Ação Direta de

Inconstitucionalidade por Omissão

Aula 09

Professor
Jonas Yuri

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Conceito
 Trata-se de inovação da CRFB/88, inspirada na Constituição Portuguesa;
 Objetivo: combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais;

 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e seus pressupostos:

De acordo com LENZA (2021, p. 607), “O que se busca é tornar efetiva norma
constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de
eficácia limitada”.

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Fundamento Constitucional

Art. 103, § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para

tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a
adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo,
para fazê-lo em trinta dias.

Regulamentada pela Lei nº 12.063/2009, que acrescentou o Capítulo II-A à Lei nº

9.868/99.

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Espécies de Omissão

 Omissão:
a) Total/absoluta: ausência do dever de normatizar;
b) Parcial: há normatização infraconstitucional, mas de forma insuficiente.

Exemplo de inconstitucionalidade total: art. 37, VII (direito de greve dos servidores
públicos).
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Espécies de Omissão
 A inconstitucionalidade por omissão PARCIAL divide-se em duas:

a) Parcial propriamente dita: o ato normativo é editado, mas regula de forma

DEFICIENTE o texto constitucional (ex.: art. 7º, IV – direito fundamental social
ao salário mínimo);

b) Parcial relativa: o ato normativo infraconstitucional existe, mas NÃO

ABRANGE todas as categorias que deveriam ser contempladas (ex.: art. 7º,
XXIII – direito fundamental social ao adicional de insalubridade).

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 ATENÇÃO!

Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem
função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob
o fundamento de isonomia.

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Objeto
O objeto da referida ação é medida omitida para tornar efetiva norma constitucional
de eficácia limitada, cuja efetividade não se concretizou por omissão de qualquer dos
Poderes ou de Órgão Administrativo.

A omissão é de cunho normativo, que é mais ampla do que a omissão de cunho

legislativo. Assim, engloba “... atos gerais, abstratos e obrigatórios de outros
Poderes e não apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criação do direito
positivo”.

Atenção: a ADO e o MI guardam similitudes quanto à finalidade e ao objeto, mas

diferem quanto ao método – enquanto uma se dá pela via do controle concentrado, o
outro se dá pela via difusa.
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Objeto
A omissão, então, pode ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo (atos
secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções, resoluções etc.), ou do
próprio Judiciário (por exemplo, a omissão em regulamentar algum aspecto
processual em seu Regimento Interno).

“... são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa em editar quaisquer dos atos
normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade... O objeto aqui,
porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos
normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo,
eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários” (BARROSO apud LENZA, 2020, p. 292).

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Seria possível aplicar a fungibilidade entre da ADO com o Mandado
de Injunção?

 O STF entendeu inexistente a fungibilidade da ADO com o mandado de injunção,

tendo em vista a diversidade de pedidos: “Impossibilidade jurídica do pedido de
conversão do mandado de injunção em ação direta de inconstitucionalidade por
omissão” (MI 395-QO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 11.09.1992).

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Objeto
 Atenção!
 A omissão é de cunho NORMATIVO, e não apenas legislativo.

 Quem pode praticar essa omissão?

 O Poder Legislativo, o Poder Executivo ou o Poder Judiciário.
 “... são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa em editar
quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de
inconstitucionalidade... O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização
da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como
regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente,
de atos próprios dos órgãos judiciários” (LENZA, 2021, p. 609).
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E se, enquanto pendente de julgamento a ADO, a norma
constitucional que não tenha sido regulamentada vier a ser
revogada?

 STF (ADI 1.836/98): Regra da prejudicialidade, devendo a ação ser

extinta por perda do objeto.

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Objeto
 Em regra, também haverá PERDA DO OBJETO:
 Quando for encaminhado projeto de lei sobre a matéria ao Congresso Nacional.

 Não será reconhecido o cabimento da ADO quando, no momento da sua propositura, o

processo legislativo já tenha sido desencadeado.

 ATENÇÃO!
 ADO nº 3.682 entendeu o STF não se justificar a demora na apreciação de projetos já
propostos (inertia deliberandi das Casas Legislativas), passível de se caracterizar uma
desautorizada “conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas”,
colocando em risco a própria ordem constitucional (voto do Min. Gilmar Mendes).

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Competência

O órgão competente para apreciar a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão é o STF, de forma originária (art.
103, § 2.º, c/c, analogicamente, o art. 102, I, “a”).

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Legitimidade
A legitimidade para a ADO é a mesma da ADI genérica, com as mesmas peculiaridades
quanto à pertinência temática.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
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Legitimidade

Conforme anota o Min. Gilmar Mendes, assim como acontece na ADI genérica, o processo de
controle na ADO tem por escopo a “defesa da ordem fundamental contra condutas com ela
incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais
ou de relações subjetivadas, mas visa precipuamente à defesa da ordem jurídica”. Os
legitimados agem como “advogados do interesse público ou, para usar a expressão de Kelsen,
como advogados da Constituição”. Utilizando a denominação de Triepel, tem-se “típico
processo objetivo” (voto na ADI 3.682).

(LENZA, 2021, p. 610)

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Procedimento

O procedimento é similar ao da ADI genérica.

Lei nº 9.868/99, Art. 12-B. A petição indicará:

I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever

constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o

caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos
necessários para comprovar a alegação de omissão.

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Procedimento
• Lei 9.868/99
Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente
serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo* da decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá
desistência.

*Agravo interno ao Pleno do STF, art. 994, III, e 1.021 do CPC. Prazo de 15 dias úteis, 1.070
e da previsão geral fixada no art. 1.003, § 5.º, tanto para a interposição quanto para
respondê-lo (art. 219, CPC).

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Procedimento

• Os demais titulares referidos no art. 2º desta Lei poderão manifestar-se, por

escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados
úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como
apresentar memoriais.

• O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que

deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

• O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista
do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.
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Procedimento
• Não há prazo para a sua propositura, não estando suscetível a ocorrência de
prazos prescricionais;

• Todavia, faz-se necessário haver o transcurso de um prazo razoável, aferível caso

a caso, sem o qual não há que se falar em omissão inconstitucional censurável,
mas sim mera lacuna técnica;

• O relator poderá pedir informações aos órgãos ou às autoridades competentes

para a edição do ato normativo não elaborado;

• Não de admitirá intervenção de terceiros.

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Procedimento

• As regras sobre votação e quorum são as mesmas expostas na ADI

genérica;

• Exige-se a presença de 8 Ministros para instalação da sessão de julgamento.

• A declaração de inconstitucionalidade por omissão dar-se-á pelo quórum da

maioria absoluta dos 11 Ministros do STF, isto é, pelo menos 6 deverão
posicionar-se favoráveis à procedência da ação.

• A decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios,

não podendo ser objeto de ação rescisória.
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Medida cautelar na ADO
 Lei 9.868/1999, alterada pela Lei nº 12.063/09

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão
da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida
cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão
inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

Em que pode consistir a Medida Cautelar:

a) Suspensão da Lei ou ato normativo, no caso de omissão parcial;
b) Suspensão de processos judiciais;
c) Suspensão de procedimentos administrativos;
d) Outra medida a ser fixada pelo Tribunal.
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Medida cautelar na ADO
 Caso entenda indispensável, o Relator poderá ouvir o PGR, no prazo de 3 dias;

 Será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do Requerente e das Autoridades
ou Órgãos responsáveis pela omissão;

 Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção
especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão
no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável
pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção
I do Capítulo II desta Lei.

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Efeitos da decisão

Declarada a inconstitucionalidade por omissão, não é permitido ao STF legislar, em respeito

ao princípio da Tripartição dos Poderes.

 O art. 103, § 2.º da CRFB estabelece efeitos diversos:

• Poder Competente: será dada ciência ao poder competente, não tendo sido fixado
qualquer prazo para a adoção das providências necessárias;

• Órgão Administrativo: deverá suprir a omissão da medida no prazo de 30 dias,

sob pena de responsabilidade, ou, em prazo razoável a ser estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do
caso e o interesse público envolvido (art. 12-H, § 1.º, da Lei n. 9.868/99).
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Para o Poder Legislativo, poderia a decisão fixar prazo?

 ADO 3.682: A CRFB não vedou a possibilidade de se fixar prazo razoável ao Poder
Legislativo:

 Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas
apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável;

 A fixação do prazo não teria caráter coercitivo, mas dada a natureza mandamental da
decisão, em não elaborando a lei, consequências processuais poderiam decorrer: aplicação
analógico do art. 64 da CRFB ou o suprimento da omissão pelo próprio STF;

 Princípio da Separação dos Poderes.

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Teriam as decisões tomadas em sede de ADO apenas caráter
recomendatório?
 ADO’s 24, 25 e 26 e as posições do STF:

 Julgamento monocrático de medida cautelar na ADO 24/2013: fixação do prazo de 120 dias
para que o CN elaborasse a Lei que regulamentasse o art. 37, § 3.º, I, CF/88  a Lei nº
13.460 foi elaborada apenas em 2017 e com prazos elásticos de vacatio legis;

 ADO 25/2016, julgada pelo Plenário: fixou o prazo de 12 meses para que o CN suprisse a
omissão do 91 do ADCT  Findo o prazo e não sendo elaborada a LC, o decisum
determinou como consequência uma competência (precária e excepcional) do TCU  a LC
176 foi editada somente em 29/12/2020.

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Teriam as decisões tomadas em sede de ADO apenas caráter
recomendatório?
 ADO 26/2019 (em conjunto com o MI 4.733), julgada pelo Plenário em 2020: O Tribunal, por maioria,
reconheceu o “estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação
legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5.º
da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT.

Contudo, sem qualquer fixação de prazo, o STF deu “interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados
constitucionais de incriminação para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua
manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei n. 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada
pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se
como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação
que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero,
seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa
a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão” ADO 26, j. 13.06.2019, DJE
de 06.10.2020).
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Admite-se a fungibilidade entre ADI e ADO?
 SIM!

 Por outro lado, é possível observar a intenção dos requerentes de estabelecer uma nítida
distinção de pedidos: uns pela declaração da inconstitucionalidade por omissão e outros pela
declaração da inconstitucionalidade (por ação). (...) O quadro aqui revelado, portanto, está a
demonstrar uma clara imbricação de pedidos e causas de pedir e, dessa forma, a evidenciar a
patente fungibilidade que pode existir entre a ação direta de inconstitucionalidade e a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto do
Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24.02.2010, Plenário, DJE de 30.04.2010).

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Bons estudos.
Obrigado!