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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Aula 14: A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO
BRASILEIRO II - Pg 172 a 180
Prof. Edna Raquel Hogemann

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

CONTEDO DESTA AULA
A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
(LINDB) II
Princpio da obrigatoriedade e da continuidade das leis
Vigncia e conhecimento da lei
Direito intertemporal no contexto do Sistema Jurdico
Brasileiro.
Revogao da lei
Retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis
Obstculos constitucionais retroatividade da lei nova
Princpio da Irretroatividade da Lei (art. 5, XXXVI CF)
Direito adquirido e expectativa de direito
Aplicao retroativa da lei
Aplicao imediata da lei
Leis temporrias e perptuas, comuns e especiais
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Nossos objetivos nesse encontro

Reconhecer: os Conflitos de leis no tempo.

Refletir: - criticamente sobre aquesto da
retroatividade e da irretroatividade das leis.
- sobre os pontos mais relevantes do Direito
Intertemporal.

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Conflitos de leis no tempo. Direito Intertemporal. A

questo da retroatividade e da irretroatividade
das leis.

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1. Conflito de Leis no Tempo e no Espao.
A eficcia da lei no tempo diz respeito ao tempo de sua atuao at
que desaparea do cenrio jurdico. Como tal fato pode ocorrer?
Em duas hipteses:
a) se a lei j tem fixado seu tempo de durao, com o decurso de
prazo determinado ela perde sua eficcia e vigncia.
b) se ela no tem prazo determinado de durao, permanece
atuando no mundo jurdico at que seja modificada ou revogada
por outra de hierarquia igual ou superior (LINDB, art. 2); o
princpio da continuidade das leis.

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2. Direito intertemporal
Toda a matria tratada no art. 2o da LINDB, d margem a uma
infinidade de conflitos. Tais conflitos so chamados de
conflitos das leis no tempo.
O conflito das leis no tempo nasce justamente da coliso da lei
nova com a anterior. Muitas vezes permanecem conseqncias
da lei antiga, sob a vigncia da lei nova. E, muitas vezes,
situaes que foram criadas pela lei antiga j no encontraro
apoio na lei nova. Ento h que se estudar at que ponto a lei
antiga pode gerar efeitos e at que ponto a lei nova no pode
impedir esses efeitos da lei antiga. Chamaremos tal fenmeno
de direito intertemporal.

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As normas legislativas de direito intertemporal so

chamadas disposies transitrias. A prpria lei pode
estabelecer tais disposies, dispondo sobre sua
vigncia ou sobre a vigncia de leis anteriores.
Todavia, so os princpios jurdicos que estabelecem
as grandes linhas do direito intertemporal. Entre
tais princpios esto os da retroatividade e da noretroatividade da lei.

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3. A questo da retroatividade e
irretroatividade das leis
Pergunta-se: Uma lei nova s tem valor para o futuro
ou regula situao anteriormente constituda, isto ,
tem eficcia pretrita?

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a) A norma que atinge os efeitos de atos jurdicos

praticados sob o imprio da lei revogada
retroativa, tem eficcia pretrita; a que no se
aplica a qualquer situao jurdica constituda
anteriormente irretroativa, hiptese em que a
norma revogada permanece vinculante para os casos
anteriores sua revogao.

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b) Em princpio, as leis no devem retroagir; em face

do seu carter prospectivo, devem disciplinar
situaes futuras. O fundamento maior do princpio
da irretroatividade, consagrado na doutrina, e pela
generalidade das legislaes, a proteo do
indivduo contra possvel arbitrariedade do
legislador. Se fosse admitida a retroatividade como
princpio absoluto, a segurana do indivduo no
ficaria preservada.

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c) A eficcia retroativa das leis , portanto, excepcional;
no se presume, devendo provir de texto expresso.
Temos ainda que a Constituio Federal, na verdade, no
probe a retroatividade da lei, a no ser da lei penal que
no beneficia o ru (art. 5, XL, CF), e resguardados
sempre o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF).
Por retroatividade da lei entende-se que a lei nova pode
atingir situaes abrangidas por leis anteriores.
Ao contrrio, por irretroatividade das leis a lei nova no
pode atingir situaes reguladas pela lei anterior.

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O Direito Adquirido (doutrinas de Gabba, Roubier e Lassalle),
o Ato Jurdico Perfeito e a Coisa Julgada no contexto da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, da Constituio da
Repblica e do Cdigo Civil de 2002.
Determina o art. 6 da LINDB que a lei em vigor ter efeito
imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada. No mesmo diapaso
dispe o inciso XXXVI do art. 5 da CF/88 a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada.
Logo, para entender-se a irretroatividade, importante que
se entenda o que significa direito adquirido, ato jurdico
perfeito e coisa julgada.

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Na aula 13 conhecemos os conceitos de direito

adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito,
agora vamos conhecer as teorias relativas ao direito
adquirido.
H duas teorias acerca do direito adquirido: a teoria
subjetivista e a objetivista.

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A teoria subjetivista, tambm denominada teoria clssica
ou teoria dos direitos adquiridos, leva em conta os efeitos
dos fatos jurdicos sobre as pessoas. O domnio da lei nova
delimitado segundo a natureza dos efeitos produzidos
no passado.
Cardozo sintetiza a teoria subjetivista nos seguintes termos:
"De forma sinttica, poderamos dizer que os defensores desta corrente
tm, como alicerce de todas suas reflexes, a idia de que as novas
leis no devem retroagir sobre aqueles direitos subjetivos que sejam
considerados juridicamente como adquiridos pelo seu titular. Ou em
outras palavras: ao ver destes, a questo da irretroatividade das leis
tem assento na premissa fundamental que afirma a impossibilidade
de uma lei vir a desrespeitar ?direitos adquiridos? sob o domnio de
sua antecedente" (CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 113).

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Muitos autores clebres apresentaram-se como
importantes defensores da doutrina subjetivista,
dentre eles, Gabba, Merlin, Blondeau, Mailhet de
Chassat, Demombe, Lassalle e Savigny.
Dvida no resta, entretanto, que, de todos os
partidrios
desse
pensamento,
Gabba
,
reconhecidamente, o maior e mais relevante ponto
de referncia. Sua obra Teoria della Retroattivit
delle Leggi representa o ponto culminante da
doutrina, tendo oferecido conceito de direito
adquirido que serviu de influncia, dentre outros,
ao legislador brasileiro, e que, at os dias que
correm, orienta a jurisprudncia ptria.
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poca de Gabba predominava a crena de que a
retroatividade da lei seria, em si mesma, uma
injustia, devendo, por conseguinte ser aplicado o
princpio absoluto da irretroatividade das leis, para
solucionar os problemas relativos aos conflitos de
leis no tempo.
Gabba, em sua teoria, combate a referida crena e
defende que, no conflito de leis no tempo,
perfeitamente justa a aplicao da lei nova a
relaes constitudas anteriormente, desde que se
respeitem todos os direitos adquiridos.

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Assim, afirma ser adquirido todo direito que:

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Baseado neste conceito, Gabba analisa os diversos

elementos que julga encontrar na composio da
essncia dos direitos adquiridos.
Para tanto, desenvolve sua abordagem em torno do
conceito do direito que pode ser considerado como
adquirido, do conceito de direito como elemento do
patrimnio e, ainda, do conceito de fatos
aquisitivos.

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Quanto ao primeiro conceito de direito

adquirido, ensina o consagrado mestre
italiano que o "direito" mencionado no
conceito de direito adquirido refere-se ao
direito subjetivo, ou seja, ao direito
concreto, isto , aquele proveniente da
verificao do fato pressuposto pela lei.

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J quanto ao "direito como elemento do
patrimnio", pondera Gabba que, para um direito
ser considerado adquirido, no basta que seja
concreto; tambm indispensvel que se tenha
tornado elemento ou parte do patrimnio individual,
j que existiriam muitos direitos que no se
poderiam propriamente chamar de adquiridos,
porque no fariam parte do patrimnio de quem o
possui.

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Finalmente, analisando o problema dos "fatos

aquisitivos", afirma Gabba que os direitos
pertencentes aos indivduos sempre se fazem
adquirir mediante "fatos". Enquanto uma pessoa no
puder demonstrar que a hiptese legal verificou-se
em seu favor, o que existiria seria apenas uma
possibilidade de direito, mas no direito concreto e
muito menos direito adquirido.

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Assim,
conclui
que,
havendo o fato necessrio
aquisio de um direito
ocorrido
integralmente
sob a vigncia de uma
determinada lei, mesmo
que seus efeitos somente
se devam produzir em um
momento futuro, eles
tero de ser respeitados
na hiptese de sobrevir lei
nova.
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A teoria objetivista
Para os objetivistas, o conflito de leis no tempo
resolve-se atravs da identificao da lei vigente no
momento em que os efeitos dos fatos so
produzidos. Dentre os doutrinadores objetivistas,
destaca-se o francs Paul Roubier, cuja teoria foi
acolhida pelo legislador brasileiro.

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Paul Roubier preferia utilizar a expresso "situao

jurdica" em lugar da designao "direito adquirido",
ao argumento de que aquela seria superior ao termo
direito adquirido, por no ter um carter subjetivo e
poder ser aplicada a situaes como a do menor, do
interdito e do prdigo.
A teoria de Roubier gira, basicamente, em torno da
distino entre efeito retroativo e efeito imediato.
O primeiro seria a aplicao da lei ao passado,
enquanto o segundo seria a aplicao da lei ao
presente.

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Roubier buscou, tambm, em sua teoria, um critrio

que permitisse identificar, no caso concreto, quando
se est diante de um efeito retroativo e quando se
est diante de um efeito imediato da lei nova.
Assim, faz distino entre uma fase dinmica, que
corresponde ao momento da constituio e extino
da situao, e uma fase esttica, que corresponde
ao momento em que essa situao produz seus
efeitos.

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Conclui, ento, que as leis relativas aos modos de

constituio ou de extino de uma situao jurdica
no podem, sem retroatividade, contestar a eficcia
ou ineficcia jurdica de um fato passado. J quando
se cuida de fixar os efeitos dessa situao jurdica, a
definio do carter retroativo faz-se da seguinte
forma: os efeitos j produzidos antes da entrada em
vigor da nova lei fazem parte do domnio da lei
antiga e so intocveis. A lei nova determinar os
efeitos jurdicos que se produziro aps a sua
entrada em vigor, sem que isto signifique algo
diferente do efeito imediato.
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A doutrina brasileira h muito se tem esforado para
conceituar o direito adquirido. No entanto, no se
alcanou um conceito preciso e uniforme. Cada
autor procura defini-lo da forma que lhe parece
mais correta.
Alexandre de Moraes assim ensina acerca do direito
adquirido: "De difcil conceituao, o direito
denomina-se adquirido quando consolidada sua
integrao ao patrimnio do respectivo titular, em
virtude da consubstanciao do fator aquisitivo
(requisitos legais e de fato) previstos na legislao."
(MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao
constitucional. So Paulo: Atlas, 2005, p. 299.).

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Nota-se a grande influncia da Teoria dos Direitos
Adquiridos de Gabba na doutrina brasileira, uma vez
que, para muitos autores brasileiros, indispensvel
que o direito tenha se tornado parte do patrimnio
individual para ser considerado adquirido.

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Princpio
do
Domiclio,
da
Nacionalidade
e
da
Territorialidade.
toda lei, em princpio, tem seu
campo de aplicao limitado no
espao pelas fronteiras do Estado
que a promulgou. Chama-se a isto
de territorialidade da lei. Esse
espao ou territrio, em sentido
amplo, inclui as terras ou
territrios propriamente dito, as
guas e a atmosfera territoriais.

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Os Estados Modernos, contudo, admitem a
aplicao, em determinadas circunstncias,
de leis estrangeiras, em seu territrio, no
intuito de facilitar as relaes
internacionais. essa uma conseqncia do
crescente relacionamento entre os homens
dentro da comunidade internacional.
Os casos e circunstncias em que as leis de um
Estado so aplicveis no territrio de outro
constituem o objeto do Direito
Internacional. As normas a serem aplicadas
em tais casos so fixadas pela lei nacional
ou por tratados internacionais.

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Os

critrios que determinam a vigncia territorial ou

extraterritorial de certa norma so os seguintes:
a)
aplica-se a lei do domiclio da pessoa nas questes sobre o
comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de famlia (art. 7 LINDB);
b)
aplica-se a lei do lugar da situao dos imveis para
qualific-los e reger as relaes que lhe forem pertinentes
(art. 8 LINDB);
c)
aplica-se a lei do lugar de constituio qualificao e
disciplina das obrigaes, sendo que a obrigao resultante de
contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o
proponente (art. 9 LINDB);

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d) aplica-se a lei do domiclio do defunto ou

desaparecido sucesso por morte ou ausncia.
e) Quanto capacidade para suceder, aplica-se a lei
do domiclio do herdeiro ou legatrio. Todavia, no
caso de a sucesso incidir sobre bens de estrangeiros
situado no Brasil, aplicar-se- a lei brasileira em
favor do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal,
sempre que no lhes for mais favorvel lei do
domiclio do falecido (art. 10 da LINDB)

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CORREO DOS CASOS CONCRETOS DO

PLANO DE AULA

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Haroldo Bernardes celebrou em 10 outubro de 1986 contrato de assistncia mdicohospitalar para si e sua famlia com a empresa de assistncia mdico-hospitalar
S.O.S. HELP S.A. Em novembro de 1987 foi acometido por uma doena
cardiovascular que o levou colocao em seu corpo de um marca-passo, cujo
custo foi pago pelo prprio Haroldo Bernardes, uma vez que em seu contrato de
assistncia mdico-hospitalar no havia previso de tal cobertura.
Em 1995, Haroldo Bernardes ingressa com ao judicial pretendendo a restituio
dos valores gastos com os exames e o marca-passo no cobertos por seu plano
de assistncia, mais danos morais, em razo da recusa ao fornecimento do
material, que ele reputa injusta.
Em sua contestao a empresa de assistncia mdico-hospitalar S.O.S. HELP S.A.
alega que o contrato anterior Constituio da Repblica de 1988 e ao
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei n 8078/90, que prevem,
respectivamente, a proteo dignidade humana e a proteo ao consumidor.
(Apelao Cvel ? 2006.001.58180 ? TJ/RJ).

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Voc o juiz que decidir a questo e estudou na
Estcio de S.
a) D a sentena amparado numa pesquisa a respeito
dos limites retroatividade das normas jurdicas,
em seu livro Didtico de Introduo ao Estudo do
Direito.
b) Aproveite e responda: Quais os limites para que a
norma jurdica tenha efeitos retroativos? Expliqueos.

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SUGESTO DE GABARITO
a) Infelizmente a sentena dever negar o pedido de Haroldo, posto que, o
contrato fora celebrado sob a gide da legislao que vigorava poca de
sua celebrao. Portanto, no ser possvel a retroatividade da CF que de
1988 e do CDC que de 1990, pois dever ser respeitado o ato jurdico
perfeito como garantia do princpio da irretroatividade da lei e da
segurana nas relaes jurdicas, afinal o contrato foi assinado em 1986,
pois a manuteno da segurana se constitui numa das finalidades do
Direito.
b) Os limites so aqueles estabelecidos no art. 6 da LINDB e no art. 5 ,
XXXVI, da CF/88. Nesses termos, a lei, nas hipteses de retroatividade,
devem respeitar tanto a decises judiciais definitivas, quanto os atos
jurdicos celebrados perfeitos e acabados e os direitos que j fora
incorporados definitivamente ao patrimnio da pessoa .

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AMIGOS, POR
HOJE S!

Faam a
leitura
da
prxima
aula , os

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