SUS. Pharmacia Brasileira, Belo Horizonte, ano XII, n.71, p. 66-67, maio/jun., 2009. BRASIL. Ministrio da Sade. Diretrizes Operacionais dos Pactos pela Vida, em Defesa do SUS e de Gesto. Ministrio da Sade. Secretaria Executiva, Departamento de Apoio Descentralizao. Coordenao-Geral de Apoio Gesto Descentralizada. Braslia, 2006. 76p. CONSELHO NACIONAL DE SECRETRIOS DE SADE CONASS. Notcia. Agncia Sade. Nacional - Ministrio da Sade lana protocolos que definem orientam o diagnstico e o tratamento de 33 doenas, 2010. Disponvel em: < http://www.conass.org.br/id_ar ea=28&pagina=dspDetalhes&COSEq=8459>. Acesso em: 20 de out. de 2010. BRASIL. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. O Sistema nico de Sade e a qualificao do acesso.Conselho Nacional de Secretrios de Sade Braslia: CONASS, 2009b. 67p. (CONASS documenta 19).

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CAPTULO XV
AVALIAO DO USO DE MEDICAMENTOS NO REGISTRADOS NO BRASIL DEMANDADOS POR MEIO DE AES JUDICIAIS NO ESTADO DE MINAS GERAIS
Priscila Oliveira Fagundes1 Ricardo Chiappa2

iNtrodUo
A sade passou a ser reconhecida como um direito humano fundamental no Brasil a partir de 1988, com a promulgao da Constituio Federal (CF). Essa foi a primeira a fazer expressa referncia ao direito sade no Brasil, estabelecendo, de acordo com seu Art. 196, a sade como um direito universal a ser garantido pelo Estado, mediante polticas sociais e econmicas, sendo pautado pelos princpios da universalidade, igualdade e equidade (BRASIL, 1988; OLIVEIRA, 2009). O texto da Constituio de 1988 estabeleceu um novo paradigma. Para a efetivao da poltica de sade no pas e a viabilizao
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Farmacutica especialista em Farmacologia pela Universidade Federal de Lavras. Servidora da Assessoria Tcnica da Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais. e-mail: priscila.fagundes@saude.mg.gov.br. Farmacutico Industrial. Mestre em Cincia e Tecnologia Farmacuticas pela Universidade Federal de Santa Maria. Consultor Tcnico do Departamento de Assistncia Farmacutica do Ministrio da Sade. Orientador no Trabalho de Concluso de Curso de Especializao em Vigilncia Sanitria. 353

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da amplitude dos direitos previstos foi implantado, em 1990, o Sistema nico de Sade (SUS) (ANDRADE et al., 2008). A partir desses novos princpios, verificou-se a necessidade de se repensar a assistncia farmacutica, o que levou elaborao da Poltica Nacional de Medicamentos (BRASIL, 1998), tendo dentre os seus propsitos o de garantir a necessria segurana, eficcia e qualidade dos produtos de sade, o acesso da populao queles considerados essenciais e a promoo do uso racional dos medicamentos. Conforme previsto nessa Poltica, o processo de garantia da qualidade, segurana e eficcia dos medicamentos fundamentam-se no cumprimento da regulamentao sanitria, destacando-se as questes relativas ao registro de medicamentos e s atividades de inspeo e fiscalizao, com as quais feita a verificao regular e sistemtica. Com o desenrolar das prioridades previstas na Poltica Nacional de Medicamentos, associado a eventos histricos que sinalizavam a fragilidade do sistema de vigilncia sanitria nacional, foi ento criada a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), por meio da publicao da Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999, tendo como finalidade a normatizao, regulamentao, controle e fiscalizao dos produtos e servios de sade (BRASIL, 1999). A Anvisa, portanto, corresponde agncia regulatria, vinculada ao Ministrio da Sade, que no mbito de todo o territrio nacional a responsvel, dentre outras coisas, pela autorizao e registro de novos produtos, incluindo-se a os medicamentos, assegurando, com isso, a qualidade, segurana e eficcia dos mesmos, assim como objetivando prevenir, minimizar e eliminar os riscos sade da populao.

ViGiLNcia SaNitria e reGiStro de MedicaMeNtoS

Os riscos e danos sade relacionados com o consumo de produtos, tecnologias e servios de interesse sanitrio podem ser decorrentes de diversas variveis, desde as poucas evidncias
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cientficas de eficcia do produto at o uso indiscriminado e inadequado desses. Segundo citado por COSTA (2003), a mercantilizao da sade, por meio da produo e comercializao de uma grande diversidade de produtos e servios de sade, aliados a estratgias de marketing para promover o consumo, acaba por criar mecanismos para o aumento do risco sanitrio (COSTA, 2003). justamente decorrente desses entraves que envolvem os riscos sade, no s individual, como de todo um coletivo, e da viso cada vez maior do medicamento como um bem de consumo, que a existncia de um controle sanitrio e de um sistema eficaz de vigilncia se mostra necessrio. O registro corresponde ao ato legal que, cumpridos os procedimentos determinados pela legislao vigente, reconhece a adequao dos produtos, formalizados por meio de publicao no Dirio Oficial da Unio, sendo verificados critrios relativos segurana dos produtos e, quando se trata de medicamentos e outras tecnologias, sua eficcia (BRASIL, 2007). No Brasil, o registro de medicamentos atribuio da Anvisa, que o concede aps comprovao cientfica de que o medicamento seguro e eficaz para o uso que se prope. J nos EUA e na Europa, a regulao e controle dos medicamentos so realizados, respectivamente, pelo FDA Food and Drug Administration, e pela Agncia Europeia para Avaliao de Medicamentos, a EMEA European Medicines Agency.

a JUdiciaLizao da Sade
O termo judicializao da sade, apesar de recente, vem ganhando um espao cada vez maior no cenrio nacional e j se consagrou pela ocorrncia frequente no debate pblico, envolvendo os gestores da sade de todos os nveis federais e o judicirio em uma discusso comum que envolve, por um lado, a busca pelo direito individual sade, previsto na CF/1988, e, por outro, os parcos recursos financeiros disponveis para atender de forma integral e universal a um coletivo. A expresso judicializao
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da sade define o fenmeno relacionado ao surgimento e/ou a uma crescente busca por acesso a servios e tecnologias de sade por intermdio da Justia. Mediante o direito sade preconizado constitucionalmente e o sistema para viabiliz-lo, qualquer cidado em solo nacional tem institucionalmente garantido o direito de ateno sade e baseando-se justamente no preceito constitucional de que a sade direito de todos e dever do Estado que, nos ltimos anos o nmero de demandas judiciais para a garantia desse direito tem aumentado vertiginosamente, tomando vulto jurdico e financeiro (ANDRADE, 2008). Apesar de esse tipo de demanda poder ser considerado como uma forma de atuao legtima dos cidados, deve-se considerar tambm que o crescente nmero de aes judiciais nesse sentido vem causando distores na gesto da assistncia farmacutica e o impacto de tais aes tem motivado cada vez mais a busca por compreenso e avaliao desse fenmeno principalmente por parte dos gestores de sade. Segundo BARROSO (2008), as polticas pblicas de sade, seguindo os princpios constitucionais, devem ser institudas com a finalidade de reduzir as desigualdades econmicas e sociais. quando o judicirio assume o papel de protagonista na implementao dessas polticas, entretanto, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado justia, seja por conhecerem seus direitos ou por poderem arcar com os custos do processo judicial. O fenmeno da judicializao, alm de desestruturar o sistema pblico de sade, gerando um custo teoricamente no previsto aos cofres pblicos e comprometendo o desenvolvimento de outros programas assistenciais, tem ainda como um de seus vieses colocar em questo a segurana sade da populao e o risco sanitrio a que tais pacientes ficam submetidos. Por muitas vezes observa-se a requisio, em aes judiciais, de medicamentos com potenciais interaes farmacolgicas e farmacocinticas graves, de uso de medicamentos para fins ainda no reconhecidos pela agncia de regulao sanitria nacional, assim como abuso e erros de prescrio. Alm desses, verifica-se ainda a existncia
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de aes judiciais em que se obriga parte requerida o fornecimento de medicamentos ainda no registrados junto Anvisa. Apesar de representarem um percentual ainda pequeno dos pleitos nas aes judiciais referentes a medicamentos, a presena de solicitaes e decises judiciais para o fornecimento de frmacos ainda no autorizados junto ao rgo de regulao sanitria nacional levanta a dvida quanto racionalidade ou no do uso de tais medicamentos e o questionamento quanto que forma tais medicamentos vem sendo empregados. Tendo em vista o exposto, o presente trabalho tem como objetivo promover uma anlise qualiquantitativa, a partir de levantamento de dados realizados junto Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais (SES/MG), dos medicamentos requisitados ao Estado, por meio de aes judiciais, que no possuem registro junto Anvisa.

MetodoLoGia
Os objetos de anlise desse artigo correspondem aos medicamentos requisitados por meio de aes judiciais, em que o Estado de Minas Gerais e seus representantes figuram como parte, e que no possuem registro junto Anvisa. A relao desses medicamentos foi obtida com base no elenco de produtos adquiridos pela SES/MG, por meio de importao, no perodo de 01 de janeiro de 2009 a maio de 2010, para atender s demandas judiciais. Essa informao foi obtida mediante anlise de planilha de controle de compras de medicamentos importados disponibilizada pela Gerncia de Compras dessa instituio. Desse primeiro elenco de medicamentos, foi verificada, para cada um deles, a existncia de registro dos mesmos no Brasil, por meio de pesquisa no banco de dados de Medicamentos e Hemoderivados da Anvisa, no endereo: <http://www7.anvisa. gov.br/datavisa/Consulta_Produto/consulta_medicamento. asp>. Essa pesquisa foi realizada, no dia 22 de maio de 2010, com busca pelo nome de marca do medicamento e pelo nome
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do princpio ativo de acordo com a Denominao Comum Brasileira (DCB) (BRASIL, 2008a). A existncia do princpio ativo registrado exclua o medicamento da anlise. Com base nos medicamentos selecionados, foram obtidas junto Assessoria Tcnica da SES/MG as aes judiciais em que foram requisitados tais medicamentos. Avaliou-se, assim, o nmero de processos judiciais existentes para requisio desses produtos e o nmero de pacientes atendidos. Para os medicamentos selecionados como objeto de anlise, foi realizada a verificao da existncia de registro desses produtos em outras agncias de regulao sanitria mundial, como o FDA3 e o EMEA4. Avaliou-se ainda a data em que foi concedido o registro nesses rgos e a principal indicao de uso desses medicamentos.
Figura 1

reSULtadoS
Dentre os trinta itens de medicamentos adquiridos pela SES/MG por meio de processo de importao, de 01 de janeiro de 2009 a
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U.S. Department of Health and Human Services. FDA Food and Drug Administrations. Disponvel em: <www.fda.gov> European Medicines Agency EMEA. Disponvel em: <www.emea.europa.eu>.

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maio de 2010, quatorze deles (correspondentes a doze frmacos distintos), ainda no possuam registro junto Anvisa. Cabe lembrar que, atualmente, a concesso de registro de medicamentos no pas est desvinculada da questo do preo. A regulao de preo de medicamentos no Brasil feita pela Cmara de Regulao do Mercado de Medicamentos (CEMED), que uma cmara interministerial na qual a Anvisa ocupa a secretaria executiva. Assim, mesmo que alguns produtos j tivessem obtido registro junto agncia de vigilncia sanitria nacional, no eram comercializados no pas por no terem chegado at ento a um acordo quanto ao preo desses novos medicamentos a serem introduzidos no mercado brasileiro. Dessa forma, a autorizao de comercializao de medicamentos no Brasil, diferentemente de outros pases, depende no s do seu registro, mas tambm do acordo sobre seu preo (NISHIOKA, 2006). Os medicamentos a serem analisados, ou seja, que no possuam registro junto Anvisa, foram relacionados de acordo com a sua Denominao Comum Brasileira (DCB) e classificados de acordo com a Classificao Anatmico Teraputica e qumica (ATC)5 at o nvel 2 (subgrupo teraputico), conforme consta na Tabela 1. No houve prevalncia de determinado subgrupo teraputico em relao aos demais, tendo sido observada grande variedade entre as classes teraputicas dos medicamentos analisados. Avaliando-se apenas o primeiro nvel da classificao, observou-se maior incidncia de medicamentos do grupo N sistema nervoso. Com base nos medicamentos analisados, foram encontradas 33 aes judiciais, beneficiando o mesmo nmero de indivduos, em que foi requisitado o fornecimento de medicamentos sem registro junto Anvisa. Esse nmero corresponde a aproximadamente 1% do total de pacientes atendidos judicialmente pela SES/MG atualmente, de acordo com dados obtidos at junho de 2010.

WHO. Collaborating Centre for Drug Statistics Methodology. Disponvel em <http://www.whocc.no/atc_ddd_index/>. 359

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Tabela 1 Classificao dos medicamentos analisados de acordo com o sistema ATC Medicamento (DCB) acetato de tetracosactida eculizumabe gefitinibe hematina* lenalidomida levetiracetam mercaptamina polissulfato sdico de pentosana rotigotina sultiamo tetrabenazina trientina Nome comercial Synacthen Depot Soliris Iressa Panhematin Revlimid Keppra Cystagon Descrio do grupo ATC Grupo ATC Hormnios pituitrios e hipotalmicos e anlogos Imunossupressores Agentes antineoplsicos Outros agentes hematolgicos Imunossupressores Antiepilpticos Outros produtos do trato alimentar e metabolismo Vasoprotetores Drogas antiparkinsonianas Antiepilpticos Psicolpticos (no encontrado) H01 L04 L01 B06 L04 N03 A16

Elmiron Neupro Pach Ospolot Xenazine Syprine

C05 N04 N03 N05 -

* No foi encontrada nomenclatura DCB para o frmaco

Os resultados quanto existncia de registro dos medicamentos analisados em outras agncias de regulao de medicamentos, assim como a indicao principal de uso desses medicamentos se encontram detalhados na Tabela 2.

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Tabela 2 Indicao principal dos medicamentos e avaliao da existncia de registro desses junto ao FDA e ao EMEA Medicamento (DCB) acetato de tetracosactida Registro Fda No eMea No Indicao principal Esclerose mltipla e na Sndrome de West (espasmos infantis) Reduo da hemlise na hemoglobinria paroxstica noturna Porfiria Anemia associada sndrome mielodisplsica; Mieloma mltiplo (2 linha) Epilepsia Cistinose nefroptica

eculizumabe hematina* lenalidomida levetiracetam mercaptamina polissulfato sdico de pentosana rotigotina sultiamo tetrabenazine trientina

Sim (2007) Sim (1984) Sim (2005) Sim (1999) Sim (1994) Sim (1996) Sim (2007) No Sim (2008) Sim (1985)

Sim (2007) No Sim (2007) Sim (2000) Sim (1997) No

Cistite intersticial (alvio da dor e desconforto associado) Tratamento dos sinais e Sim sintomas da doena de (2006) Parkinson No No No Epilepsia Coreia associada doena de Huntington Tratamento da doena de Wilson em pacientes intolerantes penicilamina

FDA: Food and Drug Administration EMEA: European Medicines Agency * No foi encontrada nomenclatura DCB para o frmaco

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A partir desses dados, foi possvel avaliar que aproximadamente 17% dos medicamentos requisitados por ao judicial e que no possuam registro na Anvisa, tambm no possuem registro junto ao FDA e ao EMEA, conforme demonstrado no Grfico 1. Do total de doze medicamentos analisados, dez deles possuem registro de autorizao pelo FDA, enquanto que no EMEA foram encontrados registros para seis deles. Com relao ao tempo desde que os registros dos medicamentos foram concedidos pelas agncias de regulao de medicamentos norte-americana e europeia, verificou-se que, em cada uma das agncias analisadas, para trs dos medicamentos formalmente regulamentados, esse registro foi concedido dentro dos ltimos trs anos (Grfico 2).
Grfico 1 Nmero de medicamentos com registro no FDA e no EMEA, em apenas um deles ou que no possuem registro em nenhuma dessas agncias

Grfico 2 Tempo de concesso dos registros dos medicamentos regulamentados em cada uma das agncias reguladoras, FDA e EMEA

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Em anlise Resoluo RDC n 28/20086, referente autorizao em carter excepcional, concedida pela Anvisa, da importao de determinados medicamentos para fins especficos, verificouse que dentre os medicamentos analisados, apenas o medicamento trientina encontra-se includo nessa relao.

diScUSSo
Como se verifica pelo nmero de medicamentos demandados e pelo nmero de pacientes atendidos judicialmente com o fornecimento de medicamentos sem registro junto Anvisa, essa no corresponde a uma prtica comum nas demandas judiciais e, aparentemente, no tem ganhado fora nos ltimos anos, apesar do aumento crescente da demanda judicial por medicamentos e produtos para sade. Atualmente, verifica-se, de um modo geral, um maior cuidado por parte do judicirio no momento de avaliar as requisies judiciais e conceder ou no o benefcio, sendo cada vez mais valorizado o papel da Anvisa como rgo de controle e regulamentao de medicamentos e entendida sua importncia. A existncia de tais demandas e, principalmente, de decises judiciais favorveis em grande parte dos casos, porm, devem ser discutidas e avaliadas criteriosamente quanto s condies em que ocorrem. O registro do medicamento junto ao seu rgo regulador constitui condio precpua para a garantia da segurana, eficcia e
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A Resoluo RDC n 28, de 09 de maio de 2008, e suas atualizaes, regulamentam a autorizao por parte da Anvisa da importao de uma lista de medicamentos em carter excepcional, cujo fim se destine unicamente ao uso hospitalar ou sob prescrio mdica e cuja importao esteja vinculada a uma determinada entidade hospitalar e/ou entidade civil representativa, para seu uso exclusivo, no se destinando revenda ou ao comrcio. BRASIL. Resoluo RDC n 28, de 09 de maio de 2008. Disponvel em: <http://portal2.saude.gov.br/saudelegis/leg_norma_ pesq_consulta.cfm#>. 363

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qualidade do produto e, para que tais objetivos sejam atingidos, medidas rgidas de regulao sanitria no setor da assistncia farmacutica devem ser devidamente observadas. Muitas vezes, essas medidas so vistas pela sociedade como um entrave e mera burocracia, dificultando o acesso da populao s mais recentes inovaes das tecnologias de sade. Em se tratando de sade coletiva e considerando o preceito da tica do bem comum, no entanto, o princpio da precauo deve ser devidamente considerado, a fim de se preservar a coletividade especialmente contra produtos sobre os quais haja dvida quanto sua segurana (OLIVEIRA, 2009). O que vemos com os dados apresentados, no entanto, que, priorizando-se a tica individualista, segundo a qual a sade no tem preo e qualquer esforo na tentativa de salvar uma vida vlido e justificvel, as decises judiciais acabam por validar pedidos de medicamentos sem o devido registro no rgo de vigilncia sanitria nacional, sobrepondo-se s regras sanitrias do pas. O fato que, muitas vezes, a falta de evidncias cientficas bem fundamentadas e que respaldem o uso de determinado medicamento para uma finalidade teraputica acabam por ser uma via contrria de garantia da sade e, ao invs de proporcionar a recuperao da sade esperada com essa demanda judicial, acabam por viabilizar um risco sanitrio e a potencial ocorrncia de efeitos adversos at ento no conhecidos. A existncia de registro em outras agncias de regulao de medicamentos mundiais, apesar de os mesmos no serem regulamentados no Brasil, um ponto inicial para se validar a credibilidade dos produtos de sade demandados e de buscar informaes quanto viso de outras agncias a tais produtos. No pode ser levada, contudo, como certificadora da segurana e eficcia de medicamentos e condio nica necessria para serem acatadas as demandas judiciais. Uma vez que se trata de procedimentos realizados em outros pases, no h qualquer controle das autoridades brasileiras quanto a esses registros, sendo impossvel conhecer todos os critrios e razes que
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envolveram a concesso do registro do medicamento nesses pases. Sabe-se que os vises que envolvem o registro de novos medicamentos so muitos, como presso das indstrias de medicamentos, presso e expectativa da sociedade, interesse econmico das empresas comercializadoras, dentre outros, e, por isso, a certificao e anuncia da agncia nacional necessria e soberana (OLIVEIRA, 2009). A maior parte dos medicamentos aqui analisados (83%) possui registro em pelo menos uma das duas agncias reguladoras verificadas. Os demais 17% dos medicamentos, no entanto, no foram encontrados registrados em nenhuma dessas agncias reguladoras de medicamentos. Deve-se ressaltar que o registro dos medicamentos, seja junto Anvisa ou a qualquer outra das agncias reguladoras de medicamentos existentes no mundo, no prova definitiva de que o frmaco avaliado seja plenamente eficaz e seguro para determinada finalidade teraputica. O processo de registro determina apenas que o produto apresenta as condies mnimas necessrias de segurana e eficcia que permitem que o mesmo seja comercializado no mercado farmacutico nacional. Alm disso, os estudos clnicos que levam a essa autorizao e registro possuem certas restries metodolgicas, uma vez que so realizados por tempo relativamente curto, em nmero reduzido de pessoas (quando comparada populao geral) e em condies controladas, excluindo, por exemplo, populaes de maior risco, como crianas, idosos e gestantes, e os indivduos portadores de outras patologias concomitantes quela que se deseja estudar e que utilizam outros medicamentos. Dessa forma, h a possibilidade de que eventos adversos raros, porm graves, ou que ocorrem aps longo tempo de uso do medicamento no sejam primariamente identificados na fase pr-registro, sendo evidenciados apenas aps seu uso mais amplo na sociedade (LIMA; PEPE, 2009). Dessa forma, quanto mais tempo o medicamento encontra-se disponvel no mercado farmacutico mundial, mais informaes
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so possveis de ser obtidas a respeito da sua segurana e efetividade em condies reais de uso, o que pode permitir uma ideia parcial da confiabilidade do produto e do grau de conhecimento a seu respeito. Segundo relatrio do CIOMS VI Working Group, Management of Safety Information from Clinical Trial, citado por DIAS (2010), 1/3 dos novos produtos farmacuticos lanados, so retirados do mercado nos primeiros dois anos psregistro por motivos de segurana. Cerca de 50% desses medicamentos so retirados em at cinco anos (DIAS, 2010). Tendo isso em vista, mostra-se de suma importncia avaliar tambm h quanto tempo os medicamentos encontram-se disponveis nos mercados farmacuticos dos pases em que foram devidamente registrados e autorizados para comrcio. Como se verifica nos resultados encontrados, mais da metade dos medicamentos formalmente regulamentados junto ao FDA e ao EMEA tiveram seu registro concedido nos ltimos seis anos, sendo que trs dos dez medicamentos com registro junto agncia norte-americana e trs dos seis medicamentos registrados na agncia europeia, foram introduzidos no mercado formalmente nos ltimos trs anos. Isso demonstra a rapidez com que as informaes referentes a novos medicamentos se difundem pelos pases e fazem com que esses novos frmacos passem a ser demandados. No mundo globalizado em que vivemos, o acesso a informaes sobre o desenvolvimento de novos frmacos e o acompanhamento de resultados de estudos clnicos em andamento se mostram muito mais facilitados e podem ser rapidamente absorvidos no meio mdico-cientfico. Assim, quando necessrios, os novos frmacos introduzidos no mercado farmacutico internacional passam a ser vistos como opes teraputicas cabveis de uso no mbito nacional. A retirada do mercado internacional, por medidas de segurana, de medicamentos recm lanados aps algum tempo de uso, exemplificada pelos casos do Lipobay, em 2001, e do Vioxx, em 2004, demonstra a tnue separao entre os interesses econmicos na incorporao de novas tecnologias e os interesses
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sanitrios na proteo da sade da populao (FIGUEIREDO et al., 2010). Assim, sempre que possvel prefervel optar por opes teraputicas j conhecidas e cuja eficcia e segurana sejam reconhecidas mundialmente a lanar mo de frmacos com pouco tempo de mercado. No caso de medicamentos destinados a tratamento de condies raras e para as quais ainda no existem opes teraputicas disponveis, a presso para a introduo dos novos medicamentos no mercado e para a disponibilizao a esses pacientes se mostra ainda maior. Grande parte dos medicamentos analisados apresenta como indicao principal o uso no tratamento de doenas consideradas relativamente raras. Encontram-se dentre esses medicamentos, no entanto, alguns frmacos destinados ao tratamento de condies para as quais se encontram previstos a assistncia farmacutica e o acesso a medicamentos no mbito do SUS, como por exemplo, a epilepsia e a doena de Parkinson, as quais possuem diversas opes teraputicas disponibilizadas no SUS. Ressalta-se que um dos pontos limitadores da presente anlise corresponde ao fato de que a existncia ou no de registro para determinado medicamento junto a sua agncia de vigilncia sanitria corresponde a um fator em constante alterao e que demonstra apenas a realidade para o momento da anlise. Diariamente novos registros so concedidos pela Anvisa e um medicamento que at ento no se encontrava registrado no pas, sendo verificada sua eficcia e segurana, possivelmente pode ser registrado dali a um tempo. As prprias aes judiciais apresentam um papel de grande importncia nesse aspecto, acelerando, em muitos casos, o processo de registro de um medicamento devido presso exercida pela demanda judicial crescente.

coNcLUSo
A regulao sanitria de medicamentos deve ser vista como uma forma de proteo do usurio/paciente e, sendo assim, deve ser
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cada vez mais respeitado o papel da Anvisa como fomentador da proteo sade e a necessidade de adeso s suas diretrizes. Na nsia de tudo fazer para salvar uma vida, existe hoje a prtica de buscar e indicar ao paciente o uso de medicamentos extremamente novos, sem ter passado pela avaliao e autorizao do rgo sanitrio nacional responsvel, ou seja, sem que os riscos sejam adequadamente observados e avaliados. O sentimento que permeia a humanidade que a sade algo que no tem preo, porm deve-se ter a cincia de que os recursos destinados ao cumprimento de aes judiciais muitas vezes so provenientes de uma verba a ser empregada, a princpio, em aes e polticas de sade em prol da coletividade e acaba sendo destinada a uma minoria. O carter do direito humano fundamental sade, garantido constitucionalmente, reconhecido, assim como se entende a importncia do processo de judicializao em apontar determinadas lacunas assistenciais e direcionar a ateno dos gestores pblicos para as carncias na assistncia farmacutica e evidenciar as maiores demandas da populao. Entretanto, tais aes judiciais transformam-se em uma distoro quando o judicirio, ao determinar o fornecimento de um medicamento sem registro junto ao rgo de regulao sanitria nacional com o objetivo de assegurar a dignidade da pessoa humana, no capaz de garantir a sade do indivduo, em especial sua integridade fsica e bem-estar, sem que esteja associada aos aspectos que certifiquem a qualidade e segurana do produto demandado, ou seja, sem a devida certificao pelo rgo regulador. Uma possvel sada para esse entrave seria a utilizao da Medicina Baseada em Evidncia como norteadora para as tomadas de deciso, racionalizando a demanda e assegurando a utilizao de tecnologias de sade que sejam seguras e eficazes. Pelos dados obtidos, possvel afirmar que, nos ltimos dezessete meses, 33 pacientes passaram a fazer uso de medicamentos sem o devido nvel de evidncia desejado quanto a sua
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segurana e eficcia e sem um acompanhamento adequado da farmacovigilncia. Alm de submeter esses pacientes a produtos com pouqussima experincia, dados quanto ao acompanhamento desses pacientes so perdidos. quando se trata de medicamentos demandados judicialmente, em especfico, aps a deciso judicial para a concesso do medicamento, no existe um acompanhamento por parte do setor judicirio ou do servio pblico de sade quanto s condies de uso desse medicamento, a evoluo do paciente ou o alcance ou no dos objetivos teraputicos desejados. Conclui-se, assim, com a advertncia da necessidade de que o sistema judicirio e os gestores pblicos de sade atuem juntos em prol da garantia do cidado assistncia teraputica integral, sendo essa realizada com o emprego de medicamentos comprovadamente seguros, eficazes e com relao custo-efetividade mais favorvel, baseado nas melhores evidncias cientficas disponveis.

reFerNciaS
ANDRADE, E. I. G.; MACHADO, C. D.; FALEIROS, D. R.; SZUSTER, D. A. C.; GUERRA JNIOR, A. A.; SILVA, G. D.; CHERCHIGLIA, M. L.; ACRCIO, F. A. A judicializao da sade e a poltica nacional de assistncia farmacutica no Brasil: gesto da clnica e medicalizao da justia. Rev Med Minas Gerais, 2008; 18(4 Supl 4) S46-S50 BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba/MG, vol. 11, pag. 13-38, 2008. BRASIL. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Farmacopia Brasileira. Braslia, 2008. Disponvel em http://www.anvisa.gov. br/hotsite/farmacopeia/dcb.htm. Acessado em 30 ago. 2010. BRASIL. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. Vigilncia em Sade. Coleo Progestores Para entender a gesto do SUS, vol. 6, TOMO 2. Braslia, CONASS, 2007.
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CAPTULO XVI
EVOLUO DO ENTENDIMENTO DO JUDICIRIO MINEIRO ACERCA DA EFETIVAO DO DIRETO SADE
Fernando Aith1 Flvia Naves Vilela Oliveira2 Jomara Alves3 Keyla Tatiana Rosa Pereira4

iNtrodUo
Desde o reconhecimento da sade como direito de todos e dever do Estado pela Constituio Federal de 1988 (CF, Arts. 6 e
1

Advogado, mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, doutor em Sade Pblica pela Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo, possui Diplme dtudes Approfondies em Direito Mdico e da Sade pela Universit de Paris 8. Professor e pesquisador do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio (CEPEDISA) e do Ncleo de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo (NAP-DISA/USP). Advogada, especialista em Direito Processual Civil pelo Centro de Atualizao em Direito e em Direito Sanitrio pela Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. Advogada pela PUC Minas, especialista em Polticas Pblicas pela Universidade Federal de Minas Gerais, mestranda em Administrao pela Universidade FUMEC. Advogada, especialista em Direito Sanitrio pela Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. 373

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196), a cincia do Direito tem observado a consolidao de um novo campo especfico de trabalho, que vem sendo denominado Direito Sanitrio. A imposio constitucional da garantia do direito sade como dever estatal fez com que os trs poderes do Estado Brasileiro passassem a atuar para a proteo do direito sade de modo bastante intenso. Para dar efetivao aos dispositivos constitucionais, o Poder Legislativo vem produzindo um arcabouo legal bastante slido para a proteo do direito sade, destacando-se as Leis 8.080, de 19 de setembro de 1990; 8.142, de 28 de dezembro de 1990; 9.656, de 03 de junho de 1998; 9.782, de 26 de janeiro de 1999; dentre outras leis igualmente relevantes para a defesa do direito sade no Brasil. Tambm o Poder Executivo vem atuando na defesa do Direito sade, sendo o responsvel direto por organizar uma rede de aes e servios pblicos de sade, capaz de atender a populao brasileira de forma universal, integral e igualitria. Essa rede, denominada Sistema nico de Sade (SUS), constitui a principal garantia do Direito sade no pas e representa um dos maiores esforos estatais para a defesa deste direito. Finalmente, dentro da lgica do Estado Democrtico de Direito moderno, onde vigora o princpio da separao dos poderes, cabe ao Poder Judicirio zelar pelo cumprimento das leis existentes para a proteo do direito sade. Para tanto, o Judicirio brasileiro, sempre que provocado, deve atuar (e vem atuando cada vez mais) no sentido de exigir dos rgos pblicos, das empresas, da sociedade e dos indivduos o correto cumprimento dos deveres legais impostos para a proteo da sade individual e coletiva em nossa sociedade. Esse novo campo do conhecimento humano, denominado Direito Sanitrio, possui uma complexidade enorme e exige da sociedade brasileira uma ateno especial. Nessa perspectiva, deve-se sempre buscar contribuir para a formao e o
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aperfeioamento dos profissionais no mbito do Direito e da Sade, buscando construir conhecimentos quanto s normas que regulam a ao estatal no campo da sade. O estudo do Direito Sanitrio interdisciplinar por natureza e envolve profissionais das reas de sade e direito, em especial os profissionais vinculados ao SUS ou aos servios pblicos dos diversos nveis de governo. A ESP-MG, atenta aos novos desafios impostos sociedade no campo da sade pblica, organizou uma ampla pesquisa para analisar especificamente como que o Poder Judicirio vem se manifestando na defesa do Direito sade no Brasil. Com efeito, a partir da Constituio de 1988, de forma crescente, vem se observando um aumento exponencial na quantidade de demandas judiciais com pedidos relacionados ao direito sade. So pedidos diversos, que vo desde o fornecimento de medicamentos, passando por obrigaes relacionadas com procedimentos cirrgicos (inclusive transplantes) e abarcando inclusive aes relacionadas com vigilncia e preveno. As discusses jurdicas sobre a proteo do direito sade exigem dos juzes e de todos os envolvidos uma ateno especial s consequncias ticas, administrativas, civis e penais que podem advir de uma deciso do Poder Judicirio relacionada com uma demanda de sade. A busca pela compreenso mais aprofundada sobre o sentido geral das decises proferidas pelo Poder Judicirio no campo da sade propiciou o desenvolvimento, no mbito da Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais (ESP-MG), de um sistema que agrega as decises judiciais sobre sade no Estado de Minas Gerais, possibilitando a elaborao de pesquisas importantes para a compreenso dos mecanismos judiciais utilizados para a proteo do direito sade no Brasil, bem como para a anlise da forma como o Judicirio vem decidindo sobre demandas de sade. A pesquisa desenvolvida pela ESP-MG constitui um importante instrumento para que a sociedade entenda a dinmica atual de
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proteo do direito sade no pas, uma vez que composta por um importante banco de dados que rene informaes sobre decises judiciais no campo da sade desde o ano de 2000. O presente artigo baseia-se nestes dados da pesquisa, consolidados no perodo de 2000 a 2007, como se ver.5

a BUSca PeLa eFetiVao do direito Sade Por Meio do Poder JUdicirio de MiNaS GeraiS No Perodo de 2000 a 2007
Os dados coletados pela pesquisa, analisados no perodo de 2000 a 2007, mostram a forma como a defesa do direito sade por meio do Poder Judicirio de Minas Gerais vem evoluindo. Analisando os dados possvel verificar a forte tendncia de crescimento consistente no nmero de aes judiciais que demandaram sade no Estado, os principais demandantes de sade junto ao Judicirio, bem como os pedidos mais recorrentes; a evoluo do entendimento do Judicirio mineiro nas suas decises e interpretaes sobre o direito sade; dentre outros aspectos relevantes para o aperfeioamento da proteo do direito sade na sociedade. O presente artigo visa apresentar um panorama geral sobre a forma como o direito sade vem sendo protegido pelo Poder Judicirio de Minas Gerais neste incio de milnio.

creSciMeNto e xito daS aeS tJMG 2000 a 2007

Os primeiros dados que chamam ateno na pesquisa referemse ao crescimento constante e vigoroso do nmero de aes judiciais demandando sade no Estado (Graf. 1).
5

Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais (ESP-MG). Pesquisa em Direito Sanitrio. Sistema de pesquisa em Direito Sanitrio. Disponvel em: <http://spdisa.gti.esp.mg.gov.br/login.php>.

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Grfico 1

Observa-se pelo Graf. 1 o crescimento do nmero de aes entre os anos de 2000 a 2007, bem como o sentido das decises do Judicirio nas aes. At o ano 2005 as decises favorveis ao Estado mantinham-se sem grandes alteraes, sendo que, a partir de 2006, constatou-se um aumento dessas decises. Em contrapartida, as decises com julgamentos contrrios ao Estado iniciaram um processo de estabilizao, evidenciando uma discreta mudana de posicionamento dos julgadores ao analisar as aes de sade em questo.

tiPoS de PedidoS tJMG 2000 a 2007

A pesquisa permite tambm verificar o tipo de demanda de sade que levado ao Judicirio.

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Grfico 2

Como pode-se verificar pelo Graf. 2, os pedidos de medicamentos destacam-se na quantidade em relao aos demais. Os frmacos mais solicitados judicialmente no TJMG so as insulinas e medicamentos para combate a osteoporose, artrite reumatoide, psorase, hepatite, entre outros. Dentre os pedidos denominados diversos, ou seja, os no classificveis em nenhuma das categorias de internao, medicamentos, exames, cirurgias ou prteses, classificados de forma residual, verifica-se que a maioria se relaciona com a diabetes. Os requerimentos judiciais relacionados diabetes no so a maioria somente nos pedidos considerados diversos. Na categoria de medicamentos, nas quais se classificam as insulinas, tambm se encontram entre os mais pedidos. Tambm se destacam dentre os pedidos diversos transporte fora do domiclio (TFD), alimentao especial (leite), fraldas e oxigenoterapia. Com relao aos pedidos de internao estes variam entre UTI, CTI, leito neonatal, enfermaria, determinando ou no o hospital sobre a realizao da internao. Observa-se que, a despeito da existncia de uma grande variedade de tipos de cirurgias, alguns pedidos so frequentes, como
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 o caso das cirurgias cardacas e da baritrica, que alcanam, dentro do total de 283 pedidos de cirurgias, 193 aes, sendo 148 cardacas e 45 de cirurgia baritrica. Os pedidos de exames e prteses apresentam-se de maneira diversificada e ainda incipiente se comparada ao todo, conforme se observa no grfico anterior.

deMaNdaS aJUizadaS PeLo MiNiStrio PBLico tJMG 2000 a 2007

Outro dado relevante que pode ser extrado da pesquisa refere-se ao papel do Ministrio Pblico com relao s demandas individuais.
Grfico 3

A partir do ano de 2004, verifica-se um leve crescimento da atuao do Ministrio Pblico de Minas Gerais na defesa do direito sade dos cidados. Os demais autores so indivduos ou coletividades que buscam a efetivao de seus direitos especficos, de acordo com os pedidos analisados acima. O perfil geral da atuao do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais identificado pela pesquisa demonstra uma atuao
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pautada principalmente na defesa de interesses individuais, os quais correspondem a 73,7% do total das aes interpostas por esse ente. O restante das aes, 26,3%, atende interesses coletivos.6 Verifica-se que a tendncia de atuao do Ministrio Pblico tende a concentrar-se cada vez mais em demandas coletivas, ficando a defesa dos interesses individuais mais sob a responsabilidade de defensorias pblicas ou da advocacia.

rU tJMG 2000 a 2007

O Graf. 4 mostra contra quem as demandas so interpostas, verificando-se clara preferncia pelo municpio como plo passivo das aes que buscam a efetivao do direito sade no Poder Judicirio.
Grfico 4

O interesse coletivo inclui o de interesse misto, em que o Ministrio Pblico se baseia em necessidades individuais e requer a extenso daquele pedido a toda a coletividade.

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Os municpios, por serem responsveis pela ateno bsica sade e estarem mais prximos ao cidado que necessita do servio de sade, so mais demandados que o Estado. Este acaba sendo menos demandado, mas verifica-se uma mudana na curva em especial a partir de 2004. Os municpios se veem judicialmente obrigados a arcar com custos de programas de sade que, muitas vezes, no so de sua competncia, de acordo com o princpio da descentralizao do SUS e conforme dispem a Lei Orgnica da Sade n 8.080/90 e as normas operacionais bsicas do SUS. A fundamentao dos julgadores para manter somente o municpio na demanda, quando somente este ente acionado pelo autor na ao judicial, de que a competncia para a prestao dos servios de sade pblica comum e solidria entre os trs entes da Federao, nos termos do artigo 23, inciso II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CR/88). O discurso aparece classificado no banco de dados da seguinte maneira: Os trs entes da federao possuem competncia comum e solidria para a prestao do servio ou procedimento. Tal entendimento acaba por desconsiderar em parte as disposies da Lei n 8.080/90, que regulamenta o SUS e atribui funes e competncias para cada ente pblico baseado na organizao de funcionamento e dinamizao do SUS. A desconsiderao das competncias especficas de cada ente federativo pelo Judicirio pode desorganizar em parte o Sistema, a depender do tipo de determinao que o Judicirio emana. Ressalta-se que, dentre os Tribunais analisados pelo Grupo de Pesquisa, a Unio Federal s apareceu nas decises dos Tribunais Superiores, que no foram includas no objeto de anlise deste artigo. A ausncia da Unio no plo passivo justifica-se pelo fato de que os Tribunais Estaduais no tem competncia para julgamento de aes contra a Unio, que so da Justia Federal e no compem a base de dados.
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creSciMeNto Por tiPoS de aeS tJMG 2000 a 2007

Outro dado interessante da pesquisa refere-se aos instrumentos processuais utilizados na defesa do direito sade.
Grfico 5

As demandas judiciais em busca de assistncia sade em face do SUS tm sido propostas por meio de aes ordinrias, cautelares, mandados de segurana e aes civis pblicas. Destacase a prevalncia do mandado de segurana, como instrumento processual mais utilizado em todos os anos analisados, que em conjunto com as aes civis pblicas so objeto das principais discusses em relao ao tipo de ao. Verifica-se uma tendncia de utilizao, cada vez mais corriqueira, de aes ordinrias com pedidos de antecipao de tutela para a defesa do direito sade, em substituio ao mandado de segurana. Este movimento se iniciou entre 2004 e 2005 e teve uma curva acentuada a partir de 2006, curva esta que vem se mantendo.

ProVa citada tJMG 2000 a 2007

Tambm possvel verificar os principais tipos de provas utilizados para a instruo das demandas judiciais que pedem servios de sade, conforme exposto no Graf. 6.
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Grfico 6

Os dados aqui apresentados dizem respeito s provas que foram citadas e utilizadas nas decises judiciais proferidas pelo TJMG, levando-se em conta que obrigatria a fundamentao de todas as decises, sob pena de nulidade, nos termos do Art. 93, inciso XIX da Constituio da Repblica de 1988 e artigos 165 e 458 do Cdigo de Processo Civil. Em grande parte dos acrdos analisados, a prescrio mdica emitida por profissional registrado no Conselho de Medicina tida como prova suficiente para demonstrar a urgncia e necessidade do procedimento. Em vrios casos se trata de prescrio de mdico particular que muitas vezes desconhece os protocolos clnicos do SUS. Em entendimento minoritrio (ao menos at 2007) expresso em uma de suas decises, o desembargador Edgar Penna Amorim defende a necessidade da prescrio mdica que instrui o pedido judicial como prova ter origem no SUS,7 posicionamento que atualmente seguido por outros poucos desembargadores. Observa-se, ainda, que o Poder Judicirio comeou a se preocupar, em algumas
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TJMG. Acrdo n 1.0000.06.441013-7/000. 383

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decises, com o possvel abuso do uso da via judicial para garantia do direito sade, previsto constitucionalmente.8 Observou-se, por fim, que na maioria dos pleitos so concedidas liminares sem oitiva da parte contrria. Ao final, a maior parte dos processos que tiveram liminares concedidas julgada procedente e confirmada pelo Tribunal.

coNceSSo de deciSeS LiMiNareS tJMG 2000 a 2007

importante notar, com base nos dados da pesquisa, que h uma tendncia marcante de deferimento de pedidos de deciso liminar no que se refere sade.
Grfico 7

O Graf. 7 mostra com bastante clareza que, no que se refere tutela da sade, os requisitos de urgncia geralmente so verificados, permitindo ao juiz a concesso de medidas liminares. A ttulo de exemplo, vale destacar que, no ano de 2006, dos 1.077
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TJMG. Acrdo n 1.0000.07.457891-5/000.

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acrdos estudados, aproximadamente 84% obtiveram xito no deferimento das liminares. A ampliao do conhecimento, pelos juzes, do sistema nico de sade e dos tipos de servios por ele oferecidos, essencial para que o Judicirio possa apreciar essas demandas com mais consistncia e segurana. Certamente que a grande e maior preocupao do juiz, ao conceder a liminar, refere-se ao futuro da sade do demandante. Afinal, devese sempre ter em mente que negar uma liminar, dependendo do caso, pode significar graves danos sade do demandante, s vezes at a morte; ao mesmo tempo, conceder a liminar a algum que no tem a necessidade daquele servio especfico tambm pode significar danos sade do demandante ou, ainda, danos coletividade, pelos custos embutidos nos procedimento equivocado ou desnecessrio autorizado judicialmente.

coNSideraeS FiNaiS
No mbito do Estado Democrtico de Direito, a proteo do direito sade deve ser consolidada pela atuao harmnica e independente dos trs poderes estatais: Executivo, Legislativo e Judicirio. quando o Poder Executivo falha na execuo do servio pblico de sade e o cidado v o seu direito sade sendo violado, o caminho do Poder Judicirio uma garantia constitucional fundamental, verdadeira clusula ptrea do sistema jurdico nacional. Nenhuma leso ou ameaa de leso a direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. Dessa forma, considerando os dispositivos constitucionais que protegem a sade (Arts. 6 e 196 a 200), compete ao Estado brasileiro a adoo de medidas eficazes para que os cidados tenham acesso rpido e resolutivo aos servios de sade. Enquanto esta realidade no se verificar, a chamada judicializao da sade continuar
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vigorosa, como tem que estar em ambientes democrticos de direito. Os cidados devem ter direito de acesso aos servios de sade necessrios para a promoo, proteo e recuperao de sua sade. Cabe aos poderes estatais encontrar a melhor forma de equacionar a questo e efetivar este direito, sendo que as demandas judiciais de sade representam um importante meio de dilogo entre os Poderes Executivo e Judicirio para que busquem, conjunta e progressivamente, a efetivao ampla e universal deste direito no pas.

reFerNciaS
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DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO EM 26 DE AGOSTO DE 1789. Disponvel em: <http://pfdc.pgr.mpf.gov. br/legislacao-pfdc/docs_declaracoes/declar_dir_homem_cidadao.pdf.> Acesso em: 15 jun. 2008. DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponvel em: Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm> Acesso em 15 jun 2008. MINAS GERAIS. Escola de Sade Pblica do Estado de Minas Gerais. Sistema de pesquisa em direito sanitrio. Disponvel em: <http://spdisa.gti.esp.mg.gov.br/login.php>. Acessos entre jan./2010 a jul./2010. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Consulta processual. Disponvel em: <www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 20 jun. 2008. MINAYO, M. C. S. O Desafio do conhecimento: pesquisa qualitativa em sade. 4. ed. So Paulo: Hucitec, 1996.

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CAPTULO XVII
EVOLUO DAS AES JUDICIAIS NA MICRORREGIO DE SADE DE BETIM - MG, DE 2000 A 2008
Rita de Cssia Costa da Silva1

iNtrodUo
O Estado Brasileiro, a partir da Constituio Federal de 1988, assumiu o dever de garantir sade a todos os cidados dentro do territrio nacional. A responsabilidade do Estado foi expressa especialmente no artigo 196, que define ainda a implantao de polticas pblicas para a efetivao do dever do Estado e direito do cidado. Para consumar as garantias, foi estabelecido o Sistema nico de Sade, como poltica pblica de sade, cujo princpio estruturante : acesso universal, com integralidade e equidade. No entanto, o crescente nmero de aes judiciais, tendo como objetivo a garantia do direito sade, demonstra que a inscrio no texto constitucional, por si s, no significou a sua efetivao. questes relacionadas ao financiamento e gesto tm
1

Psicloga, Ouvidora do SUS de Brumadinho, Especialista em Gesto de Sistemas e Servios de Sade, aluna do V Curso de Especializao em Direito Sanitrio da ESP-MG. 389

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sido apontadas como barreira para o exerccio pleno do direito sade. Essa situao revela os impasses ainda enfrentados pelo Sistema nico de Sade e as fragilidades do poder pblico que no consegue prover os cidados do direito sade. Consequentemente, nos ltimos anos, observamos a tendncia de os cidados recorrerem ao Judicirio para ter acesso a aes e servios em sade. Em especial, a busca por acesso a medicamentos tem sido objeto de inmeras aes, conforme apontam vrios autores, entre eles Chieffi e Barata(2009) e Vieira (2008). Em sua atuao, o Judicirio, o Ministrio Pblico, bem como a Advocacia e a Defensoria Pblica visam garantir ao cidado o direito sade, reconhecido no texto constitucional como direito fundamental. Enfatizaremos neste artigo as intervenes do Ministrio Pblico que implicam consequncias imediatas para a gesto pblica de sade, impondo reordenamentos e limites financeiros. Em muitos casos, essas atuaes comprometem o desenvolvimento das polticas pblicas, dada a sua imprevisibilidade. Nesse sentido, conhecer as aes judiciais quantitativa e qualitativamente torna-se importante ferramenta para os gestores do Sistema nico de Sade, que podero, diante do cenrio visualizado, promover aproximaes com o poder judicirio e incorporar novas metas e indicadores no planejamento em sade. Consideramos, pois, que este estudo pode contribuir com a gesto do Sistema nico de Sade, na medida em que discute e analisa a evoluo das aes judiciais, a partir dos critrios da regionalizao. Assim, teve por objetivo acompanhar a evoluo das aes judiciais nas comarcas da regio de sade de Betim, em Minas Gerais, no perodo de 2005 a 2008. De acordo com o Plano Diretor de Regionalizao de Minas Gerais, estabelecido pela deliberao CIB-SUS n 618 / 2009, a microrregio de sade de Betim composta por 13 municpios e abriga uma populao estimada em 681.080 habitantes, distribuda em um territrio de 3.667,3 km2. O municpio de Betim detm 64,8% da populao e a maior capacidade instalada em termos de aes e servios de sade. Por isso, a sede da microrregio de sade,
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sendo referncia em procedimentos de mdia complexidade e alguns de alta complexidade, para os demais municpios.

MtodoS
Foram analisadas as aes judiciais impetradas pelos cidados visando garantir o direito sade nas comarcas pertencentes microrregio de sade de Betim, em Minas Gerais. O perodo analisado corresponde aos anos 2000 a 2008, cujos dados esto sistematizados atravs do Sistema de Pesquisa em Direito Sanitrio (SPDiSa), construdo a partir de parceria entre o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, a Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais e a Escola de Sade Pblica de Minas Gerais. Para fins deste trabalho, adotou-se como critrio de busca os itens Tribunal de Justia de Minas Gerais e as comarcas existentes na microrregio de sade de Betim, a saber: Betim, Bonfim, Brumadinho, Esmeraldas, Igarap, Mateus Leme. As cidades de Crucilndia, Florestal, Juatuba, Mrio Campos, Piedade dos Gerais, Rio Manso e So Joaquim de Bicas, tambm integrantes da microrregio que caracteriza o territrio do estudo, no possuem comarca, e, portanto, caso existam aes nesses municpios, devem ser impetradas na comarca mais prxima. A coleta de dados foi realizada por meio de consulta ao banco de dados e preenchimento de formulrio padronizado, contendo as seguintes variveis: comarca, nmero do acrdo, data de publicao, mecanismo processual utilizado, ru, autor, deciso, pedido, especificao, legislao utilizada na deciso. Posteriormente foi realizada anlise exploratria da qual obtivemos os resultados que sero apresentados na sequncia.

reSULtadoS
No perodo de 2000 a 2008 foram impetradas nas comarcas da microrregio de sade de Betim MG 26 aes cujo foco foi o direito sade, conforme demonstrado no Graf. 1.
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Grfico 1 Aes judiciais por municpio da Microrregio de Sade de Betim, MG. 2000 a 2008

Fonte: SPDiSa, ESP-MG, 2010.

O municpio de Betim responde pelo maior volume de aes (22), sendo que em oito delas os rus so simultaneamente Estado e Municpio, em outras trs somente o Estado e, nas demais 11, somente o Municpio. Nas outras comarcas o ru sempre o Municpio. Merece destaque uma das aes em que figura como ru, ao lado do Municpio e Estado, uma empresa estatal de prestao de servios na rea de fornecimento de energia eltrica. quanto ao autor das aes verificamos o Ministrio Pblico figurando em 53,85%. Identificamos a a funo de controle judicial, que reportada a este rgo na Constituio Federal de 1988. As demais (46,15%) se configuram como aes individuais. Nas aes analisadas no verificamos que os magistrados tenham buscado articular a legislao constitucional e infraconstitucional com as regulamentaes do sistema de sade brasileiro e das polticas pblicas para subsidiar suas decises. Conforme demonstrado no Graf. 2 muito frequente a utilizao exclusiva de legislao constitucional.
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Grfico 2 Legislao utilizada nas decises judiciais, Microrregio de Sade de Betim, MG. 2000 a 2008

Fonte: SPDiSa, ESP-MG, 2010

Outra varivel bastante significativa e, certamente, que mais reflete na gesto em sade so as decises das aes judiciais. Procuramos verificar, quanto deciso emitida, o percentual de deferimentos para antecipao de tutela. Em 19% das aes no consta (NC) o teor da deciso. Na grande maioria, ou seja, 73%, a deciso deferiu a antecipao da tutela.
Grfico 3 Decises das decises judiciais, Microrregio de Sade de Betim, MG. 2000 a 2008

Fonte: SPDiSa, ESP, 2010

quanto aos mecanismos processuais utilizados, encontramos 38% de ao civil pblica, 31% de aes ordinrias, 27% de mandatos
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de segurana e 4% de ao cautelar, conforme demonstrado no Graf. 4. Devido ao aumento das aes judiciais para garantia do direito sade, entendemos como importante e necessrio o conhecimento pelos profissionais da rea de sade dos instrumentos frequentemente utilizados para requerer direitos individuais.
Grfico 4 Mecanismo processual das aes judiciais, Microrregio de Sade de Betim, MG. 2000 a 2008

Fonte: SPDiSa, ESP-MG, 2010.

Finalmente, cabe destacar que quando analisamos o quantitativo de aes judiciais, no perodo de 2000 a 2008, verifica-se que na comarca de Betim h um crescimento significativo, conforme demonstrado na tabela a seguir:
Tabela 1 Evoluo das aes judiciais, Microrregio de Sade de Betim, MG, 2000 a 2008 Ano Betim 2000 2001 2002 2003 2004 01 2005 02 2006 06 2007 02 2008 11 TOTAL 22 Fonte: SPDiSa, ESP-MG, 2010 394 Igarap 01 00 00 00 00 01 Mateus Leme 01 01 01 03

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Em consonncia com o que encontramos na literatura, esse volume de aes objetivam a obteno de medicamentos, muitos deles no padronizados pelo Sistema nico de Sade. No total de 26 aes, temos que 65% so solicitaes de medicamentos. Os outros 35% so requerimentos de cirurgia, tratamento, exames e produtos diversos, como por exemplo respirador e bomba de infuso. De posse dessa informao, os gestores podero realizar estudos com vistas a reestruturar a poltica de assistncia farmacutica, frente ao importante fenmeno da judicializao do direito sade.

diScUSSo
O estudo demonstrou a evoluo das aes judiciais na microrregio de sade de Betim, Minas Gerais, no perodo de 2000 a 2008. A partir das variveis elencadas, cujo efeito interfere diretamente no planejamento e execuo da poltica de sade, demonstrou-se a necessidade de articulao entre os campos da sade e do direito como caractersticas atuais dos gestores em sade e dos operadores do direito. Zhouri, Oliveira e Arajo (s.d., p. 5) afirmam que a sade, ou a ineficincia de seus servios, chega ao Tribunal por meio de pedidos individuais e pretenses coletivas manejadas pelo Ministrio Pblico e por outros rgos legitimados, que reclamam a implementao da ordem sanitria desenhada pelo legislador. Assim, observamos que o Ministrio Pblico tem atuado como controlador judicial, cumprindo o preceito constitucional. O estudo demonstrou que, quando provocado, o Ministrio Pblico cumpriu seu papel, conforme destaca Moraes (2006, p. 409410): por isso que se faz cabvel a interveno do Ministrio Pblico. Afinal a Constituio da Repblica tem norma expressa a respeito em seu art. 127: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
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Esse mesmo autor continua, enfatizando a funo de controle judicial do Ministrio Pblico:
Em similitude, o art. 6, VII, c, da Lei Complementar n. 75, que contm o estatuto do Ministrio Pblico da Unio (aplicvel subsidiariamente aos Ministrios Pblicos estaduais por fora do art. 80 da Lei n 8625/93), diz competir ao Ministrio Pblico a promoo da ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais indisponveis, difusos e coletivos, relativos s comunidades indgenas, famlia, criana, ao adolescente, ao idoso, s minorias tnicas e ao consumidor. Atinente ao importantssimo papel do Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal ao decidir sobre o controle judicial do ato administrativo, pacificou exegese, nos seguintes termos: A essncia do postulado da diviso funcional do poder, alm de derivar da necessidade de conter os excessos dos rgos que compem o aparelho do Estado, representa o princpio conservador das liberdades do cidado e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituio (MORAES, 2006, p. 410).

Reconhecida a importante tarefa de controle judicial reportada constitucionalmente ao Ministrio Pblico enfatizamos, mais uma vez, a necessidade de se manter permanente dilogo entre os gestores do Sistema nico de Sade e este rgo, com vistas efetivao do direito sade. Nomeando as peas jurdicas utilizadas no pleito dos direitos mitigados e o teor das decises, o estudo reala a aproximao entre sade e direito. Assim, os profissionais e os gestores do Sistema nico de Sade devem estar aptos a compreender as decises do Ministrio Pblico. Encontramos com alta frequncia o deferimento de antecipao de tutela. Em termos jurdicos, isso significa, de acordo com Jusseli Santos e Leandro Godoi (2010) a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional almejada, ou seja,
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objeto da antecipao a prpria tutela pedida, que poder ser antecipada total ou parcialmente, porm de carter provisrio. De fato, os efeitos da deciso tero impacto na execuo da poltica de sade, haja vista que esgotados os prazos legais a deciso deve ser imediatamente cumprida. Consideramos igualmente importante o conhecimento dos fluxos e efeitos das aes, bem como sua utilizao no mundo jurdico. De acordo com Gandini (s.d.) ao civil pblica trata-se de instrumento de tutela coletiva de direitos e pressupe, portanto, a representao de um grupo de pessoas ora indeterminado, ora determinado ou determinvel por um legitimado extraordinrio. Assim, nas aes analisadas esse legitimado via de regra o Ministrio Pblico. Em 53,85% delas o Ministrio Pblico representa um nico cidado; certamente, conforme destaca esse mesmo autor, a representao se d com base no preceito constitucional que lhe faculta essa prerrogativa, quando se trata de direitos individuais indisponveis. O artigo 127 da Constituio Federal define: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. No caso do mandado de segurana a Constituio Federal estabelece em seu inciso LXIX artigo 5 que conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. O que define sua utilizao a ocorrncia de violao ou ameaa de que ocorra a suspenso de direito lquido e certo, como o caso do direito fundamental sade, externado no direito de acesso a assistncia farmacutica, como observamos nas situaes analisadas. No caso das aes ordinrias, Srgio Moro (2000) diz que mesmo que se disponha de direito lquido e certo, pode-se ingressar com ao ordinria em vez de mandado de segurana. Optando
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pela ao ordinria, continua esse mesmo autor, o juiz decidir incidentalmente sobre a questo e com eficcia para o caso concreto. Conclumos que h um predomnio nas aes estudadas de solicitaes de medicamentos e deferimentos de antecipao de tutela. Concordamos com Danielle Borges e Maria Alicia Uga (2010, p. 59) quando dizem que
[...] o crescimento do nmero de aes judiciais, associado ao fato de que as decises so predominantemente favorveis aos autores, vem gerando problemas para o sistema de sade como um todo, j que algumas decises acabam comprometendo gravemente o oramento para a sade, em razo do elevado preo de alguns medicamentos pleiteados, que, em muitos casos, no se encontram nos elencos oficiais da regulamentao da assistncia farmacutica no mbito do SUS.

Dessa forma fica evidente que estudos a partir do banco de dados, como o que foi utilizado neste ensaio, podem trazer grandes contribuies para as polticas pblicas, reduzindo os efeitos negativos do processo de judicializao. Consequentemente, o grande benefcio que poderemos observar o aprimoramento da capacidade gestora dos entes pblicos. importante destacar que a demanda por medicamentos revela que em muitos casos no so aplicados os tratamentos e insumos disponveis no Sistema nico de Sade. Essa situao fruto do impacto tecnolgico e acelerado crescimento da indstria farmacutica, que diariamente coloca no mercado novos produtos. H que se considerar que a inovao tecnolgica impe aos cidados conhecimentos nem sempre fundamentados em evidncias cientficas, mas que resulta em presso sobre o Estado para garantir acesso a novas tecnologias. Certamente, impe-se a necessidade de as decises judiciais serem fundamentadas em evidncias, bem como a importncia
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dos gestores do Sistema nico de Sade dialogarem com o Ministrio Pblico, quando as decises assim o exigirem. Conforme destaca Fabola Vieira (2008, p. 366),
[...] o fato de o Poder Pblico definir em seus programas de assistncia farmacutica os medicamentos para tratamento das doenas, com base em critrios aceitos cientificamente, no implica omisso de garantia do direito sade. Antes revela o seu compromisso com a formulao de polticas adequadas, que constituem o meio disposto pela Constituio para assegurar esse direito.

quando o Ministrio Pblico desconhece em suas decises os critrios adotados pelo Sistema nico de Sade para incorporao de novas tecnologias, a includos os medicamentos, pode-se incorrer no erro de garantir acesso, desconsiderando o princpio da equidade. Por isso, a necessidade de que os gestores conheam o teor das decises judiciais e os argumentos que a fundamentam.

reFerNciaS
BORGES, Danielle; UG, Maria Alicia. Conflitos e impasses da judicializao na obteno de medicamentos: as decises de 1 instncia nas aes individuais contra o Estado do Rio de Janeiro, Brasil, em 2005. Caderno de Sade Pblica, Rio de Janeiro, v. 26, n. 1, p. 59-69, 2010. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Barradas. Judicializao da poltica pblica de assistncia farmacutica e equidade. Caderno Sade Pblica, Rio de Janeiro, v. 25, n. 8, p. 1839-1849, 2009. DELIBERAO CIB-SUS/MG n 618, de 09 de dezembro de 2009. Disponvel em: <www.saude.mg.gov.br/cib>. Acesso em: 14 out. 2010.
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GANDINI, Joo Agnaldo Donizete; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA, Andr Evangelista de. A judicializao do direito sade: a obteno de atendimento mdico, medicamentos e insumos teraputicos por via judicial critrios e experincias. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 06 nov. 2010. MORAES, Dcio Monteiro. Direito sade da criana incumbncia do poder pblico, interveno do Ministrio Pblico e o papel do Poder Judicirio. Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7, p. 409-410, jul./ dez. 2006. MORO, Srgio Fernando. Por uma reviso da teoria da aplicabilidade das normas constitucionais. Revista CEJ, v. 4, n. 10, jan./ abr. 2000. Disponvel em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero10/artigo13.htm>. Acesso em: 08 nov. 2010. SANTOS, Jusseli Busato; GODOI, Leandro Bueno de. Tutela antecipada. Vox Forensis, Esprito Santo do Pinhal, v. 3, n. 1, fev./ abr. 2010. VIEIRA, Fabola Sulpino. Aes judiciais e direito sade: reflexo sobre a observncia aos princpios do SUS. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 42, n. 2, p. 365-369, 2008. VIEIRA, Fabola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distores causadas pelas aes judiciais poltica de medicamentos no Brasil. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 41, n. 2, p. 214-222, 2007. ZHOURI, Fernanda Pereira. O direito sade e o perfil das decises judiciais mineiras. Mimeografado. ZHOURI, Fernanda; OLIVEIRA, Flvia; ARAJO, Kammilla. O direito sade e o perfil das decises judiciais mineiras. Mimeografado.

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CAPTULO XVIII
O TRATAMENTO EXPERIMENTAL E OS RISCOS SADE DO CIDADO
Henrique Maciel dos Santos Moreira1 Itlia Viviani de Lacerda Capanema2 Vnia Faerman Rabello3

iNtrodUo
Aps o advento da Constituio Federal de 1988, na qual foi assegurado o direito sade como direito de todos e dever do Estado, o ingresso ao Judicirio para obteno de tratamentos de sade e medicamentos aumentou consideravelmente, ficando esse fato conhecido no Brasil pelo termo judicializao da sade. O elevado nmero de aes de sade decidido pelos tribunais levou o Supremo Tribunal Federal (STF) a realizar, recentemente, uma audincia pblica para anlise dos casos. O fato, porm, que preocupa operadores do direito e sanitaristas vai alm do elevado nmero de aes ajuizadas e passa a repercutir no risco sade do cidado que vem recebendo medicamentos e tratamentos de sade considerados ainda experimentais, via ordem judicial.
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Assessor Jurdico da Assessoria Tcnica/SES-MG. Assessora Jurdica da Assessoria Tcnica/SES-MG. Assessora-Chefe da Assessoria Tcnica/SES-MG. 401

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A preocupao com a cura das doenas, associada ao avano tecnolgico em pesquisa cientfica, faz com que a cada dia sejam lanados no mercado farmacutico tratamentos das mais diversificadas espcies: so novos tratamentos de sade que prometem um efeito melhor que o anteriormente disponvel. Na sociedade de consumo em qual vivemos, natural que as pessoas queiram os produtos de ltima gerao. Na rea da sade o que ocorre, na maioria das vezes, que o tratamento de ltima gerao ainda experimental, isto , ainda no teve seu uso autorizado pelos rgos de fiscalizao sanitria do governo, que exigem aprovao tica e sanitria para colocar os produtos e tratamentos em uso no pas. Por outro lado, como direito social que , o direito sade exige uma prestao positiva do Estado, no sentido de disponibilizar aos cidados um servio de sade pblica que seja efetivo. Mas no basta simplesmente disponibilizar os servios de sade pblica populao, preciso que esses servios sejam prestados com segurana e eficcia. Se o sistema de sade no oferece nenhum tipo de tratamento para sua enfermidade, ou seja, se o Estado omisso, assegurado ao cidado recorrer ao Judicirio para tornar efetivo o seu direito. quando o cidado ingressa em juzo para obter o tratamento de ltima gerao para a doena que lhe acomete, est exigindo a contraprestao positiva do Estado tal como o regime democrtico lhe garante, mas est ao mesmo tempo exigindo do Estado que transgrida as prprias regras, fazendo-o adquirir um tratamento/medicamento que ainda no foi autorizado para uso no pas, um tratamento considerado experimental. O tratamento experimental somente pode ser utilizado no pas no mbito da pesquisa cientfica, custeado pelo laboratrio pesquisador. Fora do mbito da pesquisa cientfica, toda utilizao e comercializao desse medicamento feita no cmbio negro, sem observncia s normas ticas, tcnicas e sanitrias determinadas pelos rgos de sade pblica do pas.
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A construo das polticas pblicas de sade no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), seja de mbito municipal, estadual ou federal, segue a mesma matriz principiolgica. Isso significa dizer que todas as polticas pblicas vigentes no pas devem observar rigorosamente as normas operacionais e reguladoras do Ministrio da Sade, rgo mximo de sade do pas, que por meio da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) exerce as atividades de regulao, normatizao, controle e fiscalizao na rea de vigilncia em sade. A Anvisa considera tratamento experimental todo tratamento/ medicamento utilizado no pas sem prvio registro e autorizao do rgo de vigilncia sanitria nacional. Nesse contexto, a proposta deste artigo a analise da judicializao do tratamento experimental, levando-se em considerao os julgados das cortes superiores do pas, Superior Tribunal de Justia (STJ) e STF, das decises do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS), o Projeto de Lei n 219/2007, a opinio de sanitaristas, juristas, do Conselho Federal de Medicina (CFM), tudo correlacionado aos aspectos ticos da pesquisa envolvendo seres humanos e s inovaes tecnolgicas na busca pela cura de doenas. Vale ressaltar que a abordagem aqui registrada no busca esvaziar o direito de ao daqueles que recorrem ao Poder Judicirio para assegurar outros direitos, como direito sade e vida, como tambm no apresenta nenhuma forma de limitao ou manifesto contra pesquisas cientficas, constituindo, ao contrrio, apoio quelas que obedeam ao ordenamento jurdico, tico e sanitrio. Em ltima anlise, este texto pretende chamar a ateno de sanitaristas e juristas para a observncia das normas tcnicas nsitas sade pblica, quando da prestao jurisdicional no caso concreto e, sobretudo o risco sade do cidado que faz uso de um tratamento experimental.
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o coNceito de trataMeNto exPeriMeNtaL

A Resoluo da Diretoria Colegiada da Anvisa, RDC n 80/2002, determina que somente os Produtos Biolgicos Registrados na Anvisa/MS, fabricados ou importados por estabelecimentos devidamente autorizados pelo governo federal e licenciados pelo governo estadual, podem ser comercializados, distribudos e utilizados no pas. A contrario sensu pode-se dizer que um medicamento utilizado no pas sem prvio registro e autorizao da Anvisa considerado experimental. Antes de obter o registro junto Anvisa, o medicamento/tratamento passa por uma fase experimental, que consiste num estudo cientfico composto por fases que incluem inmeros testes, ensaios clnicos, experincias em animais e em seres humanos. Artigo de autoria dos professores-doutores Jos O. Medina Pestana, Maria Cristina Ribeiro de Castro e Walter Pereira resume bem todas essas fases:
O desenvolvimento de um novo medicamento inicia-se com a identificao de uma nova molcula, potencialmente ativa no tratamento de determinada doena ou sintoma. O processo de desenvolvimento do novo medicamento passa por experimentao animal, denominada como fase pr-clnica. Nesta fase, quando utilizados animais vivos, so preferidos aqueles menos desenvolvidos na escala filogentica. Modelos animais so utilizados para estudar mecanismo de ao, a segurana (eventos adversos) e a eficcia da nova molcula. quando aprovada nessas fases, tm incio os estudos em seres humanos, denominados como ensaios clnicos, ou estudos clnicos. Esses estudos clnicos so divididos em quatro fases diferentes e consecutivas (quadro 1). O novo medicamento para ser aprovado para uso clinico e comercializado deve ser aprovado nas fases I, II e III, 404

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consecutivamente. Os estudos de fase IV so realizados aps o lanamento do medicamento no mercado farmacutico. quadro 1 Fases do ensaio clnico

Este processo de desenvolvimento leva, em mdia, dez anos, com custo mdio de 300 milhes de dlares por medicamento que chega a uso clnico. De cada 10.000 molculas candidatas identificadas, apenas uma passa por todas as fases e aprovada para uso clnico.

Desse modo, o tratamento/medicamento ainda no aprovado nas fases I, II e III supramencionadas considerado experimental, visto que ainda est em fase de experimentao, no podendo ser comercializado no pas e somente dele podendo utilizar-se as pessoas que tenham assinado o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido.
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O Termo de Consentimento Livre e Esclarecido, segundo consta do item XXI da RDC/Anvisa n 39 de 05 de junho de 2008, o documento escrito, datado e assinado pelo participante da pesquisa e/ou de seu representante legal, livre de vcios (simulao, fraude ou erro), dependncia, subordinao ou intimidao, no qual confirmada a sua participao voluntria num determinado estudo, aps explicao completa e pormenorizada sobre a natureza da pesquisa, seus objetivos, mtodos, benefcios previstos, potenciais riscos e o incmodo que possa ser acarretado. A regulao da pesquisa cientfica do Brasil feita pelo Conselho de tica em Pesquisa (CONEP) e pela Anvisa, o primeiro avalia o aspecto tico da pesquisa, enquanto o segundo faz a avaliao metodolgica e sanitria. Aps tais avaliaes, a Anvisa emite um Comunicado Especial, documento que autoriza o incio da pesquisa. O CONEP, conforme Resoluo do Conselho Nacional de Sade (CNS) 196/96, foi criado para defender interesses, segurana e bem-estar dos sujeitos da pesquisa em sua integridade e dignidade e para contribuir no desenvolvimento da pesquisa dentro dos padres ticos. O problema ocorre quando os laboratrios responsveis pela pesquisa cientfica em andamento lanam o marketing comercial de tratamentos ou medicamentos ainda em fase experimental. Ento a populao comea a utilizar medicamento/tratamentos de sade sem ter conhecimento de que se trata de medicamento experimental. O medicamento/tratamento em fase experimental geralmente tem custo elevado, e o cidado que no est participando da pesquisa muitas vezes no tem condies financeiras para adquiri-lo e recorre ao Judicirio para exigir que o SUS lhe fornea o medicamento considerado experimental. Para fornecer o medicamento/tratamento experimental, o SUS descumpre as prprias normas, desvirtuando toda a lgica de seu sistema,
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para custear com recursos pblicos um tratamento em experimentao, de eficcia ainda no comprovada. Por fim, o SUS acaba por contribuir no custeio da pesquisa cientfica, que deveria ser encargo especialmente do laboratrio responsvel pelo estudo.

a NoVa aBordaGeM Feita PeLo triBUNaL de JUStia do rio GraNde do SUL

cedio que a maioria dos tribunais ptrios considera o direito sade como um direito absoluto, desconsiderando, muitas vezes, a lgica e a estrutura do SUS e suas normas regulamentares e operacionais, estabelecidas pelo rgo de vigilncia sanitria do pas. Todavia merecem destaque algumas decises do TJRS, onde diversas questes so sopesadas antes de se deferir o pedido relativo ao tratamento experimental, tais como os critrios tcnicos que levaram o sistema de sade pblica do pas a disponibilizar um tratamento de tal forma, ou mesmo no disponibiliz-lo populao. Em acrdo (Processo n 70009173915) proferido em 15 de agosto de 2004, a 1 Cmara Cvel do TJRS decidiu que no se pode determinar ao Estado o aporte de cifra significativa milhares e dlares para tratamento experimental de resultado duvidoso, cientificamente embrionrio, em prol de uma nica pessoa, enquanto milhares de outras no tm disponveis nem remdios indispensveis. No caso, o autor pretendia que o Estado do Rio Grande do Sul arcasse com todas as despesas relativas ao tratamento de retinose pigmentar bilateral a ser realizado em Cuba, valendo transcrever a seguir trechos do voto condutor do acrdo que, unanimidade, negou provimento ao recurso de apelao interposto pelo autor e confirmou a sentena de improcedncia. Disse o desembargador-relator, Niwton Carpes da Silva, na ocasio:
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Ora, a doena rara que acomete o autor de dificlima probabilidade de cura e isso no pode supedanear a concesso do direito subjetivo sade que, embora universal e igualitrio, nos termos da Carta Magna, est jungido ao princpio da realidade e proporcionalidade, que, a meu sentir, nesse caso concreto, consubstancia um limite ftico ou fsico ao exerccio do direito. [...] Certo que a extenso do artigo 196 da Constituio Federal atinge as situaes ordinrias, e at mesmo as extraordinrias, como a compra de medicamentos importados, a internao, procedimento de cirurgia plstica reparadora, exames, entre outros exemplos, mas no h como viabilizar a compra de passagens areas, dirias e o custo do tratamento no exterior, mormente e especialmente porque o resultado concreto e positivo no conhecido e, ademais os oftalmologistas nacionais, como diz a contestao, amparada no documento da fl. 44, no reconhecem tal tratamento porque no h eficcia, no h resultados satisfatrios.

Em abono a esse posicionamento, o desembargador-revisor Carlos Roberto Lofego Canbel, ressaltou:

A doena que o apelante tem chama-se retinose pigmentar bilateral, doena de cunho degenerativo que atinge os bastonetes da retina ocular. uma doena progressiva com causao de viso bilateral tubular e, segundo a moderna doutrina pesquisei, estudando vrias situaes destas, porque no sou oftalmologista , no tem cura nem aqui, nem na China e, nem em Cuba, por evidente.

Nota-se que nesse caso o TJRS levou em considerao mais do que o valor do tratamento, mas tambm a inexistncia de comprovao cientfica quanto eficcia deste. O trnsito em julgado da deciso ocorreu em novembro de 2004.
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Outra deciso do TJRS mostra o entendimento do tema por parte daquele tribunal, bem como demonstra uma abordagem direta e aprofundada da questo ao mencionar a responsabilidade dos laboratrios nos tratamentos experimentais, conforme se v do acrdo proferido em 17 de abril de 2008, pela 8 Cmara Cvel, no Processo n 70023014772: [...] ainda que a demanda tenha sido inicialmente proposta apenas contra o Estado do Rio Grande do Sul, havendo o fornecimento do medicamento a ttulo gratuito e experimental por laboratrio em convnio com o Hospital das Clnicas, impe-se a participao do laboratrio no processo na condio de litisconsorte necessrio. Tratava-se de agravo de instrumento interposto por laboratrio farmacutico contra a deciso do juzo de primeira instncia que determinou sua incluso no polo passivo da lide para que, juntamente com o Estado do Rio Grande do Sul, fornecesse o medicamento Alduarzyme autora, portadora de doena conhecida como mucopolissacaridose tipo I (MPS 1). O desembargador-relator Rui Portanova deixou de analisar a fundo a questo, mas, ao mesmo tempo, no se mostrou contrrio ao fato de que o ente federativo pode ser compelido pelo Poder Judicirio a arcar com tratamento experimental:
No h dvida de que, em face dos dados que se tem at agora, o laboratrio agravante parte legtima para figurar no plo passivo da demanda. Primeiro porque, embora o presente processo tenha sido proposto apenas contra o ESTADO, bem verdade que o tratamento mdico ministrado na autora vinha sendo realizado de forma experimental pelo laboratrio agravante. Nesse passo, toda e qualquer discusso sobre esse tratamento necessariamente passa pela anlise da responsabilidade pelo fornecimento desse medicamento. [...] Certo que h duas relaes. Uma entre a autora e o ESTADO e outra entre ela e o laboratrio agravante. Mas o objeto dessa relao o mesmo. [...] Ao depois, salutar para o 409

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processo que o prprio laboratrio que fornece o tratamento e que tem maiores informaes sobre o comportamento do frmaco na paciente faa parte deste processo e traga informaes sobre o medicamento, inclusive as razes que tornam viveis ou inviveis a manuteno do tratamento. [...] No se pode perder de vista que, apesar de estar em julgamento um caso particular, estamos, na verdade, tratando de questes pertinentes sade pblica. disso que se trata quando um Laboratrio faz experincias temporrias com um grupo de pacientes. Logo, o que prevalece o interesse pblico. [...] Em sendo assim, em face do peculiar destes casos, v-se claro que a mesma cautela que leva o Judicirio, a obrigar o Estado tambm pode voltar-se contra o Laboratrio que, durante tanto tempo lucrou com experincias e experimentaes com uma pessoa doente e necessitada. Enfim, centrado no interesse pblico e fundamentado no poder geral de cautela, de ofcio, determino que em adendo ao deferimento do pedido liminar da inicial tambm o Laboratrio agravante fornea o medicamento parte autora, com as mesmas penas e condies referidas na deciso judicial liminar do juzo de primeiro grau.

Essa deciso ainda no transitou em julgado, assim como tambm ainda no foi proferida sentena na primeira instncia (Processo n 50801481429). Da anlise dos julgados vistos anteriormente, possvel concluir que, apesar de ter se manifestado expressamente sobre o tema, o TJRS ainda no pacificou o entendimento acerca da admissibilidade ou no de imposio judicial ao ente federativo para que custeie tratamento tido como experimental. Assim como tambm no o fez o Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG), que em rarssimas oportunidades se pronunciou sobre o tema, mas, sem abordar de maneira direta e aprofundada a questo o TJMG, assim se pronunciou em 2006:
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Havendo real controvrsia acerca 1) da necessidade e utilidade de trataMeNto oferecido por empresa particular contra tumor cancergeno maligno, 2) da real possibilidade de recuperao do paciente, 3) da exigibilidade do trataMeNto Fora do Domiclio TFD, tal como previsto na Portaria SAS n 55, de maro de 1999, e 4) do esgotamento de todos os meios de trataMeNto existentes e oferecidos pela rede pblica de sade, no se pode reconhecer, em sede de mandado de segurana, direito lquido e certo oponvel contra o ente municipal, a fim de determin-lo a custear, por prazo indeterminado, aplicaes da vacina anti-tumoral denominada HybriCell, de alto custo e ainda em fase exPeriMeNtaL, que supostamente destinada estabilizao nos casos de melanoma, mormente em se considerando as reais limitaes oramentrias municipais e a sistemtica de atendimento aos cidados definida em programa nacional de sade, estabelecido segundo possibilidades, prioridades e essencialidades em contexto comunitrio (APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0702.05.232550-4/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FREIRE Acrdo publicado em 12/10/2006).

a aNLiSe do teMa PeLo SUPerior triBUNaL de JUStia

O STJ tambm j teve a oportunidade de analisar caso em que se pleiteava tratamento oftalmolgico para retinose pigmentar em Cuba, sendo que essa corte, ao julgar o Mandado de Segurana n MS 8895/DF, denegou a segurana nos termos do voto da ministra-relatora Eliana Calmon, do qual merece destaque o seguinte trecho:
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Dentro do que foi at aqui exposto, independentemente da anlise do dever do Estado em patrocinar os tratamentos, alguns deles at no exterior, no especfico caso da doena de que portador o impetrante, no h recomendao mdico-cientfica. No campo do Direito Administrativo, sobre o tema tenho a compreenso de que o servio mdico-social, prestado pelo Estado via rgo competente, alm da observncia do parecer tcnico, deve atentar para os critrios prprios do servio, jungido a um oramento e a uma poltica de prioridades, prpria do executivo. A Medicina social a cargo do Estado tem, necessariamente, de fixar critrios para os atendimentos excepcionais, dentre os quais os dispendiosos tratamentos no exterior, sob pena de haver um comprometimento de toda a poltica de sade. Os precedentes desta Corte em relao ao fornecimento de medicamentos, cujo leading case foi da Primeira Turma, relatado pelo Ministro Jos Delgado, no se confundem com a questo enfrentada neste processo. Ali estava constatada a necessidade imperiosa da medicao especfica para cura de doena j diagnosticada. [...] Observe-se que a abordagem foi eminentemente do ponto de vista oramentrio, sem ter-se enfrentado a querela do ponto de vista mdico-cientfico, como se faz nesta oportunidade. Com essas consideraes, afastando as preliminares, no mrito, denego a segurana. o voto.

O ministro Castro Meira, que acompanhou o voto da ministrarelatora, teve o cuidado de observar que apesar de a Sra. Ministra-Relatora ter afirmado que era idntico, h um detalhe que distingue a hiptese do precedente: existe uma informao tcnica no sentido de que no h uma preciso quanto recomendao dos mdicos; ao contrrio, diz-se que duvidosa a possibilidade de xito.
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Vale destacar a postura inovadora do STJ, haja vista que o precedente anterior, referindo-se a caso praticamente idntico (tratamento para retinose pigmentar em Cuba), conclua pela concesso da segurana:
RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO DE DOENA NO EXTERIOR. RETINOSE PIGMENTAR. CEGUEIRA. CUBA. RECOMENDAO DOS MDICOS BRASILEIROS. DIREITO FUNDAMENTAL SADE. DEVER DO ESTADO. O Sistema nico de Sade pressupe a integralidade da assistncia, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os nveis de complexidade, razo pela qual, comprovada a necessidade do tratamento no exterior para que seja evitada a cegueira completa do paciente, devero ser fornecidos os recursos para tal empresa. No se pode conceber que a simples existncia de Portaria, suspendendo os auxlios-financeiros para tratamento no exterior, tenha a virtude de retirar a eficcia das regras constitucionais sobre o direito fundamental vida e sade (RECURSO ESPECIAL N 353.147/DF (2001/0076190-0) RELATOR: MINISTRO FRANCIULLI NETTO).

A deciso proferida no Mandado de Segurana n MS 8895/DF transitou em julgado em 29 de junho de 2004, ao passo que o Recurso Especial n 353.147/DF (2001/0076190-0) aguarda deciso do STF (vide Recurso Extraordinrio n 368.564, comentado no prximo tpico). Ressalta-se que, no julgamento de ambos os casos, os Ministros do STJ mencionaram a Portaria n 763/1994 do Ministrio da Sade, que proibiu o financiamento de tratamento no exterior pelo SUS.

o SUPreMo triBUNaL FederaL e o trataMeNto exPeriMeNtaL

A mais alta corte do pas, por sua vez, ainda no concluiu o julgamento do Recurso Extraordinrio n 368.564/DF, interposto
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pela Unio contra acrdo do TRF da 1 Regio, que concedera a portadores de doena ocular progressiva (retinose pigmentria) o direito a reembolso total das despesas efetuadas em decorrncia de tratamento mdico no exterior. Conforme notas a seguir extradas dos Informativos de Jurisprudncia 501 e 520, temos que, at o momento, o ministro Menezes Direito deu provimento ao recurso interposto pela Unio, ao passo que os ministros Marco Aurlio e Crmen Lcia negaram provimento a este:
tratamento Mdico no exterior e reembolso de despesas A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinrio interposto pela Unio contra acrdo do TRF da 1 Regio que concedera a portadores de doena ocular progressiva (retinose pigmentria) o direito a reembolso total das despesas efetuadas em decorrncia de tratamento mdico no exterior. O Min. Menezes Direito, tendo em conta a presena de laudo do Conselho Brasileiro de Oftalmologia afirmando, peremptoriamente, no haver tratamento para tal doena no Brasil e no exterior, deu provimento ao recurso. Asseverou que o direito pleiteado conferido, mediante o cumprimento de requisitos estabelecidos pelo prprio Estado (laudos, pareceres), quando existe a possibilidade certificada de cura, de tratamento, o que no ocorreria na situao concreta. Aps, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurlio. RE 368564/DF, rel. Min. Menezes Direito, 8.4.2008. (RE-368564) tratamento Mdico no exterior e reembolso de despesas - 2 A Turma retomou julgamento de recurso extraordinrio interposto pela Unio contra acrdo do TRF da 1 Regio que concedera, a portadores de doena ocular progressiva (retinose pigmentria), o direito a reembolso total das despesas efetuadas em decorrncia de 414

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tratamento mdico no exterior v. Informativo 501. Em voto-vista, o Min. Marco Aurlio, sem adentrar as questes relativas ao carter experimental do tratamento e existncia, no Brasil, de profissionais habilitados a implement-lo, desproveu o recurso. Asseverou que tais matrias no foram objeto de debate e deciso prvios. Assim, entendeu que no se poderia, a partir delas, assentar transgresso a qualquer preceito constitucional, ante a natureza excepcional do recurso extraordinrio, no qual devem ser levadas em conta apenas as premissas do acrdo impugnado. No tocante aluso aos artigos 6 e 196, ambos da CF, aduziu que estaria em consonncia com reiterados pronunciamentos do STF a orientao daquela Corte, no que afirmara ser a sade direito do cidado e dever do Estado. Aps o voto da Min. Crmen Lcia, que acompanhava a divergncia iniciada pelo Min. Marco Aurlio, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. RE 368564/DF, rel. Min. Menezes Direito, 16.9.2008. (RE-368564)

Vale lembrar que o STJ, ao julgar o Recurso Especial n 353.147/ DF (2001/0076190-0), referente ao mesmo processo, posicionou-se favoravelmente tese do autor, rechaando o apelo interposto pela Unio. Dessa forma, constata-se que ainda no h um posicionamento definido acerca da viabilidade da judicializao de tratamento experimental nem no STF nem no STJ.

PoLticaS PBLicaS e NoVaS teNdNciaS

No mbito do SUS no existem polticas pblicas destinadas a fornecer tratamentos experimentais aos usurios, at mesmo porque isso contraria o prprio sistema, por exemplo, regras atinentes tica e segurana em pesquisas.
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Como j ressaltado no incio deste texto, os recursos financeiros do SUS possuem destinao especfica: assistncia sade de todos (art. 196, CR/88), no podendo ser desviado para custeio de pesquisa cientfica relacionada teraputica experimental, que, geralmente, possui custo elevado. Da mesma forma, no podem ser desconsideradas as regras estabelecidas pela Anvisa atinentes concesso de registro para que o tratamento/medicamento seja utilizado no pas. Em razo do desvirtuamento de recurso pblico, que seria destinado ao custeio da sade da coletividade, ser empregado em casos isolados de tratamentos experimentais, o Senador Tio Viana apresentou o Projeto de Lei n 219/2007, cujo objetivo alterar dispositivos da Lei n 8.080/90 (Lei Orgnica do SUS), sendo que o art. 6-A do projeto poder ser includo na citada lei, com a seguinte redao:
Art. 6-A. A integralidade da assistncia teraputica, inclusive farmacutica, de que trata a alnea d do inciso I do art. 6 consiste em: [...] 2 So vedados, em todas as esferas de gesto do SUS: I o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de procedimento clnico ou cirrgico experimental; [...]

Ao apresentar a justificao do projeto de lei, o autor faz importante observao:

A garantia de acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de sade to importante quanto o atendimento integral. Essa garantia s ser possvel se os parcos recursos destinados sade forem criteriosamente aplicados. Esses recursos no se multiplicam milagrosamente. Se uma grande parte deles for gasta na assistncia a umas 416

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poucas pessoas, certamente uma grande parcela da populao sofrer pela falta de medicamentos destinados ao tratamento de doenas como tuberculose, hansenase, malria, esquistossomose, dengue, aids, diabetes, hipertenso arterial, parasitoses intestinais e tantas outras. No que diz respeito a tratamentos cirrgicos, a situao no diferente. Dos pontos de vista epidemiolgico e biotico, no justificvel que um sistema pblico de sade gaste enormes quantias no ressarcimento de um tratamento cirrgico experimental, de elevado custo, realizado em outro pas, enquanto milhares de doentes aguardam uma cirurgia de hrnia inguinal, de retirada da vescula biliar ou um transplante de crnea, todos esses procedimentos de custo relativamente baixo. Como corolrio, imperativa tambm a vedao de gastos pblicos com procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos ou embelezadores, bem como de rteses e prteses de igual natureza.

E prossegue o senador Tio Viana em sua justificao:

A proposio que ora submeto apreciao dos nobres Parlamentares visa alterar a Lei Orgnica da Sade para estabelecer que a obrigatoriedade do SUS de prestar assistncia teraputica restringe-se dispensao de medicamentos registrados pelo rgo competente no caso, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e oferta de procedimentos ambulatoriais e hospitalares realizados no territrio nacional e constantes de tabelas elaboradas pelo Ministrio da Sade. As alteraes determinam, ainda, que a dispensao dar-se- mediante o cumprimento de protocolos clnicos e segundo as diretrizes neles estabelecidas. Na falta desses protocolos, a dispensao limitar-se- aos medicamentos das relaes elaboradas 417

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pelo Ministrio da Sade quais sejam, a Relao Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename) e a Componente de Medicamentos de Dispensao Excepcional. O que proponho no viola os preceitos constitucionais relativos assistncia sade. Ao contrrio, respeita-os ao permitir que um maior nmero de cidados e cidads seja beneficiado com a racionalizao dos gastos. inalienvel o direito do paciente de procurar o alvio do seu sofrimento e manter acesa a esperana de ser curado. Entretanto, esse mesmo direito e essa mesma esperana no podem ser negados a crianas, jovens, idosos, mulheres e homens vitimados por acidentes, violncia, doenas endmicas, cncer, aids e muitos outros males que acometem milhes de brasileiros.

Importante destacar a opinio do ex-presidente do STF Nelson Jobim sobre a judicializao de tratamentos experimentais:
O primeiro passo para resolver essa disfuncionalidade gerada pelo Direito Econmico e Social criar uma lei que vincule a obrigao do Estado a fornecer medicamentos previstos em Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas (PCDT), que so textos cientficos sobre o medicamento ofertado em termos de eficcia, qualidade e quantidade. O PCDT o veculo de comunicao entre as polticas pblicas e os direitos individuais sade.

Por sua vez, o ex-presidente do Conselho Nacional de Secretrios de Sade Osmar Terra salientou, durante o seminrio Os desafios da gesto da Assistncia Farmacutica no SUS, realizado em Braslia, em maio de 2007, que:
No estamos defendendo deixar de entregar o medicamento ao paciente. Mas entregar medicamentos mais seguros em doses certas. No podemos deixar que os pacientes sejam enganados com medicamentos sem compro418

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vao cientfica, que no fazem efeitos, prescritos em doses erradas, muitos deles ainda em fase experimental. Tambm no podemos nos calar com o desperdcio de dinheiro pblico com demandas judiciais que nos obrigam a entregar um medicamento sem comprovao cientfica e sem registro no pas. Estou falando em mais de R$ 300 milhes por ano que so desviados das polticas pblicas para atender esse tipo de demanda. [...] O direito to amplo acaba criando benefcios para alguns grupos econmicos e muitas vezes temos que dispensar medicamentos experimentais, sem nenhuma comprovao cientfica. Cerca de 98% dos medicamentos no do resultado e os outros 2% viram um produto pelo qual o laboratrio cobra muito. Enquanto no houver uma regra o Estado vai continuar arcando com as experincias dos laboratrios. Ns temos esses dilemas a serem resolvidos e queremos sim garantir os medicamentos. Mas tambm nos preocupa ver milhes de reais sendo jogados fora em experimentos que no do certo, em medicamentos que no tm efeito e em dosagens exageradas.

No mesmo sentido, a presidente da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Denise Oliveira Cezar, entende que as demandas de medicamentos excepcionais em carter experimental deveriam ser direcionadas aos laboratrios, eles tm que continuar o tratamento com o paciente at o fim e no o governo bancar as pesquisas. Por outro lado, demonstrando um posicionar-se contrrio ao entendimento anterior, o procurador da Repblica dos Direitos do Cidado Ramiro Rockenbach, responsvel pelo ncleo de sade no Ministrio Pblico Federal, ressalvou que a vinculao de PCDT obrigatoriedade no SUS de fornecer medicamentos pode deixar de lado patologias que no tm os respectivos protocolos, razo pela qual questionou: Se uma patologia no estiver prevista no PCDT, o SUS no vai oferecer tratamento ao paciente?
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O vice-presidente do Conselho Federal de Medicina (CFM), Roberto Luiz dAvila, afirmou, em setembro de 2008, que o CFM deve elaborar uma resoluo para orientar os mdicos quanto prescrio de medicamentos novos, devendo optar por drogas que sejam comprovadamente seguras:
Os mdicos devem usar os remdios liberados no Brasil, utilizar s os que tm eficcia reconhecida e cujos efeitos esto bem controlados. Deve haver um conhecimento adequado para prescrever drogas novas. [...] As secretarias municipais, estaduais e o SUS esto sangrando porque muito dinheiro est indo para o pagamento de remdios no-disponveis no Brasil. H um problema (ao prescrever certas drogas) por serem remdios novos, muitos em fase experimental.

Na audincia pblica realizada no STF em abril de 2009, sobre judicializao da sade, especialistas no assunto afirmaram que o tema exige cuidadosa abordagem, valendo transcrever algumas opinies ventiladas no evento:
O pagamento, pelo Estado, de tratamentos experimentais cujos resultados no so comprovados ou no incorporados pelo Sistema nico de Sade gera desperdcio de recursos pblicos e pode colocar a sade do paciente em maior risco ainda. Nenhum sistema de sade do mundo incorpora todas as alternativas teraputicas existentes no seu mercado. [...] Sistemas de sade universais, como o brasileiro, precisam se ater aos tratamentos e remdios que comprovadamente surtem efeito. preciso evitar que um objeto de pesquisa ou uma hiptese sejam antecipados como conhecimento cientfico e tornem-se condutas utilizadas antes das verificaes necessrias. Diante do limite financeiro do Estado preciso determinar prioridades e como 420

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as aes e servios de sade sero realizados em observncia aos princpios constitucionais e do prprio SUS. Isso (decises judiciais) traz como conseqncia a quebra de princpios do SUS, da integralidade assistencial e do acesso com justia (Alberto Beltrame, Secretrio de Ateno Sade do Ministrio da Sade). obrigao atender s necessidades de sade da populao, mas o estado no farmcia e o tratamento deve ser um atendimento integral. [...] Avanos tecnolgicos tm de ser incorporados de maneira gil (ao sistema de sade pblica), porm criteriosa (Paulo Marcelo Gehm Hoff, integrante do Instituto do Cncer do Estado de So Paulo e da Faculdade de Medicina da USP; representante da Secretaria de Sade do Estado de So Paulo na audincia pblica realizada no STF). Representante da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e do Hospital de Clnicas de Porto Alegre, Paulo Dornelles Picon props a construo de uma nova forma de avaliao criteriosa de medicamentos e tratamentos, com a criao de centros de medicinas regionais que aplicariam a chamada medicina baseada em evidncia. Esses centros, a exemplo do que j vem sendo implantado no Rio Grande do Sul, funcionariam com a presena de um frum deliberativo composto pelas vrias instncias representativas da sociedade civil organizada, dos usurios, do governo, das reas da Justia, entre outros. uma proposta inovadora, que talvez possa dirimir questes que esto na Justia, a incorporao de tratamentos mdicos e a qualificao e a assistncia [aos usurios do SUS], afirmou. Picon tambm falou da importncia da medicina baseada em protocolos clnicos e da necessidade de que magistrados tenham conhecimento desses protocolos. Ele citou trabalho realizado entre a comunidade cientfica e o Tribunal 421

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de Justia do Rio Grande do Sul exatamente no sentido de levar essas informaes aos juzes do estado (Notcia extrada do site do STF em 04 /05/2009). O desafio atual da comisso inverter o enfoque tradicional na adoo de novas tecnologias. [...] 86% das propostas de incorporao de tecnologias submetidas ao Ministrio da Sade so de indstrias, a maior parte sobre medicamento. Da a necessidade de se subordinar a anlise desses produtos ao interesse pblico, e no ao interesse de terceiros no fornecimento de medicamentos e de tecnologias desenvolvidos pelas empresas. O grande desafio colocado a gestores pblicos criar instrumentos para identifica tcnicas cientficas mais duradouras (Claudio Maierovitch Pessanha Henrique, Coordenador da Comisso de Incorporao de Tecnologia do Ministrio da Sade). justo acionar na Justia o gestor pblico omisso que no prov, dentro de sua competncia e responsabilidade, os bens e servios de sade disponibilizados no Sistema nico de Sade (SUS), mas a via judicial no pode se constituir em meio de quebrar os limites tcnicos e ticos que sustentam o sistema. [...] A Justia no pode impor o uso de tecnologias, insumos ou medicamentos, desorganizando a administrao e deslocando recursos de destinaes planejadas e prioritrias e o que surpreende muitas vezes , com isso colocando em risco e trazendo prejuzo vida das pessoas. [...] No se pode resolver questes eminentemente tcnicas e cientficas por meios administrativos ou judiciais, porque, o que primeira vista parece soluo pode, na verdade, ser o contrato formal de futuros problemas. Por isso, fazemos corpo contra a utilizao, ex abrupto, de procedimentos ou medicamentos ainda sob experimentao 422

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ou no registrados, sem validade demonstrada pelas medidas padronizadas para determinao de segurana, efetividade, custo-efetividade, custo-benefcio e custoutilidade. Essas medidas no so de conhecimento corriqueiro, fceis de entender e de interpretar, mesmo para farmacuticos e mdicos. Pelo contrrio, exatamente por isso so facilmente manipulveis e utilizveis para propaganda e marketing dos produtos. [...] No se pode impor, como conduta real, o que ainda est sendo pesquisado. Pois, se resultados de estudos de investigao cientfica pudessem ser antecipados, o mtodo cientfico seria uma falcia (Jos Gomes Temporo, Ministro da Sade).

Vale lembrar que toda essa celeuma envolvendo a possibilidade ou no de o Poder Judicirio obrigar o ente federativo a custear tratamento experimental no pode deixar de lado os aspectos ticos da pesquisa envolvendo seres humanos. A tica em pesquisas dessa natureza deve caminhar ao lado das inovaes tecnolgicas na busca pela cura de doenas e da medicina baseada em evidncias. Portanto, tem-se que a questo polmica e ainda suscita muitas dvidas entre juristas, sanitaristas e gestores do SUS. Todavia, em virtude dos debates esposados, parece que o quadro atual no deve perdurar por muito tempo.

coNcLUSo
No mbito do SUS no h permisso legal para que recursos pblicos sejam utilizados para custear tratamentos experimentais, at mesmo porque tratamentos dessa natureza podem representar riscos sade do cidado. Alm disso, tais recursos oramentrios possuem destinao pre-definida. A Anvisa, responsvel pela administrao da sade pblica em ltima instncia, somente concede o registro de tratamento/
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medicamento desde que sejam comprovadas a qualidade, a eficcia e a segurana deste, sendo essas duas ltimas etapas baseadas na avaliao de rigorosos estudos clnicos. Todavia, o fenmeno conhecido como judicializao da sade acaba por comprometer toda essa sistemtica. De fato, quando o Poder Executivo compelido judicialmente a fornecer tratamento de sade que ainda no teve sua eficcia comprovada cientificamente ou que ainda no obteve seu registro junto Anvisa, graves consequncias ocorrem: a) no so observadas normas atinentes tica em pesquisa, colocando em risco a sade do cidado, que muitas vezes sequer assina termo de consentimento para se submeter a tratamento experimental; b) so desconsideradas as regras estabelecidas pela Anvisa atinentes concesso de registro para que o tratamento/medicamento seja utilizado no pas, fato que tambm coloca em risco a sade do paciente; c) o recurso financeiro do SUS destinado assistncia sade de todos (art. 196, CR/88) desviado para custeio de pesquisa cientfica, sendo que, geralmente, a teraputica experimental possui custo elevado. Assim, quando o Judicirio determina ao Poder Executivo que custeie determinado tratamento experimental, faz com que esse rgo pblico infrinja as normas nsitas sade pblica e, concomitantemente, desvirtua a lgica do SUS. A grande maioria das decises judiciais no leva em considerao as consequncias supramencionadas, o que contribui para aumentar as dificuldades enfrentadas pelos rgos responsveis no atendimento sade da populao. Muitas vezes isso acontece porque h uma supervalorizao do direito sade, como se toda e qualquer espcie de demanda judicial a ele relacionada representasse risco de morte iminente do autor. Observa-se que esse fato gera em significativa parcela
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dos magistrados certo receio ao analisar causas que contenham a expresso direito sade, fazendo com que inmeros pedidos sejam deferidos sem prvia anlise dos critrios tcnicos e das polticas pblicas implementadas no mbito do SUS. Consequentemente, o entendimento prevalecente nos tribunais ptrios trata o direito sade de forma absolta, desconsiderando a lgica e a estrutura do SUS e suas normas reguladoras estabelecidas pela Anvisa. Por ltimo, destaca-se que, apesar de abordado na audincia pblica realizada no STF, no ano 2009, a mais alta corte do pas, bem como o Poder Judicirio como um todo, parece no ter chegado a uma concluso sobre to proeminente questo relativa judicializao da sade, especialmente quando o objeto da ao envolve tratamento ainda experimental.

reFerNciaS
BRASIL. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Resoluo RDC n 80, de 18 de maro de 2002. Aprova o regulamento tcnico de registro, alteraes e incluso ps-registro e revalidao dos produtos biolgicos, conforme documento em anexo. Disponvel em: <http://www.anvisa.gov.br/legis/resol/2002/80_02rdc.htm>. Acesso em: 26 nov. 2010. BRASIL. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Resoluo RDC n 39, de 05 de junho de 2008. Aprova o regulamento para a realizao de pesquisa clnica e d outras providncias. Disponvel em: < http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/anvisa/2008/res0039_05_06_2008.html>. Acesso em: 26 nov. 2010. BRASIL. Constituio (1988) Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n 8.895. Administrativo. Servio de sade. Tratamento no exterior. Retinose pigmentar. Relator: Min. Eliana Calmon, Braslia, 22 out. 2003. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/
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Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=959801&sReg=2003001 42650&sData=20040607&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 26 nov. 2010. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 353.147. Recurso especial. Tratamento de doena no exterior. Retinose pigmentar. Cegueira. Cuba. Recomendao dos mdicos brasileiros. Direito fundamental sade. Dever do Estado. Relator: Min. Franciulli Netto, Braslia, 15 out. 2002. Disponvel em: <https:// ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=A TC&sSeq=531778&sReg=200100761900&sData=20030818&sTi po=51&formato=PDF>. Acesso em: 26 nov. 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audincia Pblica Sade. Braslia, 27 abr. a 7 maio 2009. Disponvel em: <http://www.stf. jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPubl icaSaude&pagina=Cronograma>. Acesso em: 26 nov. 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Braslia, n 501, 7 a 11 abr. 2008. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/ arquivo/informativo/documento/informativo501.htm>. Acesso em: 26 nov. 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Braslia, n 520, 15 a 19 set. 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ arquivo/informativo/documento/informativo501.htm>. Acesso em: 26 nov. 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 368.564. Servios. Sade. Tratamento Mdico-Hospitalar e/ou Fornecimento de Medicamentos. Reclamante: Unio. Reclamado: Maria Eurdice de Lima Casale. Relator: Min. Gilmar Mendes, Braslia, 10 dez. 2009. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=TP&docID=455405>. Acesso em: 26 nov. 2010. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CONSELHO NACIONAL DE SADE. Resoluo n 196, de 10 de outubro de 1996. Aprova as diretrizes e normas regulamentadoras de
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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de instrumento n 70023014772. Medicamento. Eca. Fornecimento em carter experimental. Participao do laboratrio. Litisconsorcio necessrio. Agravante: G. B. L. Agravado: E. R. G. S. e I. M. M. Relator: Des. Rui Portanova, Porto Alegre, 17 abr. 2008. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/exibe_documento. php?ano=2008&codigo=433892>. Acesso em: 26 nov. 2010. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao cvel n 70009173915. Direito pblico no especificado. Atendimento de sade. Pedido de tratamento mdico no exterior. Apelante: Elio Lopes Ramos. Apelado: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Des. Niwton Carpes da Silva, Porto Alegre, 15 ago. 2004. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2004&codigo=529149>. Acesso em: 26 nov. 2010. VIANA, Tio. Projeto de Lei do Senado n 219, de 2007. Altera a Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, para dispor sobre a oferta de procedimentos teraputicos e a dispensao de medicamentos pelo Sistema nico de Sade (SUS). Disponvel em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/9923.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2010.

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CAPTULO XIX
EFEITOS DA COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS E O CASO DA HEPATITE C
Cristiane de Oliveira Elian1

iNtrodUo
Em razo do julgamento da Ao Civil Pblica n 024.03.031.7523, que tramitou numa das Varas da Fazenda Pblica Estadual da Comarca de Belo Horizonte, o Estado de Minas Gerais restou condenado ao fornecimento do medicamento Interferon Peguilado a todos os pacientes do SUS, portadores de Hepatite C, presentes e futuros, de todo o Estado de Minas Gerais, na quantidade indicada pelo mdico e enquanto durar a prescrio mdica, independente da observncia aos critrios de incluso e excluso previstos, poca, no Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas Hepatite C (Portaria SAS/MS n 863, de 04/11/2002). A deciso judicial emanada, como se v, bastante ampla e genrica, abarcando situaes futuras, de cidados que sequer
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Procuradora do Estado de Minas Gerais, graduada no curso de Direito pela FUMEC, especialista em Direito Processual Constitucional pelo Unicentro Izabela Hendrix e mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais. 429

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adoeceram ou mesmo nasceram. Ocorre que, depois do trnsito em julgado dessa sentena condenatria, o Ministrio da Sade publicou novo Protocolo Clnico para a Hepatite C (Portaria SAS/ MS n 34, de 28/09/2007), revogando o documento anterior e alterando os critrios tcnicos at ento vigentes. Noutra vertente, a Secretaria de Estado da Sade de Minas Gerais noticia a ocorrncia de excessos e abusos causados pelo fornecimento indiscriminado do medicamento em questo. A partir dessa configurao, o presente texto ocupa-se de perquirir se a Administrao Pblica Estadual, por fora de deciso judicial transitada em julgado, deve deixar de aplicar os critrios previstos na Portaria SAS/MS n 34/2007, elaborada aps reviso dos aspectos tcnicos pela comunidade mdica nacional. Para a elucidao dessa problemtica, sero abordadas as seguintes questes: 1) Hepatite C e o Programa Pblico de Sade existente no cenrio nacional e em Minas Gerais; 2) Protocolos Clnicos como instrumentos de elaborao de Polticas Pblicas na rea da Sade, sua natureza jurdica e funo na estruturao do Sistema nico de Sade (SUS). Trata-se de filtro eficaz para a universalizao das aes da sade ou mecanismo ilegtimo de limitao do acesso assistncia sade?; 3) Ao civil pblica e controle das Polticas Pblicas de Sade pelo Judicirio; os reflexos da interveno judicial na seara administrativa nas hipteses de omisso e ao do Poder Pblico, legitimidade democrtica e princpio da separao dos poderes; 4. Efeito erga omnes nas aes coletivas e relativizao da coisa julgada.

HePatite c e o ProGraMa PBLico de Sade exiSteNte No ceNrio NacioNaL e eM MiNaS GeraiS

No mbito do SUS, a Poltica Nacional de Assistncia Farmacutica foi traada em conformidade com o princpio da descentralizao, premissa bsica de organizao e racionalizao que
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orienta a atribuio de competncias especficas para a Unio, Estados, Distrito Federal e municpios. Nos casos especficos dos Estados-membros, vigora o Programa de Medicamentos de Dispensao Excepcional (Portaria MS/GM n 2.577, de 27/10/2006), responsvel por disponibilizar medicamentos para o tratamento de doenas especficas, que atingem um nmero limitado de pacientes, os quais, na maioria das vezes, os utilizam por perodos prolongados. Algumas das condies de utilizao desses medicamentos englobam: doena de Gaucher, doena de Parkinson, Alzheimer, hepatites B e C, pacientes renais crnicos, transplantados, portadores de asma grave, anemia, dentre outras. So medicamentos de custo unitrio geralmente elevado, cujo fornecimento depende de aprovao especfica das Secretarias Estaduais de Sade. Especificamente em relao Hepatite C, esclarecem os especialistas que seu vrus (HCV), pertencente ao gnero Hepacivirus da famlia Flaviviridae, um importante problema de sade pblica no Brasil e no mundo. Aps a realizao da Consulta Pblica (GM/MS n 01, de 23/07/2002 Anexo VII) a que foi submetido o Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas Hepatite Viral Crnica C e a promoo de sua ampla discusso, possibilitando a participao efetiva da comunidade tcnico-cientfica, sociedades mdicas, profissionais de sade, usurios e gestores do SUS, o Ministrio da Sade publicou a Portaria n 863, de 12 de novembro de 2002. Esse Protocolo estabeleceu o conceito geral da doena, os critrios de incluso/excluso de pacientes no tratamento, critrios de diagnstico, esquema teraputico preconizado e mecanismos de acompanhamento e avaliao desse tratamento. De carter nacional, a Portaria n 863/2002 foi utilizada pelas Secretarias de Sade dos Estados (inclusive a de Minas Gerais), do Distrito Federal e dos municpios na teraputica da Hepatite C e na regulao da dispensao dos medicamentos nela previstos.
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Esse Protocolo previa a dispensao dos medicamentos interferon-alfa, interferon-alfa peguilado e ribavirina2. Com relao ao interferon alfa peguilado3, objeto da estudada ao civil pblica, os critrios de incluso previstos no Protocolo para tratamento da Hepatite C com esse frmaco eram, alm dos critrios gerais constantes nas alneas a + b do item 3.1,4 os seguintes:
3.2. Critrios de Incluso para Tratamento com Interferon Alfa Peguilado: a) ser portador do vrus da hepatite C do gentipo 1, segundo exame de reao em cadeia da polimerase com genotipagem; b) ter bipsia heptica nos ltimos 24 meses com fibrose septal (maior ou igual a F2 pelas
2

O primeiro tratamento da hepatite C foi o interferon alfa convencional, surgido em 1990. Em 1996 esse medicamento passou a ser ministrado em associao com a ribavirina. Em 2001, foi aprovado o novo tratamento com interferon alfa peguilado, tambm associado ribavirina (dados retirados da pea exordial do MP na ACP n. 0024.03.031.752-3). Trata-se de uma nova forma de interferon, desenvolvida mediante tcnica de aumento da molcula de interferon para diminuir o metabolismo da substncia e permitir que esta permanea mais tempo no organismo. Custa cerca de 11 vezes mais que o interferon convencional. (dados retirados do artigo escrito por Cludia Elisandra de Freitas Carpened, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan-jun. 2007). Critrios Gerais de Incluso: a) ser portador de HCV - deteco por tecnologia biomolecular de cido ribonuclico (teste qualitativo) positiva; b) apresentar transaminases acima de uma vez e meia o limite superior da normalidade, em pelo menos trs determinaes com intervalo mnimo de um ms entre elas, sendo pelo menos uma delas nos ltimos seis meses; c) ter realizado, nos ltimos 24 meses, bipsia heptica onde tenha sido evidenciada atividade necroinflamatria de moderada a intensa (maior ou igual a A2 pela classificao Metavir ou atividade portal ou perisseptal grau 2 da classificao da Sociedade Brasileira de Patologia) e/ou presena de fibrose de moderada a intensa (maior ou igual a F1 pelas classificaes Metavir ou Sociedade Brasileira de Patologia); d) ter entre 12 e 70 anos; e) ter contagem de plaquetas acima de 50.000/ mm3 e de neutrfilos acima de 1.500/mm3.

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classificaes Metavir ou Sociedade Brasileira de Patologia); c) ter entre 18 e 70 anos de idade; d) ter contagem de plaquetas acima de 75.000/ mm3 para cirrticos e de 90.000/mm3 para no cirrticos e de neutrfilos acima de 1.500/mm3.

Em sntese, a Portaria n 863, de 12 de novembro de 2002, instituiu cinco critrios gerais de incluso, quatro critrios especficos de incluso para o tratamento com o interferon peguilado, e 16 critrios de excluso5 para o tratamento, tanto com o interferon convencional, como com o peguilado. Trs critrios, dentre aqueles de excluso, encontraram irresignao por parte do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ensejando o ajuizamento da ACP n 024.03.031.752-3, quais sejam: a. tratamento prvio com interferon alfa associado a Ribavirina, b. tratamento com interferon alfa em monoterapia, sem resposta virolgica ou bioqumica ao tratamento e, c. pacientes transplantados (o tratamento do HCV em pacientes transplantados deve ser considerado experimental e s realizado no mbito de protocolos de pesquisa). Aps o julgamento da Ao Coletiva em comento, o Estado de Minas Gerais restou condenado ao fornecimento do medicamento interferon peguilado a todos os pacientes do SUS, portadores de Hepatite C, presentes e futuros, de todo o Estado de Minas Gerais, na quantidade indicada pelo mdico e enquanto durar a prescrio mdica, independente da observncia aos critrios de incluso e excluso previstos, poca, no Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas Hepatite C (Portaria SAS/MS n 863, de 04/11/2002). Em seguida prolao da sentena e interposio do recurso de apelao, no ano 2007, o Ministrio da Sade publicou novo
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Afora os critrios de excluso previstos para situaes especiais (ver seo Efeito erga omnes nas aes coletivas e relativizao da coisa julgada). 433

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Protocolo Clnico para a Hepatite C (Portaria SAS/MS n 34, de 28/09/2007), revogando o documento anterior e alterando os critrios tcnicos at ento vigentes, com base em novos estudos de autoria de grandes especialistas em doenas hepticas nos pases desenvolvidos. Mais detidamente, depois das terceira e quarta reunies do Comit Assessor do Programa Nacional para o Controle e a Preveno das Hepatites Virais (PNHV), composto de membros das diversas sociedades cientficas afins ao tema, bem como representantes das secretarias e demais rgos do Ministrio da Sade, promoveu-se ampla reviso dos aspectos tcnicos, sob a tica da medicina baseada em evidncia cientfica,6 atualizando-se o protocolo clnico-teraputico para hepatite crnica C, em vista dos novos conhecimentos cientficos surgidos nos ltimos anos na rea de conhecimento dessa enfermidade. Destaca-se que os medicamentos previstos no primeiro Protocolo permaneceram os mesmos, todavia, os critrios de incluso, excluso e retratamento, entre outros, foram flexibilizados, abrangendo maior nmero de casos. Em cotejo, quanto aos critrios gerais de incluso, as alteraes observadas no novo protocolo foram apenas duas: o ndice do critrio presena de fibrose de moderada a intensa passou de F1 passou para F2 e o critrio proposto no item b do Protocolo anterior (Portaria n 863 de 2002), qual seja, apresentar transaminases acima de uma vez e meia o limite superior da normalidade, em pelo menos trs determinaes com intervalo mnimo de um ms entre elas, sendo pelo menos uma delas nos ltimos seis meses, foi excludo.
6

o conjunto integrado das melhores evidncias cientficas (pesquisa clinicamente relevante baseada em diagnstico, prognstico, eficcia e segurana), com habilidade clnica e valores do paciente (Portaria SAS/MS n. 34, de 28 de setembro de 2007 Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas Hepatite Viral Crnica C. Disponvel em: <ftp:// ftp.cve.saude.sp.gov.br/doc_tec/outros/port3407_hepac.pdf>. Acesso em: 30/05/09).

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No tocante aos critrios especficos de incluso, o novo Protocolo Clnico da Hepatite C (Portaria n 34, de 2007) preceitua que: Os pacientes podero ser candidatos ao tratamento com interferon peguilado se estiverem enquadrados, alm dos critrios gerais mencionados nas alneas a + b do subitem 3.1.2, os seguintes critrios: a) ser portador do vrus da hepatite C do gentipo 1, utilizando- se tcnicas de biologia molecular para deteco e posterior caracterizao genotpica do HCV; e b) ter contagem de plaquetas acima de 75.000/mm3. As diferenas que se observam so: (i) no mais necessrio ter bipsia heptica nos ltimos 24 meses com fibrose septal, (ii) nem estar entre 18 e 70 anos de idade e (iii) o nmero limite de contagem de plaquetas foi reduzido para 75.000/mm3 e nico para cirrticos e no cirrticos. Em relao aos critrios de excluso,7 que eram dezesseis, agora so apenas doze. Foram suprimidos os seguintes critrios de excluso anteriormente existentes na Portaria n 863 de 2002:
a. tratamento prvio com interferon alfa associado ribavirina 19; c. tratamento prvio com monoterapia com interferon alfa previamente, no tendo tido resposta virolgica ou bioqumica ao tratamento 20, 21; d. consumo abusivo de lcool nos ltimos 6 meses; e. consumo regular de drogas ilcitas (se o paciente critrios de excluso do protocolo de tratamento. No devero ser includos no Protocolo de Tratamento, tanto com intereferon-alfa como tambm com interferon peguilado, pacientes com as seguintes caractersticas: a) tratamento prvio com interferon peguilado (associado ou no ribavirina); b) consumo abusivo de lcool nos ltimos 6 meses; c) hepatopatia descompensada; d) cardiopatia grave;e) doena da tireide descompensada; f) neoplasias; g) diabete melito tipo 1 de difcil controle ou descompensada; h) convulses no controladas; i) imunodeficincias primrias; j) homens e mulheres sem adequado controle contraceptivo; k) gravidez (beta-HCG positivo); e l) no concordncia com o Termo de Responsabilidade (Novo Protocolo Clnico Portaria n 34, de 2007). 435

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estiver em tratamento para dependncia qumica com boa adeso, o tratamento para hepatite C poder ser considerado); f. pacientes transplantados (o tratamento do HCV em pacientes transplantados hepticos deve ser considerado experimental, e s realizado no mbito de protocolos de pesquisa).

quanto aos pacientes transplantados, dispe o atual Protocolo que o tratamento do HCV em transplantado ser tema de discusses nas reunies do Comit Assessor do PNHV e seguir para posterior regulamentao. Como se verifica, o novo protocolo prev menos critrios de incluso e excluso em relao ao Protocolo anterior (Portaria n 863 de 2002), o que, por conseguinte, abarca maior nmero de pacientes para a teraputica da Hepatite C. De carter nacional, o novo protocolo, cuja utilizao na seara administrativa vinculada pelas Secretarias de Sade dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios na regulao da distribuio dos medicamentos nele previstos ( 1, do art 1), no vem sendo utilizado pela Secretaria de Estado da Sade de Minas Gerais, em funo da ordem judicial emanada na Ao Coletiva em cotejo. Nesse passo, a Secretaria de Estado de Sade mineira permanece fornecendo o interferon peguilado, independente da observncia aos critrios previstos no atual protocolo clnico, uma vez que a parte dispositiva da sentena que transitou em julgado expressa nesse sentido (art. 461 do CPC). Ademais disso, em caso de descumprimento desse comando, o Estado est sujeito pena de multa diria no valor de R$ 1.000,00 por paciente. Desde 2003, Minas Gerais, repisa-se, vem disponibilizando os Alfapeginterferonas a todos os pacientes do SUS portadores de Hepatite C do Estado de Minas Gerais na quantidade indicada pelo mdico subscritor da receita apresentada e enquanto perdurar a prescrio, deixando de lado os novos critrios de incluso, excluso e retratamento estabelecidos pelo Protocolo atual.
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Nessa prtica, o rgo estadual de sade noticia8 a ocorrncia de excessos e abusos no fornecimento indiscriminado do interferon peguilado. As prescries mdicas particulares, no raro, recomendam tratamento diverso daquele preconizado pelo Protocolo Clnico, seja o anterior, seja o atual. A exemplo disso, registra a apresentao de indicao mdica para retratamento de paciente por at 144 semanas, enquanto o limite mximo previsto no novo Protocolo de apenas 48 semanas. Note-se que, segundo o novo Protocolo Clnico (Portaria n 34 de 2007), no h recomendao para o retratamento com interferon peguilado dos portadores do gentipo 1 da hepatite C previamente tratados com interferon peguilado, em face da inexistncia de evidncias cientficas consistentes. A Secretaria Estadual de Sade de Minas Gerais relata, ainda, que, ao contrrio do que preceitua o atual Protocolo Clnico, no lhe dado monitorar o tratamento dos pacientes, os quais so fornecidos com a medicao, tendo em vista que esses usurios apenas vo s Gerncias Regionais de Sade para retirarem a medicao, ficando sua guarda e aplicao sob responsabilidade individual. No se sabe se os usurios do sistema fazem o uso correto da medicao nem se so acompanhados por seus mdicos, conforme preconiza o Protocolo Clnico. Ou se esto conservando o medicamento na temperatura adequada determinada em bula, ou, inclusive, se a no obteno de resposta satisfatria em alguns casos tem ligao com os questionamentos expostos. Este o panorama geral da Poltica de Sade Pblica da Hepatite C praticada no Brasil e, em especial, em Minas Gerais. Em arremate, oportuno reproduzir os grficos a seguir, elaborados por especialistas da rea da Sade Pblica a partir de dados referentes aos critrios de eficcia, segurana e custo-benefcio na teraputica da hepatite C. O primeiro quadro foi apresentado pelo Dr. Paulo Picon em 04 de maio 2009, na Audincia
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Ofcio NAT n 2536/2008. 437

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Pblica da Sade realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e demonstra a Resposta dos pacientes tratados com interferon peguilado no mbito do Estado do Rio Grande do Sul (Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto. asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude&pagina=Cronogra ma>. Acesso em: 20/07/09). J o segundo retrata, numa situao hipottica, a estimativa do percentual de comprometimento do oramento federal da pasta da sade para atendimento de pequena parte da populao acometida de Hepatite C. (VIEIRA, 2008).

Situao hipottica: hepatite c relao entre Beneficiados e custo estimados Total da populao brasileira (dados do IBGE de 07/2006) Prevalncia de hepatite viral crnica no Brasil (estimada em 1% da populao) Tratamento pelo SUS de 25% da populao prevalente 186.770.562 cidados 1.867.706 cidados 466.927 de cidados

continua
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Situao hipottica: hepatite c relao entre Beneficiados e custo estimados Custo do Interferon peguilado (aplicao de uma ampola por semana, por 48 semanas) Custo total estimado para 25% da populao prevalente Gasto total do Ministrio da Sade com as mais diversas aes na rea da sade, em 2006 Percentual de comprometimento do oramento federal da pasta da sade para atendimento de 25% da populao prevalente de um nico agravo R$ 1.107,49 R$ 24,8 bilhes R$ 38,8 bilhes 64%

ProtocoLoS cLNicoS coMo iNStrUMeNto de PoLtica PBLica

O avano da medicina, a presso constante da indstria farmacutica, a socializao do sistema assistencial e a elevao das despesas com a sade so fatores que impulsionam uma reviso das responsabilidades coletivas e individuais e tambm de escolhas ticas. A fim de se alcanar essa necessria harmonizao, o autor italiano Elio Sgreccia, em sua obra Manual de biotica II. Aspectos Mdico-sociais (1991), prope a aplicao dos critrios risco/benefcio e custo/eficcia. O autor reconhece que os recursos de um Estado no so infinitos, mas pressupe que no mbito da disponibilidade se realize uma hierarquia de escolhas a partir do primado do homem e no da economia. De acordo com as frmulas traadas por ele risco/benefcio e custo/eficcia , preciso exigir certa proporcionalidade e justificativa entre os custos econmicos desses instrumentos e os resultados teraputicos. Esses critrios, somados, ajudam a evitar tratamentos inteis e a administrao indiscriminada de medicamentos, bem como de exames clnicos e procedimentos mdicos no motivados, mas custosos para a sociedade. Os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas funcionam como importante instrumento para se alcanar a equao disposta.
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Eles so baseados em consensos mdicos e em estudos aprofundados e tm por objetivo definir claramente: os critrios de diagnstico de cada doena; o tratamento preconizado com os medicamentos disponveis; nas respectivas doses corretas, os mecanismos de controle; o acompanhamento e a verificao de resultados; e a racionalizao da prescrio e do fornecimento dos medicamentos. O uso no racional9 de medicamentos e tecnologias causa comum de fracasso de programas de sade. Assim, os Protocolos Clnicos so estratgias adotadas, internacionalmente, para reduzir o uso irracional da medicao, bem como os riscos aos pacientes e os custos da sade. Para o Dr. Paulo Dornelles Picon, Professor Adjunto da Faculdade de Medicina da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (FAMED-UFRGS) e Chefe da Unidade de Pesquisa Clnica do Hospital das Clnicas de Porto Alegre (HCPA), o uso racional e seguro de medicamentos pressupe o no acesso a qualquer medicamento ou de qualquer forma. Salienta a poltica pblica exercitada pelo Ministrio da Sade, trazida dimenso nacional com a parceria indita da academia, bem como o novo paradigma da medicina baseada em evidncia para a tomada de deciso por meio dos protocolos clnicos. Apresenta, ademais, vrias justificativas para a adoo desses Protocolos Clnicos como uma poltica pblica na seara da sade. So elas: (a) questes relacionadas variabilidade da prtica mdica no explicada por evidncias cientficas; (b) questes relacionadas fora e qualidade da propaganda da indstria farmacutica; (c) questes relacionadas crescente utilizao da via judicial para acesso

Termo conceituado pela Organizao Pan Americana de Sade (OPAS), como a prescrio de medicamentos apropriados para as condies clnicas do paciente, em doses adequadas s suas necessidades individuais, por um perodo adequado e ao menor custo para o paciente e para a comunidade (disponvel em: <http://www.opas.org.br/medicamentos>. Acesso em: 22/07/09).

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aos medicamentos; (d) questes relacionadas aos riscos destes processos aos pacientes. (Disponvel em: <https://www.anvisa. gov.br/divulga/eventos/propagandamedicamentos/seminarios/ nacional/010906tardepaulo.pdf>. Acesso em: 30/05/09). Sobre esse ponto, importante mencionar a existncia do Projeto de Lei do Senado n 219, de 2007,10 em tramitao, que prope a alterao da Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, para dispor sobre a oferta de procedimentos teraputicos e a dispensao de medicamentos pelo SUS. O mencionado Projeto pretende acrescer Lei n 8.080/90 o art. 6-A, que traa parmetros e balizas integralidade da assistncia teraputica, inclusive a farmacutica. Uma das alteraes determina que a dispensao de medicamento se dar mediante o cumprimento de protocolos clnicos, quando existentes, e segundo as diretrizes nele estabelecidas (inciso II), a fim de garantir a higidez das polticas sociais e econmicas, preservando-se, por conseguinte, o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade. Outra informao que atesta a relevncia e atualidade da questo dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas a realizao de audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal (STF) instrumento til ao Poder Judicirio na soluo de conflitos que carecem de conhecimentos tcnicos especficos sobre a rea da sade , que teve como um de seus assuntos Os Protocolos e Diretrizes Teraputicas do SUS, colocado em pauta no dia 04 de maio de 2009. Na oportunidade, autoridades e profissionais de vrios segmentos sociais foram ouvidos. Partindo das premissas levantadas e na esteira do que preceitua o art. 196 da Constituio Federal, os Protocolos Clnicos so importantes instrumentos de elaborao de polticas pblicas na

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O Projeto de Lei 219/2007, de autoria do senador Tio Viana, do PT/AC, encontra-se, desde 13/02/2009, na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado Federal. (Disponvel em: <http://www.senado.gov. br>. Acesso em 30/05/2009). 441

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rea da Sade, que permitem abolir condutas contestveis, experimentais e, especialmente, de risco aos pacientes. Contudo, imprescindvel a promoo de reviso e atualizao peridicas desses Protocolos por parte da Administrao Pblica, a fim de preservar sua utilidade e credibilidade e evitar que eles se tornem mecanismos ilegtimos de limitao do acesso assistncia sade.

ao ciViL PBLica e coNtroLe daS PoLticaS PBLicaS PeLo JUdicirio

O controle jurisdicional encontra autorizao constitucional nos Artigos 2 e 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF/88), que tratam do princpio da tripartio dos poderes e funes e da inafastabilidade da tutela jurisdicional, respectivamente. Todavia, o papel do Poder Judicirio no controle da implementao das Polticas Pblicas do Estado tema controverso. Historicamente, o objetivo precpuo da separao das funes entre os Poderes evitar a concentrao do poder, por meio do controle recproco entre eles. Assim, cada um dos trs poderes exerce as funes estatais de forma precpua e predominante, de acordo com suas caractersticas, mas no de forma exclusiva (FERNANDES, 2008, p. 53-61). No se olvide que a fora e a extenso do princpio da separao dos poderes sofrem alteraes e adaptaes de acordo com o momento histrico vivido. Hodiernamente, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito e aps a criao de vrios direitos sociais, o Poder Judicirio assumiu papel de destaque no controle e na garantia dos direitos fundamentais, atuando de forma efetiva e concretizadora. Assim, observa-se que hoje o controle judicial pode e deve ser feito inclusive sobre os atos discricionrios da Administrao em que h flagrante desvio de finalidade ou violao ao princpio da legalidade ou, ainda que formalmente
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vlido, viole uma norma constitucional. Contudo, no se pode admitir que o Judicirio tome para si a funo de administrador pblico, gerindo o oramento ou estabelecendo a maneira pela qual uma dada poltica pblica se far. Em brilhante sntese e equilibrando as foras e funes dos Poderes, o constitucionalista Lus Roberto Barroso, em sede da multicitada Audincia Pblica da Sade promovida pelo STF, afirmou, no dia 06 de maio de 2009, que a judicializao de matrias diversas um fato consumado no pas, que resulta do modelo constitucional brasileiro, mas, de outra ponta, alertou que a Judicializao no pode ser vista como meio natural de se definir polticas pblicas (Disponvel em: <http://www.stf.jus. br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublica Saude>. Acesso em: 10/06/09). Essas ideias so mais bem explicitadas por Barroso em sua obra Da falta de efetividade judicializao excessiva: Direito Sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial (BARROSO, Lus Roberto. Disponvel em: <http:// www.Irbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 03/04/2009), na qual exps que onde no haja lei ou ao administrativa implementando a Constituio, deve o Judicirio agir. Havendo lei e atos administrativos, e no sendo devidamente cumpridos, devem os juzes e tribunais igualmente intervir. Porm, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituio e sendo regularmente aplicados, eventual interferncia judicial deve ter a marca da autoconteno. Na seara especfica da sade, o art. 196 da Constituio Federal prev que a sade direito de todos e dever do Estado e que deve ser garantida mediante polticas sociais e econmicas. Assim, no s a inteleco do art. 196, mas tambm a previso dos mecanismos de financiamento das aes e servios pblicos de sade (emenda constitucional 29/2000) tornam inquestionvel o tratamento da garantia sade como poltica pblica (DIAS, 2009, p. 40-51).
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Segundo definio de Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 39), as polticas pblicas so um programa de ao governamental que resulta de um processo [...] visando coordenar os meios disposio do Estado a as atividades privadas, para a realizao de objetivos socilamente relevantes e politicamente determinados Para Fbio Luiz Franco (2006, p. 42), A poltica pblica, como um conjunto de normas e atos administrativos, passvel de controle judicial atravs da ao civil pblica, numa forma de efetivao da inafastabilidade do controle jurisdicional por ameaa ou violao a direito, seja individual ou metaindividual, propiciando o alcance da finalidade precpua da administrao pblica e o acesso ordem jurdica justa e efetiva. Genericamente considerada, a ACP disciplinada pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, apresentando-se como meio processual utilizado para proteger direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, reprimindo ou impedindo danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e por infraes da ordem econmica (art. 1). Na seara da sade, bastante utilizada, tendo como objeto o cumprimento de obrigao de fazer por parte da Administrao Pblica (art. 11, Lei n 7.347/85), consubstanciada, em regra, no fornecimento de dados medicamentos e na prestao de certos servios e procedimentos mdicos. De fato, nos casos envolvendo aes de sade, mostra-se de todo conveniente a possibilidade de uma pretenso individualmente deduzida em juzo ser ampliada no seu mbito subjetivo, a fim de abranger a coletividade dos titulares do direito inicialmente ameaado ou lesado. As vantagens dessa prtica so: (i) tornar acessveis os direitos tratados na ao coletiva a todas as camadas da populao e no s quela camada privilegiada que possui maior acesso jurisdio; (ii) possibilidade de maior estruturao e eficincia dos servios e organizao oramentria por parte do Estado; (iii) definio isonmica para aquela categoria de cidados (GLOBEKNER, 2009); (iv) do ponto de vista da defesa do Estado em aes judiciais, essa soluo barateia e
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racionaliza o uso dos recursos humanos e fsicos da Procuradoria Geral do Estado (BARROSO, s.d.). Sem embargo das vantagens listadas, a delimitao e o alcance do pedido so igualmente importantes quando se deseja lanar mo das Aes Coletivas, com efeitos to gerais, sob pena de se engessar o Poder Executivo e comprometer a boa administrao pblica. O Ministrio Pblico, principal legitimado ativo da ACP (art. 127 a 130-A, CF/88), deve estar atento a isso. Conforme alerta Jos dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 42), a ao civil pblica no instrumento idneo para a criao de normas de direito material, cabendo ao autor pedir providncias concretas luz do direito material que previamente j ampara os interesses difusos e coletivos, objeto do pleito. Em Minas Gerais, j se observa um cuidado e uma preocupao com os limites dos pedidos nas aes coletivas promovidas pelo Parquet estadual. Recentemente, foi ajuizada uma ao civil pblica pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais, cujo objeto o fornecimento dos medicamentos sildenafila e bosentana, a todos os pacientes usurios do SUS que deles necessitarem para o tratamento de hipertenso arterial pulmonar (ACP n 024.09.504.1026, em trmite perante a 4 Vara da Fazenda Pblica Estadual). Ocorre que, dessa vez, o rgo Ministerial requereu que o fornecimento da medicao postulada se d nos termos do Protocolo e Diretrizes Teraputicas para Hipertenso Arterial Pulmonar do Estado de So Paulo, condicionando a dispensao dos frmacos aos critrios desse documento, na falta de outro. Ainda sobre a ACP e a atuao do rgo Ministerial, acrescenta-se que a Lei Federal n 7.347/85, no seu art. 5, 6, prev a figura do chamado compromisso de ajustamento de conduta, negcio jurdico extrajudicial com fora de ttulo executivo celebrado entre os rgos pblicos legitimados proteo dos interesses tutelados pela lei e os futuros rus dessa ao. A partir desse instituto, as partes litigantes podem firmar acordos em demandas coletivas, pondo-se fim ao processo com julgamento de mrito (art. 269, III, do CPC). O compromisso de ajustamento
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de conduta, no lugar de uma ao judicial, revela-se como uma conveniente opo nas questes de sade, na medida em que a sentena, ao contrrio desse acordo, tem o condo de congelar uma situao num meio tipicamente dinmico. J o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) pode garantir maior flexibilidade e eficincia s aes de sade. Aps a anlise do controle judicial nas polticas pblicas em geral e, em especial, na seara da sade, bem como da ACP como um dos instrumentos desse controle, merecedora de crticas a ingerncia excessiva do Judicirio, naqueles casos em que no se observa omisso ou ilegalidade por parte da Administrao Pblica. Algumas decises judiciais retiram da Administrao sua capacidade de se planejar, comprometendo a eficincia administrativa no atendimento ao cidado. Isso porque, em certas searas, o Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para instituir polticas de sade. A atividade judicial deve buscar respeitar as opes legislativas e administrativas j existentes acerca de determinada matria. No resta dvida, segundo inteleco do art. 196 da CF, que o acesso ao direito sade se dar por meio de polticas sociais e econmicas e no por meio de decises judiciais. Citando Marcos Maselli Gouva e Ana Paula de Barcellos, Barroso (s.d.) preceitua que O poder judicirio no tem como avaliar se determinado medicamento efetivamente necessrio para se promover a sade e a vida. Mesmo que instrudo por laudos tcnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o da Administrao Pblica. O Juiz um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justia, ao invs da macro-justia, cujo gerenciamento mais afeto Administrao Pblica. O magistrado, diante do caso concreto, no pode pretender aplicar abstratamente a garantia sade, prevista no art. 196 da CF/88, sem considerar implicaes e reflexos outros daque446

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le caso, mormente se for levado em conta que o juiz Hrcules11 proposto por Dworkin uma fico, uma idealizao inalcanvel (BOTELHO, 2009). De volta ao caso concreto da Hepatite C, o Tribunal de Justia Mineiro, em sede de reexame necessrio e apelao, confirmou a sentena de primeiro grau, mas no unanimidade de votos (Reexame Necessrio/Apelao Civil n 1.0024.03.0317523/001, 4 Cmara Cvel do TJMG. DJ: 08/11/2007). No corpo do acrdo, foi travada uma discusso acerca dos limites do controle judicial na seara da sade. A seguir, a transcrio das ementas dos votos vencedor e vencido, respectivamente:
EMENTA: AO CIVIL PBLICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - ESTADO DE MINAS GERAIS - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Tendo em vista que se aplica o princpio da descentralizao das atividades do SUS, o Estado de Minas Gerais possui legitimidade para figurar no plo passivo de ao civil pblica, que visa ao fornecimento de medicamentos. AO CIVIL PBLICA DIREITO SADE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ESSENCIAL - DIREITO FUNDAMENTAL - PRIORIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA - HONORRIOS ADVOCATCIOS - AUSNCIA DE M-F. O direito sade deve ser preservado prioritariamente pelos entes pblicos, vez que no se trata apenas de fornecer medicamentos, mas de preservar a integridade fsica e moral do cidado, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, a vida. Percebe-se, pois, que o direito sade engloba toda uma trama

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A figura do juiz Hrcules, proposta por Ronald Dworkin, aquela que descreve a situao considerando todas as circunstncias possveis, criando um esquema de princpios abstratos e concretos que possam fornecer uma justificao coerente para todos os precedentes (DWORKIN, 2007). 447

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de direitos fundamentais cuja proteo priorizada pela Carta Magna de 1988, no sendo razovel preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer argumento. Consoante art. 18 da Lei 7.347/85, sero cabveis honorrios advocatcios em ao civil pblica apenas em caso de comprovada litigncia de m-f. (g.n) (De relatoria do Exmo. Des. Drcio Lopardi Mendes).

Voto Vencido:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO ADMINISTRATIVO - AO CIVIL PBLICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - MEDICAMENTO - LISTA DOS EXCEPCIONAIS - FIXAO DOS CRITRIOS - MINISTRIO DA SADE.FORNECIMENTO GENRICO - PESSOAS INCERTAS - CASOS FUTUROS - INVASO DA COMPETENCIA DO PODER EXECUTIVO - SENTENA REFORMADA. evidente a ilegitimidade passiva do Estado de Minas Gerais, que no pode incluir medicamentos na lista dos excepcionais, pois tal incluso se d por Portaria do Ministrio da Sade, dirigida a todas as Secretarias Estaduais de Sade do Pas. A determinao judicial de que o Estado fornea, gratuitamente, medicamentos a pessoas que ainda no o solicitaram, se mostra inaceitvel, seja por constituir indevida invaso da competncia do Poder Executivo, seja porque cada caso exige exame especfico de necessidade do medicamento, e da incapacidade financeira de custeio do tratamento.(g.n) (De relatoria do Exmo. Des. Moreira Diniz)

Em caso anlogo, o Superior Tribunal de Justia (STJ) suspendeu liminar em ACP que obrigava o Estado de So Paulo a distribuir, para tratamento da Hepatite C, interferon peguilado ao invs do interferon comum, este j fornecido gratuitamente. O Tribunal entendeu que o novo medicamento, alm de possuir custo
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desproporcionalmente mais elevado que o comum, no possua eficcia comprovada. Entendeu ainda que o Judicirio no poderia se basear em opinies mdicas minoritrias ou em casos isolados de eficcia do tratamento (STJ, DJU 05/04/04, AGRg-Pet 1.996/SP, Rel. Min. Nilson Naves). Sobre o tema em anlise controle judicial das polticas pblicas de sade e princpio da separao de Poderes (art. 2 da CF/88) citam-se alguns julgados do Tribunal de Justia de Minas Gerais, a ttulo ilustrativo:
EMENTA: REEXAME NECESSRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. PRELIMINAR. REJEIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MAL DE ALZHEIMER. DEVER DE ASSISTNCIA CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUDA AO PODER PBLICO. EXTENSO A TODOS OS DEMAIS PACIENTES NECESSITADOS. IMPOSSIBILIDADE. COMANDO GENRICO E INDISCRIMINADO. VIOLAO AO PRINCPIO DE SEPARAO DOS PODERES. PRECEDENTES DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIA. I. O direito sade, alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. 2. Consoante orientao deste eg. Tribunal de Justia, descabe ao Judicirio determinar ao administrador pblico que fornea determinado remdio a todos os portadores de determinada doena. Tal determinao envolve um programa de governo que no pode ser fixado pelo Judicirio. Infringncia ao princpio da separao e independncia dos poderes (art. 2 da CF). 3. Rejeita-se a preliminar e reforma-se parcialmente a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. (g.n) (Apelao Cvel Reexame Necessrio n 1.0702.05.203037-71001, 4 Cmara Cvel, Relator Des. Clio Csar Paduani, DJ 28/06/2007). EMENTA: Agravo de instrumento - Fornecimento dos medicamentos Tacrolimus e Mi449

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cofenolato a todos os usurios do SUS que se submeteram a transplante de rgo e que deles necessitem - Cominao de multa - Impossibilidade. No pode o Judicirio obrigar o Estado a fornecer medicamentos indiscriminadamente a todos os usurios do SUS, que se submeteram a transplante de rgos e que deles necessitem, sem comprovao especfica de cada caso, porque tal procedimento constitui invaso de outro poder, no caso o Executivo, a quem compete fixar de forma genrica quais os medicamentos devem ter fornecimento obrigatrio e gratuito. (Agravo n 1.0024.07.487010-6/001 2 Cmara Cvel, Relator Des. Jarbas Ladeira, DJ: 08/04/2008). EMENTA: AO CIVIL PBLICA. CUSTEIO DO PROCEDIMENTO DE CATETERISMO DESTINADO A USURIOS DO SUS qUE NO TM CONDIES ECONMICO-FINANCEIRAS PARA FAZ-LO. COMPETNCIA DO MINISTRIO PBLICO. APRECIAO DO PEDIDO RESTRITO AO ASPECTO DA LEGALIDADE. INDEVIDA INGERNCIA DO PODER JUDICIRIO NA ESFERA DO EXECUTIVO MUNICIPAL. INOCORRNCIA. COMPROVAO DO ATENDIMENTO APENAS PARCIAL AOS NECESSITADOS. DENEGAO DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA O ATENDIMENTO AOS qUE NO O RECEBERAM OU O RECEBERAM APENAS EM PARTE. 1 - [...] 2 - Ante a apreciao do pedido restritamente ao aspecto da sua legalidade, em atendimento ao disposto no art. 196 da Constituio Federal e s normas legais aplicveis espcie, no ocorre a indevida ingerncia do Poder Judicirio na esfera do Executivo Municipal em caso de concesso de liminar em ao dessa natureza e de seu julgamento. 3 - Comprovado o atendimento apenas parcial aos necessitados de tratamento de sade carentes de recursos, impe-se o provimento parcial do agravo de instrumento interposto 450

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pelo Ministrio Pblico da deciso mediante a qual foi indeferido, em juzo de retratao, o pedido de liminar em ao civil pblica por ele ajuizada em busca do atendimento aos que no o receberam ou o receberam apenas em parte. (Agravo n 1.0625.03.026515-5/002 8 Cmara Cvel, Relator Des. Fernando Brulio, DJ: 15/09/2004.

eFeito ERGA OMNES NaS aeS coLetiVaS e reLatiVizao da coiSa JULGada

quando no mais cabvel qualquer recurso contra a sentena, ela transita em julgado e seus efeitos se tornam imutveis por meio da autoridade da coisa julgada. Para Liebman (1945, p. 36), a coisa julgada [...] se pode definir, com preciso, como a imutabilidade do comando emergente de uma sentena. No se identifica ela apenas com a definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o comando: pelo contrrio, uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato tambm em seu contedo e torna assim imutveis, alm do ato em sua existncia formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do prprio ato. quanto ao seu escopo, Celso Neves (1971, p. 315) preleciona que a coisa julgada tida, geralmente, por criao da lei, resultante do poder do Estado de estabelecer o seu sistema de segurana das relaes jurdicas, inclusive no plano da tutela jurisdicional de que se incumbe Tambm para Liebman (1945, p. 40), a coisa julgada se d em razo de utilidade poltica e social. corriqueira na doutrina a distino entre coisa julgada formal e material. A primeira se constitui na impossibilidade de modificao da sentena transitada em julgado na mesma relao processual, podendo haver propositura de nova ao com o mesmo objeto. Por sua vez, a coisa julgada material se caracteriza, segundo Ovdio Baptista da Silva (2000), pela constncia do resultado, a estabilidade que torna a sentena indiscutvel
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entre as partes, impedindo que os juzes dos processos futuros novamente se pronunciem sobre aquilo que fora decidido [...]. Trata-se da imutabilidade do contedo de uma sentena em que o mrito da causa foi apreciado. A coisa julgada material pressupe a formal. Traado o panorama geral do instituto, observa-se que os regramentos da coisa julgada individual se aplicam, no que couber e quando no conflitar, com o carter especial da coisa julgada coletiva. Contudo, o regime jurdico da coisa julgada bastante diferenciado, sendo, na verdade, um dos aspectos que mais distinguem o processo coletivo do processo individual. Os limites objetivos da coisa julgada, tanto nas aes coletivas, quanto nas individuais, recebem o mesmo tratamento. Isto , ficam restritos parte dispositiva do julgamento e aos pontos a decididos e fielmente compreendidos em relao aos seus motivos objetivos (BATISTA apud LIEBMAN, 1945, p. 163). Porquanto a imutabilidade recaia to somente no comando da sentena, os motivos que o ensejaram devem ser levados em conta para fins de se delimitar as questes enfrentadas pela deciso, bem como seu alcance. No tocante aos limites subjetivos, a coisa julgada individual caracteriza-se por ser inter partes e pro et contra. Inter partes, pois vincula apenas os sujeitos do processo, limitando as consequncias da imutabilidade da deciso (art. 472 do CPC). Pro et contra porque ocorre tanto para o benefcio do autor, com a procedncia da demanda que confirma a sua pretenso, quanto para seu prejuzo, como declarao negativa de seu direito (DIDIER; ZANETI, 2007, p. 337). J quando se tratar de aes que envolvem direitos coletivos e difusos, a coisa julgada na ao coletiva ocorre secundum eventum litis, isto , segundo o resultado do litgio. Assim, julgado procedente o pedido nessas aes, a sentena far coisa julgada erga omnes (para todos, atingindo a comunidade, a coletividade e a comunidade de vtimas do evento). Logo, a deciso ser revestida pela imutabilidade da coisa julgada e
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no poder ser rediscutida. Se o pedido da ao coletiva for julgado improcedente, h duas hipteses distintas. Uma, se a improcedncia se der por insuficincia de provas. Nesse caso, no h formao de coisa julgada e qualquer legitimado do art. 82 poder repropor a mesma ao, desde que apresente novo material probatrio. Se, contudo, a improcedncia do pedido, mesmo aps instruo suficiente, resultar do convencimento do magistrado, haver a formao de coisa julgada material, resultando na imutabilidade do comando da deciso. Todavia, nessa hiptese, os direitos individuais dos integrantes da coletividade no sero prejudicados pelos efeitos da coisa julgada, podendo o cidado, individualmente considerado, ir a juzo deduzir sua pretenso. J na hiptese de ao que visa tutelar interesses individuais homogneos, a coisa julgada se forma erga omnes (para todos os titulares do interesse e seus sucessores) apenas e to somente nos casos de procedncia do pedido. A sentena de improcedncia do pedido, por insuficincia ou no de provas, faz coisa julgada material somente para aqueles que figuraram como parte no processo, no prejudicando os terceiros que no tenham integrado a lide. O art. 16 da Lei Federal n 7.347/85 e o art. 2-A, da Lei Federal n 9.949/97 visam restringir a eficcia subjetiva da coisa julgada em ao coletiva, impondo uma limitao territorial a essa eficcia, restrita ao mbito da jurisdio do rgo prolator da deciso (GIDI, 1995, p. 184). No se verifica litispendncia entre a ao coletiva e ao individual oriundas do mesmo fato. Segundo disciplina o art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), as aes coletivas no induzem litispendncia para as aes individuais. Essa regra se justifica em razo de serem diversos os direitos postos em causa. Enquanto na Ao Coletiva deduz-se direito subjetivo coletivo, as aes singulares se voltam tutela do direito individual. Extrai-se, ainda, do artigo 104 do CDC que, embora no se verifique a litispendncia, os autores das
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aes individuais no se beneficiaro dos efeitos da coisa julgada na ao coletiva. A impetrao posterior da demanda individual implica a excluso do autor dos efeitos da sentena da Ao Coletiva, se este tiver sido inequivocamente cientificado do ajuizamento da demanda coletiva e ainda assim tenha optado pelo prosseguimento do seu processo individual. Nas hipteses de ajuizamento anterior ao coletiva das aes individuais, faculta-se a esses demandantes o requerimento, no prazo de 30 dias, da suspenso das respectivas aes singulares, sob pena de tambm serem excludos dos efeitos da coisa julgada na ao coletiva. Aps a verificao da formao da coisa julgada nas aes coletivas, converge-se para um ponto comum s aes individuais e coletivas: a relativizao da coisa julgada. Atualmente, parte da doutrina defende a maleabilidade da coisa julgada, sob a argumentao, em sntese, de que essa garantia deve ser flexibilizada sempre que determinada deciso comporte absurdos, injustias graves e transgresses constitucionais (DINAMARCO, 2003). Noutra vertente, com a qual se comunga,
fcil constatar como a teoria da flexibilizao da coisa julgada com base na justeza da sentena, ao partir de alguns casos isolados (excees) prope a possibilidade de se relativizar a coisa julgada e comprometer toda a ordenana jurdica, porquanto essa relativizao a negao do prprio Estado democrtico de Direito. [...] Destarte, quando os processualistas defendem a maleabilizao da coisa julgada para determinadas hipteses, esto a criar sua prpria lei, partindo da premissa de que a necessidade no conhece lei (ABBOUD; OLIVEIRA, 2008).

Nessa esteira, a coisa julgada no sistema processual brasileiro somente pode ser desconstituda, basicamente, por trs meios: a ao rescisria, a querela nullitatis e a impugnao de sentena fundada no 1 do art. 475-L e no pargrafo nico do art.
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741, do CPC. (DIDIER JNIOR; CUNHA, 2009). Diante dos objetivos propostos neste trabalho e por ser o meio mais comum da desconstituio da coisa julgada, apenas a ao rescisria ser mais especificamente abordada, mesmo assim de maneira pouco aprofundada. Adriana Diniz de Vasconcellos Guerra conceitua a ao rescisria como sendo a ao de competncia originria dos tribunais, atravs da qual se busca a desconstituio de uma deciso de mrito transitada em julgado, ensejando eventual novo julgamento da causa originria O primeiro pressuposto especfico da ao rescisria a existncia de deciso de mrito transitada em julgado. Isso se d porque as sentenas meramente terminativas no fazem coisa julgada, podendo a parte interessada intentar nova ao. O segundo pressuposto para a ao rescisria o prazo, que tem natureza decadencial. Conforme estabelece o art. 495 do CPC, o direito de propor a rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da deciso. Os fundamentos da ao rescisria esto dispostos nas hipteses contidas no art. 485 do CPC, que se consubstanciam em motivos de invalidade e de injustia da deciso. Tem legitimidade para propor a ao rescisria (art. 487 do CPC): (i) quem foi parte no processo ou o seu sucessor a ttulo universal ou singular; (ii) o terceiro juridicamente interessado; (iii) o Ministrio Pblico, se no foi ouvido no processo em que lhe era obrigatria a interveno ou quando a sentena o efeito de coluso das partes a fim de fraudar a lei. Os legitimados para ao rescisria da sentena coletiva de improcedncia so os mesmos legitimados para a propositura da ao coletiva. Subsumindo-se os institutos j abordados ao caso concreto da Hepatite C, tem-se que o acrdo proferido na ACP n 024.03.031.752-3 transitou em julgado em 10 de maro de 2008 e com efeitos erga omnes. Assim, o prazo de dois anos para a resciso do julgado comeou a correr a partir do dia 11 de maro de2008 e se implementar em maro de 2010.
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A publicao do novo protocolo clnico se deu em 28 de setembro de 2007, isto , posteriormente prolao da sentena (10/2006) e interposio da apelao (05/ 2007). Embora o protocolo tenha sido publicado em data anterior ao trnsito em julgado do acrdo, esse documento surgiu em instante processual em que no mais se podia junt-lo aos autos ou que no mais podia ser apreciado no processo originrio. O surgimento de documento novo, qual seja, a Portaria n 34/2007, que reflete novos dados cientficos nascidos nos ltimos anos na rea de conhecimento da Hepatite C, e os novos consensos da comunidade mdica nacional podem dar ensejo propositura de uma ao rescisria, fundada no inciso VII do art. 485 do CPC, a fim de se reabrir a discusso. Segundo o art. 125, 1, da CF/88 e art. 106, I, g da Constituio do Estado de Minas Gerais, a competncia para julgar a ao rescisria de seus prprios julgados do Tribunal de Justia Estadual.

coNcLUSeS
Por derradeiro, passa-se a elencar as principais concluses extradas deste estudo, no sem antes ressalvar que aqui se pretendeu to somente ampliar as reflexes sobre o tema, e no fixar doutrinas e teses acabadas. a) O uso no racional de medicamentos e tecnologias causa comum de fracasso de polticas de sade. Protocolos Clnicos so estratgias adotadas internacionalmente para reduzir o uso irracional, os riscos aos pacientes e os custos da sade. b) imperioso o reconhecimento pelo cidado, pelo Ministrio Pblico e pelo Poder Judicirio, em especial, da relevncia dos Protocolos e Diretrizes Clnicas para manuteno da estrutura do SUS, por meio da promoo da participao efetiva da sociedade em geral na elaborao desse documento, bem como da anlise da segurana, eficcia e adequao do tratamento proposto, garantindo-se, assim, o acesso universal assistncia sade;
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c) De outra ponta, imprescindvel a promoo de reviso e atualizao peridicas desses Protocolos por parte da Administrao Pblica, a fim de preservar sua utilidade e credibilidade. No caso especfico da Hepatite C, o Protocolo inicial estabelecido em 2002 somente foi revisado em 2007, isto , passados quase cinco anos. Essa morosidade certamente contribuiu para prejudicial interferncia do Judicirio no programa pblico de sade da Hepatite C, em Minas Gerais, obstando a aplicao do atual Protocolo Clnico, de carter nacional. d) A interveno do Poder Judicirio nas Polticas Pblicas necessria e at desejvel quando, e somente quando, se verificar omisso da Administrao Pblica na criao de Programas Pblicos, ou o descumprimento daquelas j existentes. A ingerncia do Judicirio para alm dessas hipteses fere a legitimidade democrtica e o princpio da separao dos poderes. e) As Aes Coletivas so instrumentos teis para tutela dos direitos e garantias fundamentais. Inclusive, na seara da sade, estas so preferveis s aes individuais, uma vez que promovem uma discusso mais ampla, isonmica e, via de consequncia, contribuem para a universalizao do sistema e construo de polticas concretas, ao contrrio do que ocorre nas aes individuais. No entanto, pedidos formulados nessas aes devem ser certos, determinados, exequveis, abarcando apenas situaes presentes e cedendo aos novos conhecimentos cientficos surgidos tica da medicina baseada em evidncia cientfica. f) Em que pese a defesa da possibilidade de amplo controle judicial sobre a implementao de polticas pblicas e a utilizao da ACP como instrumento eficaz desse controle; na espcie, no se revela legtima a impossibilidade da aplicao do atual Protocolo Clnico de Diretrizes Teraputicas para Hepatite Viral C, editado pelo Ministrio da Sade (Portaria SAS/MS n 34, de 28/09/2007), no mbito do Estado de Minas Gerais.
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g) A crtica que se faz atuao do Judicirio no caso concreto no com relao ao exerccio do controle do papel do Executivo na omisso de atualizao de seu Protocolo Clnico, mas sim com relao prolao de uma deciso com efeitos to amplos, futuros e incertos que culminou no completo engessamento da administrao em estabelecer regramentos necessrios ao acesso universal, seguro e til de medicamentos. h) Alm dos meios ordinrios de desconstituio da coisa julgada, j citados na seo Efeito erga omnes nas aes coletivas e relativizao da coisa julgada deste trabalho, com nfase para a ao rescisria, outras alternativas, agora de cunho preventivo, ho de ser consideradas com o fim de se evitarem situaes teratolgicas como a que se relatou, acerca da impossibilidade de aplicao do novo Protocolo Clnico de Hepatite C no Estado de Minas Gerais. Citam-se, guisa de exemplo, as seguintes medidas: (i) nas Aes Civis Pblicas de cunho coletivo, cujo objeto seja aes e servios de sade, os pedidos devem ser no sentido da criao de Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, ou mesmo da simples aplicao ou atualizao daqueles j existentes; (ii) tanto a administrao pblica, quanto o rgo Ministerial devem dar prevalncia ao TAC, como instrumento de garantia ao direito sade, evitando-se, assim, que a coisa julgada estabilize situaes que, per si, so dinmicas e esto em constante mutao. Pode-se estabelecer no TAC clusula que preveja prazos mximos para atualizao dos Protocolos Clnicos j existentes, com ampla participao da comunidade mdica e da sociedade em geral. Em que pese ser indisponvel o direito sade, pretende-se com a transao a maior efetivao dos direitos difusos e coletivos, de forma a garantir maior flexibilidade e eficincia s aes de sade e a atender a tutela especfica da obrigao de fazer nesses casos.

reFerNciaS
ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o nodito sobre a instrumentalidade do processo: crticas e projees a
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