Julgado STF

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acórdão
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 32
11/06/2013 PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. LUIZ FUX

PACTE.(S) : VITAL DA CRUZ MENDES CURTO
IMPTE.(S) : EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL.

DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIME DE INJÚRIA QUALIFICADA.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA PREVISTA
NO TIPO, POR OFENSA AO PRINCIPIO DA
PROPORCIONALIDADE, E PRETENSÃO DE VER ESTABELECIDO
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOVO PARÂMETRO PARA
A SANÇÃO. CRIAÇÃO DE TERCEIRA LEI. IMPOSSIBILIDADE.
SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA E PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA INJÚRIA SIMPLES.
REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA VIA DO
WRIT. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A Lei nº 9.459/97 acrescentou o § 3º ao artigo 140 do Código Penal,
dispondo sobre o tipo qualificado de injúria, que tem como escopo a
proteção do indivíduo contra a exposição a ofensas ou humilhações, pois
não seria possível acolher a liberdade que fira direito alheio, mormente a
honra subjetiva.
2. O legislador ordinário atentou para a necessidade de assegurar a
prevalência dos princípios da igualdade, da inviolabilidade da honra e da
imagem das pessoas para, considerados os limites da liberdade de
expressão, coibir qualquer manifestação preconceituosa e discriminatória
que atinja valores da sociedade brasileira, como o da harmonia inter-
racial, com repúdio ao discurso de ódio.
3. O writ veicula a arguição de inconstitucionalidade do § 3º do
artigo 140 do Código Penal, que disciplina o crime de injúria qualificada,
sob o argumento de que a sanção penal nele prevista – pena de um a três
anos de reclusão – afronta o princípio da proporcionalidade, assentando-
se a sugestão de ser estabelecida para o tipo sanção penal não superior a
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Ementa e Acórdão
HC 109676 / RJ
um ano de reclusão, considerando-se a distinção entre injúria qualificada

e a prática de racismo a que se refere o artigo 5º, inciso XLII, da
Constituição Federal.
3.1 – O impetrante alega inconstitucional a criminalização da
conduta, porém sem demonstrar a inadequação ou a excessiva proibição
do direito de liberdade de expressão e manifestação de pensamento em
face da garantia de proteção à honra e de repulsa à prática de atos
discriminatórios.
4. A pretensão de ser alterada por meio de provimento desta Corte a
sanção penal prevista em lei para o tipo de injúria qualificada implicaria a
formação de uma terceira lei, o que, via de regra, é vedado ao Judiciário.
Precedentes: RE nº 196.590/AL, relator Ministro Moreira Alves, DJ de
14.11.96; ADI 1822/DF, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 10.12.99; AI
(Agr) 360.461/MG, relator Ministro Celso de Mello, DJe de 06.12.2005; RE
(Agr) 493.234/RS, relator Ricardo Lewandowski, julgado em 27 de
novembro de 2007.
5. O pleito de reconhecimento da atipicidade ou de desclassificação
da conduta, do tipo de injúria qualificada para o de injúria simples,
igualmente não pode ser acolhido, por implicar revolvimento de matéria
fático-probatória, não admissível na via do writ.
6. In casu, o paciente foi condenado à pena de um ano e quatro meses
de reclusão, substituída por uma pena restritiva de direito consistente em
prestação de serviço à comunidade, e à prestação pecuniária de 16
(dezesseis) cestas básicas, de valor não inferior a R$ 100,00 (cem reais), em
virtude de infração do disposto no artigo 140, § 3º, do Código Penal, a
saber, injúria qualificada pelo preconceito.
7. Ordem de habeas corpus denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do
Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das
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HC 109676 / RJ
notas taquigráficas, por maioria de votos, em rejeitar a questão de ordem

formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido de submissão
do feito ao Plenário, e, por unanimidade de votos, em denegar a ordem
de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 11 de junho de 2013.
LUIZ FUX – Relator
Documento assinado digitalmente
Relatório

RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A Sétima Câmara

Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou
provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa e deu
provimento àquele interposto pelo Ministério Público para, mantendo a
pena de um ano e quatro meses de reclusão imposta ao paciente - que foi
substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação
de serviços à comunidade -, acrescentar a penalidade de prestação
pecuniária de 16 cestas básicas, de valor não inferior a R$ 100,00 (cem
reais). Ao paciente foi imputada a prática do crime previsto no artigo 140,
§ 3º, do Código Penal (Crime de Injúria, consistente na utilização de
elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de
pessoa idosa ou portadora de deficiência (redação dada pela Lei nº
10.741/2003).
O recurso especial interposto contra o mencionado acórdão foi

parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. A ementa está assim
redigida:
“RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A HONRA.

DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO
E DEMONSTRAÇÃO. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. INCABIMENTO. ARTIGO 1º DO
CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO DE INJÚRIA QUALIFICADA PARA
Relatório
HC 109.676 / RJ
INJÚRIA SIMPLES. REEXAME DE PROVAS. SUM. 7/STF.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE IMPRENSA.
INCARACTERIZAÇÃO. MEIO UTILIZADO QUE NÃO SE
CONFUNDE COM AGÊNCIA NOTICIOSA. SURSIS.
INCABIMENTO. CRIME DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO. ADVENTO DA LEI Nº 10.259/2001. PENA
MÁXIMA NÃO SUPERIOR A DOIS ANOS. RECURSO
PACIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A divergência jurisprudencial, autorizativa do recurso
especial interposto, com fundamento na alínea “c” do inciso III
do artigo 105 da Constituição Federal, requisita comprovação e
demonstração, esta, com a transcrição dos trechos dos acórdãos
que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias
que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se
oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou
votos e, aquela, por intermédio da juntada de cópia integral dos
arestos apontados como paradigma o pela citação de
repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os
mesmos se achem publicados.
2. A questão de natureza constitucional é estranha ao
âmbito de cabimento do recurso especial, em face do disposto
no artigo 105, inciso III, da Constituição da República.
3. “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não
ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”
(Súmula do STF, Enunciado nº 282).
4. “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram
opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso
extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”
(Súmula do STF, Enunciado nº 356).
5. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial” (Súmula do STJ, Enunciado nº 7).
6. Não caracteriza crime de imprensa a ofensa à honra
praticada sob falsos nomes por e-mail dirigido a pessoa certa e
determinada.
7. “Se o paciente reuniu as condições para a substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, não há
Relatório
HC 109.676 / RJ
que se falar em análise da possibilidade de concessão do

benefício da suspensão condicional da pena” (HC nº 19.551/PR,
Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ de 23/6/2006).
8. A Lei nº 10.259/01, ajustada à Constituição da República,
redefiniu os crimes de pequeno potencial ofensivo,
identificando-os, em natureza, com os delitos a que a lei comine
pena prisional máxima não superior a dois anos.
9. Recurso parcialmente conhecido e provido.”
Nesta impetração, sustenta-se a inconstitucionalidade do artigo 140,

§ 3º, do Código Penal, sob o argumento de que a sanção penal prevista
para o tipo de injúria discriminatória – reclusão, de um a três anos, e
multa – afronta o princípio da proporcionalidade, segundo o qual a
quantidade da pena deve refletir as gravidades da infração. Assevera que
a Constituição Federal reputa imprescritível a prática de ações
preconceituosa: racismo moralmente condenável. Mas, não seria
admissível transformar uma conduta imoral em crime inafiançável,
imprescritível e sujeito à pena de reclusão, quando não se revista em
gravidade comparável àquela que o Poder Constituinte quis fosse
agravada. Realça que, cuidando-se de restrição à garantia individual, a
interpretação há de ser restritiva, não se estendendo o veto à fiança e à
ocorrência de prescrição às hipóteses de injúria racial prevista no artigo
140, § 3º, do Código Penal, que se diferem da prática racista inserta na
Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLII.
Pede a declaração de inconstitucionalidade incidental do § 3º do

artigo 140 do Código Penal, por ofensa ao princípio da
proporcionalidade, devendo ser estabelecida pena não superior a um ano
de reclusão.
Consta da documentação que instruí a inicial deste habeas, que o

paciente teria chamado o Desembargador Luiz Zveiter de “Judeu de
merda” em manifestação veiculada via internet. No entanto, segundo
afirma o impetrante, estaria ausente o animus necessário ao dolo
Relatório
HC 109.676 / RJ
específico à configuração do crime de “injúria qualificada pelo preconceito”,

por ser público e notório que a referida expressão foi dirigida contra uma
pessoa pública e nesta manifestação estava contida a nota de crítica ao
desempenho do ofendido no cargo público que exercia. Ressalta, também,
que, à época dos fatos, ofendido exercia a função de Corregedor-Geral da
Justiça no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e acumulava as
funções de Presidente do Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD),
das quais foi compelido a afastar-se pelo Conselho Nacional de Justiça,
bem assim das atribuições de Past-Grão Mestre da Grande Loja Maçônica
do Estado do Rio de Janeiro, em cujo site – o da Loja Maçônica – foi
veiculada a crítica que resultou na Ação Penal Privada. Diz que o
Desembargador Luiz Sveiter é figura pública com destaque na cena
política e jurídica, mas, também, apresenta-se como pessoa polêmica, em
razão das decisões controvertidas que proferiu, como a anulação de jogos
do “Brasileirão”, a punição de dezenas de servidores do Poder Judiciário
carioca, o comando da Maçonaria do Rio de Janeiro com “mão-de-ferro”,
sempre acusando de serem “profanos de avental” os maçons que lhe
fazem oposição.
Não houve pedido de liminar.
A Procuradoria Geral da República manifesta-se no sentido do não

conhecimento da impetração. Sua Excelência, o Subprocurador-Geral da
República Edson Oliveira de Almeida, observa que a arguição de
inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do Código Penal não foi
conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do
especial, por se tratar de matéria estranha ao âmbito daquele recurso e
estaria preclusa, por não ter sido interposto recurso extraordinário,
simultaneamente do recurso especial, contra o acórdão da apelação.
Se ultrapassada a fase de conhecimento, opina pelo indeferimento da

ordem, ante a ausência de ofensa ao princípio da proporcionalidade, haja
vista que a pena da figura penal qualificada surge da necessidade de
Relatório
HC 109.676 / RJ
assegurar a prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana,

da igualdade, da inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas.
Ademais, as alegações do impetrante estariam a indicar a pretensão de
reconhecimento da atipicidade ou a desclassificação da imputação ao
paciente para o de injúria simples, o que demandaria revolvimento de
matéria fático-probatória, que não se admite na via do writ.
É o relatório.
Voto - MIN. LUIZ FUX
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, no que

concerne à alegação de inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do
Código Penal, anoto que, embora o tema não tenha sido arguido no
recurso especial, não há óbice ao exame da controvérsia pelo Supremo
Tribunal Federal, incidentalmente, tendo em conta a competência,
precípua, de guarda da Constituição Federal outorgada a esta Corte (CF,
artigo 102).
Conheço da arguição de inconstitucionalidade. Contudo, a tese

sustentada não merece provimento. O impetrante afirma a
inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do Código Penal, que
disciplina o crime de injúria qualificada, por entender que a sanção penal
nele prevista – de um a três anos de reclusão – afronta o princípio da
proporcionalidade, acentuando que o quantitativo da pena deveria
refletir a gravidade da infração prevista na lei penal, que não se
assemelha à prática de racismo ou de segregação racial. Sugere, então,
que em relação ao crime de injúria racial seja afastada a cláusula de
inafiançabilidade e imprescritibilidade prevista no artigo 5º, inciso XLII,
da Constituição Federal, pois não se cuida de “prática de racismo”, e
assenta a necessidade de ser estabelecida para o tipo legal a sanção de
pena não superior a um ano de reclusão.
Como se verifica, a aventada ofensa ao princípio da

proporcionalidade, no caso em exame, é suscitada tendo como parâmetro
o quantitativo da pena estabelecida pelo legislador ordinário. Contudo,
não se vislumbra a exigência de aplicação do método de ponderação
entre valores constitucionais fundamentais, mas o inconformismo do
impetrante com o limite mínimo e máximo de pena – de um a três anos –
estabelecido pelo legislador para o tipo injúria qualificada (CP, artigo 140,
HC 109.676 / RJ
§ 3º).
Em voto-vista proferido no Habeas Corpus nº 81.990-7/PE, em 5 de

novembro de 2002, o Ministro Gilmar Mendes destacou que o princípio
da proporcionalidade constitui uma exigência positiva e material
relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de
modo a estabelecer um “limite do limite” ou uma “proibição de excesso”
na restrição de direitos. Assim, o princípio ou máxima da
proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de
restrição legítima de determinado direito fundamental. Desse modo,
cumpre perquirir se a sanção estabelecida no tipo penal, cuja aplicação
restringe o direito fundamental da liberdade, é adequada, necessária e
atende ao princípio da proporcionalidade considerando-se a necessidade
de proteção à dignidade da pessoa humana e a de repulsa à prática de
atos discriminatórios.
Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, São Paulo,

RT, 2000, p. 377, anota que o artigo 2º da Lei nº 9.459/97 acrescentou um
tipo qualificado ao delito de injúria (o § 3º do artigo 140 do Código Penal)
com a finalidade de evitar as constantes absolvições que vinham
ocorrendo de pessoas que ofendiam outras, através de insultos com forte
conteúdo racial ou discriminatório, e escapavam da aplicação da Lei nº
7.716/89 (discriminação racial) porque não estariam praticando atos de
segregação. Assim, acabavam, quando muito, respondendo por injúria
simples e eram absolvidas por dizerem que estavam apenas expondo sua
opinião acerca de determinado assunto ou exercendo o direito de crítica
em relação a determinada pessoa. A novel legislação teve como escopo a
proteção do princípio da dignidade da pessoa humana como postulado
essencial da ordem constitucional (CF, artigo 1º, inciso III), ao qual está
vinculado o Estado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra a
exposição a ofensas ou humilhações, pois não se pode acolher a liberdade
que fira direito alheio, o direito à honra subjetiva.
HC 109.676 / RJ
Consoante parecer exarado pelo Ministério Público Federal, não se

vislumbra a alegada ofensa ao princípio da proporcionalidade, dado que
a pena da figura qualificada surge da necessidade de assegurar a
prevalência dos princípios da dignidade pessoa humana, da igualdade,
da inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, justificando-se a
intervenção do legislador para, considerados os limites da liberdade de
expressão, coibir qualquer manifestação preconceituosa e discriminatória
que atinja um dos valores tão considerados na sociedade brasileira, que é
o da harmonia inter-racial, com repúdio ao discurso de ódio (Gilmar
Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet
Branco, in Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 6ª edição,
2011, p. 305.).
O impetrante pretende ver alterada a sanção penal prevista em lei –

de um a três anos de reclusão para pena não superior a um ano -,
mediante declaração de inconstitucionalidade.
Ora, o Supremo Tribunal Federal reiteradamente tem decidido que,

em se tratando de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo,
o Poder Judiciário atua como legislador negativo, jamais como legislador
positivo (RE nº 196.590/AL, relator Ministro Moreira Alves, DJ de
14.11.96; ADI 1822/DF, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 10.12.99; AI
(Agr) 360.461/MG, relator Ministro Celso de Mello, DJe de 06.12.2005; RE
(Agr) 493.234/RS, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 27
de novembro de 2007).
Ademais, o impetrante apenas se insurge contra a pena estabelecida

para o tipo “injúria racial”. Dada a impossibilidade de o Supremo
Tribunal Federal atuar com legislador positivo, se acolhida a tese de
inconstitucionalidade, o § 3º do artigo 140 do Código Penal ficaria o tipo
sem previsão legal de penalidade, dando a aparência de “isenção de
pena”, o que significaria alterar o sentido inequívoco da lei. Assim, a
pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de lei, o Supremo
HC 109.676 / RJ
Tribunal Federal estaria criando hipótese diversa daquela prevista pela

lei. Daí a necessidade recordar a antiga jurisprudência desta Corte,
firmada por ocasião do julgamento da Representação de
Inconstitucionalidade nº 1.451-7, acórdão publicado na RTJ 127/789-808,
verbis:
“A jurisprudência desta corte é firme no entendimento de
que, por via de declaração de inconstitucionalidade de parte da
lei, não pode ela alterar o sentido inequívoco desta, o que
implicaria, em última análise, criar lei nova, por diversa, em seu
sentido, da existente. Corte Constitucional só pode atuar como
legislador negativo, não, porém, com legislador positivo”.
Por fim, é possível vislumbrar também a pretensão do impetrante de

reconhecimento da atipicidade ou a desclassificação para tipo simples.
Para acolhimento do pleito é imprescindível o reexame da matéria fático-
probatório, não admissível na via do writ.
Ex positis, indefiro a ordem.
Notas para o Voto

NOTAS PARA O VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, a

meu juízo, o paciente utilizou-se de uma expressão racista, apta a ofender
a honra alheia. Por isso, e por não vislumbrar inconstitucionalidade no
art. 140, § 3º do Código Penal quando diz:
"Art. 140 …....................................................................................................
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça,
cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de
deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.74110.741, de 2003)
Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº
9.4599.459, de 1997)"
Acompanho o voto do eminente Relator pela denegação da

segurança.
Questão de Ordem

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, estamos a

atuar em órgão fracionário e é causa de pedir a inconstitucionalidade do §
3º do artigo 140 do Código Penal.
Preliminarmente, entendo que não é dado enfrentar a matéria e
propugno o deslocamento do processo para o Plenário.
Voto s/ Questão de Ordem
VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente, na

verdade, ele alega, entre outras coisas, que essa pena seria
desproporcional e, na realidade, no caso prático, ela foi substituída pela
pena de condenação ao pagamento de cestas básicas.
Na verdade, ele não propôs ação declaratória de
inconstitucionalidade. Ele declarou que esse artigo teria uma pena
desproporcional.
Nós não estamos declarando a inconstitucionalidade. Estamos
entendendo pela constitucionalidade, o que não exige reserva de
Plenário.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quem pode declarar a

constitucionalidade pode declarar a inconstitucionalidade do ato
normativo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas aí tem que

ter ação própria.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quando a

Constituição cogita da reserva do Plenário, assim o faz uma vez que surja
questionamento sobre a higidez de ato normativo. Daí ter feito a proposta
no sentido do deslocamento.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu vou fazer

uma leitura rápida do relatório e então se verificará que, na verdade, isso
é um simulacro de tentativa de evitar que seja apreciado.
Explicação
EXPLICAÇÃO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Essa matéria só foi ventilada agora.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora; quando
ele oferece o recurso, ele alega que é desproporcional. Quer dizer, como
ele não ofereceu recurso ordinário, ele faz o HC como substitutivo do
recurso ordinário e então pretende ver essa discussão aqui no Supremo
Tribunal Federal por meio de habeas corpus.
Data máxima vênia, estou denegando a ordem, Senhor Presidente.
Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o habeas

corpus prescinde do debate e decisão prévios do tema na origem. Não se
trata de recurso de natureza extraordinária, em que o prequestionamento
é exigido. Mais do que isso, o Superior Tribunal de Justiça – ultrapassada
como foi a barreira do conhecimento do recurso de natureza
extraordinária, o especial – exerce, como todo e qualquer órgão investido
do ofício judicante, o controle difuso de constitucionalidade. Ainda que,
no caso, a matéria não estivesse veiculada nas razões do especial, poderia
ter implementado a ordem de ofício.
Insisto que a causa de pedir deste habeas apenas pode ser examinada
pelo Plenário, ou seja, o conflito do § 3º do 140 do Código Penal com a
Carta da República.
Agora, vencido quanto ao deslocamento, não vislumbro – e o faço
sentindo-me no próprio Plenário – a inconstitucionalidade.
Indefiro a ordem.
Esclarecimento
ESCLARECIMENTO

Eu também não vislumbro a inconstitucionalidade.
No mérito, acompanho o Relator.
Explicação
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reconheço que o

Plenário está sobrecarregado. Agora mesmo, estou fazendo ofício ao
Presidente preconizando, principalmente quando estivermos ocupando
as sessões de segunda, terça, quarta – segunda também – e quinta, com a
Ação Penal 470, sessões matutinas às quartas e quintas, para não
suspender a jurisdição. Aponto que há na fila, aguardando pregão, 710
processos. Mais do que isso: aponto que a produção no Plenário tem sido
muito pequena, para não dizer pífia, uma média de dez processos sendo
julgados por mês. Não me refiro a agravinhos e embargos declaratórios.
Agora, não é o fato de existir essa carga maior no Plenário que me
levará a não observar a ciência e consciência possuídas.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente,

eu só queria esclarecer o seguinte. Entendo que nós, infelizmente, já
estamos convivendo com certa condescendência com a pauta do Plenário
atarefada. Enfim, temos de encontrar uma fórmula para desafogarmos o
Plenário.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A forma é única,

Ministro, é otimizar o tempo, iniciando as sessões às quatorze horas,
observando o intervalo de trinta minutos, como está no Regimento
Interno, e cada qual se policiando, percebendo que não se encontra em
uma academia, evitando votos longos em demasia.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, eu acho que o

Ministro Marco Aurélio tem razão em termos de horários e de
policiamentos das exposições que isso, talvez, levasse a um julgamento
mais otimizado.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Dar novos rumos.
Explicação
HC 109676 / RJ
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Temos muitos

processos com repercussão geral. Mas não é isso o que eu queria dizer.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência sabe

qual é o processo mais antigo que espera a pauta dirigida?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É da minha relatoria.

Sabe quando o liberei para julgamento? Há doze anos.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E eu, que entrei no

Supremo Tribunal Federal há um ano e não tive a oportunidade de
apreciar ainda esse caso afetado pelo Ministro Marco Aurélio. Mas ainda
terei essa oportunidade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Imagine o meu

inconformismo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Natural. Mas o que

eu queria dizer a Vossa Excelência é que a minha preocupação não é que,
com as afetações constantes, nós inviabilizemos ainda mais o Plenário,
porque isso é quase que matemático. Se em todo habeas corpus o
advogado arguir a inconstitucionalidade de dispositivo legal e nós
levarmos ao Plenário, evidentemente que vamos estar na contramão de
direção, por quê? Porque, diz a Constituição Federal - que é a sede, a
fonte primária -, data máxima vênia das opiniões em contrário:
"Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou
dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público."
Por que isso? Porque, para conjurar do ordenamento jurídico, é
Explicação
HC 109676 / RJ
preciso levar ao órgão próprio. E isso é repetido no artigo 480:

"Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do
poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a
questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo."
Depois de acolhida a declaração de inconstitucionalidade, remete

para o órgão especial nos tribunais locais. Então, só se remete quando se
vai conjurar a lei do cenário jurídico. Para se afirmar a
constitucionalidade não precisa levar a Plenário, porque as leis têm
presunção de constitucionalidade.
Se nós formos levar isso "a ferro e fogo", numa interpretação a
contrario sensu, todo habeas corpus que ingressar aqui com arguição de
inconstitucionalidade nós vamos ter que levar. E o que nós levamos até
hoje? Houve dúvida sobre a inconstitucionalidade da Lei de Tóxicos,
houve dúvida sobre a inconstitucionalidade do regime inicial fechado, e
várias outras dúvidas que a Turma suscitou. Alguns tinham a tendência
de declarar a inconstitucionalidade do artigo. Aqui não, aqui nós estamos
de acordo que o artigo é constitucional, e por que nós temos que levar
isso para o Pleno? A preocupação não é com o Pleno que está abarrotado,
não é de hoje, como o Ministro Marco Aurélio destacou, está abarrotado
há doze anos. A questão é a interpretação do artigo 97 da Constituição
Federal.
É o meu ponto de vista, com a devida vênia.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A solução, Presidente,

do deslocamento não está em um prejulgamento na concepção do órgão
fracionário quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade, ou
seja, se é para declarar a constitucionalidade, é competente o órgão
fracionado, caso contrário, deve haver o deslocamento. A solução está na
relevância do tema. Toda vez que for indispensável definir se a lei é
harmônica, ou não, com a Constituição Federal, isso para julgar-se o
pedido formalizado, cabe o deslocamento. No habeas apenas é veiculada
essa causa de pedir, a inconstitucionalidade. Como dizer que a definição
Explicação
HC 109676 / RJ
não é relevante para o julgamento?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É só uma questão

de ordem, Senhor Presidente, data maxima venia. É que as leis têm
presunção de constitucionalidade, então, quando há dúvida, há uma ação
própria, que é a ação declaratória de constitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência

entende que o impetrante seria parte ilegítima?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu entendo que

não. Vossa Excelência..
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência exige

que ajuíze uma ação direta de inconstitucionalidade para declarar-se a
ilegitimidade?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, eu tenho a

impressão que uma coisa não leva a outra. Eu tenho impressão o
seguinte: como a lei tem presunção de constitucionalidade, quando há
dúvida, propõe-se uma ação declaratória de constitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então não julgamos? E

a jurisdição como fica?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, mas se Vossas

Excelências entenderem que é inconstitucional o artigo do Código Penal,
aí tem que mandar; se entender que...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então fazemos um

prejulgamento, simplesmente não definimos se é importante ou não
elucidar a matéria.
Explicação
HC 109676 / RJ
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, a

Constituição fez essa opção, estou respeitando a opção da Constituição.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Também respeito a

Constituição. Talvez tenha esquecido o que é a Constituição após esses
trinta e três anos de magistratura e vinte e dois no Supremo!
Vista
VISTA

O meu ponto de vista aqui, Ministro Luiz Fux, é que, estando diante
de uma ação originária, cuja causa de pedir está condicionada a um
eventual reconhecimento da constitucionalidade, ou não, de um
dispositivo legal, - nós não estamos aqui a julgar recurso, nós estamos a
julgar uma ação originária das mais nobres, que é o habeas corpus -, eu
entendo que, se, na causa de pedir, se coloca esse incidente, esse incidente
deve ser analisado pelo Plenário.
Nesse sentido eu acompanho a sugestão do Ministro Marco Aurélio,
muito embora, no mérito, adianto que acompanharia Vossa Excelência.
De qualquer sorte, havendo o empate, o empate aqui não
necessariamente favorece nenhuma das partes.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Favorece ao paciente.

Levar ao Plenário? É uma questão processual.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas de alta

relevância, que é a higidez ou não do § 3º do artigo 140 do Código Penal.
Se o Plenário concluir que conflita com a Carta da República...

Não estamos concedendo ou deixando de conceder a ordem.
Estamos aqui a definir uma questão processual.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Refiro-me a

pronunciamento da Turma.
Vista
HC 109676 / RJ
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor

Presidente, veja o seguinte: Vossa Excelência entende que o dispositivo é
inconstitucional; o Ministro Marco Aurélio também entende.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Excelência, entendo

que a Turma não pode se arvorar em Plenário e se pronunciar sobre a
constitucionalidade ou não do preceito.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Entendi.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO –Não vou ao

julgamento de fundo para depois voltar à preliminar.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor

Presidente, eu tenho a impressão de que o precedente é extremamente
grave em relação à competência do Supremo Tribunal Federal, porque
isto é inequívoco: todo momento em que houver um habeas corpus e que
se arguir a inconstitucionalidade de um artigo do Código Penal, nós
vamos ter que remeter esse habeas corpus para o Plenário do Supremo
Tribunal Federal.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E por que não,

Ministro, é o sistema!
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Porque a

Constituição Federal, no meu modo de ver, ...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não sou um

pragmático. Não posso fechar a legislação e decidir conforme o critério
que eleja.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, mas não é
Vista
HC 109676 / RJ
isso. Mas a Constituição Federal é pragmática. Ela não quer que se leve
para o Plenário o que é constitucional.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É o ponto de vista de

Vossa Excelência, que respeito...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu também

respeito Vossa Excelência.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apontei que, para

declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, se tem o
Colegiado maior.

Eu vou pedir vista do processo.
Extrato de Ata - 19/06/2012
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.676

PROCED. : RIO DE JANEIRO
Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Luiz Fux, Relator, e

da Senhora Ministra Rosa Weber, que denegavam a ordem de habeas
corpus; e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que apresentou
questão de ordem no sentido da matéria ser submetida ao Plenário,
no que foi rejeitada pelo Relator e pela Senhora Ministra Rosa
Weber, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli,
Presidente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen
Lúcia. 1ª Turma, 19.6.2012.
Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à

Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia.
Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para julgar
processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora
Ministra Rosa Weber.
Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio

Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 2270826
Voto Vista
VOTO–VISTA
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Rememoro o caso para uma perfeita compreensão da controvérsia.
Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado por
Eduardo Banks dos Santos Pinheiro, em favor de Vital da Cruz Mendes
Curto, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça
proferido no REsp nº 953.860/RJ, de relatoria do Ministro Hamilton
Carvalhido.
Sustenta o impetrante, em síntese, como destacado pelo eminente
Relator,
“a inconstitucionalidade do artigo 140, § 3º, do Código

Penal, sob o argumento de que a sanção penal prevista para o
tipo de injúria discriminatória – reclusão, de um a três anos, e
multa – afronta o princípio da proporcionalidade, segundo o
qual a quantidade da pena deve refletir as gravidades da
infração. Assevera que a Constituição Federal reputa
imprescritível a prática de ações preconceituosas: racismo
moralmente condenável. Mas, não seria admissível transformar
uma conduta imoral em crime inafiançável, imprescritível e
sujeito à pena de reclusão, quando não se revista em gravidade
comparável àquela que o Poder Constituinte quis fosse
agravada. Realça que, cuidando-se de restrição à garantia
individual, a interpretação há de ser restritiva, não se
estendendo o veto à fiança e à ocorrência de prescrição às
hipóteses de injúria racial prevista no artigo 140, § 3º, do
Código Penal, que se diferem da prática racista inserta na
Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLII”.
O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre Subprocurador-

Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não
Voto Vista
HC 109676 / RJ
conhecimento da impetração.
Em sessão inaugural, o eminente Ministro Luiz Fux, Relator, votou
pela denegação da ordem, no que foi acompanhado pela Ministra Rosa
Weber.
Diante da divergência manifestada pelo Ministro Marco Aurélio,
que apresentou questão de ordem no sentido de que a matéria fosse
submetida ao Plenário, em razão da arguição incidental de
inconstitucionalidade apresentada pelo impetrante, a qual foi igualmente
rejeitada pelo Relator e pela Ministra Rosa Weber, pedi vista dos autos,
para fazer uma reflexão sobre a questão.
É o breve relatório.
De início, ressalto que a questão de ordem suscitada pelo Ministro
Marco Aurélio repete tema recentemente debatido no HC nº 112.005/RS
(atualmente sob vista regimental da Ministra Rosa Weber) e no HC nº
114.020/SP, ambos de minha relatoria, nos quais me manifestei pela
competência da Turma para o julgamento do writ, não obstante a
arguição de inconstitucionalidade de preceito de lei infraconstitucional
deduzida pelo impetrante. Por coerência, mantenho esse entendimento
neste caso.
Penso que a existência de mera arguição de inconstitucionalidade
feita pelo impetrante em sede de habeas corpus não enseja o seu
deslocamento, de forma automática e incondicional, para o Plenário da
Corte, havendo necessidade de um juízo prévio de relevância que
justifique o conhecimento do writ pelo Tribunal Pleno, como
excepcionado no § 1º do art. 176 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, in verbis:
“Art. 176. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro
processo submetido ao Plenário, será ela julgada em
conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de
ouvido o Procurador-Geral.
§ 1º Feita a arguição em processo de competência da
Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário,
Voto Vista
HC 109676 / RJ
independente de acórdão, depois de ouvido o Procurador-

Geral.
(...)” (destaque nosso).
Nesse sentido, aliás, cito precedente desta Primeira Turma no RHC

nº 80.476/SC, da relatoria do Ministro Sydney Sanches (DJ de 16/2/01).
“DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL

PENAL. PREFEITO MUNICIPAL DENUNCIADO PELA
PRÁTICA DE CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 1º, INCISO I,
DO DECRETO-LEI Nº 201/67, E ARTIGOS 299 E 312 DO
CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL.
DESIGNAÇÃO DE PROCURADOR DE JUSTIÇA, PARA A
DENÚNCIA E QUE, DEPOIS, A RATIFICA JÁ NA CONDIÇÃO
DE PROCURADOR-GERAL. ALEGAÇÕES DE
INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. HABEAS
CORPUS DENEGADO PELO S.T.J. RECURSO ORDINÁRIO
PARA O S.T.F.: IMPROVIMENTO. 1. O Tribunal de Justiça de
Santa Catarina e o Superior Tribunal de Justiça decidiram
corretamente, ao repelir, no caso, a alegação de ofensa ao
princípio do Promotor Natural e ao não reputar relevante a
argüição de inconstitucionalidade do inciso IX do art. 29 da Lei
Orgânica do Ministério Público, o que também justifica a não
remessa do feito ao Plenário desta Corte para o exame dessa
argüição, em face do disposto no § 1º do art. 176 do R.I.S.T.F. 2.
Recurso ordinário de Habeas corpus improvido” (RHC nº
80.476/SC, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sydney
Sanches, DJ de 16/2/01).
No mérito, acompanho o eminente Relator em sua proposição, pois,

de fato,não vislumbro flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal a
ser sanado na via estreita do habeas corpus.
Calcado nessas premissas, proponho que a Turma conheça do writ e,
no mérito, denegue a ordem.
É como voto.
Confirmação de Voto
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas

fiquei vencido na parte do deslocamento. Quando o órgão fracionado
decide se é relevante ou não definir-se a constitucionalidade, tem
presente o julgamento a ser procedido. Como a causa de pedir do habeas é
tão somente a inconstitucionalidade, há de ocorrer a definição quanto à
harmonia ou não do preceito com a Carta da República.
Fico vencido só no deslocamento do processo para o Plenário, que
tenho como imprescindível. No mais, acompanho Vossa Excelência,
indeferindo a ordem.
Extrato de Ata - 11/06/2013
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.676

PROCED. : RIO DE JANEIRO
Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Luiz Fux, Relator, e

da Senhora Ministra Rosa Weber, que denegavam a ordem de habeas
corpus; e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que apresentou
questão de ordem no sentido da matéria ser submetida ao Plenário,
no que foi rejeitada pelo Relator e pela Senhora Ministra Rosa
Weber, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli,
Presidente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen
Lúcia. 1ª Turma, 19.6.2012.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma rejeitou a questão de

ordem formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido de
submissão do feito ao Plenário. Por unanimidade, denegou a ordem
de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Presidência do
Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 11.6.2013.
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os

Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber.
Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos
a ele vinculados.
Subprocuradora-Geral da República, Drª. Cláudia Sampaio

Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 4056579

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Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 32

11/06/2013 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 32

um ano de reclusão, considerando-se a distinção entre injúria qualificada

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 32

notas taquigráficas, por maioria de votos, em rejeitar a questão de ordem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 32

19/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A Sétima Câmara

O recurso especial interposto contra o mencionado acórdão foi

“RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A HONRA.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 32

INJÚRIA SIMPLES. REEXAME DE PROVAS. SUM. 7/STF.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 32

que se falar em análise da possibilidade de concessão do

Nesta impetração, sustenta-se a inconstitucionalidade do artigo 140,

Pede a declaração de inconstitucionalidade incidental do § 3º do

Consta da documentação que instruí a inicial deste habeas, que o

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 32

específico à configuração do crime de “injúria qualificada pelo preconceito”,

Não houve pedido de liminar.

A Procuradoria Geral da República manifesta-se no sentido do não

Se ultrapassada a fase de conhecimento, opina pelo indeferimento da

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 32

assegurar a prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana,

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 32

19/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, no que

Conheço da arguição de inconstitucionalidade. Contudo, a tese

Como se verifica, a aventada ofensa ao princípio da

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 32

Em voto-vista proferido no Habeas Corpus nº 81.990-7/PE, em 5 de

Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, São Paulo,

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 32

Consoante parecer exarado pelo Ministério Público Federal, não se

O impetrante pretende ver alterada a sanção penal prevista em lei –

Ora, o Supremo Tribunal Federal reiteradamente tem decidido que,

Ademais, o impetrante apenas se insurge contra a pena estabelecida

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 32

Tribunal Federal estaria criando hipótese diversa daquela prevista pela

Por fim, é possível vislumbrar também a pretensão do impetrante de

Ex positis, indefiro a ordem.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 32

19/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

NOTAS PARA O VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, a

Acompanho o voto do eminente Relator pela denegação da

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 32

19/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, estamos a

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 32