LVARO RODRIGUES PEREIRA BORGES DE AMORIM

DA IMPUTABILIDADE PENAL DO MENOR

BELO HORIZONTE 2007

LVARO RODRIGUES PEREIRA BORGES DE AMORIM

DA IMPUTABILIDADE PENAL DO MENOR

Monografia apresentada como trabalho de concluso do Curso de Direito do Centro Universitrio UNA, para a obteno da graduao de Bacharel em Direito.

BELO HORIZONTE 2007

FOLHA DE APROVAO

Na data de _____de____________de_____ foi realizada a sesso de avaliao final do Projeto de Monografia. Da imputabilidade penal do menor do aluno lvaro Rodrigues Pereira Borges de Amorim, RA 19583.

Componentes da Banca: __________________________________________ Professor (a) nome e assinatura __________________________________________ Professor (a) nome e assinatura __________________________________________ Professor (a) nome e assinatura

Dedicatria:

Dedico este trabalho aos meus pais, minhas riquezas maiores, Dani, que sem seu apoio e carinho no seria nada fcil, aos meus amigos, pois a vida sem amizades no vale a pena ser vivida, a Capoeira, que meu estilo de viver, ao Clube Atltico Mineiro, pela emoo e paixo, e a Deus, meu porto seguro.

Agradecimento:

Agradeo ao Professor Mestre Marco Antnio Bianchini, meu orientador, que com sensatez e pacincia me conduziu nesta jornada. Seu saber e firmeza foram determinantes para consolidao desse projeto.

Epgrafe:

"Emoo sem razo perigosa; mas, a razo sem emoo mais perigosa ainda." (Autor desconhecido)

RESUMO

O presente tema desta monografia busca trazer tona a imputabilidade penal do menor, no ordenamento jurdico ptrio. O estudo baseado no critrio de aferio da imputabilidade do menor de 18 anos, contando, ainda, com o questionamento acerca de um debate to freqente nos dias de hoje, principalmente quando h a participao efetiva de menores em crimes de grande repercusso, refutando os argumentos daqueles que defendem a reduo como forma de conter a violncia. Aponta algumas solues que poderiam ser adotadas pelas autoridades no sentido de inibir o crescimento da violncia, alm de valorizar os jovens, com nfase nas polticas sociais, bem como prope a reviso das sanes previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, prope, ainda, a reduo da maioridade penal para os crimes hediondos, considerando para tanto o critrio biopsicolgico na aplicao da pena. O trabalho ter como fonte de desenvolvimento a anlise doutrinria, estudos criminolgicos relativos ao tema para um maior entendimento do problema, alm da legislao penal brasileira vigente.

Palavras-chave: DIREITO PENAL , IMPUTABILIDADE PENAL, CULPABILIDADE.

SUMRIO

1.INTRODUO....................................................................................................................... 9

2. DO CRIME........................................................................................................................... 14

3. DA CULPABILIDADE .......................................................................................................18

4. DA IMPUTABILIDADE PENAL ....................................................................................... 22 4.1.Da imputabilidade penal do menor no ordenamento jurdico ptrio.............................. 24 4.2 A responsabilizao penal do adolescente infrator ........................................................ 30 4.3 .O sistema de internao no Brasil nos termos do ECA................................................. 34

5. IMPUTABILIDADE PENAL DO MENOR E O DIREITO COMPARADO .....................38

6.RELATOS JORNALISTICOS FAVORVEIS E NO FAVORVEIS SOBRE A REDUO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL.......................................................... 41 6.1 Relatos Favorveis.......................................................................................................... 41 6.2 Relatos no-favorveis ................................................................................................... 45

7.DA CONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI QUE REDUZ A MAIORIDADE PENAL ..................................................................................................................................... 46

8.DA

APLICAO

DO

CRITRIO

BIOPSICOLGICOS

PARA

REDUO

MAIORIDADE PENAL - DA DELINQUNCIA JUVENIL .................................................48

9.CONCLUSO....................................................................................................................... 53

10.REFERNCIAS: ................................................................................................................. 54

1.INTRODUO

O Brasil vive uma onda de violncia como nunca antes vista, seqestros relmpagos, estupros e homicdios so assuntos dirios na mdia nacional. Com a ocorrncia desses recentes fatos relacionados violncia urbana, a sociedade brasileira clama por mudanas. Dessa forma, se reacendeu o tema da reduo da maioridade penal no intuito de combater a violncia.

Atualmente, no Brasil, a maioridade penal se d aos 18 anos de idade, estando essas regras previstas em trs Diplomas legais: artigo 27 do Cdigo Penal; artigo 104, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente e artigo 228, da Constituio Federal. Art. 228 da Magna Carta, in verbis:

Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.

Art. 27 do Cdigo Penal dispe nesse mesmo sentido:

Art. 27 Os menores de dezoito anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.

O Art. 104, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, ratifica os dispositivos legais anteriormente afirmados:

Art. 104 - So penalmente inimputveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei.

Na exposio de motivos do Cdigo Penal Brasileiro, o ento Ministro Ibrahim Abi-Ackel destacou a opo que havia sido feita quanto fixao da maioridade em 18 (dezoito) anos nos seguintes termos:

De resto, com a legislao de menores recentemente editada, dispe o Estado dos instrumentos necessrios ao afastamento do jovem delinqente, menor de 18 (dezoito) anos, do convvio social, sem sua necessria submisso ao tratamento do delinqente adulto, expondo-o contaminao carcerria.

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Sendo assim, no Brasil, adotou-se o sistema biolgico em que considerada to somente a idade do agente, independentemente da sua capacidade psquica. A escolha dessa idade levou em considerao o critrio puramente biolgico, entendendo o legislador que os menores de 18 anos no gozam de plena capacidade de entendimento.

Ocorre que, essa presuno legal de falta de entendimento pleno da conduta criminosa, que talvez no passado podia ser tida como verossmil, na atualidade, no mais. Hoje, o legislador reconhece a maturidade do menor de 18 anos conferindo-lhe o direito de eleger governantes e representantes nas Casas Legislativas. De duas uma: ou esses menores tm discernimento para o exerccio pleno da cidadania, ou no o tm. Se esses jovens tm maturidade suficiente para votar, constituir economia prpria, casar, etc., seria uma contradio acreditar que no teriam conscincia que matar, estuprar, seqestrar, sobre o que seja lcito e ilcito.

importante frisar que quando o Cdigo Penal de 1940 inseriu o princpio da inimputabilidade do menor de 18 anos, a realidade brasileira era outra, havia uma coincidncia entre a idade mental e a idade cronolgica do menor. inolvidvel, que o jovem deste novo milnio no mais aquele ingnuo de meados do Sculo XX. Nos ltimos cinqenta anos, assistiu-se a maior evoluo da humanidade. As transformaes foram de ordem poltica, tecno-cientfica, social e econmica.

Historicamente, o clamor pela reduo da maioridade penal de 18 para 16 (dezesseis) anos, no Brasil, no novo. Alguns estudiosos j defendiam a diminuio antes mesmo da edio do Estatuto da Criana e do Adolescente, em 1990.

A imputao penal apenas para os maiores de 18 anos se deu aps o Cdigo Penal de 1940. O Cdigo Penal de 1890 considerava os limites de 9 a 14 anos. At 9 anos, o infrator era considerado inimputvel. Entre 9 e 14 anos, o juiz verificava se o infrator havia agido com discernimento ou no, em caso positivo era considerado criminoso.

O Cdigo de Menores de 1927 consignava trs limites de idade: com 14 (quatorze) anos o menor era inimputvel; de 14 at 16 era considerado irresponsvel, mas instaurava-se um

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processo para apurar o fato com possibilidade de cerceamento de liberdade; e finalmente entre 16 e 18 anos, o menor poderia ser considerado plenamente responsvel pela pratica do ilcito penal, sofrendo pena.

O Cdigo Penal de 1969 (Decreto-lei n 1.004/69), que no chegou a viger, embora j estivesse em perodo de vacatio legis, possibilitava a imposio de sano penal a menor entre 16 e 18 anos, se esse revelasse suficiente desenvolvimento psquico, para entender o carter ilcito do fato. O sistema adotado era o biopsicolgico, ou seja, o de submisso da pessoa entre 16 e 18 anos a avaliao psicolgica para saber se, ao tempo do fato, possua discernimento sobre a ilicitude de seus atos.

Entretanto, surge, novamente, o debate sobre a questo da reduo da maioridade penal. Em verdade, hoje se constata a evoluo crescente do nmero de adolescentes na prtica de atitudes criminosas, os quais j no mais se limitam ao cometimento de pequenos delitos. A imprensa noticia com freqncia o envolvimento de menores em crimes hediondos, como homicdio qualificado, trfico de entorpecentes, estupro, extorso mediante seqestro, latrocnio etc.

Nesse contexto, o menor entre 16 e 18 anos precisa ser encarado como pessoa capaz de entender as conseqncias de seus atos, vale dizer, deve se submeter s sanes de ordem penal. Como exposto, o jovem nessa faixa etria possui plena capacidade de discernimento.

Salientamos que, quando se fala em maturidade para efeitos penais, no se busca inteligncia destacada, capacidade de tomar decises complexas, mas to-somente a formao mnima de valores humanos que uma pessoa deve ser dotada, podendo discernir entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, entre o que constitui crime e a atipicidade. a imputabilidade, que se faz presente quando o sujeito compreende a ilicitude de sua conduta e age de acordo com esse entendimento.

Para esse grau de compreenso, bastam inteligncia e amadurecimento medianos, tranqilamente verificveis nos adolescentes entre 16 e 18 anos.

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Para muitos juristas, o Estatuto da Criana e do Adolescente falha por no punir com a desejvel medida os delitos praticados pelos adolescentes, fazendo com que, pela sua brandura e condescendncia, seja estimulada a prtica criminosa. A pena que se aplica em casos extremos a da internao em instituies apropriadas por um perodo de, no mximo, trs anos, conforme seu art. 121, pargrafos 3 e 5, a partir do que o infrator passa a ser encarado sem nenhuma restrio, ou seja, sem antecedentes, no importando a gravidade do crime praticado.

sabido que uma das finalidades da pena a preveno geral ou preveno por intimidao. A pena aplicada ao autor do crime tende a refletir junto sociedade, fazendo com que as demais pessoas reflitam antes de praticar qualquer infrao penal. Existe a esperana de que aqueles com inclinaes para a prtica de crimes possam ser persuadidos, por meio do exemplo que o Estado deu ao punir aquele que agiu delituosamente.

Assim, o brando tratamento dado aos menores infratores seguindo as normas do Estatuto lei 8.096/90-, com sanes como advertncia, obrigao de reparar o dano, liberdade assistida, internao, etc., no so suficientes a intimidar a prtica de condutas criminosas como as que esto sendo praticadas por maiores de 16 anos a todo minuto no Brasil.

Ressaltamos que a insignificncia da punio pode trazer consigo o sentimento de que o crime compensa, valendo-se da condio especial a ele conferida, j que a pratica de qualquer ilcito penal, independentemente da sua gravidade, apenas acarretar em uma medida scio-educativa, alm de gerar na sociedade um grande sentimento de impunidade e injustia.

Em pesquisa recente, realizada pelo Datafolha, extrada do jornal Folha de So Paulo, em 396 municpios brasileiros, 84% dos entrevistados manifestaram-se favorveis a essa idia. O clamor popular deve constituir-se de referencial para a instituio de leis desde que no macule os princpios do Estado Democrtico de Direito. Eis o desafio imposto aos legisladores brasileiros, em sua tarefa de promover as condies para a conquista da justia.

Diante disso, diversas entidades e organizaes vm, cada vez mais, somando foras objetivando reduzir a idade penal. O argumento que mais encontra eco no meio jurdico e

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tambm junto populao, decorre da excessiva elevao do nmero de crimes praticados por menores na faixa etria dos 14 aos 18 anos de idade. A sociedade reclama por medidas mais rgidas com punies mais rigorosas.

Encontram-se em tramitao, no Congresso Nacional diversos projetos de Emenda Constituio propondo a reduo da idade penal.

Isso posto, impe-se sim uma reviso do preceito constitucional atinente maioridade penal. O debate atual, pois a violncia e o envolvimento de menores de dezoito anos tem aumentado. H respeitveis vozes defendendo a diminuio da maioridade penal, condicionada comprovao do desenvolvimento intelectual e emocional do adolescente entre 16 e 18 anos, com a adoo do sistema biopsicolgico, no qual as pessoas nessa faixa etria necessariamente sero submetidas avaliao psiquitrica e psicolgica para aferir o seu grau de amadurecimento.

Como ficar demonstrado, a posio defendida nesta Monografia pela reduo da maioridade penal de 18 (dezoito) para 16 (dezesseis) anos, nos crimes considerados hediondos, nos termos da lei n. 8.072 de 25 de julho de 1990, considerando o critrio biopsicolgico, para a configurao da imputabilidade penal do menor.

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2. DO CRIME

Ao iniciar a abordagem do que vem a ser o crime de suma importncia trazer tona o conceito clssico de delito, conforme citao contida na obra do ilustre doutrinador Cezar Roberto Bittecourt, Tratado de Direito Penal,1 sob a linha pensamento de Von Liszt e Belingt que entende ser um movimento corporal (ao), produzindo uma modificao no mundo exterior (resultado).

Sob a luz do entendimento de Bittencourt, tal estrutura simples, clara e didtica e fundamentada num conceito de ao naturalstico que tinha a condio de vincular a conduta ao resultado pelo nexo de causalidade.

Objetivando adentrar profundamente em tal estrutura clssica, tem-se que o conceito clssico do delito foi conseqncia de um pensamento jurdico advindo do positivismo cientifico. Sendo que esse no avaliava caractersticas filosficas, sociolgicas ou psicolgicas ligadas direta ou indiretamente ao fato ilcito.

Os dizeres supra que objetivaram solucionar os problemas jurdicos sob os limites do Direito Positivo deram como conseqncia um tratamento extremamente formal s aes humanas que seriam definidas como delituosas. Portanto, sob os olhos do mestre Bittencourt: 2

a ao, concebida de forma puramente naturalstica, estruturava-se com um tipo objetivo- descritivo, a antijuridicidade era puramente objetivo- normativo.

No conceito clssico de delito existem quatro elementos que do base a seu entendimento, so eles: Ao, definida por Von Liszt como: 3

interveno muscular produzida por energias de um impulso cerebral, que comandas pelas leis da natureza, provocam uma transformao no mundo externo.

A Tipicidade, sendo tida, na viso clssica, como a forma externa da ao, delimitada apenas aos aspectos objetivos do fato descrito na lei, deixa parte todos os indcios subjetivos
1 2 3

BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Ed.Saraiva, 2006, Pg. 257. Ib idem. BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Ed.Saraiva, 2006, Pg. 258.

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ligados ao fato delituoso. Existem ainda a Antijuridicidade que era visto como um elemento objetivo, valorativo e formal. Conforme pensado por Bittencourt: 4

a constatao da antijuridicidade implica um juzo de desvalor; uma valorao negativa da ao. um juzo valorativo puramente formal; basta a comprovao de que a conduta tpica e de que no concorre nenhuma causa de justificao.

Por fim h o elemento Culpabilidade visto como o aspecto subjetivo do crime, limita-se a comprovar a existncia de um vnculo subjetivo entre o autor e o fato.

A partir da teoria clssica do delito seguidas de algumas modificaes de princpios fundamentais de tal contexto, deu-se o conceito neoclssico de crime, sendo esse influenciado pela filosofia neokantiana no meio jurdico. Concretizou-se o conceito baseado nos fins pretendidos pelo Direito Penal e pela teoria Teleolgica do delito.

Sendo assim, todos os elementos bsicos da conceituao clssica do crime sofreram modificaes, tais como o conceito de ao sendo valorado ao invs de uma coerncia formal de um pensamento jurdico por um conceito de crime baseado pelos fins obtidos.

A tipicidade agregou ao seu conceito os elementos normativos e, ainda, com o reconhecimento da existncia dos elementos do tipo vieram a afastar por definitivo a

concepo clssica do tipo. A Antijuridicidade passou a ser concebida sob um aspecto material, passando a exigir um determinado dano sociedade, tido ento como o conceito material de antijuridicidade. Com isso, e pela linha de raciocnio de Bittencourt visto que: 5
onde no houver leso de interesse algum, o fato no poder ser qualificado de antijurdico. A teoria da antijuridicidade material permitiu, inclusive, o desenvolvimento de novas causas de justificao, alm das legalmente previstas.

J a culpabilidade sofreu mudanas, como a formao da vontade contrria ao dever. Portanto, facilitando a soluo das questes que a teoria psicolgica da culpabilidade no pode resolver.

4 5

Ib idem. Ib idem.

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Aps as mudanas sofridas na fase neoclssica do delito o conceito de crime no foi alterado, mantendo-se como ao tpica, antijurdica e culpvel. Englobando tambm a viso do delito no finalismo, pois para Welzel o crime apenas ser completo com a presena da culpabilidade.

Logo, a dissertativa supra acerca das anlises e evolues sobre o delito crucial para atingir a fase analtica do crime e vislumbrar alguns elementos cruciais para consolidao de seu conceito, como o formal e o material. Ambos muito bem trazidos pelas brilhantes palavras do mestre do Direito Penal Damsio de Jesus que afirma em sua obra A Imputao Objetiva:
6

O formal apreende o elemento dogmtico do fato qualificado como infrao por uma norma penal. O material vai alm, lanando olhar s profundezas das quais o legislador extrai os elementos que do contedo e razo de ser ao esquema legal.

Ainda sob a luz do grande professor Damsio visto que: 7

Formalmente, conceitua-se o crime sob aspecto da tcnica jurdica, do ponto de vista da lei. Materialmente, tem-se o delito sob o ngulo ontolgico, visando a razo que levou a legislao a determinar como ilcito penal um fato humano, a sua natureza danosa e conseqncias.

Pensa o mestre do Direito Penal Damsio que o conceito material de crime de relevncia jurdica, sendo que esse coloca em destaque o seu contedo teleolgico, ou mesmo que a razo determinante de constituir um fato humano infrao penal e sujeito a uma resposta punitiva. Sob o ponto de vista material, a conceituao de crime tem como objetivo atingir os bens protegidos por lei. No entanto, o mesmo que a violncia a um bem penalmente protegido. De acordo com o prisma material, crime um fato tpico e antijurdico.

Buscando delinear a definio legal de crime no Brasil bem contido na Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro, Decreto-lei n. 3.914-41, da seguinte forma em seu artigo 1: 8

Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de

6 7 8

JESUS, Damsio E., Imputao Objetiva, Ed. Saraiva, 2000, Pg. 01. Ib idem. Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro, Decreto-lei n. 3.914-41.

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multa; contraveno, a infrao que a lei comina, isoladamente com a pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Tal decreto limitou-se apenas a destacar as caractersticas que distinguem as infraes penais que restringem natureza da pena de priso aplicvel. O atual diploma legal no traz a definio de crime, tende a deixar a conceituao por parte da doutrina nacional.

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3. DA CULPABILIDADE

A culpabilidade vem a ser um conceito de reprovao sobre um cidado sobre alguma atitude despendida por ele, ou seja, o mesmo que considerar algum culpado por praticar algum ato penalmente punvel. Caracteriza-se como a condio de imputao do injusto a seu autor. Conclui-se que culpa e reprovao caminham lado a lado, culpabilidade em seu sentido mais amplo a culpa em seu estado potencial.

De acordo com o brilhante Fernando Capez em sua obra Curso de Direito Penal, parte geral, p. 298:9

culpa em sentido amplo culpa que empregamos em sentido leigo, significando culpar, responsabilizar, censurar algum, no devendo ser confundida com a culpa em sentido estrito e tcnico, que elemento do fato tpico, e se apresenta sob as modalidades de imprudncia, impercia e negligncia. Toda vez que se comete um fato tpico e ilcito, o sujeito fica passvel de ser submetido a uma censura por parte do poder punitivo estatal, como se este lhe dissesse: ' voc errou e, por essa razo, poder ser punido', Nesse desvalor do autor e de sua conduta que consiste a culpabilidade.

Nas palavras do mestre jurista Rogrio Greco, em sua obra Curso de Direito Penal parte geral, p. 93, acerca de tal princpio visto que:10

Culpabilidade diz respeito ao juzo de censura, ao juzo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente. Reprovvel ou censurvel aquela conduta levada a efeito pelo agente que nas condies em que se encontrava, podia agir de outro modo.

uma reprovao ao agente que consumou sua ao em caminho divergente a aprovao jurdica, ou mesmo que agir contrariamente aos traos de exigncia da lei. Conforme Miguel Reale Jnior, em sua obra Teoria do Delito, p. 85-86: 11
culpabilidade um juzo formado sobre a vontade do agente.

Adentrando no postulado basilar da culpabilidade e no brocado nulla poena sine culpa, no h pena sem culpabilidade, na qual essa no pode ultrapassar a medida da culpabilidade,

9 10 11

CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, parte geral, Ed. Saraiva, 2006, Pg. 298. GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal. Parte geral, Ed. Impetus, 2006, Pg. 93. JNIOR, Miguel Reale, Teoria do Delito, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, Pg. 85-86.

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lanamos os vocbulos do professor Luiz Rgis Prado quanto aos aspectos da proporcionalidade na culpabilidade: 12

uma ldima expresso de justia material peculiar ao Estado de Direito democrtico delimitadora de toda a responsabilidade penal. A culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite de toda pena. Esse principio diz respeito ao carter inviolvel do respeito dignidade do ser humano.

Quanto culpabilidade no Direito brasileiro, tal tema encontra-se implicitamente agasalhado na Carta Magma de 1988. Segundo as palavras de Luiz Rgis Prado visto que: 13

no artigo que trata da dignidade da pessoa humana, corroborado pelos artigos 4, II (prevalncia dos direito humanos), 5, caput (inviolabilidade do direito liberdade), e 5, XLVI (individualizao da pena), da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Vincula-se, ainda, ao princpio da igualdade (art. 5, caput, CF) que veda o mesmo tratamento ao culpvel e inculpvel.

Portanto, conclui-se que o princpio da culpabilidade no se encontra expresso na Constituio Federal de 1988, podendo ser extrado pela passagem constitucional supracitada.

Uma vez vinculada aos princpios constitucionais, a culpabilidade faz vezes de elemento essencial integrante do conceito analtico de crime, pois essa a terceira caracterstica integrante da analise criminolgica de algum fato. Aps a anlise do fato tpico e da ilicitude, conclui-se pela ocorrncia ou no de ato antijurdico praticado por determinado agente. A partir da, inicia-se o estudo acerca da possibilidade, ou no, de censura sobre o fato praticado. Cumpre esclarecer que a culpabilidade encontra-se no terceiro nvel de valorao da ao.

A partir da concluso da existncia do critrio trifsico para aplicao de pena, observando que o fato praticado tpico, ilcito e culpvel e que, portanto, h a infrao penal, a culpabilidade passar a ser o foco medidor da pena, pois a condenao no dever ultrapassar o marco fixado pela culpabilidade do agente, pois deve-se auferir a culpabilidade ao autor do fato e no do fato em si.

12

PRADO, Luiz Rgis, Curso de Direito Penal Brasileiro Vol.I. Parte Geral, Ed. Revista dos Tribunais, 2005, Pg.212. 13 PRADO, Luiz Rgis, Curso de Direito Penal Brasileiro Vol.I. Parte Geral, Ed. Revista dos Tribunais, 2005, Pg.213.

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A reprovao no se estabelece em funo da gravidade do crime praticado, mas do carter do agente como: seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram infrao penal. Quanto a culpabilidade do fato a censura deve ser aplicada em cima do fato praticado pelo agente, ou mesmo que recair sobre o comportamento humano. A culpa deve ser avaliada em funo da gravidade do crime praticado, avaliado pela vontade humana, esta por meio de uma ao ou de uma omisso. Sendo a omisso conceituada expressamente no Cdigo Penal em seu art. 13, pargrafo 2: 14

A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

Dever o julgador observar, no primeiro momento, o caminho a ser percorrido para encontrar a pena-base do agente. Para tanto, esse ter como norteador o art. 59 do Cdigo Penal, em que dito: 15

O juiz atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.

Torna-se bem esclarecedor as palavras de Capez para se chegar ao grau de culpabilidade:16

Uma vez constatada a reprovabilidade da conduta, o passo seguinte ser a verificao da intensidade da resposta penal. Quanto mais censurvel o fato e piores os indicativos subjetivos do autor, maior ser a pena. Para tanto, ser imprescindvel uma anlise do grau da culpabilidade com o duplo enfoque: o autor e fato. Assim que, por exemplo, o art. 59, caput, do CP determina que, na dosagem da pena, sejam levados em conta o grau de culpa, a intensidade do dolo, a personalidade, a conduta social, os antecedentes e os motivos do crime, todos os aspectos subjetivos relacionados ao autor, assim como as conseqncias do crime e o comportamento da vtima afetos parte objetiva, isto , ao.

Sumariamente, ao referirmos culpabilidade atingimos diferentes sentidos. Por enfoque em tal conceito que vem a se referir fundamentao da pena em si, somente se aplica uma pena ao autor que atinja o critrio trifsico, ou seja, quele que pratica conduta tpica, antijurdica e culpvel.

14 15 16

Cdigo Penal Brasileiro. Cdigo Penal Brasileiro. CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, 2006, pg. 299.

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Contudo, a culpabilidade considerada na aplicao da pena como critrio de determinao da sua graduao, como gravidade, tipo e intensidade. A culpabilidade vista como a possibilidade de reprovar o autor de um fato punvel, pois pelas circunstncias concretas, poderia e deveria agir de modo diferente. Baseia-se na censura a algum pela causa de um resultado provocado por sua vontade ou por inaceitvel descuido, quando havia possibilidade de evitar tal resultado. Sendo assim, sem isso no h reprovao e nem punio.

Conclui-se que sem culpabilidade no pode haver pena, e sem dolo, sem interesse de agir, ou culpa no existe crime.

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4. DA IMPUTABILIDADE PENAL

Iniciando o delineamento de imputabilidade penal, entende-se que tal tpico concretiza-se como um conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prtica de um fato que venha a ser punvel. Porm, colocam-se as condies mencionadas como sendo dependentes da maturidade do agente e de sua sanidade mental.

Pelas palavras do mestre Fernando Capez, na pgina 306 de sua obra Curso de Direito Penal parte geral, o instituto da imputabilidade visto como: 17

a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condies fsicas, psicolgicas, morais e mentais de saber que est realizando um ilcito penal. Mas no s. Alm dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condies de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputvel no apenas aquele que tem capacidade de inteleco sobre o significado de sua conduta, mas tambm de comando da prpria vontade, de acordo com esse entendimento. Exemplo: um dependente de drogas tem plena capacidade para entender o carter ilcito do furto que pratica, mas no consegue controlar o invencvel impulso de continuar a consumir a substncia psicotrpica, razo pela qual impelido a obter recurso financeiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua vontade, sem liberdade de auto-determinao e comando sobre a prpria vontade, no podendo, por essa razo, submeter-se ao juzo de censurabilidade.

Quanto ao exemplo dado acima por Capez, tem-se que o ato praticado pelo agente possui dolo, mas no tem imputabilidade.

Capez versa na mesma pgina 306 de sua obra supra-citada, acerca do tema da seguinte forma: 18

A imputabilidade apresenta, assim, um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que a faculdade de controlar e comandar a prpria vontade. Faltando um desses elementos, o agente no ser considerado responsvel pelos seus atos.

A maturidade do agente presumida a partir de sua maioridade, ou seja, atualmente, 18 anos de idade. Tudo embasado pelo Cdigo Penal vigente em nosso territrio em seu artigo 27,
17 18

CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, parte geral, Ed. Saraiva, 2006, pg. 306. Ib idem.

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que manifesta serem penalmente inimputveis os menores de 18 anos, ficando esses sujeitos s normas consolidadas na legislao especial, amparado o contexto atual pelo artigo 228 da Constituio Federal de 1988 e, ainda, pela legislao especial, artigo 104 caput do Estatuto da Criana e Adolescente.

Conforme visto, aps esta idade admite-se que o agente tenha alcanado certo grau de desenvolvimento fsico que lhe proporcione capacidade psquica que lhe condicione como um ser imputvel, ou mesmo que dizer que este passa a possuir condies de discernir o carter ilcito de determinado fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento.

Em suma, a poltica criminal pertence tcnica baseada na prtica do sistema punitivo, prope medidas concretas visando melhorar o controle da delinqncia. Uma delas a fixao da idade em que deve comear a imputabilidade penal, ou seja, da fase da vida em que a pessoa deva se submeter s normas do Cdigo Penal e da legislao complementar.

Ademais, como j bem citados, os artigos 228 da CF/1988, 27 do CP e 104 do ECA estabelecem a inimputabilidade dos menores de 18 anos, assegurando-lhes apenas a sujeio s normas da legislao especial que so as medidas scio-educativas contidas no Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90.

Para ser considerado imputvel o agente, alm de ser maior de 18 anos, necessita gozar de sanidade mental. Buscando delinear conceitualmente a sanidade mental sobre o contexto atual, visto que indispensvel para que o agente em sua maioridade possa vir a ser considerado imputvel esteja gozando da sade de suas faculdades mentais. Pelo nosso CP em seu artigo 26 os doentes mentais ou mesmo portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado so tidos como inimputveis e quando vm a praticar conduta tpica e antijurdica no imputveis, por lhes faltarem capacidade de discernir por completo acerca do ilcito de tal conduta.

A doena mental pode afetar a inteligncia do agente tornando-o incapaz de entender o carter ilcito do ocorrido ou vir a afetar-lhe sua suposta vontade, de modo que, mesmo que conhea a ilicitude esse no seja capaz de manter-se de acordo com o referido entendimento. A insanidade mental pode ser tamanha que torne o agente inteiramente incapaz de

24

compreender o carter ilcito do fato, o que vem a configurar a, ento, inimputabilidade e a conseqente iseno de pena. Nesse caso, o Juiz dever aplicar a medida de segurana de internao, conforme previsto nos artigos 97 c/c 96, I, ambos do Cdigo Penal.

Em sntese, todo agente imputvel. Porm, ocorrendo causa excludente da imputabilidade, ou causa dirimente, esse no ser qualificado como imputvel. As causas dirimentes so: 1) doena mental; 2) desenvolvimento mental incompleto; 3) desenvolvimento mental retardado, 4) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior.

Contudo, uma vez no atingido algum dos quatro requisitos excludentes de imputabilidade, ter o cidado capacidade penal plena. Por Fernando Capez, pgina 308 de sua obra Curso de Direito Penal parte geral:19

Doena mental a pertubao mental ou psquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o carter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento (...) Desenvolvimento mental incompleto o desenvolvimento que ainda no se concluiu, devido recente idade cronolgica do agente ou sua falta de convivncia em sociedade, ocasionando a imaturidade mental e emocional (...)Desenvolvimento mental retardado o incompatvel com o estgio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronolgica, o que significa que a plena potencialidade jamais ser atingida.

Quanto ao desenvolvimento mental incompleto vale ressaltar que com a evoluo da idade e com o desenvolvimento das relaes sociais tende a ser atingida a potencialidade plena. Como o caso dos menores de 18 anos e dos silvcolas inadaptados sociedade.

4.1.Da imputabilidade penal do menor no ordenamento jurdico ptrio De acordo com Cdigo Penal brasileiro so inimputveis:20

Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso,
19 20

CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, parte geral,Ed. Saraiva, 2006, pg. 308. Cdigo Penal Brasileiro

25

inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Reduo de pena

Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Como j bem traado anteriormente, imputabilidade em nosso ordenamento jurdico atribuir a algum a responsabilidade de algo ocorrido. Isto , o conjunto de condies pessoais que qualificam o agente como juridicamente imputvel em face de determinado fato.

Sob a luz do Direito brasileiro, tal imputabilidade d-se pela completa e desenvolvida condio mental do menor, que dar ao sujeito capacidade de entender e posicionar-se perante o carter ilcito de determinado ato. Por conseqncia aplicar-se- a medida de segurana, como previsto no art. 97:

21

Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial.

Prazo: - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.

Percia mdica: - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado e dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo.

Desinternao ou liberao condicional: - A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional devendo ser restabelecida a situao anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistncia de sua periculosidade.

- Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a internao do agente, se essa providncia for necessria para fins curativos.

21

Cdigo Penal Brasileiro.

26

-Substituio da pena por medida de segurana para o semi-imputvel.

Sobre o art. 97 do CP tido que, embora absolvido por ausncia de culpabilidade, este passivo de aplicao da medida de segurana. Porm, se o sujeito cometeu certo ato amparado por excludente de ilicitude ter, portanto, a absolvio simples.

Nesse sentido, para as causas de excluso de imputabilidade supra mencionadas, nosso CP adota o sistema de anlise biopsicolgico.

Tratando-se de menoridade o art. 27 do CP vem expressamente trazer:22

Menores de dezoito anos: Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.

Tal legislao especial despertada no art. 27 do CP o Estatuto da Criana e do Adolescente, lei n. 8.069/90.

Variando das causas de excluso de imputabilidade, j mencionadas, nossa legislao penal adota, ao tratar de menoridade penal, o sistema de anlise biolgico, sendo tal instrumento uma exceo regra. Prega o sistema biolgico quanto presuno de imputabilidade do menor nas palavras do professor Damsio de Jesus, em sua obra Cdigo Penal Anotado, pgina 105:23

Acatado o critrio biolgico, no preciso que, em decorrncia da menoridade, o menor seja inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse procedimento. A menoridade (fator biolgico) j suficiente para criar a inimputabilidade: Cdigo presume de forma absoluta que o menor de dezoito anos inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento..

Este sistema, biolgico, foi adotado como exceo para anlise de fatos ilcitos praticados por menores de dezoito anos, nos quais o desenvolvimento incompleto gera a presuno de
22 23

ib idem. DE JESUS, Damsio, Cdigo Penal Anotado, Ed. Saraiva, 1997, pg. 105.

27

incapacidade de compreenso e vontade. Nota-se que cabe a possibilidade do menor ter o entendimento suficiente sobre o carter criminoso de um estupro, de um homicdio por exemplo, que esse venha a praticar, porm, em face da menoridade do agente, tem-se que ele no possui compreenso do que faz.

Ainda, na mesma obra e pgina, expressa o mestre Damsio sobre o chamado menor sbio:24

A presuno no admite prova em contrrio. Suponha-se que um menor de dezoito anos de idade, sbio, pratique um fato tpico e ilcito. Mesmo que tenha capacidade intelectiva e volitiva no responde por crime, pois o Cdigo presume a inimputabilidade.

Curiosamente, um fato a ser demonstrado neste contexto diz respeito ao menor casado e capaz de contribuir na democracia de seu pas com seu voto direto. Pelo casamento e pelo poder do voto ele atingiu civilmente ampla capacidade mental e de conscincia, porm no alcanou tal maioridade no mbito penal. Por certo, ser tido como um ser inimputvel, biologicamente incapaz de entender o carter ilcito de determinado fato ou ato.

A bem dizer, o menor de dezoito anos ao praticar certo fato tpico e ilcito no responder por crime algum pela ausncia de imputabilidade. Tal ausncia vem a excluir a culpabilidade. Ao diagnosticar a menoridade em determinada ao penal, o processo ser anulado desde o seu primeiro ato processual.

Em meio aos aspectos tcnico-jurdicos de tal contexto que viemos apresentando, vale trazer a luz de uma comparao histrica acerca do tema, maioridade penal, estabelecida com o advento do Cdigo Penal de 1940. Na dcada de 40 o Brasil era um pas predominante rural, a criminalidade era em geral baixa e menores envolvidos em crimes era raridade. Hoje, mais de 60 anos passados, a realidade outra. Menores so recrutados pelas quadrilhas justamente porque esto sujeitos a penas mais brandas. Os menores muitas vezes aceitam cometer ou assumir responsabilidades em lugar dos cmplices maiores por estarem sujeitos a penas mais brandas.
24

Ib idem.

28

A fixao de limite de idade segue a linha do artigo 10 do CP:25

Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.

Por Damsio, Cdigo Penal Anotado pg.105, tido que:26

Se o fato cometido no dia em que o sujeito comemora seus dezoito anos, responde por crime, pois no se indaga a que hora completa a maioridade penal. A partir do primeiro instante do dia do aniversrio surge a maioridade.

A legislao aplicvel ao menor, o ECA Estatuto da Criana e do Adolescente, determina as medidas legais a serem aplicadas aos cidados que ainda no completaram dezoito anos e que praticaram fatos qualificados como infraes penais. Englobando, tambm, traos da chamada medida de segurana. Vide art., 121 do ECA:27

Art. 121. A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Porm h que ser trazido o art. 5 do ECA:28

5: A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade.

Uma vez abordado o sistema biolgico como aferio da inimputabilidade, h, tambm, que verificar o sistema psicolgico e o biopsicolgico. Pelas palavras de Fernando Capez, na pgina 309 de sua obra Curso de Direito Penal parte geral, tem-se sobre o sistema psicolgico:29

ao contrrio do biolgico, este sistema no se preocupa com a existncia de perturbao mental no agente, mas apenas se, no momento da ao ou omisso

25 26 27 28 29

Cdigo Penal Brasileiro. DE JESUS, Damsio, Cdigo Penal Anotado, Ed. Saraiva, 1997, pg. 105. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ib idem. CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, parte geral, Ed. Saraiva, 2006, pg. 309.

29

delituosa, ele tinha ou no condies de avaliar o carter criminoso do fato e de orientar-se de acordo com esse entendimento. Pode-se dizer que, enquanto o sistema biolgico s se preocupa com a existncia da causa geradora inimputabilidade, no se importando se ela efetivamente afeta ou no o poder de compreenso do agente, o sistema psicolgico volta sua atenes apenas para o momento da prtica do crime. A ttulo de ilustrao, se fosse adotado o critrio psicolgico entre ns, a supresso total dos sentidos pela emoo, que no est prevista em lei como causa dirimente, poderia levar excluso da imputabilidade do agente, quando retirasse totalmente a capacidade de entender ou a de querer.

O referido sistema no adotado pelo Cdigo Penal vigente, pois a emoo no ir excluir nunca a imputabilidade.

Ao indagar neste momento o sistema biopsicolgico veremos que esse uma combinao tanto do sistema biolgico quanto do psicolgico, pois exige que a causa geradora venha expressa em lei e aja por completo no instante do crime, excluindo do agente a capacidade de vontade e compreenso. Tal sistema foi adotado como regra, conforme se verifica no caput do artigo 26 do CP. Somente ser inimputvel o sujeito que por conseqncia de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado pratique ato ilcito e nesse mesmo momento no possua capacidade de entender o carter criminoso do fato ou permanecer-se perante esse entendimento.

Requisitos da inimputabilidade pelo sistema biopsicolgico:

Por Capez:30

a) Causal: existncia de doena mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que so as causas previstas em lei.

b) Cronolgico: atuao ao tempo da ao ou omisso delituosa.

c) Conseqencial: perda total da capacidade de entender ou da capacidade de querer.

Portanto, conclui-se que apenas atingir a imputabilidade estando os trs requisitos presentes.

30

CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, parte geral, Ed. Saraiva, 2006, pg. 309.

30

O Legislador manteve-se fiel ao princpio de que a pessoa menor de 18 anos no possui desenvolvimento mental completo para compreender o carter ilcito de seus atos, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, erigindo, inclusive, o dogma constitucional (CF, art. 228). Adotou-se o sistema biolgico, em que considerada to-somente a idade do agente, independentemente da sua capacidade psquica.

Mas essa no foi uma constante. O Cdigo Penal de 1969 (Decreto-lei n 1.004/69)31, que no chegou a viger, embora j estivesse em perodo de vacatio legis, possibilitava a imposio de sano penal a menor entre 16 e 18 anos, se este revelasse suficiente desenvolvimento psquico, bastante para entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Aqui, o sistema adotado foi o biopsicolgico, ou seja, o de submisso da pessoa entre 16 e 18 anos a avaliao psicolgica para saber se, ao tempo do fato, possua discernimento sobre a ilicitude de seus atos.

poca, houve insurgncia quanto possibilidade da reduo da maioridade penal. Juristas e outros estudiosos combateram essa inovao no implementada. Justamente em face s crticas, o Cdigo Penal de 1969 no entrou em vigor, e a reforma de 1984 (Lei n 7.209/84) manteve a inimputabilidade penal ao menor de 18 anos.

4.2 A responsabilizao penal do adolescente infrator

Sob a luz das palavras da autora e cientista do Direito Josiane Rose Petry Veronese em sua obra Os Direitos da Criana e do Adolescente, pgina 100, passaremos a expor como se d a responsabilizao do adolescente perante ato ilcito cometido:32

O Estatuto da Criana e do Adolescente no incorporou em seus dispositivos o sentido da acusao. Apesar de no ocultar a necessidade de responsabilizao social do adolescente infrator, no que entanto, esta no resulta em pena. Ser-lhe- aplicada uma medida scio-educativa art. 112 que poder ser a advertncia, a obrigao de reparar o dano, a prestao de servios comunitrios, a imposio da liberdade assistida, e a internao em estabelecimento educacional, a qual ser sempre breve e de carter excepcional art. 227, 3, da CF.
31 32

Cdigo Penal de 1969 (Decreto-lei n 1.004/69). VERONESE, Josiane Rose Petry, Os Direito da Criana e do Adolescente, Ed. Saraiva, 2002, pg.

100.

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O que o ECA busca pregar que, embora no sejam aplicadas as sanes previstas no Cdigo Penal, o adolescente em conflito com a lei responsabilizado, de maneira pedaggica e retributiva, atravs de medidas scio-educativas que por tal estatuto correspondem as penas alternativas previstas no Cdigo Penal vigente

Mais uma vez recorrendo autora Josiane Rose Petry Veronese, acerca das medidas scioeducativas, podem ser aplicadas outras medidas especficas como:33

o encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; orientao e acompanhamento temporrios; matrcula e freqncia obrigatrias em escola pblica de ensino fundamental, incluso em programas oficiais ou comunitrios de auxlio famlia e ao adolescente e orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos.

O ECA considera o adolescente como pessoa em desenvolvimento, prevendo que assim deve ser compreendida a pessoa que possui idade entre 12 e 18 anos. Quando determinado adolescente comete uma conduta tipificada como sendo delituosa no Cdigo Penal ou legislao especial, esse passa a ser tratado como adolescente infrator e estar, ento, sujeitos a aplicao de tal estatuto.

O ato infracional uma ao praticada por um adolescente, correspondente s aes definidas como crimes cometidos pelos adultos, e est definido no art. 103 do ECA. Mesmo sendo uma ao tipificada pelo Cdigo Penal ptrio o agente praticante visto como uma pessoa em desenvolvimento e passa a ser analisado pela sua sade fsica e emocional, pelos seus conflitos inerentes idade cronolgica, aspectos estruturais da personalidade e situao scio-econmica e familiar.

O ECA prev medidas de proteo e medidas scio-educativas. As medidas de proteo esto elencadas no art. 101:34

Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
33

VERONESE, Josiane Rose Petry, Os Direito da Criana e do Adolescente, Ed. Saraiva, 2002, pg. Estatuto da Criana e do Adolescente

100.
34

32

I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade;

II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios;

III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente;

V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos;

VII - abrigo em entidade;

VIII - colocao em famlia substituta.

Pargrafo nico. O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.

As medidas de proteo tm como alvo as crianas e adolescentes que encontram seus direitos ameaados ou violados. A Lei n 8.069/90, ECA, reproduz a norma constitucional e explicita que o inimputvel, ao realizar conduta descrita como crime ou contraveno, pratica, em verdade, ato infracional, ficando sujeito a medidas que variam desde a advertncia e a obrigao de reparar o dano, at a insero em regime de semi-liberdade e a internao em estabelecimento educacional, passando pela prestao de servios comunidade e pela liberdade assistida, dentre outras, tendo em vista, sempre, a capacidade do infrator de cumprir a medida, as circunstncias e a gravidade da infrao cometida, e assegurado o devido processo legal.

33

As medidas scio-educativas esto elencadas no art. 112 do ECA, conforme se v:35

Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertncia;

II - obrigao de reparar o dano;

III - prestao de servios comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - insero em regime de semi-liberdade;

VI - internao em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao.

2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado.

3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies.

A medida scio-educativa o mesmo que dizer medidas no punitivas, aplica-se apenas aos adolescentes autores de ato infracional. Atravs delas ocorre a responsabilizao penal do adolescente infrator, que passa a ser sujeito responsvel pelos seus atos.

O ECA tende a analisar o contexto social, poltico e econmico em que est envolvido o adolescente. Suas medidas scio-educativas devem ser aplicadas de acordo com as

35

Estatuto da Criana e do Adolescente.

34

caractersticas da infrao, circunstncias familiares e a disponibilidade de programas especficos para o atendimento do adolescente infrator, buscando a reeducao e a ressocializao.

Porm, para tratar dos dizeres trazidos acima no h como no salientar quanto necessidade do Estado vir a organizar polticas pblicas infanto-juvenis. Somente da ocorrer a inteira aplicabilidade de tais medidas scio-educativas, inteira implementao do ECA.

Quanto a aplicabilidade do Estatuto da Criana e do Adolescente torna-se, tambm, necessria uma maior interveno estatal no que tange aspectos econmicos, verbas, que possibilitariam melhores condies de aparelhagens e estruturao fsica para uma maior efetivao do que prev tal legislao especial.

4.3 .O sistema de internao no Brasil nos termos do ECA.

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) teve como fonte formal a Conveno sobre o Direito da Criana, aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas em 20.11.89 e pelo Congresso Nacional Brasileiro em 14.09.90, por meio do Decreto Legislativo 28. A ratificao ocorreu com a publicao do Decreto 99.710,em 21.11.90, por meio do qual o Presidente da Repblica promulgou a Conveno, transformando-a em lei interna.

O Estatuto entrou em vigor, adotando a doutrina da proteo integral, ao determinar e assegurar os direitos fundamentais de todas as crianas e adolescentes, sem discriminao de qualquer tipo, revolucionando o Direito infanto-juvenil, visando o carter preventivo, ao contrrio do antigo Cdigo de Menores (Lei 6.697, de 10.10.1979). que era voltado basicamente para os menores que se encontravam em situao irregular.

Criado em decorrncia da exigncia prevista na Constituio Federal de 1.988 e em substituio ao Cdigo de Menores, o ECA tem como objetivos, de um lado, garantir direitos fundamentais vida, sade, educao, recreao, trabalho, assistncia social , reconhecendo

35

os direitos dos jovens, e de outro, estabelecer responsabilidade estatutria juvenil, sujeitando adolescentes a medidas scio-educativas.

Em relao garantia dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, a Lei 8.069/90 inovadora e coloca o Brasil frente de muitos outros pases. Na concepo do Estatuto, os direitos bsicos de crianas e adolescentes so deveres da famlia, da sociedade em geral e do Poder pblico em especial. Com a edio da lei n. 8.069/90, o ECA, a populao infantojuvenil deixou de ser objeto de medidas, para ser sujeito de direitos.

No entanto, a realidade brasileira absolutamente oposta. Nossas crianas e adolescentes, principalmente os pertencentes s camadas mais pobres, vivem em condies desumanas sendo privados at mesmo de suas necessidades bsicas, como alimentao, educao, sade, moradia. Muitos, desde muito cedo, precisam trabalhar para sobreviver e vivem em condies subumanas. Nossas crianas e jovens so ainda, vtimas da violncia, dos maus tratos e do abandono, bem como das polticas sociais incompetentes, da excluso social e do abandono familiar.

De acordo com as estatsticas oficiais, os crimes praticados por menores de 18 anos representam 10% do total de crimes praticados no Brasil, mas esses ndices crescem a cada dia. Essa participao de menores nas infraes se d, em grande parte, por conta da guerra de quadrilhas e do trfico de drogas.

Como so considerados inimputveis os menores infratores se sujeitam as medidas scioeducativas que vo desde advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, regime de semiliberdade at a privao de liberdade (internao), exigindo-se flagrante ou ordem escrita e fundamentada do juiz, sendo seu limite fixado em 3 anos independentemente da gravidade e barbrie do crime praticado.

A internao, portanto, a resposta concebida pelo ECA a uma maior periculosidade do adolescente, verificada, em cada caso concreto, pela grave ameaa ou violncia na conduta do crime. A internao aplicvel ao menor cumprida em estabelecimento prprio para adolescentes, dentro de um programa especial de educao escolar, profissionalizao, com

36

assistncia pedaggica e psicoterpica, tudo em consonncia com critrios previamente analisados dentro dos padres internacionalmente definidos.

Contudo, o que vemos uma realidade social muito diferente daquilo que nos garante o Estatuto. O descrdito nessas instituies de recuperao de menores verificvel em grande parte da populao e sobremodo difundidos pelos meios de comunicao de massas.

No restam dvidas de que o debate da maioridade penal perpassa a questo da eficincia de mtodos e instituies aptos a reeducar o menor infrator. Se atentarmos para a trajetria da Febem, podemos ver que, desde sua fundao, no houve um projeto sistematizado para a implementao de medidas socioeducativas. Alm disso, maus-tratos, torturas e violncias por parte dos funcionrios so os responsveis por situar a entidade em vrios relatrios de violao de direitos humanos de organizaes internacionais e entidades civis.

Diante disso, perfeitamente compreensvel que tal instituio no goze de prestgio e seja constantemente indentificada como um espao destinado a produzir criminosos juvenis, uma vez que deveria ser ela a guardi mxima das normas expressas no Estatuto da Criana e do Adolescente.

No entendimento do ilustre doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, imputabilidade definido como: 36

De acordo com a teoria da imputabilidade moral (livre-arbtrio), o homem um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem o mal, entre o certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos atos ilcitos que praticou. Essa atribuio chamada imputao, de onde provm o termo imputabilidade, elemento (ou pressuposto) da culpabilidade. Imputabilidade , assim, a aptido para ser culpvel.

H imputabilidade quando o sujeito capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. S reprovvel a conduta se o sujeito tem certo grau de capacidade psquica que lhe permita compreender a antijuridicidade do fato e tambm a de adequar essa conduta a sua conscincia. Quem no tem essa capacidade de entendimento e de determinao inimputvel, eliminando-se a culpabilidade.

36

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Volume 1. 20 ed., So Paulo: Atlas, 2003.

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essa, via de regra, a noo de imputabilidade penal existente entre os autores da doutrina jurdica. No caso da legislao brasileira atual, evidenciamos que no se levou em considerao o desenvolvimento mental do menor, ainda que plenamente capaz de entender o carter ilcito do fato ao fixar a imputabilidade penal aos 18 anos de idade.

O posicionamento dos legisladores expressos na "Exposio de motivos da nova parte geral do Cdigo Penal", versa sobre o tema em pauta: 37

Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Tratase de opo apoiada em critrios de Poltica Criminal. Os que preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior nmero de menores, no consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda incompleto, naturalmente anti-social na medida em que no socializado ou instrudo. O reajustamento do processo de formao do carter deve ser cometido educao, no pena criminal. De resto, com a legislao de menores recentemente editada, dispe o Estado dos instrumentos necessrios ao afastamento do jovem delinqente, menor de 18 (dezoito) anos, do convvio social, sem sua necessria submisso ao tratamento do delinqente adulto, expondo-o contaminao carcerria.

O trecho acima citado, redigido em 1984, qualifica o menor como um "ser ainda incompleto", por no ter sido "socializado ou instrudo". Entretanto dada a profuso de informaes lograda pelos jovens de hoje na mdia e mesmo nos bancos escolares, seria descabido conceb-los alienados das contingncias de nossa sociedade. De modo marcante, o volume de informaes por eles consumido o bastante para que adquiram a conscincia de seus atos. De permeio a isso, a apologia ao crime disseminada pelos meios de comunicao de massas, mesmo quando feita irresponsavelmente, cumpre a funo de suscitar discusses sobre a violncia e a responsabilidade penal.

37

Exposio de motivos da nova parte geral do Cdigo Penal Brasileiro, 1984.

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5. IMPUTABILIDADE PENAL DO MENOR E O DIREITO COMPARADO

A Conveno dos Direitos da Criana de New York, ratificada por quase todos os pases do mundo, includo o Brasil, na qual denomina como criana todas as pessoas menores de 18 anos de idade no fixou uma faixa etria especfica para imputao penal. Entretanto, probe, expressamente, que direitos consagrados elas, nas leis internas dos pases signatrios, sejam modificados em detrimento dos interesses daqueles que so protegidos pela norma internacional.

Sendo assim, sob o mbito do Direito Comparado, difcil um entendimento nico na medida em que a fixao da idade da imputao penal, por si s, no detm um critrio cientfico puro, sendo mais uma questo de poltica criminal, com intuito de evitar a impunidade. Dessa forma, no existe uniformidade de procedimentos, para fixar parmetros para a determinao da idade penal.

Na Frana, por exemplo, a maioridade penal de 18 anos, mas jovens a partir dos treze e at os dezoito anos podem ser penalizados. Na Inglaterra, a maioridade penal de vinte e um anos para crimes comuns. Tratando-se de crimes hediondos o infrator penalizado a partir dos 10 anos. o pas com o menor limite de inimputabilidade penal, podendo, uma criana inglesa ser julgada e condenada como adulto, desde que comprovada, por meio de testes psicolgicos, a conscincia do ato.

Nos Estados Unidos, em muitos estados, a imputabilidade penal se inicia aos 14, mas verifica-se divergncias de legislaes nos 50 estados, sendo que em 18 deles os jovens que cometerem crime grave podem ser responsabilizados a partir dos 14 anos, equiparando-se, nessa condio, quele que conta com 18 anos, considerada a maioridade penal.

A Espanha tambm reduziu a maioridade penal de 18 para 16 anos, considerando para tanto os aspectos de desenvolvimento do agente e no simplesmente a maioridade civil. Em Portugal o jovem pode ser condenado a partir dos 16 anos, o mesmo ocorrendo na Argentina, Espanha, Blgica e Israel. Na Alemanha e Haiti, a partir dos 14 anos.

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No quadro abaixo, conforme estudo apresentado pelas Revistas poca38 e Carta Capital39 em suas edies de maio de 2007, encontra-se a indicao da maioridade penal adotada em alguns pases determinando o limite para a imputabilidade penal, em crimes mais graves:

Idade a partir da qual os menores podem ser julgados em crimes mais graves Mxico frica do Sul Esccia Inglaterra Frana Itlia Japo Alemanha Egito Argentina 6 anos 7 anos 8 anos 10 anos 13 anos 14 anos 14 anos 14 anos 15 anos 16 anos

Como mencionado, no Brasil, nem sempre adotou-se o limite de 18 anos para inimputabilidade. O Cdigo Penal Republicano, de 1890, determinava a inimputabilidade penal somente at os 9 anos. Entre essa faixa e os 14 anos, o menino deveria ser submetido a uma avaliao psicolgica e caso fosse considerado consciente do crime, poderia ser condenado como adulto.

Aps estudo ao Cdigo de Menores de 1927, que vigia antes da edio do Estatuto da Criana e do adolescente de 1990, notamos que esse limitava em 14 anos a inimputabilidade, com 16 anos, o menor j era considerado responsvel criminalmente caso viesse a praticar qualquer ilcito penal. O Cdigo Penal de 1969 (Decreto-lei n 1.004/69), possibilitava a imposio de sano penal a menor entre 16 e 18 anos, se esse revelasse suficiente desenvolvimento psquico, para entender o carter ilcito do fato. A imputao penal apenas para os maiores de 18 anos se deu aps o Cdigo Penal de 1940.
38 39

Revista poca, edio de 07 de maio de 2007. Revista Carta Capital, edio de maio de 2007.

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Observa-se, nas legislaes dos pases mais desenvolvidos, que o Direito Penal mesmo que de maneira incipiente, procura a cada dia vincular a imputabilidade penal com a conscincia do ato, com a capacidade de discernimento no momento da ao ou omisso, considerando tambm a capacidade de recuperao do autor jovem em detrimento de criminosos mais velhos. Sendo a reduo da maioridade penal vinculada a evoluo social dos indivduos da coletividade.

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6.RELATOS JORNALISTICOS FAVORVEIS E NO FAVORVEIS SOBRE A REDUO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL

O debate sobre a reduo da maioridade penal coloca o Brasil diante de um dilema: como punir os adolescentes que cometem crimes graves? A resposta para este tema est longe de ser consensual. Sempre que um crime de caractersticas horrendas acontece os nimos se exaltam e torna-se natural que a populao clame por todos os remdios cabveis para o caso.

Ferrenhas discusses tomam conta do Brasil acerca do tema Reduo da Maioridade Penal. A mdia falada e escrita, como maiores meio de veiculao de fatos e notcias, massivamente expem ocorridos e manifestam de forma parcial ou imparcial, desapegados ou no ao ordenamento jurdico vigente, em suas matrias, os remdios necessrios para o entrave acerca da reduo ou no da maioridade penal.

6.1 Relatos Favorveis

A Revista poca em 07 de maio de 2007 publicou em seu exemplar semanal tendo como reportagem de capa o seguinte ttulo Menores criminosos devem ser julgados como adultos? O exemplar delineou o caminho de seu raciocnio jornalstico em cima da reduo da maioridade penal. Iniciando a reportagem, a poca passa a lembrar do episdio em que o americano Charles Andrew Williams era um garoto tmido, vtima da perseguio de colegas, com vida familiar complicada e em 2001 ele entrou no banheiro masculino da escola, na Califrnia, portando uma arma e abriu fogo contra os colegas, matando dois estudantes e ferindo treze. Desta feita a justia do estado da Califrnia decidiu julgador o jovem assassino como adulto, condenando o garoto a cinquenta anos de priso. Charles ficou at os 18 anos num reformatrio e desde 2004 tem cumprido sua pena em presdio comum. Caso nada venha a modificar sua sentena s sair da cadeia em 2051, com 65 anos.

A Revista poca manifesta que no preciso lanar os olhos fora do Brasil para encontrar fatos semelhantes ao do jovem americano. Em 1999 o brasileiro Rogrio da Silva Ribeiro, trs dias antes de completar 18 anos, matou com um tiro o estudante de Jornalismo Rodrigo

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Damus, de 20 anos, com a ajuda de mais trs maiores de 18 anos. Rogrio, poca ainda menor, planejou o roubo para conseguir dinheiro para bancar sua festa de aniversrio. O relato de tal fato finalizado mostrando que os maiores participantes do crime foram condenados a penas de 22 anos. Esto presos e recorrem para tentar reduzir seu tempo de cadeia. Rogrio no. Por ser menor de idade na data do ocorrido foi condenado ao cumprimento de medidas scio-educativas na Febem. Passados um ano e oito meses foi internado e depois solto.

Em trecho da reportagem expressado o seguinte manifesto: Chegou a hora de rever a maioridade penal no Brasil?. Com a indagao a Revista poca relembra diversos casos de crimes hediondos praticados por menores que despertaram temor, revolta e o sentimento de impunidade no povo brasileiro. O ltimo foi o do jovem garoto de 6 anos de idade, Joo Hlio, arrastado at a morte por 7 quilmetros pelas ruas da cidade do Rio de Janeiro, preso pelo cinto de segurana do lado de fora do carro. So cinco os acusados da morte desta criana, entre eles h um menor de idade envolvido.

Dando continuidade ao raciocnio e ainda abordando o estudo da Revista poca, temos:40

No calor da emoo gerada por casos revoltantes pouco razovel decidir questes controversas como a reduo da maioridade penal. Tambm evidente que o Congresso no deve votar projetos de segurana pblica motivado exclusivamente por um ou dois crimes, pois o resultado pode ser contaminado pela irracionalidade. Mas tambm evidente que esses casos, pela prpria natureza brbara e cruel, chamam a ateno para uma discusso mais que necessria.

Na mesma reportagem Luiza Negib Eluf, procuradora do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, com experincia de 25 anos na atividade criminal, expressou sua opinio: 41

no calor dos fatos que as leis so elaboradas e alteradas: o Cdigo Penal foi
construdo assim, tudo resultado da vida real. Ser que o Congresso americano, logo aps os atentados de 11 de setembro, no deveria ter aprovado nenhuma medida antiterrorismo s para no ser influenciado pela emoo. Na questo da segurana o Brasil j vive h algum tempo seu 11 de setembro.

40 41

Revista poca, edio de 07 de maio de 2007. Luiza Negib Eluf, procuradora do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em entrevista a Revista poca edio de 07 de maio de 2007.

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O entendimento do contedo jornalstico da Revista poca, edio de 07 de maio de 2007, versa que necessrio tratar a deficincia da legislao brasileira de forma imperativa, pois esta obtm o pretexto de de proteger os direitos do cidado inocente e tende a conceder inmeros recursos protecionistas que atenuam as aes dos acusados de qualquer tipo de delito. Tem-se nesta linha de pensamento, segundo a poca, uma tentativa nobre de evitar injustias, porm esta tamanha preocupao tem resultado em brechas na legislao aproveitadas por inmeros delinqentes.

Para o promotor de justia do estado de So Paulo e coordenador do Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado, em entrevista a Revista poca tido que:42

A legislao penal tem a tendncia de favorecer o criminoso. Estamos na contramo: enquanto o mundo inteiro endurece contra o crime, tudo no Brasil favorece o bandido.

A Revista poca em seu entendimento afirma que sendo a punio mais branda gera mais crimes, ocorre um incentivo para prtica de atos ilcitos, pois na mente dos criminosos o risco de ser pego e punido comparado com o benefcio do crime.

Pelas palavras expressadas na reportagem:43

Essa tendncia pr-bandido da lei brasileira precisa ser encarada com toda a franqueza se a sociedade quiser combater a violncia. So conhecidos os casos de criminosos condenados por delitos graves que, beneficiados por um artifcio jurdico conhecido como progresso da pena, saem da cadeia depois de cumprir apenas um sexto do tempo de condenao. A lei protege ainda mais o criminoso quando ele menor de idade. O mesmo princpio de reduo de pena vlido para os adultos replicado no Estatuto da Criana e do Adolescente criado em 1990, o ECA trouxe avanos como o combate prostituio, ao trabalho infantil e violncia contra a criana. Mas sua parte punitiva , com o passar do tempo e o endurecimento da realidade das ruas, mostra deficincia.

O destemor dos menores perante a legislao penal e sua parte punitiva realidade no contexto atual do Brasil, j no temem a dureza da lei. A procuradora de justia Luiza Nagib

42

Roberto Porto,promotor de justia do estado de So Paulo e coordenador do Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado, em entrevista Revista poca de 07 de maio de 2007. 43 Revista poca, edio de 07 de maio de 2007.

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Eluf expressa toda sua indignao junto ao sistema penal e frieza dos menores ao lidarem, especialmente com o ECA, suas palavras em entrevista a Revista poca so:44

O esprito de passar a mo na cabea no est dando certo. Os menores esto cada vez mais perigosos porque no temem nada. Nos interrogatrios em que so chamados a falar, os menores demonstram frieza e destemor, sabem estar fora do alcance da lei mais dura. Hoje os menores infratores mais perigosos, autores de assassinatos ou sequestros, temem a cadeia comum, mas no demonstram receio de enfrentar uma temporada em instituies indicadas a eles pela lei.

O Promotor de Justia Roberto Porto, seguindo e linha da reduo da maioridade penal expressa seu posicionamento:45

Reduzir a maioridade penal diminuiria o sentimento de impunidade que incentiva mais crimes.

O documentrio Pro Dia Nascer Feliz, do cineasta Joo Jardim, lanado em 2006, tem em seu contexto traos deste esprito de destemor por parte de menores infratores e autores de crimes tidos como brbaros, delineados pela lei 8,072/90 Lei dos Crimes Hediondos. O autor claramente demonstra o sentimento de impunidade carregado pelos menores. Em uma cena chocante de um dilogo contido no documentrio entre uma menina de 16 anos e Joo Jardim, esta conta como matou uma colega de escola. No filme a adolescente autora do fato conta que havia sido expulsa de uma festa pela vtima e trs dias aps tal fato esfaqueou a garota no corredor do colgio. Em seu relato diz friamente que a vtima no morreu na hora, ficou dez minutos ainda viva. Jardim a questiona se estava arrependida ou se no tinha medo de vir a cumprir pena pelo cometimento do crime e a jovem desapegada de preocupaes e maiores temores simplesmente bate com os ombros em um mero ato de cinismo com a lei.46

As frases seguintes da adolescente em seu manifesto no documentrio so chocantes e reflexo de um pensamento geral dos menores infratores no Brasil: No d nada matar sendo de menor. No d nada sendo de menor. Trs anos passam rpido!

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Luiza Negib Eluf, procuradora do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em entrevista a Revista poca edio de 07 de maio de 2007. 45 Roberto Porto, Promotor de Justia, Revista poca edio de maio de 2007. 46 Traos do documentrio Pro Dia Nascer Feliz do cineasta Joo Jardim.

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sabido que a jovem que matou j foi libertada e assassinada logo em seguida a sua sada da instituio indicada para cumprimento de seus trs anos de recolhimento, conforme relato da Revista poca.

Casos como o citado acima, deixam a certeza que os perodos mximos de internao previsto pelo ECA em instituies, como exemplo, FEBEM acabam por no inibir e nem reeducar os menores infratores.

6.2 Relatos no-favorveis

Sob tica oposta apresentada pela Revista poca em que traz opinio favorvel a reduo da maioridade penal para 16 anos no Brasil, a Revista Carta Capital em sua reportagem de capa do exemplar de 16 de maio de 2007 manifesta-se contrariamente acerca de tal tema.

Os casos relatados pela Revista poca, no tpico anterior, segundo as afirmaes da Carta Capital levam a populao a entender que o endurecimento da lei diminuiria a violncia. Em um dos pargrafos da matria a revista lana as seguintes palavras:47

Apesar de ser uma reao considerada comum em um primeiro momento, combater a violncia com mais violncia no a sada. H uma simplificao muito grande. O debater pobre e defende velhos chaves, sem sequer mencionar opes mais difceis e eficazes, como a transformao da polcia, o combate efetivo corrupo e o enfrentamento do crime organizado com inteligncia.

A Carta Capital evidencia que a violncia no Brasil algo alarmante e assustador, os ndices alcanados so prximos de naes em guerra declarada, saltando aos olhos a ineficincia do Estado. Exalta que no escapa da conta da criminalidade a situao econmica e social do pas, destaque mundial nos ndices de desigualdade, porm encerra tal pensamento, paradoxalmente ao incio da frase, colocando a violncia como apenas mais uma das conseqncias do contexto social do Brasil.

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Revista Carta Capital em sua reportagem de capa do exemplar de 16 de maio de 2007.

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7.DA CONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI QUE REDUZ A MAIORIDADE PENAL

Destarte, diversos juristas, mesmo favorveis reviso do princpio da inimputabilidade, trazem consigo o argumento da impossibilidade de sua supresso, pois estaria sob a segurana das clusulas ptreas, art. 60, 4, IV da CF/88.

Assim no pensamos. Junto veracidade de que direitos fundamentais no so apenas aqueles arrolados no art. 5 da CF, no menos verdade que o art. 228 da CF, que vem a prescrever a inimputabilidade do menor de 18 anos e que est inserido na captulo VII, que versa sobre a famlia, criana, adolescente e idoso, ou seja, engloba considerao de conceitos em plena evoluo.

Desta feita, no de se supor que o constituinte tenha manifestado a ao do Estado na defesa da sociedade contra crimes cometidos por adolescentes, como um conceito dinmico e no esttico. A olhos nus v-se que a infrao cometida por menores de 18 anos, que na dcada de 40 era uma exceo, nos dias atuais, tornou-se uma triste realidade. Ainda, sem a tentativa de transformar a afirmao em algo chocante, o contexto tem estado muito pior, pois o menor inimputvel tem sido causa de expanso de crimes praticados por adultos.

Entendemos que nenhuma norma constitucional pode ter a condio para petrificar conceitos em aberto e acreditamos que a inteligncia do intrprete deve basear-se na leitura atualizada dos textos legais, levando-se em conta que a idade do mental do menor de 18 anos no corresponde mais idade cronolgica do adolescente da dcada de 40, conforme j ilustrado em passagens anteriores dessa monografia.

O expressado pelo art. 1 da CF/88, todo poder emana do povo, delineando a soberania popular, legitima, portanto, a ao dos legisladores na reduo da maioridade penal, livrando a sociedade da situao de refm dos menores infratores.

Uma vez retirado o obstculo constitucional que, at ento, impede a responsabilizao penal do menor, certamente, o legislador adotar o mecanismo legal de cautela para a sua

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perseguio penal do menor, estabelecendo o critrio de avaliao do ato nos parmetros biopsicolgico e tendo como gerncia de um profissional capacitado e direo de um juiz competente, prevendo, tambm, o cumprimento da pena privativa de liberdade em estabelecimentos diferenciados. Ressaltando que tal aplicabilidade se faz para cometimento de crimes hediondos por menores.

Sabemos que clusulas ptreas so limitaes materiais ao poder de reforma, sendo princpios constitucionais irredutveis. Dentre as limitaes contidas na carta magma esto os direitos e garantias individuais, porm no podemos entender que tais direitos e garantias somente estejam elencadas no art. 5, mas sim em toda a Constituio.

A Comisso de Constituio e Justia e Cidadania do Senado Federal analisando recentemente e pela primeira vez o projeto de lei que pretende alterar a maioridade penal segue a mesma linha deste pensamento por ora explicitado, conforme se v a seguir noticia retirada do site do Senado Federal em 26/04/2007:48

A Comisso de Constituio e Justia e Cidadania do Senado Federal aprovou nesta quinta-feira (26), depois de quase trs horas de debate, voto favorvel do relator reduo da maioridade penal no pas, atualmente fixada na Constituio em 18 anos, para 16 anos. O texto do senador Demstenes Torres (DEM-GO), relator das seis propostas de emenda constitucional (PECs) sobre o tema, contou com 12 votos favorveis e dez contrrios. O texto, que agora ir ao exame do Plenrio em dois turnos de votao, recebeu alteraes, na vspera, que abrandaram o relatrio original. Com a mudana, jovens entre 16 e 18 anos, para serem responsabilizados criminalmente, devero passar antes por exame psicobiolgico para determinar se tm discernimento do ato delituoso cometido. O laudo tcnico dever ser emitido por junta nomeada pelo juiz. Quando condenados por crimes hediondos, como assassinato por roubo, seqestro e trfico de drogas, os jovens tero de cumprir pena de priso. Condenaes por crimes brandos sero substitudos por penas alternativas, de carter socioeducativo. Outra mudana feita pelo relator determina que, nos casos de pena com restrio de liberdade, os jovens devem ficar em local distinto dos presos com idade acima de 18 anos. Demstenes revelou que, ao promover as ltimas alteraes do texto, acolheu sugestes dos senadores Tasso Jereissati (PSDB-CE) e Jferson Peres (PDT-AM). No voto apresentado, o relator aprova a PEC 20/99 que tem como primeiro signatrio o ento senador Jos Roberto Arruda, com emenda ao texto.

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www.senado.gov.br/sf/atividade/comissoes/consComPerm.asp?com=34 .

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8.DA APLICAO DO CRITRIO BIOPSICOLGICOS PARA REDUO MAIORIDADE PENAL - DA DELINQUNCIA JUVENIL

A legislao penal brasileira adotou o critrio biolgico para se aferir a capacidade do menor quanto ao entendimento e determinao do carter ilcito do fato, isto , basta que ele tenha menos de 18 anos que ser considerado inimputvel, se nosso ordenamento jurdico considerasse o critrio biopsicolgico, o qual j expomos amplamente no decorrer do estudo, averiguando, em cada caso concreto, o amadurecimento do menor para fins de aplicao da sano penal, equiparando-o ao maior.

Atualmente vrias diretrizes esto sendo formadas objetivando reduzir a idade penal no Brasil. O argumento que mais encontra eco no meio jurdico, e tambm junto populao, decorre da excessiva elevao do nmero de crimes praticados por menores na faixa etria dos 16 aos 18 anos de idade.

Diversos juristas vm a afirmar que no se justifica que o menor de dezoito anos e maior de quatorze anos possa cometer os delitos mais hediondos e graves, nada lhe acontecendo seno a simples sujeio s normas da legislao especial. Vale dizer: punio zero.

Assim, para a caracterizao da idade penal, portanto, a mesma Constituio, que de um lado reconhece a completa intelectualidade do jovem entre dezesseis e dezoito anos de idade para escolher seus representantes polticos, para constituir matrimnio e economias, repele esse avano at ento admitido, ao consider-lo ainda imaturo e destitudo do discernimento necessrio para entender o carter ilcito da prtica de crimes.

Diante de tal contrariedade advinda do prprio poder constituinte, a pergunta que se faz, ento, como pode um jovem ter discernimento para votar, por exemplo, em um presidente da repblica, mas ao mesmo tempo no tem esse mesmo discernimento para saber que proibido praticar determinados crimes e ser responsabilizado por isso. Como pode o jovem, ser humano saudvel de 16 anos, no saber que matar ou estuprar errado. Ser que o jovem entende perfeitamente o sistema eleitoral brasileiro?

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Fica no ar as indagaes do que seria mais complexo para o jovem de dezesseis anos entender: toda a importncia dos poderes executivo, legislativo e judicirio dentro do cenrio poltico nacional ou ter conhecimento de que atos como matar, roubar, seqestrar, etc. so ilegais junto ao atual ordenamento jurdico.

H que pesar contra a atual idade penal o fato de criminosos estarem usando, na prtica de assaltos seguidos de morte, menores entre dezesseis e dezoito anos, pela certeza de que esses no vo para a cadeia e que ficaro no mximo repreendidos por 3 anos.

A reduo da idade penal estaria, assim, em sintonia com os avanos obtidos pela modernizao da sociedade, porm a dificuldade para implementao desse sistema vem perdurando pelo menos desde 1.969, com a tentativa falha de promulgar um novo cdigo penal que reduziria a imputabilidade do menor.

Atualmente a Proposta de Emenda Constituio n. 20 de 1.999, que defendemos uma vez combinada com a Proposta de Emenda n, 18 de 1.999, refere-se reduo da idade penal para dezesseis anos de idade, calcada no aspecto comportamental, isto , o enquadramento penal do menor estaria dependente de aferio de sua capacidade intelectual e emocional. Diz a proposta: Proposta de Emenda Constituio n . 20, de 1999:49

Altera o artigo 228 da Constituio Federal, reduzindo para dezesseis anos a idade para imputabilidade penal. As mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do pargrafo 3o do artigo 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte emenda constitucional. Art. 1o O art. 228 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: "Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezesseis anos, sujeitos s normas da legislao especial. Pargrafo nico. Os menores de dezoito anos e maiores de dezesseis anos so penalmente imputveis quando constatado seu amadurecimento intelectual e emocional, na forma da lei (NR)". Art. 2o Esta Emenda Constituio entra em vigor na data de sua publicao.

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Proposta de Emenda Constitucional n 20/99.

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Como se v, o pargrafo nico da emenda est ligado ao subjetivismo, na medida em que condiciona a imputabilidade dos menores entre dezesseis e dezoito anos ao seu amadurecimento intelectual e emocional, sistema biopsicolgico. A proposta no. 18, prope:50

Proposta de Emenda Constituio no. 18, de 1999: Altera a redao do artigo 228 da Constituio Federal. As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do artigo 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional. Art. 1o O artigo 228 da Constituio Federal passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo: Artigo 228. Pargrafo nico. Nos casos de crimes contra a vida ou o patrimnio, cometidos com violncia, ou grave ameaa pessoa, so penalmente inimputveis apenas os menores de dezesseis anos, sujeitos s normas da legislao especial. Art. 2o Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicao.

Referida proposta prev, apenas para crimes mais graves, ou seja, contra a vida ou o patrimnio e desde que cometidos com violncia, ou grave ameaa, a fixao da idade penal para responsabilizao a partir dos dezesseis anos de idade. Isto , combinada com a proposta n 20 todos os crimes de carter hediondo, teriam a necessidade da avaliao do grau de capacidade psquico-intelectual do agente, atingindo o que entendemos e defendemos.

A defesa desse posicionamento se apega ao fato de que o jovem de hoje inegavelmente mais instrudo e maduro que em meados da dcada de 40, contribuindo para isso os avanos e as transformaes polticas, sociais, econmicas e tecnolgicas observadas nos ltimos sessenta anos.

Tudo isso leva constatao de que o adolescente, com dezesseis anos de idade, j conta com um grau de compreenso no mnimo mediano para saber o que significa matar algum, subtrair coisa mvel, seqestrar pessoas com o fim de obter vantagem, e, principalmente, determinar-se de acordo com tal entendimento, vale dizer, saber que se cometer tal crime ser punido porque o delito no aceito pela sociedade. preciso desfigurar o pensamento de que o crime compensa e que a impunidade reina.

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Proposta de Emenda Constitucional n18/99.

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Sabendo que o Estatuto da Criana e do Adolescente, citado como um instituto que foi criado em consonncia com o esprito dos organismos internacionais voltados ao problema da juventude em conflito com a lei, esse dever ser mantido na aplicao dos demais delitos cometidos por menores infratores. Ressaltando, ainda, da necessidade de maiores recursos governamentais ao ECA para uma maior condio de plena aplicabilidade de suas medidas scio-educativas.

A inteno no pura e simplesmente passar a colocar seres humanos de 16 ou 17 anos de idade na cadeia, mas sim salientar que uma vez analisados nos critrios biopsicolgicos frente ao cometimento de um ato brbaro perante a sociedade estes indivduos devero ser tratados sob a luz do Cdigo Penal.

Sabemos das linhas de pensamentos contrrias a essa tese, das questes financeiras ligadas, dos problemas carcerrios atuais, porm no podemos simplesmente continuar navegando no leito da impunidade e injustia.

Propomos seguir verdadeiramente a linha da democracia e democratizar a renda to concentrada e mal gasta pelos nossos governantes, aplicando recursos em instituies scioeducativas capazes de abrigar civilizadamente os menores aos cuidados do ECA, aplicandose recursos pblicos em construo de penitencirias de segurana mxima scio-educativas, com apoio de profissionais competentes para estarem trabalhando a ressocializao dos, hoje, inimputveis de 16 e 17 anos que tenham cometido crimes hediondos, sendo que, aps completarem 18 anos, sero destinados ao sistema carcerrio normal, que por nossa teoria dever seguir a mesma linha de ressocializar o detento com profissionais qualificados para tanto.

Sugerimos, talvez at de forma pragmtica e sonhadora, mas que acreditamos ser de grande valia para o que defendemos quanto ao sistema carcerrio e de recuperao de menores infratores, a seguinte proposta que facilitaria a ressocializao do detento e do jovem: Pela criao de parcerias com instituies de ensino superior que tornariam obrigatrio para todo formando em psicologia e psiquiatria um estgio em uma instituio reformatria e de segurana mxima.

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A mente criminal um dos objetos mais bem compreendidos pela cincia psiquitrica atual e se pretendemos que instituies especiais e penitencirias recuperem os jovens infratores e detentos para uma vida s, preciso que se faa investimentos massivos em esforo teraputico. O estgio obrigatrio uma forma de reduzir drasticamente os custos desse investimento.

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9.CONCLUSO

Cumpre esclarecer que, temos conscincia de que o problema da criminalidade juvenil tem origem social, estando ligado a falta de educao e oportunidades para os jovens e suas famlias, levando-os ao crime, muitas vezes, no por vontade prpria, mas por no vislumbrar outra sada. Assim, a soluo do problema estaria relacionada muito mais implantao de polticas pblicas de educao e emprego, com resultados a longo prazo, do que a mudanas legislativas.

Alm de se pensar na alterao das leis, deve-se primar pela efetividade das regras existentes, por meio da correta e eficaz aplicao das diretrizes constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente em todos os seus nveis, com interligao de sociedade e Estado. interessante observar a questo psicolgica que envolve o debate. Precisamos esclarecer a discusso sobre vrios aspectos, e no apenas sob a tica jurdica ou sociolgica.

Ocorre, entretanto, que a sociedade no pode esperar pela boa vontade dos governantes, pois, primeiro, teramos que esperar a implantao de tais polticas e, segundo, esperar que, uma vez implantadas, surtissem seus resultados, com a diminuio da criminalidade. At l, temos que nos proteger contra a livre ao de pessoas sem freios. E a intimidao por meio do tratamento penal mais severo uma das formas das quais dispomos.

Trata-se de uma escolha a ser tomada pela sociedade entre dois caminhos: mantm-se a maioridade penal aos 18 anos e aguarda-se a implantao de polticas governamentais para resolver o problema na raiz ou reduz-se, desde logo, dita maioridade para os 16 anos, podendo-se, a partir de ento, punir-se os infratores segundo a legislao penal e processual. Este o nosso pensamento.

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10.REFERNCIAS:

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 5 ed. v.1. So Paulo: Saraiva, 2005. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10 ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2006. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2 ed. v.1. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005. PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v.1. So Paulo: RT, 2005. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2000. MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral, Ed. Atlas, 2005. REALE JR. Miguel. Teoria do Delito, Ed. Revista dos Tribunais, 1997. JESUS, Damsio E., Imputao Objetiva, Ed. Saraiva, 2000. Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro, Decreto-lei n. 3.914-41. Cdigo Penal Brasileiro. Constituio Federal de 1988. Estatuto da Criana e do Adolescente. DE JESUS, Damsio, Cdigo Penal Anotado, Ed. Saraiva, 1997, pg. 105. VERONESE, Josiane Rose Petry, Os Direito da Criana e do Adolescente, Ed. Saraiva, 2002. TAVAREZ, Juarez. Teoria do injusto penal. 3 ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Exposio de motivos da nova parte geral do Cdigo Penal Brasileiro, 1984. Revista poca, edio de 07 de maio de 2007. Revista Carta Capital, edio de 16 maio de 2007. Documentrio Pro Dia Nascer Feliz do cineasta Joo Jardim. www.senado.gov.br/sf/atividade/comissoes/consComPerm.asp?com=34

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Proposta de Emenda Constitucional n 20/99. Proposta de Emenda Constitucional n 18/99.