HC Jader

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Processo nº 001/2.20.0047171-0
CNJ 0047498-35.2020.8.21.0001
DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO: art. 180, V, do RITJRS
URGENTE!!!
JADER DA SILVEIRA MARQUES, brasileiro, divorciado, advogado,

com endereço profissional na Av. Diário de Notícias, nº 400, sala
913, Cristal, Porto Alegre - RS, CEL: 51 99985-9655, vem interpor
HABEAS CORPUS PREVENTIVO
COM PEDIDO DE LIMINAR
em favor de ELISSANDO CALLEGARO SPOHR, contra ato da

autoridade coatora, o digno juízo da 1ª Vara do Júri de Porto
Alegre em virtude do risco concreto de decretação de prisão
preventiva, forte no que dispõe o artigo 5º, LXVIII, 93, IX, da
CF/88, arts. 326 do CPC c/c art. 3º do CPP, arts. 647 e 648,
ambos CPP, e demais argumentos que adiante serão esposados:
Jader Marques Advocacia Penal Empresarial

Av. Diário de Notícias, n° 400, sala 913, Ed. Diamond Tower
Barra Shopping Sul - Porto Alegre/RS
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OAB/RS 608
Assinado eletronicamente por Jader Da Silveira Marques
Confira autenticidade em https://www.tjrs.jus.br/verificadocs , informando 0001361496983. Página 1/18
DO RELATÓRIO
ELISSANDRO CALLEGARO SPOHR é réu na ação penal que

tramita, atualmente, por força de desaforamento, perante a 1ª vara do Júri de Porto Alegre.
Acusado pela prática de homicídio doloso, na modalidade eventual, pela prática de 242
crimes consumados e 636 crimes tentados, o julgamento pelo Tribunal do Júri teve início em
1º de dezembro de 2021.
Já em estágio avançado, encerrados os depoimentos de vítimas

e testemunhas, interrogados os réus, os debates se iniciaram no dia de ontem e serão
finalizados hoje.
Ao que tudo indica, a sentença deve ser proferida no dia de

hoje, oportunidade em que se apreciará, caso acatada a tese acusatória, hipótese de
recolhimento imediato ao sistema prisional.
DO DIREITO
O presente writ ampara-se em importantes discussões: a)

inconstitucionalidade da prisão automática após condenação do júri; b) ausência de
elementos autorizadores para decretação da prisão preventiva;
Preconiza o artigo 326 do CPC, aplicável ao processo penal por

força da integração contida no artigo 3º do CPP, que “é lícito formular mais de um pedido,
alternativamente, para que o juiz acolha um deles”. O habeas corpus é preventivo. Todavia,
em caso de indeferimento de liminar e, em havendo superveniência de decreto prisional,
passa a ser liberatório.
Nada obsta venha a ser o habeas corpus recebido como

preventivo, caso confirmada a prisão, urge seja convertido em liberatório.

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Nesse sentido decidiu o STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL

PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA. CONVERSÃO DE HC PREVENTIVO
EM LIBERATÓRIO E EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. PRISÃO
TEMPORÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA PRISÃO
PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA
VIABILIZAR A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. GARANTIA DA
APLICAÇÃO DA LEI PENAL FUNDADA NA SITUAÇÃO ECONÔMICA
DO PACIENTE. PRESERVAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. QUEBRA
DA IGUALDADE (ARTIGO 5º, CAPUT E INCISO I DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA DA PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO CAUTELAR COMO
ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE.
PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE (ARTIGO 5º, LVII DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. COMBATE À
CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. ÉTICA JUDICIAL,
NEUTRALIDADE, INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DO JUIZ.
AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO
ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
DIREITO, DO ACUSADO, DE PERMANECER CALADO (ARTIGO 5º,
LXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). CONVERSÃO DE HABEAS
CORPUS PREVENTIVO EM HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. O
habeas corpus preventivo diz com o futuro. Respeita ao temor de
futura violação do direito de ir e vir. Temor que, no caso,
decorrendo do conhecimento de notícia veiculada em jornal de
grande circulação, veio a ser concretizado. Justifica-se a
conversão do habeas corpus preventivo em liberatório em razão
da amplitude do pedido inicial e porque abrange a proteção
mediata e imediata do direito de ir e vir. SÚMULA 691. EXCEÇÃO.
DECISÃO FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE, NO CASO
CONCRETO, DE PRONTA ATUAÇÃO DESTA CORTE. Esta Corte tem
abrandado o rigor da Súmula 691/STF nos casos em que (i) seja
premente a necessidade de concessão do provimento cautelar e
(ii) a negativa de liminar pelo tribunal superior importe na

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caracterização ou manutenção de situações manifestamente
contrárias ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.
PRISÃO TEMPORÁRIA REVOGADA POR AUSÊNCIA DE SEUS
REQUISITOS E PORQUE CUMPRIDAS AS PROVIDÊNCIAS
CAUTELARES DESTINADAS À COLHEITA DE PROVAS. Prisão
temporária que não se justifica em razão da ausência dos
requisitos da Lei n. 7.960/89 e, ainda, porque no caso foram
cumpridas as providências cautelares destinadas à colheita de
provas. PRISÃO PREVENTIVA: Indeferimento, pelo Juiz, sob o
fundamento de ausência de conduta, do paciente, necessária ao
estabelecimento de nexo de causalidade entre ela e fatos
imputados a outros investigados. Reconsideração com
fundamento em prova nova consistente na apreensão de papéis
apócrifos na residência do paciente. Insuficiência de provas que
se reportam a circunstâncias remotas, dissociadas do contexto
atual. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA: I) CONVENIÊNCIA DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA VIABILIZAR, COM A COLHEITA DE
PROVAS, A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. Tendo o Juiz da
causa autorizado a quebra de sigilos telefônicos e determinado
a realização de inúmeras buscas e apreensões, com o intuito de
viabilizar a eventual instauração da ação penal, torna-se
desnecessária a prisão preventiva do paciente por conveniência
da instrução penal. Medidas que lograram êxito, cumpriram seu
desígnio. Daí que a prisão por esse fundamento somente seria
possível se o magistrado tivesse explicitado, justificadamente, o
prejuízo decorrente da liberdade do paciente. A não ser assim
ter-se-á prisão arbitrária e, por conseqüência, temerária,
autêntica antecipação da pena. O propalado "suborno" de
autoridade policial, a fim de que esta se abstivesse de investigar
determinadas pessoas, à primeira vista se confunde com os
elementos constitutivos do tipo descrito no art. 333 do Código
Penal (corrupção ativa). II) GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI
PENAL, FUNDADA NA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO PACIENTE. A
prisão cautelar, tendo em conta a capacidade econômica do
paciente e contatos seus no exterior não encontra ressonância

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na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pena de
estabelecer-se, mediante quebra da igualdade (artigo 5º, caput
e inciso I da Constituição do Brasil) distinção entre ricos e
pobres, para o bem e para o mal. Precedentes. III) GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA, COM ESTEIO EM SUPOSIÇÕES. Mera
suposição --- vocábulo abundantemente utilizado no decreto
prisional --- de que o paciente obstruirá as investigações ou
continuará delinqüindo não autorizam a medida excepcional de
constrição prematura da liberdade de locomoção. Indispensável,
também aí, a indicação de elementos concretos que
demonstrassem, cabalmente, a necessidade da prisão. IV)
PRESERVAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. No decreto prisional
nada se vê a justificar a prisão cautelar do paciente, que não há
de suportar esse gravame por encontrar-se em situação
econômica privilegiada. As conquistas das classes subalternas,
não se as produz no plano processual penal; outras são as
arenas nas quais devem ser imputadas responsabilidades aos
que acumulam riquezas. PRISÃO PREVENTIVA COMO
ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. A prisão
preventiva em situações que vigorosamente não a justifiquem
equivale a antecipação da pena, sanção a ser no futuro
eventualmente imposta, a quem a mereça, mediante sentença
transitada em julgado. A afronta ao princípio da presunção de
não culpabilidade, contemplado no plano constitucional (artigo
5º, LVII da Constituição do Brasil), é, desde essa perspectiva,
evidente. Antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela
cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração
de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade
individual em prol da viabilidade do processo. ESTADO DE
DIREITO E DIREITO DE DEFESA. O Estado de direito viabiliza a
preservação das práticas democráticas e, especialmente, o
direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais,
não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática
de um crime. Por isso usufruímos a tranqüilidade que advém da

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segurança de sabermos que se um irmão, amigo ou parente
próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será
arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de
todos os meios de defesa em qualquer circunstância à
disposição de todos. Tranqüilidade que advém de sabermos que
a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou
parente próximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual
qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será
coibida. COMBATE À CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. O
que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o
aparecimento do Estado moderno, é por um lado a divisão do
trabalho; por outro a monopolização da tributação e da
violência física. Em nenhuma sociedade na qual a desordem
tenha sido superada admite-se que todos cumpram as mesmas
funções. O combate à criminalidade é missão típica e privativa
da Administração (não do Judiciário), através da polícia, como se
lê nos incisos do artigo 144 da Constituição, e do Ministério
Público, a quem compete, privativamente, promover a ação
penal pública (artigo 129, I). AFRONTA ÀS GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII
E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. De que vale declarar, a
Constituição, que "a casa é asilo inviolável do indivíduo" (art. 5º,
XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de
mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas,
mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o
habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem
justa causa, isto é sem especificar o que se deve buscar e sem
que a decisão que determina sua expedição seja precedida de
perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos
gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada,
largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar
prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o
que se pode chamar de autêntica "devassa". Esses mandados
ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos
quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à

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intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno,
no futuro usado contra quem se pretenda atingir. De que vale a
Constituição dizer que "é inviolável o sigilo da correspondência"
(art. 5º, XII) se ela, mesmo eliminada ou "deletada", é neles
encontrada? E a apreensão de toda a sorte de coisas, o que
eventualmente privará a família do acusado da posse de bens
que poderiam ser convertidos em recursos financeiros com os
quais seriam eventualmente enfrentados os tempos amargos
que se seguem a sua prisão. A garantia constitucional da
pessoalidade da pena (art. 5º, XLV) para nada vale quando esses
excessos tornam-se rotineiros. DIREITO, DO ACUSADO, DE
PERMANECER CALADO (ARTIGO 5º, LXIII DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL). O controle difuso da constitucionalidade da prisão
temporária deverá ser desenvolvido perquirindo-se necessidade
e indispensabilidade da medida. A primeira indagação a ser feita
no curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o
corpo do suspeito é necessário à investigação? Exclua-se desde
logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a
Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer
calado (art. 5º, LXIII), o que faz com que a resposta à inquirição
investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende
alguém para que exerça uma faculdade. Sendo a privação da
liberdade a mais grave das constrições que a alguém se pode
impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua
disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a
oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas
perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem
necessidade de prisão. Ordem concedida. (HC 95009,
Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008
EMENT VOL-02346-06 PP-01275 RTJ VOL-00208-02 PP-00640 –
sem destaque no original)

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Registre-se a ameaça concreta de decretação de prisão preventiva caso
acolhida a tese de dolo eventual pelo corpo de jurados. Extrai-se da matéria jornalística
https://gauchazh.clicrbs.com.br/geral/noticia/2021/11/estudioso-rigido-e-com-penas-altas-
quem-e-o-juiz-que-vai-presidir-o-juri-do-caso-kiss-ckwkyomyh0043016fbhsuxyrx.html
(veículada em 29.11.2021):
“Faccini Neto é considerado pelos colegas e demais operadores

do Direito como um juiz linha dura. Por vezes, aplica penas
máximas em suas sentenças. Em 2018, por exemplo, no caso de
uma menina de cinco anos vítima de estupro e assassinato,
condenou o padrasto e o irmão de criação dele a 61 anos de
prisão após 13 horas de julgamento. A "mão pesada" também foi
aplicada em sentença num caso ocorrido em Passo Fundo,
quando um homem foi condenado por roubo e estupro de uma
adolescente de 15 anos. Aplicando o máximo que a legislação
permite para os dois crimes, condenou o réu a 27 anos de
reclusão. Em Carazinho, deixou de reduzir a pena de um réu
considerado semi-imputável por ter transtorno antissocial de
personalidade. Fixou-a em 30 anos de prisão pelos crimes de
roubo majorado pelo emprego de arma e extorsão mediante
sequestro qualificado pela duração superior a 24 horas. Em
2017, conduziu o júri do caso envolvendo o assassinato de um
sem-terra em São Gabriel por um policial militar. Na
oportunidade, o PM foi condenado a 12 anos de prisão.
Defensor da prisão após condenação em 2º instância, Faccini
Neto atuou durante um período no gabinete do ministro Felix
Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, auxiliando
em julgamentos de recursos de processos da Operação Lava-
Jato. É de se esperar durante o julgamento uma postura firme,
de quem sabe ouvir, mas que não deixa os trabalhos perderem
seu foco. A balança tatuada no antebraço direito do magistrado
diz muito sobre isso, a necessidade de equilíbrio entre o certo e
o errado. Na parte interna de um dos braços, um "O", de
Orlando Faccini Júnior, uma homenagem ao pai já falecido e sua
maior referência. Caberá aos sete jurados dizer se os réus
Elissandro Callegaro Spohr, Mauro Londero Hoffmann, Marcelo

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de Jesus dos Santos e Luciano Bonilha Leão são culpados ou
inocentes pelo homicídio de 242 pessoas e a tentativa de
homicídio de 636, no caso das que sobreviveram. Mas caberá à
Faccini Neto proferir a sentença. Ninguém sabe o que se passa
na cabeça do magistrado. Mas uma coisa, por seu histórico
profissional, parece certa: em caso de serem considerados
culpados, as penas deverão ser altas. E mais. Se isso realmente
ocorrer, os réus deverão sair presos do plenário”. (grifei)
Caracterizada, pois, hipótese real de decretação de prisão

preventiva ao final do julgamento.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA DECRETAÇÃO DE PRISÃO AUTOMÁTICA APÓS CONDENAÇÃO

PELO TRIBUNAL DO JÚRI
Preconiza o artigo 492, I, §§3º e 4º do CPP:
§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a

execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do
caput deste artigo, se houver questão substancial cuja resolução O
pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente
levar à revisão da condenação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do

Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não
terá efeito suspensivo.
A questio iuris é de alta indagação na medida em que todos os

Tribunais Estaduais, o Superior Tribunal de Justiça e o próprio STF não assentaram, ainda,
posição acerca da constitucionalidade do referido dispositivo.
No Supremo Tribunal Federal, a matéria é objeto de

repercussão geral (Tema 1068) e está em julgamento nos autos do Recurso Extraordinário

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tombado sob o número 1235340. Iniciado o julgamento, houve pedido de vista conforme se
extrai do extrato da ata:
Decisão: Após os votos dos Ministros Roberto Barroso (Relator)

e Dias Toffoli (Presidente), que conheciam e davam provimento
ao recurso extraordinário para negar provimento ao recurso
ordinário em habeas corpus, fixando, para tanto, a seguinte tese
de julgamento (tema 1.068 da repercussão geral): "A soberania
dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução
de condenação imposta pelo corpo de jurados,
independentemente do total da pena aplicada"; e do voto do
Ministro Gilmar Mendes, que negava provimento ao recurso
extraordinário de modo a manter a vedação à execução
imediata da pena imposta pelo Tribunal do Júri, assentando a
seguinte tese: "A Constituição Federal, levando em conta a
presunção de inocência (art. 5º, inciso LV), e a Convenção
Americana de Direitos Humanos, em razão do direito de recurso
do condenado (art. 8.2.h), vedam a execução imediata das
condenações proferidas por Tribunal do Júri, mas a prisão
preventiva do condenado pode ser decretada motivadamente,
nos termos do art. 312 do CPP, pelo Juiz Presidente a partir dos
fatos e fundamentos assentados pelos Jurados" e, ao final,
declarava a inconstitucionalidade da nova redação determinada
pela Lei 13.964/2019 ao art. 492, I, e, do Código de Processo
Penal, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski.
Falaram: pelo recorrente, o Dr. Fernando da Silva Comin,
Procurador-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina; pelo
amicus curiae Instituto de Garantias Penais - IGP, o Dr. Antônio
Carlos de Almeida Castro; pelo amicus curiae Defensoria Pública
da União, o Dr. Gustavo Zortéa da Silva, Defensor Público
Federal; pelo amicus curiae Ministério Público do Estado de São
Paulo, o Dr. Mario Luiz Sarrubbo, Procurador-Geral de Justiça;
pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais –
IBCCRIM, o Dr. Maurício Stegemann Dieter; pelo amicus curiae
Grupo de Atuação da Estratégica da Defensoria Pública nos
Tribunais Superiores – GAETS, o Dr. Pedro Paulo Lourival

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Carriello; e, pelo amicus curiae Ministério Público do Estado de
Mato Grosso, o Dr. Vinicius Gahyva Martins, Promotor de
Justiça. Plenário, Sessão Virtual de 24.4.2020 a 30.4.2020.
No Superior Tribunal de Justiça, há entendimento consolidado

acerca da ilegalidade de execução automática da pena após decisão prolatada pelo Júri
Popular:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO

QUALIFICADO E CÁRCERE PRIVADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE .
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU. 1. A
prisão preventiva, no sistema processual penal, constitui medida
excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante
decisão devidamente fundamentada e com base em dados
concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias
que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos
dos arts. 312 e seguintes do Código de Processo Penal. 2. Nos
dizeres (insuficientes) da sentença, "Em razão da presente
condenação, nego aos réus o direito de apelarem desta
sentença em liberdade, face estarem presentes os requisitos
autorizadores da prisão preventiva, mais especificamente para
garantia da aplicação da lei penal, consoante artigo 312 do
Código de Processo Penal Pátrio." 3. Não obstante a gravidade
dos crimes de tentativa de homicídio qualificado e de cárcere
privado, a fundamentação da custódia cautelar é genérica,
reportando-se apenas ao art. 312 do Código de Processo Penal.
4. Em conformidade ao entendimento adotado pelo Supremo
Tribunal Federal nas ADCs 43, 44 e 54, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando
contrariamente à possibilidade de execução provisória da pena
como decorrência automática da condenação proferida pelo
Tribunal do Júri, salvo quando demonstrados os fundamentos da
prisão preventiva. 5. Encontrando-se o corréu em idêntica
situação fático-processual, a ele devem ser estendidos os efeitos

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do acórdão, com fundamento no art. 580 do Código de Processo
Penal. 6. Recurso em habeas corpus provido para garantir ao
recorrente o direito de apelar em liberdade, se por outro motivo
não estiver preso, com extensão ao corréu. (RHC 145.113/PA,
Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em
28/09/2021, DJe 04/10/2021)
Assim também decidiu o TJRS:
Ementa: HABEAS CORPUS. HOMICIDIO QUALIFICADO.

JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PACIENTE QUE
RESPONDEU TODO PROCESSO EM LIBERDADE, NÃO
REPRESENTANDO RISCO A ORDEM PÚBLICA. FATO OCORRIDO
HÁ MAIS DE 15 ANOS. PRISÃO DECRETADA PELA AUTORIDADE
COATORA. LIMINAR RATIFICADA. ORDEM CONCEDIDA.(Habeas
Corpus, Nº 70074373010, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em:
19-07-2017)
Pois bem. O paciente é acusado da prática de homicídio doloso

(dolo eventual) consumado (242 vitimas) e tentado (636 vítimas). Em caso de acolhimento de
tese ministerial, é possível que a pena fixada pelo juízo ultrapasse os 15 anos, levantando-se,
com isso, a hipótese de decretação da prisão nos moldes do artigo 492, I, §§ 3º e 4º do CPP.
Longe de fazer juízo sobre o exercício da magistratura por parte

do eminente magistrado que preside os trabalhos do Júri, a historicidade que se extrai dos
seus julgados, as reportagens jornalísticas, as opiniões já emitidas sobre questões sensíveis do
processo penal dão conta do risco de aplicação de PENAS ALTAS somadas à NEGATIVA DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
Por conta disso, somando notícias jornalísticas ao histórico

decisional do juízo, há risco concreto de, ao final, caso acatada a tese de dolo eventual
sustentada pelo órgão acusatório, seja determinada a prisão preventiva do paciente e ceifada
a garantia da presunção da inocência com a vedação do direito de recorrer em liberdade.

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Cabível, pois, o presente writ preventivo com o objetivo de
sustar eventual ordem de encarceramento quando da oportunidade da sentença.
DA INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA DECRETAÇÃO DE PRISÃO

PREVENTIVA: AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE OU FATO NOVO
Não se desconhece que o Juiz detém sua livre convicção ao

decidir, valendo-se de sua formação, experiência profissional e compreensão da vida,
contudo como referem Nelson Nery e Rosa Maria Nery, citando Liebman: “Livre convicção não
significa, entretanto, decisão arbitrária e puramente subjetiva, como se ao juiz fosse
permitido decidir segundo uma incontrolável e irracional intuição da verdade. Quer apenas
dizer que deve apreciar as provas lançando mão das suas faculdades ou razão crítica, da sua
experiência de vida, como faria qualquer pessoa de mente sã e equilibrada...”1.
Para a decretação válida e regular de uma prisão cautelar, não

interessa a motivação amparada em juízos ou experiências pessoais. Não interessa o
“sentire”. O que interessa é uma fundamentação em fatos, em situações específicas ligadas
ao paciente. Em realidade, o juízo de necessidade advindo do periculum libertatis deve estar
fundado na ocorrência de situações concretas, precisa ser algo da facticidade que envolve o
paciente como ser existente e que motiva, de forma excepcional, a prisão a ser determinada.
Não se fala aqui em materialidade ou autoria. Fala-se, sim, em

SITUAÇÃO CONCRETA de ameaça a testemunha, de destruição de provas, de fuga do distrito da
culpa.
Ainda, sobre o indeterminismo do conceito de ordem pública, o

jurista Fauzi Choukr assevera:
Nem sequer o Supremo Tribunal Federal mostrou-se capaz de

fornecer linhas de atuação, deixando ao sabor arbitrário do julgador
(vez que inexistem parâmetros) no caso concreto entender o que é ou
não ordem pública. A ausência de parâmetro faz com que aflore o uso
1
Libeman, Enrico Tulio, apud, Nelson Nery Jr e Rosa Maria Nery, in Comentários ao CPC, Ed. RT, SP, 16ª Ed, p.
1078).

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da fórmula em seu aspecto puramente retórico, nela podendo ser
inserida ou retirada a hipótese desejada sem que trauma formal
algum seja sentido.
Sobre o afastamento da periculosidade fundada em juízos

abstratos, decidiu o STJ:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA.

FUNDAMENTOS.GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO.
PERICULOSIDADE ABSTRATA DO SUJEITO.CREDIBILIDADE DA
JUSTIÇA PELA PRISÃO DO AGENTE. INIDONEIDADE. 1. A decisão
que indefere a liberdade provisória ao acusado portadorde
circunstâncias pessoais favoráveis, deve ser idoneamente
fundamentada nos requisitos do art. 312, do CPP. 2. A gravidade
do delito, bem como as considerações de periculosidade
abstrata do agente, não configuram causas capazes
dedeterminar a segregação cautelar. Precedentes. 3. Ordem
concedida. (STJ - HC: 192240 SP 2010/0223699-4, Relator:
Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 07/06/2011, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2011)
No mesmo sentido decidiu o Egrégio TJRS:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.

INTRANQUILIDADE SOCIAL. ABALO À ORDEM PÚBLICA NÃO
DEMONSTRADO. A intranqüilidade social, por si só, não autoriza
o decreto de prisão cautelar, mormente quando o paciente é
primário e não há qualquer indício de que, se posto em
liberdade, venha a delinquir novamente ou apresente risco ao
andamento do processo. Não bastam argumentos genéricos
para autorizar a prisão preventiva, medida de extrema exceção.
É preciso fundamentá-la em elementos concretos que
realmente denotem haver abalo à ordem pública com a
liberdade dos flagrados. ORDEM CONCEDIDA. (TJ-RS - HC:
70047089099 RS , Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro,

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Data de Julgamento: 15/02/2012, Quinta Câmara Criminal, Data
de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/03/2012)
No que toca à instrução criminal, já encerrada, não se há de

perquirir qualquer atentado ou risco a tranquilidade dos trabalhos. Não há uma única notícia
de que o paciente tenha tentado influenciar na produção de provas ou mesmo causado
temor a vítimas ou testemunhas. Consigne-se que, em julgamento público, transmitido ao
vivo por diversos canais, testemunhas e vítimas, quando indagadas, foram unânimes em
afirmar não terem sido procuradas pelo paciente.
Eugênio Pacelli, in Curso de Processo Penal, Atlas, 2013, p. 555,

traz uma compreensão coerente sobre conveniência da instrução criminal:
“Por conveniência da instrução criminal há de se entender a prisão decretada

em razão da perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá,
por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome,
estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, ou ainda
provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto para a
instrução criminal.”
Quanto à garantia da aplicação da lei penal, entende-se que tal

medida é aplicada quando há possibilidade do acusado fugir, não vindo a cumprir uma
possível condenação. Serve, portanto, para assegurar que o Estado consiga aplicar a lei penal.
Nesse particular, é absolutamente inconcebível qualquer hipótese de presunção de fuga, até
porque a única presunção admita no processo penal é a presunção de inocência.
Ainda, forçoso reconhecer a ausência de recurso do órgão

acusatório quanto ao decidido pelo digno juízo em fase de sentença de pronúncia.
Constou, expressamente, da decisão prolatada pelo eminente

juízo da Vara do Júri de Santa Maria o “DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE”. Não fez, o
eminente juízo, qualquer restrição a uma ou outra DECISÃO DO PROCESSO. Resta, pois,
consolidada a garantia de RECORRER EM LIBERDADE neste feito, ressalvada, por evidente,
superveniência de fato novo ou motivo razoável para decretação de prisão ante tempus.
Por derradeiro, oportuno rememorar que a própria 1ª Câmara

Criminal, em julgamento unânime, concedeu ordem de habeas corpus e estendeu, a todos os
acusados, o direito de responder ao feito em liberdade.

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DO PEDIDO LIMINAR
Não se olvide que a concessão de liminar em habeas corpus é

criação pretoriana e que, apenas em casos excepcionais, deve a mesma ser deferida.
Colhe-se da doutrina os ensinamentos de TAVORA e RODRIGUES

ALENCAR:
“A autoridade judiciária competente poderá conceder liminar em

habeas corpus, com ou sem a oitiva prévia do impetrado. Diante dessa
possibilidade, é de ver que ‘a apresentação imediata do paciente ao
juiz, embora possível, é inviável e está em desuso’, pois, ‘quando a
coação ilegal for evidente, basta o magistrado, de qualquer grau de
jurisdição, conceder medida liminar para a cessação do
constrangimento’. Sendo incabível a liminar, são requisitadas
informações.” (Curso de Direito Processual Penal. Juspodium. 2016, p.
1589)
Não obstante, os elementos autorizadores da concessão de

liminar encontram-se presentes. A inconstitucionalidade do artigo 492, I, §§3º e 4º , do CPP,
é tema de alta indagação, não havendo, até o presente momento, decisão prolatada em
controle concentrado ou mesmo entendimento que se possa classificar como dominante na
jurisprudência. Certo é que, conforme precedentes citados, há referências jurisprudenciais
que afastam a hipótese de prisão automática. Essa compreensão guarda coerência e
integridade com tantos outros pronunciamentos judiciais, ao longo da história, que rechaçam
hipóteses de prisão cautelar à míngua dos elementos que a ensejassem.
O periculum libertatis encontra amparo na possibilidade real,

concreta, de vir a autoridade coatora a decretar a prisão preventiva do paciente ao final do
julgamento, conclusão que se extrai do histórico dos julgados do eminente juízo que preside
os trabalhos, bem como de entrevistas e matérias jornalísticas colhidas da mídia falada e
escrita.

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SENDO ASSIM, requer:
a) Em liminar, seja deferida ordem para que a autoridade

coatora se abstenha de decretar a prisão preventiva ou
execução provisória da pena;
b) No mérito, seja ratificada a liminar para sustar ordem de
prisão cautelar ou antecipatória de pena;
c) No mérito, caso tenha sido indeferida a liminar e decretada
a prisão, quando do julgamento do habeas corpus
liberatório, requer seja reconhecida a ilegalidade da prisão
diante da ausência dos pressupostos autorizadores;
d) A conversão de habeas corpus preventivo em liberatório
caso seja necessário;
e) A concessão de habeas corpus ex officio se por razão
antecedente ou superveniente vislumbra-se hipótese de
revogação da prisão;
f) A intimação da defesa para data de julgamento.
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2021.
Jader Marques
OAB/RS 39.144

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
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PODER JUDICIÁRIO
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PÚ
EN
RE
SE
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DOCUMENTO ASSINADO POR DATA

Jader da Silveira Marques 10/12/2021 14h23min
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme Lei Federal

nº 11.419/2006 de 19/12/2006, art. 1º, parágrafo 2º, inciso III.
Para conferência do conteúdo deste documento, acesse, na internet, o

endereço https://www.tjrs.jus.br/verificadocs e digite o seguinte
www.tjrs.jus.br número verificador: 0001361496983
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO: art. 180, V, do RITJRS

JADER DA SILVEIRA MARQUES, brasileiro, divorciado, advogado,

HABEAS CORPUS PREVENTIVO

COM PEDIDO DE LIMINAR

em favor de ELISSANDO CALLEGARO SPOHR, contra ato da

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ELISSANDRO CALLEGARO SPOHR é réu na ação penal que

Já em estágio avançado, encerrados os depoimentos de vítimas

Ao que tudo indica, a sentença deve ser proferida no dia de

O presente writ ampara-se em importantes discussões: a)

Preconiza o artigo 326 do CPC, aplicável ao processo penal por

Nada obsta venha a ser o habeas corpus recebido como

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EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL

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“Faccini Neto é considerado pelos colegas e demais operadores

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Caracterizada, pois, hipótese real de decretação de prisão

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA DECRETAÇÃO DE PRISÃO AUTOMÁTICA APÓS CONDENAÇÃO

Preconiza o artigo 492, I, §§3º e 4º do CPP:

§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a

§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do

A questio iuris é de alta indagação na medida em que todos os

No Supremo Tribunal Federal, a matéria é objeto de

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Decisão: Após os votos dos Ministros Roberto Barroso (Relator)

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No Superior Tribunal de Justiça, há entendimento consolidado

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO

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Assim também decidiu o TJRS:

Ementa: HABEAS CORPUS. HOMICIDIO QUALIFICADO.

Pois bem. O paciente é acusado da prática de homicídio doloso

Longe de fazer juízo sobre o exercício da magistratura por parte

Por conta disso, somando notícias jornalísticas ao histórico

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DA INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA DECRETAÇÃO DE PRISÃO

Não se desconhece que o Juiz detém sua livre convicção ao

Para a decretação válida e regular de uma prisão cautelar, não

Não se fala aqui em materialidade ou autoria. Fala-se, sim, em

Ainda, sobre o indeterminismo do conceito de ordem pública, o

Nem sequer o Supremo Tribunal Federal mostrou-se capaz de

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Sobre o afastamento da periculosidade fundada em juízos

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA.

No mesmo sentido decidiu o Egrégio TJRS:

HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.

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No que toca à instrução criminal, já encerrada, não se há de

Eugênio Pacelli, in Curso de Processo Penal, Atlas, 2013, p. 555,

“Por conveniência da instrução criminal há de se entender a prisão decretada

Quanto à garantia da aplicação da lei penal, entende-se que tal

Ainda, forçoso reconhecer a ausência de recurso do órgão

Constou, expressamente, da decisão prolatada pelo eminente

Por derradeiro, oportuno rememorar que a própria 1ª Câmara

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Não se olvide que a concessão de liminar em habeas corpus é