FONTES DO DIREITO 1. Etimologia 1.1.

Vocbulo em latim: FONS, FONTIS = NASCEDOURO, ORIGEM Quer significar nascente de gua o ponto de onde surge um veio de gua, ou seja, local de onde a gua aflora na superfcie sai do invisvel ao visvel. 2. SENTIDO DA EXPRESSO 2.1. Fonte do Direito EXPRESSO TRADICIONAL e consagrada pela doutrina Expresso figurada / METAFRICA. Comentrio: Questionar sobre a fonte de uma norma jurdica buscar o ponto pelo qual a norma sai/brota das profundezas da vida social e, aparece na superfcie do direito. 2.2. CONCEITO: MOTIVAO DAS VRIAS MANIFESTAES DO DIREITO. uma manifestao ou fato social que tem o sentido de conter uma regra jurdica, isto , so MODOS DE FORMAO E REVELAO DE REGRAS JURDICAS. 2.3. FINALIDADE: O termo fonte do direito serve para indicar os processos de produo de normas jurdicas. Por sua finalidade pode-se dizer que a de: designar os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia no contexto de uma estrutura normativa. 3. ESPCIES/CLASSIFICAO: Nader 1. Histricas 2. Materiais 2.1. 2.2. s* 3. 3.1. 3.2. Formais Primrias Secundrias Diretas Indireta Gusmo 1. Form Reale 1. Estrutura de Poder 1.1.Poder Legislativo 1.2. Poder Judicirio 1.4. Poder Negocial HISTRICAS, MATERIAIS E FORMAIS: 1.3. Poder Social Supr TRADICIONAL 1. DIRETAS 2. INDIRETAS

al ESTATAL 2. Formal NO ESTATAL (infra estatal) 3. a estatal

3.1. Fontes histricas: - O direito como j visto, produto da adaptao social. Entretanto, algumas idias se mantm permanentes. Por essa razo que, o homem busca na origem de institutos histricos a fonte. - Formadas pela histria do direito, considerando-se a poca, local, as razes que determinaram a formao de institutos jurdicos modernos (casamento, famlia). Sem se tratar das razes histricas, qualquer estudo do direito capengo, sem sustentao. Por exemplo, de quando em quando, sempre se socorre das instituies de D. Romano, base do D. Ocidental. 3.2. Fontes Materiais CAPACIDADE DE FORMAR NORMAS: - Constituem-se nas instituies ou grupos sociais CAPAZES de editar normas (so frutos de rgos elaboradores do direito) TM-SE AQUI AUTORIDADES QUE EMITEM LEGITIMAMENTE O DIREITO. H QUEM AS DIVIDA EM DIRETAS E INDIRETAS: 3.2.1. FONTES MATERIAIS DIRETAS so frutos de rgos elaboradores do direito: a) Sociedade - poder autnomo da sociedade (costumes) b) Poder Legislativo (leis) c) Poder Judicirio (jurisprudncia) 3.2.2. FONTES MATERIAIS INDIRETAS no criam propriamente o direito, mas, so eminentemente fornecedores de SUBSDIOS PARA ENCONTRAR O DIREITO: a) Doutrina b) Jurisprudncia Comentrio: Ambas acompanham melhor a realidade social do que a prpria lei! A lei editada h muito tempo, no modificada, no atualizada, pode no estar apta a resolver os problemas sociais, no havendo identificao da lei com os fatores sociais. ENTRETANTO, h juristas que entendem de forma diversa a classificao das fontes materiais indiretas, como o caso de Silvio de Salvo Venosa, classificando-as como formais secundrias. 3.3. FONTES FORMAIS COMO AS NORMAS SE TORNAM CONHECIDAS: - SO OS MEIOS PELOS QUAIS AS NORMAS JURDICAS SE EXTERIORIZAM, TORNAMSE CONHECIDAS. Ou seja, criam o direito, introduzem no ordenamento novas normas jurdicas.

- TRADICIONALMENTE, tm-se como fontes formais: a) A LEI b) OS COSTUMES c) A DOUTRINA d) A JURISPRUDNCIA ENTRETANTO, h quem classifique AINDA as fontes formais em PRIMRIAS E SECUNDRIAS. 3.3.1. Fontes FORMAIS PRIMRIAS, ou diretas ou imediatas, TM POTENCIALIDADE (FORA) SUFICIENTE PARA GERAR A REGRA JURDICA. No caso, trata-se de: A) LEI costume escrito B) OS COSTUMES lei no escrita 3.3.2. Fontes FORMAIS SECUNDRIAS so aquelas que NO POSSUEM FORA CRIATIVA, mas esclarecem os espritos aplicadores da lei, SERVINDO DE SUBSTRATO/AUXLIO PARA A APLICAO DO DIREITO. No caso, trata-se de A) A DOUTRINA B) A JURISPRUDNCIA. 4. Outras Classificaes Podemos destacar as fontes formais, ainda, como sendo ESTATAIS E NO ESTATAIS: a) FORMAL Estatais fontes que emanam do Estado a1) LEI criao do poder legislativo. a2) JURISPRUDNCIA quando se admite. Criao dos Tribunais. b) FORMAL No Estatais so fontes de estruturas diversas do Estado b1) Costume (D. Consuetodinrio) advm da sociedade. b2) Doutrina advm dos juristas. OBS.: ENTRETANTO, NO SE ADMITE NO BRASIL QUE A DOUTRINA SEJA APONTADA COMO FONTE FORMAL. ALIS, NO BRASIL NO H FONTE FORMAL NO ESTATAL. 5. A COMPREENSO DE Miguel Reale. Para outros a autores distino tal em UMA

classificao realeana.

equivocada, ensina que,

comportando A TODA

somente

FORMAL E MATERIAL, ou nem isso, como o caso da compreenso Reale, FONTE CORRESPONDE ESTRUTURA DE PODER. Assim, conclui que as fontes do direito so quatro, conforme a forma de poder:

1. A fonte negocial

O processo legislativo/poder legislativo; 2. A jurisdio/ ou da negcio jurdico, norma contratual, poder

poder judicirio; 3. Os usos e costumes/poder social(annimo do povo); 4. negocial/autonomia testamentos). 6. FONTES FORA DO PODER ESTATAL Paulo Gusmo, ainda classifica as fontes em infra estatais e supra estatais. 1. e a jurisprudncia 2. supra estatais caracteriza-se pelo Estado no ser auto-suficiente quando se trata de razes de ordem econmicofinanceiro internacional, sendo necessrios tratados internacionais, p e. 7. HIERARQUIA DAS FONTES - A PRIMAZIA DA LEI 7.1. O Sistema da Common Law e o Romano-Germnico
7.1.1

vontade(bilateral-contratos,

unilateral-

infra estatais o direito aparece fora

do poder de legislar do Estado as convenes coletivas de trabalho, a doutrina

H hierarquia das fontes formais, quanto aplicao do direito, os pases elegem qual a sua fonte principal. Nos EUA e Inglaterra predomina o sistema do common law, no qual os costumes so as fontes principais do direito. No sistema ocidental/Romano-germnico, Amrica Latina/Brasil, a Lei a fonte principal. AINDA QUE SE VERIFIQUE O DESUSO DA LEI, no h subordinao da lei aos costumes, jurisprudncia,doutrina. decidir,deve aplicar SIGNIFICA que o juiz no quando existir for uma fonte,quando outro

imediatamente superior. Ou seja, s se aplicar o costume, se no houver lei aplicvel ao caso, do contrrio ocorrer a ineficcia jurdica por inconstitucionalidade ou ilegalidade.
- Ao se tratar do tema fontes do direito, o operador do direito pode se utilizar da analogia, dos costumes, da jurisprudncia, da doutrina, dos princpios gerias do direito, o que chamamos de PROCEDIMENTOS DE INTEGRAO. Alis, ferramenta institucionalizada na prpria Lei (LICC), como tambm ser objeto de estudo no momento oportuno.