RE 635.

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DESCRIMINALIZAO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRPRIO

ANOTAES PARA O VOTO ORAL DO MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO

I. INTRODUO
1. Estamos lidando com um problema para o qual no h soluo
juridicamente simples nem moralmente barata. Estamos no domnio das escolhas trgicas.
Todas tm custo alto. Porm, virar as costas para um problema no faz com que ele v
embora. Por isso, em boa hora o Supremo Tribunal Federal est discutindo essa
gravssima questo. Em uma democracia, nenhum tema tabu. Tudo pode e deve ser
debatido luz do dia. Estamos todos aqui em busca da melhor soluo, baseada em fatos
e razes, e no em preconceitos ou vises moralistas da vida.
2. O caso concreto aqui em discusso, e que recebeu repercusso geral,
envolve o consumo de 3 gramas de maconha. A droga em questo, portanto a maconha.
O meu voto trabalha sobre este pressuposto. possvel que algumas das ideias que eu vou
expor aqui valham para outras drogas. Outras, talvez no.
3. Para compreenso geral, uma breve unificao da terminologia
conveniente. Descriminalizar significa deixar de tratar como crime. Despenalizar
significa deixar de punir com pena de priso, mas punir com outras medidas. Este o
sistema em vigor atualmente. Legalizar significa que o direito considera um fato normal,
insuscetvel de qualquer sano, mesmo que administrativa.
4. A discusso no presente processo diz respeito descriminalizao, e no
legalizao. Vale dizer: o consumo de maconha ou de qualquer outra droga continuar a
ser ilcito. O debate saber se o Direito vai reagir com medidas penais ou com outros
instrumentos, como, por exemplo, sanes administrativas. Isto inclui a possibilidade de
apreenso, proibio de consumo em lugares pblicos, submisso a tratamento de sade
etc.
II. A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
1. A interpretao constitucional uma atividade que se desenvolve no largo
espectro que vai da proteo dos direitos fundamentais ao pragmatismo jurdico. Os
direitos fundamentais funcionam como uma reserva mnima de justia aplicvel a todas as
pessoas. Caracterstica essencial dos direitos fundamentais que eles so oponveis s
maiorias polticas. Vale dizer: eles funcionam como limites ao legislador e mesmo ao
poder constituinte reformador.
2. O pragmatismo jurdico, por sua vez, herdeiro distante do utilitarismo e
descendente direto do pragmatismo filosfico. Ele tem, em meio a outras, duas
caractersticas que merecem destaque aqui: a primeira o chamado contextualismo, a
significar que a realidade concreta em que situada a questo a ser decidida tem peso
destacado na determinao da soluo adequada. A segunda caracterstica o
consequencialismo, na medida em que o resultado prtico de uma deciso deve ser o
elemento decisivo de sua prolao. Cabe ao juiz produzir a deciso que traga as melhores
consequncias possveis para a sociedade como um todo.
3. No estando em jogo direitos ou princpios fundamentais, frequentemente
ser legtimo e desejvel que o intrprete, dentro das possibilidades e limites das normas
constitucionais, construa como soluo mais adequada a que produza melhores
consequncias para a sociedade. Pois bem: penso que por qualquer dos dois critrios
seja sob a gide da primazia dos direitos fundamentais, seja por avaliao pragmtica ,
chega-se mesma soluo neste caso.

III. ALGUMAS PREMISSAS FTICAS E FILOSFICAS

1. O consumo de drogas ilcitas, sobretudo daquelas consideradas
pesadas, uma coisa ruim. Por isso, o papel do Estado e da sociedade deve ser o de: a)
desincentivar o consumo; b) tratar os dependentes; e c) combater o trfico. Portanto, nada
do que se dir aqui e creio que isso vale para todos os Ministros, independentemente de
sua posio deve ser interpretado como autorizao ou incentivo ao consumo de drogas.

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Justamente ao contrrio, o que est em discusso aqui determinar que medidas so mais
eficazes e constitucionalmente adequadas para realizar os trs objetivos enunciados
acima. Em ltima anlise, o que estamos decidindo se so medidas de natureza penal ou
se devem ser medidas de outra ordem.

2. A guerra s drogas fracassou. Desde o incio da dcada de 70, sob a

liderana do Presidente Nixon, dos Estados Unidos, adotou-se uma poltica de dura
represso cadeia de produo, distribuio e fornecimento de drogas ilcitas, assim
como ao consumo. Tal viso encontra-se materializada em trs convenes da ONU. A
verdade, porm, a triste verdade, que passados mais de 40 anos, a realidade com a qual
convivemos a do consumo crescente, do no tratamento adequado dos dependentes
como consequncia da criminalizao e do aumento exponencial do poder do trfico. E o
custo poltico, social e econmico dessa opo tem sido altssimo.
Insistir no que no funciona, depois de tantas dcadas, uma forma de
fugir da realidade. preciso ceder aos fatos. As certezas equivocadas foram bem
retratadas em um belo poema de Bertold Brecht, intitulado Louvor dvida:

No crem nos fatos, crem em si mesmos.

Diante da realidade, so os fatos que devem neles acreditar.

3. preciso olhar o problema das drogas sob uma perspectiva brasileira.

Olhar o problema das drogas sob a tica do primeiro mundo viver a vida dos outros. L,
o grande problema o usurio. Entre ns, este no o nico problema e nem sequer o
mais grave. Entre ns, o maior problema o poder do trfico, um poder que advm da
ilegalidade da droga. E este poder se exerce oprimindo as comunidades mais pobres,
ditando a lei e cooptando a juventude. O trfico desempenha uma concorrncia desleal
com qualquer atividade lcita, pelas somas que manipula e os pagamentos que oferece. A
consequncia uma tragdia moral brasileira: a de impedir as famlias pobres de criarem
os seus filhos em um ambiente de honestidade

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 Esta a primeira prioridade: neutralizar, a mdio prazo, o poder do trfico.
Para isso, s h uma soluo: acabar com a ilegalidade das drogas e regular a produo e
a distribuio. Esta ideia foi veiculada em um corajoso artigo de Helio Schwartsman,
publicado na Folha de So Paulo de 19.08.2015. importante o registro, mas no isto o
que est em discusso. O grande problema do direito que no podemos fazer
experimentao em laboratrios para saber se algo funciona ou no funciona. Por isso,
temos que atuar aos poucos, passo a passo, testando solues.
A segunda prioridade entre ns deve ser impedir que as cadeias fiquem
entupidas de jovens pobres e primrios, pequenos traficantes, que entram com baixa
periculosidade e na priso comeam a cursar a escola do crime, unindo-se a quadrilhas e
faces. H um genocdio brasileiro de jovens pobres e negros, imersos na violncia desse
sistema.
Por fim, como terceira prioridade, vem o consumidor. O consumidor no
deve ser tratado como um criminoso, mas como algum que se sujeita deliberadamente a
um comportamento de risco. Risco da sua escolha e do qual se torna a principal vtima.
Mas o risco por si s no fundamento para a criminalizao, ou teramos que banir
diversas atividades, do alpinismo ao mergulho submarino.

IV. RAZES PRAGMTICAS PARA A DESCRIMINALIZAO

Estabelecidas estas premissas fticas e filosficas, passo a enunciar as razes
pragmticas que justificam a descriminalizao.
1. Primeira razo: Fracasso da poltica atual
Em lugar de reduzir a produo, o comrcio e o consumo, a poltica mundial
de criminalizao e represso produziu um poderoso mercado negro e permitiu o
surgimento ou o fortalecimento do crime organizado. Paralelamente a isso, floresceu a
criminalidade associada ao trfico, que inclui, sobretudo, o trfico de armas utilizadas nas
disputas por territrios e nos confrontos com a polcia.
Em contraste com o aumento do consumo de drogas, inclusive a
maconha, o consumo de tabaco caiu drasticamente. Segundo dados trazidos pelo IBCCRIM, em

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1984, 35% dos adultos consumiam cigarros. Em 2013, esse nmero cara para 15%. Informao e
advertncia produzem, a mdio prazo, resultados melhores do que a criminalizao.

2. Segunda razo: Alto custo para a sociedade

O modelo criminalizador e repressor produz um alto custo para a sociedade
e para o Estado, resultando em aumento da populao carcerria, da violncia e da
discriminao. Da promulgao da lei de drogas, em 2006, at hoje, houve um aumento
do encarceramento por infraes relacionadas s drogas de 9% para 27%.
Aproximadamente, 63% das mulheres que se encontram encarceradas o foram por delitos
relacionados s drogas. Vale dizer: atualmente, 1 em cada 2 mulheres e 1 em cada 4
homens presos no pas esto atrs das grades por trfico de drogas.
Cada vaga no sistema penitencirio custa, de acordo com o Depen, R$
43.835,20. O custo mensal de cada detento de cerca de R$ 2.000.
Alm do custo elevado, h outro fenmeno associado ao encarceramento:
jovens primrios so presos juntamente com bandidos ferozes e se tornam, em pouco
tempo, em criminosos mais perigosos. Ao voltarem para a rua, so mais ameaadores para
a sociedade, sendo que o ndice de reincidncia acima de 70%. Por fim, h um outro
problema: como no h critrio objetivo para distinguir consumo de trfico, no mundo
real, a consequncia prtica mais comum, como noticiam, dentre muitos, Pedro
Abramovay e Ilona Szab, que ricos com pequenas quantidades so usurios, pobres
so traficantes.
Por essa razo, imperativo que se estabeleam critrios para distinguir
consumo de trfico.

3. Terceira razo: a criminalizao afeta a proteo da sade pblica

O sistema atual de Guerra s Drogas faz com que as preocupaes com a
sade pblica que so o principal objetivo do controle de drogas assuma uma posio
secundria em relao s polticas de segurana pblica e aplicao da lei penal. A

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poltica de represso penal exige recursos cada vez mais abundantes, drenando
investimentos em polticas de preveno, educao e tratamento de sade.
E o pior: a criminalizao de condutas relacionadas ao consumo promove a
excluso e a marginalizao dos usurios, dificultando o acesso a tratamentos. Como
assinalou o antroplogo Rubem Csar Fernandes, diretor do Viva Rio: O fato de o
consumo de drogas ser criminalizado aproxima a populao jovem do mundo do crime.
Portanto, ao contrrio do que muitos crem, a criminalizao no protege, mas
antes compromete a sade pblica.

Concluso
Em concluso deste tpico que cuidou das razes pragmticas pelas quais a
descriminalizao do consumo uma alternativa melhor: os males causados pela poltica
atual de drogas tm superado largamente os seus benefcios. A forte represso penal e a
criminalizao do consumo tm produzido consequncias mais negativas sobre a
sociedade e, particularmente, sobre as comunidades mais pobres do que aquelas
produzidas pelas drogas sobre os seus usurios.

V. UMA JANELA PARA O MUNDO

1. Quase todo o mundo democrtico e desenvolvido est abrandando a sua
poltica em relao s drogas. Nos Estados Unidos, que lideraram a Guerra s Drogas, 27
dos 50 Estados j descriminalizaram o porte da maconha para uso recreativo ou
medicinal, sendo que quatro deles (Oregon, Washington, Alaska e Colorado) legalizaram
a comercializao.
2. Em Portugal, h mais de uma dcada, descriminalizou-se o porte de drogas
para consumo pessoal. No caso da maconha, presume-se no se tratar de trfico o porte de
at 25 gramas. Aps este perodo, constatou-se que (i) o consumo em geral no disparou
(houve at diminuio entre os jovens); (ii) houve um aumento de toxicodependentes em
tratamento; e (iii) houve reduo da infeco de usurios de drogas pelo vrus HIV.

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 3. Os exemplos se multiplicam. Na Espanha, a lei no criminaliza o uso de
drogas, mas probe o uso em pblico. No tocante maconha, o porte de at 100 gramas
considerado para uso pessoal. O Uruguai tornou-se, em 2013, o primeiro pas do mundo a
legalizar a produo, comrcio e consumo da maconha. A lei aprovada permite que os
indivduos portem at 40 gramas de maconha, autoriza o cultivo domstico de at 6
plantas fmeas de cannabis. Na Colmbia e na Argentina, a descriminalizao veio por
deciso do Tribunal Constitucional e da Suprema Corte, respectivamente.

4. Aos poucos, o mundo vai se dando conta de que so necessrios meios

alternativos criminalizao para combater o consumo de drogas ilcitas. Cabe relembrar
aqui que descriminalizar no significa tornar o uso lcito nem muito menos incentivar o
consumo.

VI. FUNDAMENTOS JURDICOS PARA A DESCRIMINALIZAO

Do ponto de vista jurdico, h pelo menos trs fundamentos que justificam e
legitimam a descriminalizao luz da Constituio:

1. Violao ao direito de privacidade

A intimidade e a vida privada, que compem o contedo do direito de
privacidade, so direitos fundamentais protegidos pelo art. 5, X da Constituio. O
direito de privacidade identifica um espao na vida das pessoas que deve ser imune a
interferncias externas, seja de outros indivduos, seja do Estado. O que uma pessoa faz
na sua intimidade, da sua religio aos seus hbitos pessoais, como regra devem ficar na
sua esfera de deciso e discricionariedade. Sobretudo, quando no afetar a esfera jurdica
de um terceiro.
Ex. preciso no confundir moral com direito. H coisas que a sociedade
pode achar ruins, mas que nem por isso so ilcitas. Se um indivduo, na solido das suas
noites, bebe at cair desmaiado na cama, isso no parece bom, mas no ilcito. Se ele

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fumar meia carteira de cigarros entre o jantar e a hora de ir dormir, tampouco parece bom,
mas no ilcito. Pois digo eu: o mesmo vale se, em lugar de beber ou consumir cigarros,
ele fumar um baseado. ruim, mas no papel do Estado se imiscuir nessa rea.

2. Violao autonomia individual

A liberdade um valor essencial nas sociedades democrticas. No sendo,
todavia, absoluta, ela pode ser restringida pela lei. Porm, a liberdade possui um ncleo
essencial e intangvel, que a autonomia individual. Emanao da dignidade humana, a
autonomia assegura ao indivduo a sua autodeterminao, o direito de fazer as suas
escolhas existenciais de acordo com as suas prprias concepes do bem e do bom. Cada
um feliz sua maneira. A autonomia a parte da liberdade que no pode ser suprimida
pelo Estado ou pela sociedade.
Exs mais bvios: o Estado e a sociedade no podem decidir com quem voc
vai se casar, qual deve ser a sua religio ou que profisso voc vai seguir.

As pessoas tm, igualmente, o direito de escolher os seus prazeres

legtimos. H quem faa alpinismo, voe de ultraleve, participe de corridas de automvel,
ande de motocicleta ou faa mergulho submarino. Todas essas so atividades que
envolvem riscos. Nem por isso so proibidas. O Estado pode, porm, limitar a liberdade
individual para proteger direitos de terceiros ou determinados valores sociais. Pois bem: o
indivduo que fuma um cigarro de maconha na sua casa ou em outro ambiente privado
no viola direitos de terceiros. Tampouco fere qualquer valor social. Nem mesmo a sade
pblica, salvo em um sentido muito vago e remoto. Se este fosse um fundamento para
proibio, o consumo de lcool deveria ser banido. E, por boas razes, no se cogita
disso.
Note-se bem: o Estado tem todo o direito de combater o uso, fazer
campanhas contra, educar e advertir a populao. Mas punir com o direito penal uma
forma de autoritarismo e paternalismo que impede o indivduo de fazer suas escolhas

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existenciais. Para poupar a pessoa do risco, o Estado vive a vida dela. No parece uma
boa ideia.

3. Violao ao princpio da proporcionalidade

O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, na sua dimenso
instrumental, funciona como um limites s restries dos direitos fundamentais. Para que
a restrio a um direito seja legtima, ela precisa ser proporcional. Em matria penal, tal
ideia se expressa em alguns conceitos especficos, que incluem a lesividade da conduta
incriminada, a vedao do excesso e a proibio da proteo deficiente.

O denominado princpio da lesividade exige que a conduta tipificada como

crime constitua ofensa a bem jurdico alheio. De modo que se a conduta em questo no
extrapola o mbito individual, o Estado no pode atuar pela criminalizao. O principal
bem jurdico lesado pelo consumo de maconha a prpria sade individual do usurio, e
no um bem jurdico alheio. Aplicando a mesma lgica, o Estado no pune a tentativa de
suicdio ou a autoleso. H quem invoque a sade pblica como bem jurdico violado. Em
primeiro lugar, tratar-se-ia de uma leso vaga, remota, provavelmente em menor escala do
que, por exemplo, o lcool ou o tabaco. Em segundo lugar porque, como se procurou
demonstrar, a criminalizao termina por afastar o usurio do sistema de sade, pelo risco
e pelo estigma. De modo que pessoas que poderiam obter tratamento e se curar, acabam
no tendo acesso a ele. O efeito, portanto, inverso. Portanto, no havendo leso a bem
jurdico alheio, a criminalizao do consumo de maconha no se afigura legtima.

O teste da proporcionalidade inclui, tambm, a verificao da adequao,

necessidade e proveito da medida restritiva. A criminalizao, no entanto, no parece
adequada ao fim visado, que seria a proteo da sade pblica. No apenas porque os
nmeros revelam que a medida no tem sido eficaz o consumo de drogas ilcitas,
inclusive da maconha, tem aumentado significativamente , como pelas razes expostas

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acima: a sade pblica no s no protegida como de certa forma afetada pela
criminalizao.

A questo da necessidade poderia ser disputada. H pases que optam por

criminalizar a maconha. Mas em nmero decrescente. Na Amrica Latina, como visto,
somente Brasil, Suriname e Guianas tratam o porte de drogas para uso pessoal como
crime. Existem alternativas que vo desde a previso de sanes administrativas at o
combate via contrapropaganda e clusulas de advertncia.

Mas sobretudo no terceiro subprincpio o da proporcionalidade em

sentido estrito , quando se vai aferir o custo benefcio da criminalizao que a
desproporcionalidade se evidencia de maneira mais contundente. O custo tem sido imenso
em recursos drenados para a represso, para o sistema penitencirio, nas vidas de jovens
que so destrudas no crcere, no poder do trfico sobre as comunidades carentes e os
resultados tm sido pfios: aumento constante do consumo.

Em suma: por ausncia de lesividade a bem jurdico alheio, por

inadequao, discutvel necessidade e, sobretudo, pelo custo imenso em troca de
benefcios irrelevantes, a criminalizao no a forma mais razovel e proporcional de se
lidar com o problema.

Pelos mesmos fundamentos, declaro a inconstitucionalidade, por

arrastamento, do 1o do artigo 28 da Lei no 11.343/2006, o qual prev que se submete s
mesmas penas do caput, quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de
causar dependncia fsica ou psquica. Aqui, falta de um critrio especfico para
delimitar o que seja pequena quantidade para consumo pessoal, utilizo o parmetro
adotado no Uruguai, que de 6 (seis) plantas fmeas.

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VII. NECESSIDADE DE UM CRITRIO OBJETIVO QUE SIRVA DE ORIENTAO PARA
DISTINGUIR CONSUMO PESSOAL DE TRFICO

1. Independentemente da criminalizao ou no do porte de drogas para o

consumo pessoal, imprescindvel que se estabelea um critrio objetivo para distinguir
consumo de trfico. A matria tratada, atualmente, no 2 do art. 28 da Lei
11.348/2006, que dispe:

Art. 28. 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo

pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia
apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao,
s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.

2. preciso estabelecer um critrio por alguns motivos bvios. O primeiro,

naturalmente, diminuir a discricionariedade judicial e uniformizar a aplicao da lei,
evitando que a sorte de um indivduo fique ao sabor do policial ou do juiz ser mais liberal
ou mais severo. O segundo, mais importante ainda, que a inexistncia de um parmetro
objetivo no neutra. Ela produz um impacto discriminatrio que perceptvel a olho nu
e destacado por todas as pessoas que lidam com o problema: os jovens de classe mdia
para cima, moradores dos bairros mais abonados, como regra, so enquadrados como
usurios; os jovens mais pobres e vulnerveis, que so alvo preferencial das foras de
segurana pblica, so enquadrados como traficantes.

3. O voto do Min. Gilmar Mendes apresenta duas propostas em relao

distino entre consumo e trfico. Em primeiro lugar, afirma que o nus de comprovar a
finalidade diversa do consumo pessoal da acusao. Estou de pleno acordo. Em segundo
lugar, que a autoridade, se achar que a hiptese de aplicao do art. 33 (trfico), deve

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levar o acusado, em curto prazo, presena do juiz. Trata-se da audincia de custdia,
que temos todos defendido aqui. Tambm estou de acordo com essa proposta. Mas creio
que essas duas medidas so insuficientes.

4. Por isso, vou adiante para propor um critrio quantitativo que sirva como
referencial para os juzes. O Instituto Igarap, em Nota Tcnica que me foi entregue
pelo grande brasileiro e ex-Ministro da Justia Jos Gregori firmada por especialistas de
reas diversas e que incluem o ex-Ministro da Sade e mdico Jos Gomes Temporo, a
psicanalista Maria Rita Kehl e o economista Edmar Bacha alertam que critrios
objetivos muito baixos aumentariam o problema e propem, como adequado para a
realidade brasileira, uma quantidade de referncia fixa entre 40 gramas e 100 gramas.
Observo que 40 gramas o critrio adotado pelo Uruguai e 100 gramas o critrio adotado
pela Espanha. Em Portugal, pas com uma bem sucedida experincia de mais de uma
dcada na matria, o critrio de 25 gramas.

5. Minha preferncia pessoal, neste momento, seria pela fixao do critrio

quantitativo em 40 gramas. Porm, em busca do consenso ou, pelo menos, do apoio da
maioria do Tribunal, estou propondo 25 gramas, como possvel denominador comum das
diferentes posies. Cabe deixar claro que o que se est estabelecendo uma presuno
de que quem esteja portando at 25 gramas de maconha usurio e no traficante.
Presuno que pode ser afastada pelo juiz, luz dos elementos do caso concreto. Portanto,
poder o juiz, fundamentadamente, entender que se trata de traficante, a despeito da
quantidade ser menor, bem como de que se trata de usurio, a despeito da quantidade ser
maior. Nessa hiptese, seu nus argumentativo se torna mais acentuado.

VIII. ENFRENTANDO OS ARGUMENTOS CONTRRIOS

I. No houve guerra as drogas no Brasil
O argumento, com a vnia devida, no corresponde aos fatos. Basta constatar que:
1. Existem quase 150 mil presos por delitos relacionados a drogas.

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 2. Bilhes em recursos foram gastos com atividade policial e custos do sistema
penitencirio.
3. O Secretrio de Segurana do Rio de Janeiro, com a autoridade de quem conduz
um conjunto de polticas bem sucedidas, declarou:
Acabar com as drogas impossvel. Parece que os brasileiros no acordam
para o desperdcio dessa guerra. No existem vitoriosos. Descriminalizando
o uso, um dos efeitos o alvio na polcia e no Poder Judicirio, que podem
se dedicar aos homicdios, aos crimes verdadeiros.

O fato de que a Guerra s Drogas foi travada com as vicissitudes e

deficincias do padro Brasil no muda este quadro.

II. A descriminalizao produziria aumento de consumo

1. possvel, sim, que em um momento inicial a descriminalizao aumente a
quantidade de usurios, em especial dos usurios experimentais.
2. Porm, passado o momento inicial, as estatsticas no confirmam o aumento do
consumo. Portanto, o importante aqui no uma foto momentnea, mas um filme que
dura alguns anos.
3. Em Portugal, como visto, houve at reduo de consumo pelos jovens.
A transgresso um atrativo para a juventude.

III. A descriminalizao aumentaria a criminalidade associada ao consumo de

drogas
1. As grandes causas da criminalidade envolvem combinaes variadas entre
desigualdade, impunidade e uma cultura de ganho fcil.
2. Maconha no tem efeito anti-social relevante.
3. Por essa lgica, faria muito mais sentido criminalizar o lcool.

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 Naturalmente, ningum cogita disso. Nos EUA a Emenda 18 produziu a lei
seca, banindo a fabricao e distribuio de bebidas alcolicas entre 1920 e 1933. As
consequncias foram to nefastas quanto as que a criminalizao das drogas nos traz hoje.

IV. A descriminalizao trar impacto para a sade pblica

1. A experincia emprica diz o oposto: com a descriminalizao, usurios e
dependentes passam a poder se tratar.

V. A descriminalizao aumentaria os riscos do trnsito com pessoas dirigindo

intoxicadas
1. Este argumento foi enfatizado pelo eminente Deputado Federal do Rio
Grande do Sul Osmar Terra. Cabe lembrar aqui que dirigir sob a influncia de substncia
psicoativa crime autnomo (Cdigo de Trnsito, art. 302, 2). No preciso
criminalizar o consumo de maconha para este fim.

VI. H grande inconsistncia em descriminalizar o consumo e manter a

criminalizao da produo e da distribuio
1. A inconsistncia de fato existe. Mas eventual legalizao depende de
atuao do Congresso. E no h solues fceis.
2. Porm, prestar ateno no que se passa no Uruguai e nos estados
americanos que legalizaram pode ser uma boa forma de ver como os resultados que a
legalizao produzir.

Uma ltima observao: pesquisa do psiclogo Giovani Caetano Jaskulski conclui

que o lcool e o cigarro no a maconha funcionam como porta de entrada para drogas
mais pesadas.

VII. Criao de um exrcito de formiguinhas

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 1. Este foi o ponto suscitado pelo Procurador-Geral da Repblica: o temor de
que uma vez fixado um certo quantitativo, os traficantes passariam a distribuir em
pequenas pores, formando um exrcito de formiguinhas.
2. uma possibilidade. S que de certa forma, j assim. Os avies, que
so os jovens que fazem a distribuio, so presos. Em poucas horas so repostos.
3. H, na verdade, um exrcito de reserva. Com a seguinte consequncia: as
prises ficam entupidas e o trfico no diminui em nada.

IX. CONCLUSO
Ementa e tese do meu voto escrito:

Ementa: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ART. 28 DA LEI N

11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE
DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. VIOLAO AOS DIREITOS INTIMIDADE,
VIDA PRIVADA E AUTONOMIA, E AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. A descriminalizao do porte de drogas para consumo pessoal
medida constitucionalmente legtima, devido a razes jurdicas e
pragmticas.
2. Entre as razes pragmticas, incluem-se (i) o fracasso da atual poltica
de drogas, (ii) o alto custo do encarceramento em massa para a sociedade, e
(iii) os prejuzos sade pblica.
3. As razes jurdicas que justificam e legitimam a descriminalizao so
(i) o direito privacidade, (ii) a autonomia individual, e (iii) a
desproporcionalidade da punio de conduta que no afeta a esfera jurdica
de terceiros, nem meio idneo para promover a sade pblica.
4. Independentemente de qualquer juzo que se faa acerca da
constitucionalidade da criminalizao, impe-se a determinao de um
parmetro objetivo capaz de distinguir consumo pessoal e trfico de drogas.
A ausncia de critrio dessa natureza produz um efeito discriminatrio, na
medida em que, na prtica, ricos so tratados como usurios e pobres como
traficantes.
5. luz dos estudos e critrios existentes e praticados no mundo,

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recomenda-se a adoo do critrio seguido por Portugal, que, como regra
geral, no considera trfico a posse de at 25 gramas de Cannabis. No
tocante ao cultivo de pequenas quantidades para consumo prprio, o limite
proposto de 6 plantas fmeas.
6. Os critrios indicados acima so meramente referenciais, de modo
que o juiz no est impedido de considerar, no caso concreto, que
quantidades superiores de droga sejam destinadas para uso prprio, nem
que quantidades inferiores sejam valoradas como trfico, estabelecendo-se
nesta ltima hiptese um nus argumentativo mais pesado para a acusao
e rgos julgadores. Em qualquer caso, tais referenciais devero prevalecer
at que o Congresso Nacional venha a prover a respeito.
7. Provimento do recurso extraordinrio e absolvio do recorrente, nos
termos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Afirmao, em
repercusso geral, da seguinte tese: inconstitucional a tipificao das
condutas previstas no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, que criminalizam o porte de
drogas para consumo pessoal. Para os fins da Lei n 11.343/2006, ser presumido
usurio o indivduo que estiver em posse de at 25 gramas de maconha ou de seis
plantas fmeas. O juiz poder considerar, luz do caso concreto, (i) a atipicidade de
condutas que envolvam quantidades mais elevadas, pela destinao a uso prprio, e
(ii) a caracterizao das condutas previstas no art. 33 (trfico) da mesma Lei mesmo
na posse de quantidades menores de 25 gramas, estabelecendo-se nesta hiptese um
nus argumentativo mais pesado para a acusao e rgos julgadores.

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