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Premissa Histrica
No h dvida de que o ressarcimento em pecnia, como forma de proteo jurisdicional dos direitos, no est de acordo com os valores do Estado constitucional. O dever estatal de proteger os direitos, especialmente os direitos fundamentais, obviamente demonstra a preocupao com a proteo da integridade dos direitos. Com a proteo da integridade do meio ambiente, do direito do consumidor, do direito sade, do direito educao etc. Na verdade, tais direitos tm uma natureza que no admite a sua transformao em dinheiro. Bem por isso exigem a proteo jurisdicional na forma especfica e no a tutela ressarcitria pelo equivalente. (Marinoni)
Especfica a tutela que tende consecuo de bens jurdicos outros, que no dinheiro. Mais precisamente, tutela especfica a que visa ao exato resultado jurdico que se teria, se no houvesse a necessidade do processo, em todos aqueles casos em que esse resultado final no consista na mera satisfao de uma dvida pecuniria.
Eficcia Mandamental, Inibitria e Executiva latu sensu do Provimento Previsto no CPC, art.461.
Mandamental - Determinao diretamente dirigida ao ru, em qualquer fase do processo, para cumprir o fazerou o no fazer objeto do dever pretendido pelo autor. Tcnicas de efetivao: multa e priso (execuo indireta). Auto-executiva: Adoo, pelo juiz, de medidas materiais (antecipativas ou finais) destinadas a obter, independentemente da colaborao do ru, o mesmo resultado prtico que o cumprimento geraria (resultado prtico equivalente). Tcnicas de efetivao: fora policial, desapossamento, transformao, busca e apreenso, imisso de posse (execuo direta). Inibitria: Expedio de ordem ao ru para que cesse ou nem sequer inicie a prtica de conduta ilcita - independentemente da considerao do dano. (Preveno ou satisfao?). Tcnicas de efetivao: todas j cogitadas.
Tanto a tutela especfica quanto a obteno do resultado prtico equivalente mencionados neste dispositivo se enquandram na noo doutrinria de tutela especfica, pois nenhuma se confunde com a figura do ressarcimento em forma especfica, o qual visa reparar as conseqncias do dano derivado da violao, peculiarizando-se apenas por consistir em indenizao em espcie, e no em pecnia.
Art.461 3 - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
Desnecessidade de requerimento. Possibilidade de reviso de Ofcio. Ausncia de discricionariedade do juiz para decidir se comina a multa. Dever ser adotada toda vez que se evidenciar sua utilidade. Beneficirio do crdito decorrente da incidncia da multa. Outras fontes de previso da multa. Distino da multa prevista CPC, 475-J Natureza Meio de execuo indireta. No tem carter ressarcitrio ou compensatrio. Sede de cominao e falta de cominao. Possibilidade de imposio em fase de cumprimento. Cumulatividade com a indenizao por perdas e danos. Quantificao e periodicidade. Termo inicial e final. A impossibilidade material de cumprimento, o resultado prtico equivalente e a evidncia de ineficcia da tcnica da execuo indireta. Alterabilidade. Coisa julgada material e imutabilidade. Exigibilidade e forma de execuo. Antes ou depois da confirmao? preciso aguardar o trnsito em julgado? Posterior reconhecimento de falta de direito tutela especfica. Multa fixa, com momento nico de incidncia. Noes de utilidade e eficcia. Excluso de incidncia no caso de tutela substitutiva de declarao de vontade.
1. A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
Aspectos Prticos
Coisa certa e coisa incerta. Coisa incerta no sinnimo de fungibilidade. Incidente de concentrao ou de individualizao. Identificao do titular da escolha, pelo ttulo ou pela lei (CC,244,primeira parte). Aplicao subsidiria do CPC,630 (CPC, 475-R). Impugnao escolha. Execuo imediata e sincrtica. Opes do obrigado: (a) permanecer inerte; (b) entrega da coisa; (c) resistir. Transformao da execuo pela frustrao do meio executrio. Hipteses: (a) no entrega; (b) no for encontrada; (c) deteriorou; (d) no for reclamada do terceiro adquirente. Tcnicas de desapossamento: busca e apreenso e imisso de posse. Aplicabilidade das premissas procedimentais do CPC,461. A possibilidade da priso e a figura do depositrio.
Expedio do mandado executivo, com fixao do prazo de cumprimento, caso este no conste do ttulo; Cominao de multa por dia de atraso, independentemente de constar no ttulo.
Por Oficial de Justia, podendo, excepcionalmente, se dar por edital ou por hora certa
Cumprimento espontneo + pagamento de custas e honorrios; Prope Embargos Execuo no prazo de 15 dias, cujos efeitos devero ser definidos de acordo com as hipteses legais (no h imposio de garantia do juzo); Fica inerte, permitindo o prosseguimento da execuo com incidncia da multa, se ainda for possvel o respectivo cumprimento.
escolha do credor:
Converso em perdas e danos, com liquidao e execuo de
Seleo comparativa de propostas para prestar o fato e em que condies, de acordo com a proposta mais vantajosa, cujas despesas sero adiantadas pelo exeqente. Prazo de cinco dias, contados da seleo da melhor proposta, para o exeqente exercer a preferncia de prestar o fato, ou providenciar quem o preste sob sua vigilncia, pelo preo da proposta selecionada.
Insistncia pelo cumprimento, como elevao da multa; Liquidao e execuo por quantia.
Atender ao mandado, arcando com custas e honorrios (se o fizer espontaneamente, execuo por quantia); Prope embargos em 10 dias (CPC,738,IV), suspendendo a rota da execuo at o julgamento definitivo (no h exigncia de garantia do juzo); Inrcia que d ensejo incidncia da multa e s medidas executivas de desfazimento ou de imposio da abstinncia.
Desfazimento que s possvel pelo obrigado, ou cuja cessao ainda possvel incidncia da multa a ser fixada pelo juiz, independentemente de pedido do autor e com possibilidade aumento ou reduo caso esteja prevista no ttulo; Desfazimento por terceiro (aplicam-se as mesmas regras da obrigao de fazer);
Quando tornar-se objetivamente impossvel a obrigao; Quando o credor optar pela converso em perdas e danos;
Se a obrigao ainda pode ser cumprida e se no h pedido de converso, o juiz deve aumentar a multa e, se ainda assim, no houver cumprimento, sendo infungvel a obrigao dever converter em perdas e danos