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Toda relao de emprego uma relao de Trabalho, mas nem toda relao de Trabalho uma relao de Emprego
RELAO DE TRABALHO E DE EMPREGO 1 Relao de Trabalho e relao de emprego. Estrutura da relao empregatcia; elementos componentes; natureza jurdica. 2 Contrato de emprego: denominao, conceito, classificao, caracterizao. Morfologia do contrato. Elementos essenciais, naturais e acidentais. 3 Formas de invalidade do contrato de emprego. Nulidades: total e parcial. Trabalho ilcito e trabalho proibido. Efeitos da declarao de nulidade. 4 Relaes de Trabalho latu sensu: trabalho autnomo, eventual, temporrio e avulso. Porturio. Lei n. 8.630/93. Cooperativas de mo de obra.
A primeira expresso tem carter genrico. A relao de emprego restrita relao de trabalho subordinado. S existe uma relao de emprego quando alguns requisitos so preenchidos, de acordo com a Legislao (artigos 2 e 3, da CLT).
Natureza Jurdica do Vnculo de Emprego que 1) O artigo 442 da CLT o registro da controvrsia
existe na doutrina sobre a natureza jurdica do vnculo de emprego (em especial, sobre a presena, dentre os membros da comisso elaboradora da CLT, de Rego Monteiro, adepto da teoria da relao de trabalho como situao objetiva): CLT, Art. 442 - Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. 2) Isso porque, para muitos doutrinadores, o vnculo entre empregado e empregador se caracterizaria pela situao jurdica objetiva (da a expresso relao de emprego) onde o trabalhador no promete nada ao empregador, mas antes se incorpora em sua organizao, estabelecendo com ele vnculos de subordinao e fidelidade mtua que mais se assemelham aos da organizao da famlia (Pothoff apud Magano, pg. 24). Como se conceber um contrato entre empregado e empregador se o primeiro, no mais das vezes, no abre a boca quando comea a trabalhar, no impe qualquer condio, nem mesmo d palpite na forma como o pseudo-contrato ser realizado? O contrato ato de vontade (negcio jurdico), enquanto a relao de trabalho mais semelhante a um fato jurdico, uma mera integrao do trabalhador estrutura pr-existente.
Natureza de Contrato
1) A teoria que prevalece na doutrina, porm, que o pacto entre empregado e empregador tem natureza jurdica de contrato (acordo de vontades onde as partes ajustam direitos e obrigaes recprocas). Embora a vontade das partes sofra grandes restries em razo da enorme quantidade de regulamentao e das rigidez de algumas normas que limitam quase que totalmente a atuao dos contratantes, parece indiscutvel que o vnculo s existe porque as partes tm a inteno (vontade) de que o pacto persista. 2) Parte da doutrina vislumbra no contrato de trabalho uma espcie de contrato de adeso (Cesarino Jnior e AMB, que informa que Sussekind tambm v no contrato de trabalho fortes traos dessa espcie contratual), mas algumas especificidades do contrato de trabalho como os reflexos das negociaes coletivas e as normas que devem ser respeitadas por empregado e empregador, em razo das CCTs e Sentenas Normativas tornam difcil considerar esse contrato como um contrato de adeso tpico.
Definio
A natureza jurdica de contrato, juntamente com os requisitos encontrados no art. 3o da CLT, formam os principais alicerces das definies de contrato de trabalho encontradas na doutrina. Eis o exemplo: Contrato de trabalho o negcio jurdico expresso ou tcito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurdica ou ente despersonificado a uma prestao pessoal, no eventual, subordinada e onerosa de servios (Godinho, pg. 491).
Outras Caractersticas....
7) Intuito Personae O contrato de trabalho feito com apenas um especfico empregado que, por conseguinte, no se pode fazer substituir, salvo esporadicamente e com a aquiescncia do empregador (AMB, pg. 231). Essa mesma condio no existe em relao ao empregador, conforme art. 10 e 448 da CLT. 8) Alteridade A alteridade consiste na prestao de servios por conta alheia, consagrando-se na doutrina do espanhol Manoel Alonso Olea. Aqui a idia que o contrato de trabalho se caracterizaria sempre que existisse o trabalho com alteridade, vale dizer, sob as ordens e risco de outrem que, por sua vez, se apropriaria dos frutos do trabalho, remunerando-o. 9) Com Subordinao Sem dvida, um dos traos mais marcantes do contrato de trabalho o fato de que o empregado se subordina, isto , coloca a fora de trabalho disposio e obedecendo as ordens e direes fixadas pelo empregador.
A doutrina divide os elementos que compem o contrato de trabalho em trs espcies: A) Elementos Essenciais Imprescindveis existncia do negcio jurdico; B) Elementos Naturais Segundo Venosa (op. cit.), so as conseqncias que decorrem do prprio ato, sem necessidade de expressa meno, como, por exemplo, na compra e venda, a garantia que presta o vendedor pelos vcios redibitrios. So aqueles que, normalmente, esto presentes nos contratos, embora no essenciais existncia destes.; C) Elementos Acidentais Ocorrncias circunstanciais e episdicas na existncia dos contratos, que se acrescentam ao ato para modificar alguma de suas caractersticas naturais (normalmente so o termo, a condio e o encargo) .
Elementos Essenciais
1 Agente Capaz; 2 Objeto Lcito; 3 - Forma Prescrita ou No Defesa em Lei; 4 Higidez da Manifestao de Vontade.
O Agente Capaz
Capacidade
1) Capacidade Trabalhista Aptido reconhecida pelo Direito do Trabalho para o exerccio de atos da vida laborativa. (Godinho, pg. 500). 2) O trabalhador considerado plenamente capaz para todos os atos do contrato de trabalho com 18 anos. Relativamente incapaz entre 16 (ou 14, quando aprendiz) e 18 e absolutamente incapaz antes de completar 14. 3) Enquanto relativamente capaz depender de assistncia para a prtica de alguns poucos atos, tais como, assinar o TRCT (art. 439 da CLT) e requerer emisso de CTPS.
Objeto Lcito
1) A Doutrina faz distino entre o contrato de trabalho que tem objeto ilcito (aquele que compe um tipo penal, ou concorre diretamente para ele) e o trabalho irregular (ou proibido), que seria aquele que desrespeitaria norma que probe o trabalho em certas circunstncias (geralmente, essa proibio visa, de alguma forma, proteger o trabalhador) .
2) A distino se justifica pelos resultados diversos: a) para o trabalho ilcito, a doutrina indica a impossibilidade de reconhecimento de efeitos contratuais, isto , o trabalhador que atuasse como apontador do jogo de bicho, treinador de animais em rinhas de galo, ou mdico em clnica de aborto no teria nenhum direito trabalhista, em razo da ilicitude do objeto do contrato de trabalho; b) j o trabalho irregular geraria efeitos at a declarao judicial da existncia da irregularidade, como, por exemplo, poderia ocorrer quando o menor trabalha em atividade noturna, ou insalubre, v.g..
Higidez da Vontade
1) A vontade deve ser entendida como o interesse pela prestao do trabalho, no pela existncia do contrato. Por isso possvel dizer-se que o contrato de trabalho existe mesmo contra a vontade das partes, desde que presentes os requisitos do artigo 3o da CLT. Havendo a vontade de prestar o servio, de um lado, e o interesse nessa prestao de trabalho, haver a vontade hgida, necessria formao do contrato. 2) A doutrina aponta que a ausncia dessa liberdade de escolha a razo pela qual o trabalho prestado pelo presidirio, com a finalidade de reeducao e reinsero na vida social, no se configura em um contrato de trabalho. O artigo 28, par. 2o da Lei 7.210/84 dispe: o trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva.... Par. 2o O trabalho do preso no est sujeito ao regime da CLT. Note-se que essa excluso existe mesmo presente remunerao paga pelo Estado ao preso, sustentando a doutrina que no se trata de salrio, mas de peclio indispensvel readaptao do preso vida social aps o cumprimento da pena (AMB, pg. 246).
A Causa (O Motivo)
Causa (ou motivo) um elemento do negcio jurdico indicado pela doutrina brasileira (especialmente no Direito Civil), mas que no est listada entre os elementos descritos pelo artigo 104 do Cdigo Civil. Na doutrina trabalhista, poucos autores (dentre eles AMB e Orlando Gomes) fazem referncia a esse elemento.
A idia de causa definida por Venosa como o motivo do negcio com relevncia jurdica pode ser til quando se tenta distinguir o contrato de emprego do contrato de estgio, v.g., onde esto presentes todos os requisitos do artigo 3o da CLT e s o motivo educao o distingue do contrato de emprego (v. acima a legislao sobre o trabalho do presidirio, que tambm pode ser exemplo interessante, onde a causa do trabalho envolve a reintegrao, reeducao, etc). Se, como se disse, nos contratos bilaterais prestao e contraprestao so a causa do negcio, a contraprestao, no estgio, no preponderantemente a remunerao, mas, alm dela (ou em alguns casos, no lugar dela...) a educao e a oportunidade de vivenciar conceitos tericos. Em alguns trabalhos religiosos ela (a causa) pode, tambm, ser um elemento que merea anlise.
Legitimao
1) Parte da doutrina trabalhista (AMB, Orlando Gomes e Magano, v.g.), assim como ocorre no Direito Civil, indica a legitimao como um outro elemento essencial ao negcio jurdico (ou contrato de trabalho). Esse elemento (que segundo Venosa in Direito Civil, SP, Atlas, 2003 noo que deriva do direito processual e encontra, tambm no direito material, ressonncia na doutrina moderna, transcrevendo ensinamento de Emlio Betti: A distino entre capacidade e legitimao manifesta-se com toda a evidncia: capacidade a aptido intrnseca da parte dar vida a atos jurdicos; a legitimidade uma posio de competncia, caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurdicos que tenham um dado objeto, quer pela aptido para lhes sentir os efeitos, em virtude de uma relao em que a parte est, ou se coloca, com o objeto do ato.. Como se percebe, a legitimidade depende da particular relao do sujeito com o objeto do negcio ) se caracterizaria como uma impossibilidade circunstancial para agir, tendo-se em vista a situao em que se encontra determinada pessoa em relao a um tipo de contrato de trabalho (AMB, pg. 247). 2) O exemplo, citado pela doutrina, seria o trabalhador estrangeiro sem visto adequado para o trabalho. Nesse caso haveria capacidade, mas faltaria outro elemento (chamado de legitimao) para que o trabalho pudesse ocorrer. Outros exemplos seriam os contratos em que o trabalhador precisaria de um diploma universitrio (mdico, advogado, etc), mas no possusse esse requisito. Finalmente, poder-se-ia vislumbrar situao semelhante em casos como o do motorista com carteira de habilitao suspensa em razo de excesso de multas de trnsito. 3) Pergunta-se: possvel considerar as hipteses indicadas no item precedente como formas de desrespeito forma prescrita em lei? 4) A conseqncia do contrato sem legitimao seria a nulidade do contrato (no caso do estrangeiro sem visto, v.g., sendo que AMB descreve dois acrdos de MG onde numa deciso foram deferidos apenas os salrios do trabalhador e na outra todos os direitos. Nesse caso temos trabalho proibido ou ilcito? Prepondera o interesse particular ou pblico? H acrdos do TST v. material de apoio dando conta de que se trataria de trabalho proibido, no ilcito.)
Estrangeiro
CLT, Art. 359 Nenhuma empresa poder admitir a seu servio empregado estrangeiro sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada.
Elementos Naturais
Godinho (pg. 507) indica como um elemento normalmente presente aos contratos de trabalho embora no essencial a jornada de trabalho, indicando que raramente esse item no faz parte do ajuste entre as partes (ressalvando, claro, aquelas hipteses previstas pelo artigo 62 da CLT, onde a prpria lei exclui a questo do horrio).
Elementos Acidentais
1 A Condio Clusula que subordina os efeitos do negcio jurdico a um evento futuro e incerto (arts. 121 do CC). Trata-se de hiptese rara nos contratos de trabalho. Godinho indica (pg. 508) a hiptese do art. 475, par. 2o da CLT ( 2 Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poder rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenizao, desde que tenha havido cincia inequvoca da interinidade ao ser celebrado o contrato), como sendo condio resolutiva (quando o empregado titular afastado por questes de aposentadoria por invalidez, o substituto ter o contrato de trabalho rescindido se o titular retornar); 2 O Termo Quando as partes fixam um momento para o incio ou trmino do negcio jurdico como, v.g., como ocorre com o contrato a prazo determinado, onde todos sabem o dia em que o contrato chegar ao final, desde o incio do pacto.
Nulidades do Contrato
Definio
Nulidade, em sentido amplo, pode ser definida como a imperfeio que impede que o negcio venha a fazer parte do universo jurdico. Geralmente, a doutrina a classifica em duas (ou trs, quando se considera o ato inexistente, ou seja, aquele que existe no mundo dos homens, mas que no consegue, em razo de algum revs, penetrar no universo jurdico) espcies, de acordo com a gravidade do defeito que macula o negcio: A) Ato Nulo Existe no mundo real e jurdico, mas no tem validade (no est de acordo com o ordenamento) e, por conta disso, no produz efeitos. Geralmente nulo o ato quando no h agente capaz, objeto lcito ou respeito forma prevista em lei, estando envolvidos interesses da sociedade e matria de ordem pblica. B) Ato Anulvel aquele que vlido e continuar valendo (e produzindo efeitos) at que venha a ser anulado. Em regra, a nulidade est ligada a um vcio de vontade (erro, dolo, etc), envolvendo apenas o interesse das partes.
[1] Os autores utilizam nulidade absoluta para o fenmeno que, neste texto, foi denominado como nulidade. [2] Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, So Paulo, Malheiros, 1995 . p. 347.
Briga de Conceitos
2) Por conta disso, o intrprete se v obrigado a tentar a aplicao dos artigos do cdigo civil sobre nulidades, embora, estes no se adaptem aos princpios que regulam as relaes trabalhistas, de forma tranqila. No direito comum, por exemplo, a nulidade absoluta produz efeitos ex tunc. J no direito do trabalho o critrio, em regra, da irretroatividade da nulidade decretada (efeito ex nunc). Verificada a nulidade comprometedora do conjunto do contrato, este, apenas a partir de ento, que dever ser suprimido do mundo sociojurdico. Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo ensejar todos os efeitos jurdicos at o instante de decretao de nulidade que ter, desse modo, o condo apenas de inviabilizar a produo de novas repercusses jurdicas, em face da anulao do pacto viciado (Godinho, op. cit. pg. 510).
A Regra Trabalhista
1) No universo trabalhista a regra seria a constatao da nulidade, mas o reconhecimento dos efeitos do contrato. Na medida em que a prestao obreira j foi efetivamente quitada com o cumprimento dos servios, surgiria como imoral enriquecimento sem causa do tomador a negativa de incidncia sobre ele do (...) reconhecimento de direitos trabalhistas do obreiro prestador de servios (Godinho, pg. 510)
Autnomo
O trabalho autnomo aquele que se realiza sem subordinao, onde o trabalhador dirige, ele mesmo, a forma da prestao do trabalho. Alguns doutrinadores distinguem entre a prestao de servios que pode ser realizada por pessoa jurdica e prestao de trabalho (especfica da pessoa natural). Exemplos relevantes: empreitada; representao comercial.
Trabalho Eventual
1) Os lxicos indicam que eventual sinnimo de casual, fortuito, que depende de acontecimento incerto. Logo, o trabalho eventual aquele que no ocorre com habitualidade (todas as segundas, por exemplo) e ao que falta constncia; 2) H corrente doutrinria e de jurisprudncia que entende importante para a caracterizao do servio como eventual que este no se enquadre nas atividades normas da empresa. (v. exemplo no material de apoio e questes de prova).
Contrato de Equipe
1) Sobre contrato por equipe, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante dizem que: O contrato por equipe retrata uma situao especial de trabalho, que implica em uma organizao de trabalhadores para a realizao de um trabalho comum. Pode ser representado atravs de um grupo de pessoas que so contratadas para a consecuo de uma tarefa ou trabalho. O grupo predispe-se a prestar um trabalho comum. A vinculao jurdica existe entre cada integrante do grupo e o empregador, mesmo que o grupo seja representado por uma pessoa. O que se tem, diante de um contrato de equipe, um feixe de contratos individuais de trabalho. No existe o requisito da pessoalidade. O grupo constitudo de forma espontnea e com o intuito de realizar um determinado trabalho (Manual de Direito do Trabalho, 2 edio, p. 1096). 2) A anotao da CTPS para cada um dos trabalhadores (v. acrdo do TST no material de apoio)
1 Parte da doutrina v distino entre o contratos plrimos (com muitos trabalhadores, mas sem unidade de interesses) e o contrato de equipes, onde a unidade estaria presente, inclusive permitindo a fixao da retribuio para todo o grupo (esse o caso do acrdo do TST, constante do material de apoio), com a distribuio sendo feita pelo lder da equipe;
2 A falta de regulamentao desse tipo de contrato no Brasil, porm, torna difcil afirmar-se que o contrato funcionaria exatamente assim, preferindo, a doutrina mais conservadora, apoiar-se na idia do feixe de contratos individuais.
TIPOS DE EMPREGADO 1) Empregado em Domiclio (art. 83 da CLT) 2) Aprendiz (art. 428 da CLT) 3) Empregado Domstico (Lei n 5859/72, art. 1 - art. 7 da CLT) Aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa a pessoa ou a famlia, no mbito residencial destas. 4) Empregado Rural (Lei n 5889/73, art. 2) a pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servios com continuidade a empregador rural, mediante dependncia e salrio.
5) Diretor de Sociedade Cargo de administrao previsto em lei, estatuto ou contrato social, independentemente da denominao do cargo. (art. 16 da Lei n 8.036/90 FGTS).
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio deste perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego. (Smula 269 do TST) 6) Empregado Pblico (art. 173, 1, II da CF/88) Critrio de Admisso: art. 37, II da CF/88
FIGURAS AFINS 1) Trabalhador Temporrio (Lei 6.019/74) a pessoa fsica contratada por empresa de trabalho temporrio, para prestao de servio destinado a atender necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de tarefas de outras empresas.
Trabalhador temporrio
Tomador ou cliente
Trs meses
- Diferena do contrato de trabalho temporrio para contrato de experincia; - Prazo mximo de trs meses (art. 10 da Lei. 6.019/74); - Subordinao empresa de trabalho temporrio; - Falncia da empresa de trabalho temporrio: responsabilidade solidria da empresa tomadora (art. 16 da Lei. 6.019/74); - Necessidade de substituio transitria de pessoal permanente; - Acrscimo extraordinrio de servios. Lei 6019/74. Art 12 estabelece as vantagens, quais sejam: a) Remunerao equivalente percebida pelos empregados da categoria da empresa tomadora, calculada base horria, garantido o pagamento do salrio mnimo; b) Jornada de oito horas; c) Adicional de HE, no excedente de duas, de 50%;
d) Frias proporcionais, exceto em caso de justa causa ou pedido de demisso; e) RSR; f) Adicional noturno; g) Seguro contra acidentes do trabalho; h) Proteo previdenciria; i) FGTS.
2) Trabalhador Autnomo Art. 12, V, h da lei n 8.212/91: a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no. - Trabalha por sua prpria conta e risco, ou seja, no est subordinado; - Tem hbito;
3) Trabalhador Eventual Art. 12, V, g da lei n 8.212/91: aquele que presta servio de natureza urbana ou rural em carter eventual, a uma ou mais empresas, sem relao de emprego.
Pessoa fsica que trabalha ocasionalmente, de forma episdica. Ex: pintor, eletricista. - Diferena entre trabalhador eventual e autnomo. 4) Trabalhador Avulso
Art. 9o do Decreto 3.048/99 - aquele que, sindicalizado ou no, presta servios de natureza urbana ou rural, sem vnculo empregatcio, a diversas empresas, com intermediao obrigatria do sindicato da categoria ou do rgo gestor de mo-de-obra.
Trabalhador avulso
Sindicato ou O.G.M.O.
Tomador
- Presta servio para determinadas empresas, mas no tem vnculo empregatcio; - Ex: Porturios, estivadores (mbito urbano ), ensacador de caf, selecionador de frutas (mbito rural) etc. Art. 7, XXXIV da CF/88: igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.
Caractersticas: a)Liberdade na prestao de servios; b) Possibilidade da prestao de servios a mais de uma empresa; c) Intermediao do sindicato ou do rgo gestor de mo-deobra; d) Servio prestado em curto perodo. 5) Estagirio (LEI 11.788/08) O estgio deve proporcionar experincia prtica na linha de formao profissional do estagirio. O curso deve ser, portanto, compatvel com a atividade desempenhada pelo estagirio na empresa, com as tarefas desenvolvidas, de modo a se fazer a complementao do ensino. -Tringulo: estagirio instituio de ensino empresa. -Firmado o termo de compromisso pela relao triangular. -Facultatividade da bolsa.
O estagirio no empregado, desde que cumpridas as determinaes da Lei no 6.494/77; Exigncias legais:
6) Trabalhador voluntrio Lei 9.608 Art. 1o - Considera-se trabalho voluntrio a atividade no remunerada prestada por pessoa fsica a entidade pblica de qualquer natureza, ou a instituio privada sem fins lucrativos, que tenha objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade. - Caractersticas: a) Pessoalidade; b) Espontaneidade na prestao de servios; c) Gratuidade falta de remunerao. d) No gera vnculo de emprego. - Termo de Adeso art. 2o Deve constar o objeto e condies da atividade voluntria.
7) Terceirizao Consiste a terceirizao na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto principal da empresa. Smula 331 do TST: I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019/74). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102/83), de conservao e limpeza,
bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666/93). Smula 257 do TST: O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermdio de empresa especializada, no bancrio.