dignidade da pessoa humana

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acórdão
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 19
11/09/2018 SEGUNDA TURMA
AG.REG. NO HABEAS CORPUS 149.803 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REDATOR DO : MIN. GILMAR MENDES
ACÓRDÃO
AGTE.(S) : MARCIA MENDES DA SILVA
ADV.(A/S) : FABIO ROGERIO DONADON COSTA
AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Agravo regimental no habeas corpus. 2. Paciente condenada por furto.

Mãe de três crianças menores de doze anos, das quais uma com apenas
um ano de idade, em fase de amamentação. 3. Prisão domiciliar.
Possibilidade. Precedentes. 4. Constrangimento ilegal manifesto a
autorizar a supressão de instância. 5. Agravo provido para, de ofício,
conceder a ordem.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do
Senhor Ministro Edson Fachin, na conformidade da ata de julgamento e
das notas taquigráficas, em razão de empate verificado no julgamento,
conceder a ordem, em parte, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 20 de março de 2018.
Ministro GILMAR MENDES
Redator para Acórdão (RISTF, art. 38, IV, b)
Documento assinado digitalmente
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
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Relatório

REDATOR DO : MIN. GILMAR MENDES
ACÓRDÃO
ADV.(A/S) : FABIO ROGERIO DONADON COSTA
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Márcia Mendes da Silva, apontando como autoridade coatora a Sexta
Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº
401.193/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
Sustentou o impetrante, em síntese, que a paciente, condenada por
infringência à norma do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, teve sua pena-
base majorada acima do mínimo legal, à míngua de fundamentação
idônea, já que o juízo processante teria utilizado elementos do próprio
tipo penal para tanto, evidenciando inegável bis in in idem.
Argumentou a defesa, de outra parte, que
“[o] aumento de 2/3, registra-se, é o aumento máximo

previsto para quando reconhecida a continuidade delitiva . No
caso, repise-se, não houve reconhecimento de continuidade
delitiva, mas de concurso formal, primeira parte , pelo que o
aumento máximo possível é o de 1/2 (grifos do autor).
Aduziu a defesa que o acolhimento das teses suscitadas

anteriormente autorizaria a substituição da pena privativa da paciente
por pena restritiva de direito, uma vez que estariam presentes os
requisitos do art. 44 do Código Penal.
Defendeu, ainda, que a paciente faria jus à prisão domiciliar na
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Relatório
HC 149803 AGR / SP
forma do inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, pois é mãe de

3 (três) crianças menores de 12 (doze) anos, sendo uma delas de 1 ano,
ainda em fase de amamentação (grifos do autor).
Requereu o deferimento da liminar para que a paciente aguarde o
julgamento de mérito do presente remédio heroico em liberdade ou em
prisão domiciliar, expedindo-se contramandado de prisão.
No mérito, pleiteou a concessão da ordem para
· reduzir a pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos;
· aplicar para o concurso formal o aumento de pena em 1/2.
Após recalcular a pena nos moldes acima, requer seja readequado o
regime inicial de cumprimento de pena para o regime aberto
Requer seja determinada a substituição da pena privativa de
liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44,
inciso I, do CP.
Subsidiariamente, requer seja deferida a concessão da prisão
domiciliar à paciente, nos termos do art. 117 da LEP.
Ausentes os pressupostos, indeferi a liminar requerida e, por
considerar a impetração devidamente instruída, dispensei o pedido de
informações.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo
não conhecimento do writ.
Em 15/6/18, neguei seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, do
RISTF).
Contra essa decisão a defesa interpõe, tempestivamente, o presente
agravo regimental, no qual questiona os fundamentos da decisão
agravada, bem como reitera os fundamentos suscitados na inicial da
impetração.
Argumenta ainda que a decisão monocrática seria nula, pois teria
ofendido o princípio da colegialidade.
É o relatório.
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
VOTO

A decisão ora hostilizada não merece reparos, pois a questão foi
resolvida nos exatos termos da pacífica jurisprudência da Corte, não
tendo a defesa do agravante apresentado novos argumentos capazes de
infirmá-la.
Inicialmente, ressalto que não ofende o princípio da colegialidade o
uso pelo relator da faculdade prevista nos arts. 38 da Lei nº 8.038/90 e 21,
§ 1º, do Regimento Interno da Corte, os quais lhe conferem a prerrogativa
de, monocraticamente, negar seguimento a pedido ou recurso
manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência
dominante ou a súmula do Tribunal.
Nesse sentido:
“(...)
Não há falar em ofensa do princípio da colegialidade, já
que a viabilidade do julgamento por decisão monocrática do
relator se legitima quando se tratar de pedido ou recurso
manifestamente incabível ou improcedente ou, ainda, que
contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula
do respectivo Tribunal, nos termos do art. 38 da Lei 8.038/90.
(...)” (RHC nº 121.127/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o
Ministro Teori Zavascki, DJe de 26/3/14).
Portanto, padecem de plausibilidade jurídica os argumentos da

agravante nesse aspecto.
Ademais, no tocante ao aumento da pena base acima do mínimo
legal, registro os seguintes fundamentos exarados pelo Superior Tribunal
de Justiça:
“Na hipótese, ainda que o abuso de confiança configure a
qualificadora do art. 155, § 4º, II, do CP e que a idade da vítima
já tenha sido valorada na segunda fase da dosimetria a título de
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HC 149803 AGR / SP
agravante, a culpabilidade da agente revela-se superior à ínsita

ao crime de furto, pois os delitos foram praticados contra
pessoa analfabeta, aposentada e pobre, de quem foi furtado o
valor que dispunha como reserva financeira destinada a prover
infortúnios, sem que a ré tenha demostrado qualquer
arrependimento ou censura.”
Depreende-se, portanto, desses fundamentos que houve motivação

adequada para a valoração negativa da culpabilidade da agente,
demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de
censurabilidade da conduta da paciente, que desborda dos elementos
normais do tipo penal, justificando, assim, exasperação de sua pena-base.
É de se dizer que os fundamentos utilizados pela instâncias de
origem, mormente em razão de a vítima ser analfabeta, aposentada e de
poucos recursos, conduzem fundamentação válida, já que relevam dados
concretos ensejadores de uma maior reprovabilidade gerada pelo fato
delituoso e que não se traduzem inerentes ao tipo penal (“[s]ubtrair, para
si ou para outrem, coisa alheia móvel (…) com abuso de confiança, ou
mediante fraude, escalada ou destreza”).
É de se dizer que a sentença de primeiro grau, embora tenha citado
que o delito foi praticado com abuso de confiança contra pessoa maior de
60 (sessenta) anos, consignou expressamente que essas circunstâncias não
seriam levadas em conta na escolha da fração do aumento de pena
implementado nessa primeira fase da dosimetria, in verbis:
“A culpabilidade da acusada encontra-se acima da média,

porquanto traiu a confiança pessoal que lhe era depositada,
subtraindo de pessoa septuagenária e analfabeta, quantia que
constituía reserva financeira destinada a prover infortúnios
futuros, sabido a dificuldade de quem é aposentado neste país
em sobreviver com o piso nacional do salário mínimo. A
ausência de arrependimento ou censura sobre seu
comportamento mostra-se absolutamente ausente. As
consequências do delito para vítima são graves, porquanto a
quantia subtraída mostra-se relevante, sobretudo diante das
HC 149803 AGR / SP
condições pessoais da ofendida. A despeito disso, é certo que

alguma destas circunstâncias desfavoráveis já figuram como
causa específica de aumento da pena (abuso de confiança e
idade vítima). Por conta disso , aumento a pena base em
apenas um sexto, a totalizar 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, bem como 11 (onze) dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.
A seguir, presente a circunstância agravante do artigo 61,
II, h, do Código Penal, aumento a pena em mais um sexto, a
totalizar 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, bem como 12 (doze) dias-multa.
Em razão da continuidade delitiva, atento à regra do art.
71, caput, do Código Penal, sendo todas as penas iguais,
aumento uma delas em 2/3 (dois terços), considerando o
número de infrações penais (superior a dez), fixando-a em 4
(quatro) anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão, bem
como 20 (vinte) dias-multa” (grifei).
Ademais, consoante pacífica jurisprudência da Corte, a via estreita

do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame
das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal,
consideradas na sentença condenatória (v.g. HC nº 134.193/GO, Segunda
Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16).
Confira-se, na mesma esteira, o HC nº 100.371/CE, Primeira Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10 e o RHC
119.960/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 2/6/14.
Há de se destacar, ainda, que o habeas corpus não é a via adequada
para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à
reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a
respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.
Nesse sentido, além dos precedentes já citados, anotem os seguintes:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO
QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma
HC 149803 AGR / SP
do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no

sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus
em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição
Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045,
Relª. Minª. Rosa Weber). 2. A dosimetria da pena é questão
relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente
vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em
habeas corpus, a análise de dados empíricos da causa para
redimensionar a pena finalmente aplicada. 3. Agravo
regimental desprovido” (HC 150.509/RJ, Primeira Turma,
Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 21/5/18).
E também: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria,

DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra
Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma,
Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros.
Do mesmo modo, em relação à alegação de que não houve
reconhecimento de continuidade delitiva, mas de concurso formal, como
bem apontado no parecer do Ministério Público Federal:
“10. Registre-se, ainda, que ao contrário do afirmado pelo

impetrante, a sentença aplicou a regra da continuidade delitiva
e não do concurso formal, que foi mencionado pelo acórdão da
apelação em evidente erro material (fl. 32), razão pela qual não
há o que reparar na fração aplicada em conformidade com as
disposições do art. 71 do CPB.”
Nesse contexto, no que se refere à aventada inexistência de

continuidade delitiva na conduta praticada, destaco a pacífica
jurisprudência da Corte no sentido de que o exame dessa questão
importa em revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede
de habeas corpus (v.g. HC nº 101.733/RS, Relator para o acórdão o
Ministro Edson Fachin, DJe de 29/10/15).
Perfilhando esse entendimento:
HC 149803 AGR / SP
“Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo

regimental. Roubos majorados pelo emprego de arma de fogo.
Continuidade delitiva não reconhecida. Inadequação da via
eleita. 1. Não é admissível a impetração de habeas corpus em
substituição ao agravo regimental cabível na origem. 2. A
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que o “exame acerca da continuidade delitiva
importa em revolvimento de matéria fático-probatória, inviável
em sede de habeas corpus” (HC 101.733, Red. p/ o acórdão o
Min. Edson Fachin). Precedentes. 3. Ausência de teratologia,
ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a
concessão da ordem de ofício. As instâncias de origem foram
convergentes em afirmar que os delitos cometidos pelo
paciente, embora ocorridos em pequeno intervalo de tempo,
não podem ser considerados em continuidade delitiva, por não
preencherem os requisitos do art. 71 do Código Penal. 4.
Habeas Corpus não conhecido” (HC 118.151/SP, Primeira
Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 28/5/18).
“RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” –

SUSTENTAÇÃO ORAL EM SEDE DE ‘AGRAVO
REGIMENTAL’ – INADMISSIBILIDADE –
CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO REGIMENTAL
(RISTF, ART. 131, § 2º) – PRETENDIDO RECONHECIMENTO
DA OCORRÊNCIA DE CRIME CONTINUADO –
NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO –
IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO PROCESSO
DE “HABEAS CORPUS” – RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO. – O exame dos elementos que definem o nexo de
continuidade delitiva, por envolver análise aprofundada de
material fático-probatório, mostra-se inviável na via
sumaríssima do processo de “habeas corpus”. Precedentes”
(RHC 145.548/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro
Celso de Mello, DJe de 1º/8/18).
Sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade
HC 149803 AGR / SP
por restritiva de direitos, vale ressaltar sua impossibilidade, por expressa

vedação legal, nos termos do art. 44, I, do CP, pois a pena aplicada à
agravante foi de 4 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão.
Por fim, no que se refere ao pleito de prisão domiciliar, registro que
o tema não foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua
análise, de forma originária, neste writ, configuraria inegável supressão
de instância, a qual não se admite. Nesse sentido: HC nº 113.172/SP,
Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-
AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13;
HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori
Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o
Ministro Cezar Peluso , DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma,
Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP,
Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07,
entre outros.
Ante o exposto, sendo os argumentos do agravante insuficientes
para modificar a decisão ora agravada, nego provimento ao agravo
regimental.
É como voto.
Antecipação ao Voto
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu tinha

falado e não tinha nem tido a oportunidade de comentar com o Ministro
Dias Toffoli, mas, inadvertidamente, eu tinha deixado passar a Lista 10 de
Sua Excelência. É um daqueles casos em que a paciente foi condenada à
pena de quatro anos, seis meses e treze dias de reclusão, em regime
semiaberto, pela prática de delito inscrito no art. 155, furto qualificado.
Sua Excelência está admitindo que houve supressão de instância. Eu
estou registrando que é um desses casos de mãe com filhos pequenos.
Então, estou chamando a atenção para a decisão - já tinha falado
anteriormente - no HC 143.641 e eu estava me manifestando no sentido de
conceder a ordem para determinar que a paciente seja colocada em prisão
domiciliar.
Eu até estava comentando, antes de Vossa Excelência chegar,
Ministro Toffoli, que talvez nós estejamos tendo aqui, como fala nosso
compatriota Mangabeira Unger, um aprendizado institucional com esse
HC coletivo. Talvez fosse o caso de se pensar em um juiz auxiliar de Vossa
Excelência no CNJ para monitorar esse tema que foi alvo da deliberação
do HC coletivo.
Eu até, em 1º de dezembro de 2017, tinha encaminhado à Ministra
Cármen Lúcia uma manifestação no sentido de que, ao lado das decisões
que nós estávamos tomando de prisão domiciliar, nos termos da lei, era
necessário que houvesse também medidas de assistência social a essas
pessoas. Essas mulheres em geral, nós já falamos aqui, isso envolve tráfico
de drogas ou participação nesse tipo de crime. Então, seria importante
que - e agora inclusive há medidas no sentido da possível
empregabilidade dessas pessoas - esse tema fosse priorizado. Acho que é
um tema extremamente sensível, mas eu estou me manifestando no
sentido de conceder a ordem.
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
O Senhor Ministro Gilmar Mendes:
No caso, a paciente foi condenada à pena de 4 anos, 6 meses e 13

dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito descrito
no artigo 155, § 4º, inciso II, primeira figura, do CP (furto qualificado).
Segundo os autos, a acusada é sobrinha da vítima, da qual cuidava,
por ser pessoa idosa e viúva. Mensalmente, a ofendida depositava parte
de sua aposentadoria em conta corrente do Banco do Brasil e, nas idas à
agência bancária, era acompanhada da ré, que a auxiliava nas operações.
Ocorre que, enquanto a vítima fazia os depósitos, a denunciada lhe
subtraia o cartão bancário e respectiva senha, que ficava junto àquele,
sacando valores em detrimento da tia.
Então, em certa oportunidade, após verificar saques no montante de
R$ 3.350,00 na conta da genitora, ora espoliada, a filha Irani da Silva
Almeida Martins solicitou as imagens das câmeras de monitoramento dos
caixas junto à instituição bancária, constatando que a pessoa que efetuava
as retiradas era a denunciada.
A condenação foi mantida pelo TJ/SP ao julgar o apelo defensivo.
Daí a impetração de habeas corpus no STJ, buscando, em síntese, a
concessão da ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legal; a fixação
do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
A ordem foi denegada.
Naquela oportunidade, a defesa formulou pedido de concessão de
prisão domiciliar, em razão da paciente ser mãe de três crianças, todas
menores de 12 anos, sendo uma delas de 1 ano, ainda em fase de
amamentação.
O STJ não conheceu dessa alegação ao fundamento de que a
apreciação do pedido implicaria em indevida supressão de instância, pois
tal pedido não fora objeto de cognição pela Corte de origem.
O relator do presente writ, Ministro Dias Toffoli, negou seguimento
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HC 149803 AGR / SP
ao pedido. Por não vislumbrar ilegalidade manifesta na pena aplicada, o

eminente relator manteve a decisão questionada do STJ.
Por fim, quanto ao pedido de prisão domiciliar, o Ministro Toffoli
também invocou a supressão de instância anteriormente aplicada no STJ e
negou seguimento ao pedido.
Acompanho o relator quanto à dosimetria da pena aplicada, e
também, nesse ponto, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, com
relação ao pedido de prisão domiciliar, trago algumas considerações.
São inúmeros os dispositivos constitucionais que tutelam a família,
e, especificamente, a infância e a maternidade, entre os quais destaco os
arts. 6º, 226 que alça a família à condição de base da sociedade e o art. 227,
o qual consagra a proteção integral, com absoluta prioridade, de crianças,
adolescentes e aos jovens.
No entanto, apesar dessa ampla consagração formal, os direitos das
mães e das crianças encarceradas mantêm-se sistematicamente violados,
fazendo com que se repitam pleitos de substituição de prisões
preventivas por prisões cautelares.
O cerne do problema reside na aplicação do art. 318 do CPP,
merecendo destaque a alteração recentemente trazida pelo Marco Legal
da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), que entrou em vigor em março de
2016, tornando ainda mais amplas as hipóteses de substituição da prisão
domiciliar, dando-lhe a seguinte redação:
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela

domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei n. 12.403,
de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa
menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
HC 149803 AGR / SP
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade

incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados
do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído
pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova
idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”.
De antemão, reconheço que a aplicação da norma mereça

comedimento e diligência, verificando-se as peculiaridades de cada caso,
de modo que não se instaure uma imunidade de mães à prisão
preventiva. Contudo, é preciso destacar que a ratio do dispositivo está,
acima de tudo, na proteção integral das crianças envolvidas. Esse deve
ser, portanto, o ponto de partida do aplicador da norma.
Registro, também, que, por diversas vezes, a Segunda Turma do STF
tem concedido habeas corpus para substituir a prisão preventiva de
pacientes gestantes e lactantes por prisão domiciliar (HC 134.104/SP, de
minha relatoria, DJe 19.8.2016; HC 134.069/DF, de minha relatoria, DJe
1º.8.2016; HC 133.177/SP, de minha relatoria, DJe 1º.8.2016; HC 131.760/SP,
de minha relatoria, DJe 13.5.2016; HC 130.152/SP, de minha relatoria, DJe
1º.2.2016; HC 128.381/SP, de minha relatoria, DJe 1º.7.2015).
Destaco, ainda, que, nos termos das Regras de Bangkok, de
dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve
ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes.
Sobre o tema, menciono também as seguintes decisões monocráticas
de membros da Primeira Turma do STF: HC 134.979/DF, DJe 1º.8.2016;
HC 134.130/DF, DJe 30.5.2016; HC 133.179/DF, DJe 5.4.2016; e HC
129.001/SP, DJe 3.8.2015, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso;
HC 133.532/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 12.5.2016. E mais
recente: HC 134.734/SP, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática,
DJe 7.4.2017 e HC 154.120/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão
monocrática, DJe 27.3.2018.
Por fim, destaque-se a recente concessão, em sede de habeas corpus
coletivo julgado pela Segunda Turma desta Corte (HC 143.641/SP), da
HC 149803 AGR / SP
substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar às mulheres

encarceradas que estejam gestantes ou sejam mães de filhos menores de
12 anos, salvo quando se tratar de crime praticado com violência ou
grave ameaça à pessoa , ou estejam em causa crimes praticados contra os
próprios descendentes da agente ou quando as circunstâncias concretas
desautorizarem a substituição. O precedente do HC 143.641/SP, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1º.3.2018, estabelece,
portanto, a substituição como regra, devendo a decisão que deixa de
substituir a prisão preventiva pela domiciliar ser amplamente
fundamentada pelo magistrado.
Com a conclusão desse julgamento ficou determinado o seguinte:
“Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional

de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do
Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema
Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas
Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos
preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo
de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias
desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto
Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o
protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de
exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal
diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que
prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes
responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem
como aqueles perante os quais se processam ações penais em
que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à
análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora
firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de
advogado não seja vedada para o cumprimento desta (...)”.
Destaco que deferi diversas liminares no sentido de colocar as

acusadas em prisão domiciliar pela condição de mães e em todas as
situações ressaltei algumas condições a serem observadas pelas instâncias
HC 149803 AGR / SP
de origem: deverá a paciente: a) solicitar previamente autorização judicial

sempre que pretender ausentar-se de sua residência (artigo 317 do CPP);
b) atender aos chamamentos judiciais; c) noticiar eventual transferência
de endereço; e d) submeter-se, periodicamente, juntamente com sua
família, a estudos psicossociais, para fins de apuração da melhor situação
para a criança (ECA doutrina da proteção integral à criança e ao
adolescente).
A prisão em domicílio, sob pena de desacreditar-se, por completo, o

sistema penal repressivo, não pode ser banalizada, devendo ser
acompanhada com eficiência. Registro que o Juízo de primeiro grau ficará
responsável pela fiscalização do cumprimento das medidas e condições
impostas, devendo advertir a paciente de que eventual desobediência
implicará o restabelecimento da prisão preventiva.
Nitidamente preocupado com a situação das mães, encaminhei em

1º.12.2017 (antes do julgamento do HC coletivo) ofício à Presidente do
CNJ solicitando providências.
Desse modo, voto pela concessão de habeas corpus de ofício para

determinar que a paciente Márcia Mendes da Silva seja colocada em
prisão domiciliar, sem prejuízo da adoção de outras medidas cautelares
dispostas no CPP, a critério do Juízo de primeiro grau.
É como voto.
Confirmação de Voto
CONFIRMAÇÃO DE VOTO

Tendo em vista aqui a situação da vítima propriamente dita -
também temos que ter um olhar para a vítima -, vou pedir vênia à
divergência aberta pelo Ministro Gilmar Mendes, e vou manter o
posicionamento no sentido de não prover este agravo regimental,
respeitando, integralmente, o posicionamento de Sua Excelência.
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 3AE9-0787-17FB-CF08 e senha C931-6604-A625-76DA
Voto - MIN. EDSON FACHIN
VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eu estou
acompanhando o eminente Ministro-Relator, pedindo vênia à
divergência.
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 456F-84D7-DD4E-FA5D e senha 70AA-DCC3-FA8B-8F8F
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

(PRESIDENTE) - Como foi reaberto o julgamento, como o eminente
Relator gentilmente acedeu rediscutir-se o caso, e ante as observações do
Ministro Gilmar Mendes, peço vênia agora ao Relator e ao Ministro
Edson Fachin para acompanhar a divergência.
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 90A6-36BD-A60B-D906 e senha 4DEB-2396-AFFC-24A7
Extrato de Ata - 11/09/2018
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
AG.REG. NO HABEAS CORPUS 149.803

PROCED. : SÃO PAULO
REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. GILMAR MENDES
ADV.(A/S) : FABIO ROGERIO DONADON COSTA (338153/SP)
Decisão: A Turma, em razão do empate verificado no julgamento,

concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus para determinar que a
paciente Márcia Mendes da Silva seja colocada em prisão
domiciliar, sem prejuízo da adoção de outras medidas cautelares
dispostas no CPP, a critério do Juízo de primeiro grau, nos termos
do voto do Ministro Gilmar Mendes, no que foi acompanhado pelo
Ministro Ricardo Lewandowski. Votaram pelo desprovimento do agravo
os Ministros Dias Toffoli (Relator) e Edson Fachin. Redigirá o
acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o
Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Ricardo
Lewandowski. 2ª Turma, 11.9.2018.
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes

à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Edson
Fachin. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de
Mello.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Juliano Baiocchi.
Marcelo Pimentel
Secretário
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 5045-D08B-70CB-A1F6 e senha DE4A-518F-B897-1D73

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Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 19

11/09/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 149.803 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Paciente condenada por furto.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 19

11/09/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 149.803 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

“[o] aumento de 2/3, registra-se, é o aumento máximo

Aduziu a defesa que o acolhimento das teses suscitadas

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 19

forma do inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, pois é mãe de

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 19

11/09/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 149.803 SÃO PAULO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Portanto, padecem de plausibilidade jurídica os argumentos da

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 19

agravante, a culpabilidade da agente revela-se superior à ínsita

Depreende-se, portanto, desses fundamentos que houve motivação

“A culpabilidade da acusada encontra-se acima da média,

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 19

condições pessoais da ofendida. A despeito disso, é certo que

Ademais, consoante pacífica jurisprudência da Corte, a via estreita

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 19

do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no

E também: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria,

“10. Registre-se, ainda, que ao contrário do afirmado pelo

Nesse contexto, no que se refere à aventada inexistência de

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 19

“Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo

“RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” –

Sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 19

por restritiva de direitos, vale ressaltar sua impossibilidade, por expressa

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11/09/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 149.803 SÃO PAULO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu tinha

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11/09/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 149.803 SÃO PAULO

O Senhor Ministro Gilmar Mendes:

No caso, a paciente foi condenada à pena de 4 anos, 6 meses e 13

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 19

ao pedido. Por não vislumbrar ilegalidade manifesta na pena aplicada, o

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela

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V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade

De antemão, reconheço que a aplicação da norma mereça

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 19

substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar às mulheres

“Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional

Destaco que deferi diversas liminares no sentido de colocar as

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 19

de origem: deverá a paciente: a) solicitar previamente autorização judicial

A prisão em domicílio, sob pena de desacreditar-se, por completo, o

Nitidamente preocupado com a situação das mães, encaminhei em

Desse modo, voto pela concessão de habeas corpus de ofício para

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