A AO PREVISTA NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMPETNCIA, LEGITIMIDADE, INTERESSE DE AGIR E OUTROS ASPECTOS POLMICOS1 Arthur Mendes Lobo Mestrando

o em Direito pela UNAERP Especialista em Direito Ambiental pela UFG/RJ Ex-Professor Substituto da PUC/MG Advogado SUMRIO: Introduo. 1. Breve evoluo histrica do controle da improbidade administrativa. 2. Da dificuldade de se conceituar o ato de improbidade e a tipificao trazida pela lei 8.429/92. 3. Da natureza jurdica da ao de improbidade. 4. Aspectos relevantes do procedimento previsto na lei de improbidade administrativa. 5. Classificao da ao de improbidade administrativa. 6. Da Competncia. 6.1. Da polmica (in)competncia da Justia do Trabalho. 6.2. Da inexistncia de foro privilegiado por prerrogativa de funo. 7. Da Legitimidade. 7.1. Ministrio Pblico. 7.2. Pessoa Jurdica Interessada. 7.3. Pessoa Jurdica Prejudicada. 8. possvel cumular a ao de improbidade com ao popular? 9. Dos efeitos da apelao. 10. Do interesse de agir quanto ao pedido de perda da funo pblica. 11. Da Prescrio. 12. Da vedao transao. Concluso. Referncias bibliogrficas. Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar alguns aspectos da ao prevista na lei de improbidade administrativa. Buscamos, inicialmente, enfocar a sua natureza de ao civil coletiva, demonstrando a dinmica do procedimento previsto na Lei 8.429/92. Na seqncia, abordamos alguns pontos polmicos da competncia, primeiramente em virtude da Emenda Constitucional n 45/2005, e mais adiante pela inconstitucionalidade da Lei n 10.628/2002 que trata do foro por prerrogativa de funo. Sobre a legitimidade ativa ad causam, tratamos de analisar a hiptese de estend-la aos demais colegitimados previstos no art. 5 da Lei 7.347/85. Refletimos, ainda, quanto viabilidade de se cumular a ao popular com a ao de improbidade administrativa, chamando a ateno para o Projeto de Lei n 6.997/2006. Finalmente, discorremos sobre a inaplicabilidade do art. 269, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, nessa modalidade de ao civil coletiva. Palavras-chave: improbidade administrativa; ao civil coletiva; competncia; legitimidade ativa; interesse de agir; prerrogativa de foro; apelao; transao. Abstract: The present work aims in analyze some aspects of the expected action in the law of administrative dishonesty. First of all, it was tried to put in focus its collective civil action, showing the expected legal action dynamics in the Law 8.429/92. Furthermore, it was studied some polemic points of the competence, in the first place because of the Constitutional Amendment number 45/2005, and after that, the
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Artigo publicado na obra As Novas fronteiras do Direito Processual, sob Coordenao de Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jnior, Paulo Jos Freire Teotnio, Ronaldo Fenelon Santos Filho, Editora RCS, 2007.

unconstitutionality of the Law number 10.628/2002, which treats of the forum by function prerogative. About the active legitimacy ad causam, it was analyzed the hypothesis of extending it to all co-legitimated left expected in the paragraph 5 of the Law 7.347/85. It was also thought about the practicability of heaping the popular action with the administrative dishonesty action, calling attention to the Project of Law number 6.997/2006. Finally, it was discoursed about the inapplicability of the paragraph 269, cutting III, of the Code of Civil Procedure, in this collective civil action modality. Key-words: administrative dishonesty; collective civil action; competence; active legitimacy; interest in acting; forum prerogative; appeal; transaction. Introduo A palavra improbidade advm do grego improbitate, que significa desonesto. A imoralidade e desonestidade dos homens pblicos preocupao antiga. Para os filsofos romanos da antiguidade, a moral a disciplina filosfica que investiga os meios e ocasies de satisfazer e fortificar as inclinaes com que a natureza dotou o ser humano, procurando estabelecer um conjunto de deveres que a natureza impe ao homem, seja com respeito a si prprio, seja com relao aos outros homens. Segundo eles, o bem da cidade depende das qualidades morais do governante, que deveria servir de modelo de conduta para o povo, inspirando hbitos virtuosos em toda sociedade. Da a preocupao do governante, que deveria ser educado para adquirir, alm das virtudes comuns a todo homem de bem (sabedoria ou prudncia, justia, coragem e temperana), as virtudes prprias ao exerccio de sua funo (honradez ou disposio para manter os compromissos assumidos em qualquer circunstncia, sendo leal at mesmo com seus inimigos, excluindo-se a fraude ou a simulao; magnanimidade ou grandeza e fora de nimo para se dedicar ao bem comum; liberalidade ou disposio para colocar sua riqueza a servio do povo). (BARROS, 2006, p. 24). No dilogo Leis, Plato defende que a finalidade da lei tornar os cidados to bons quanto for possvel. Cabe ento ao legislador, organizador da cidade e modelador de almas, produzir um sistema legal capaz de criar e de manter o carter excelente dos cidados, para que pratiquem boas aes, convenientes para o bem da cidade. Por meio das leis, seria possvel instaurar uma espcie de esprito coletivo que levasse a determinada disposio de carter dos cidados prpria ao convvio social. (BARROS, 2006, p. 21). Tambm Aristteles defendeu que a conduta individual s poder ser boa se orientada pelas leis da cidade, que s sero boas quando produzidas por bons legisladores. (BARROS, 2006, p. 23). Nos ltimos tempos, um dos institutos do Direito Administrativo mais estudados tem sido o da Improbidade Administrativa. (GOMES JUNIOR, 2004, p. 103). No presente trabalho, nos ateremos ao prevista na lei de improbidade. Pretende-se refletir sobre a competncia, legitimidade, interesse de agir e outros aspectos polmicos, bem como apontar alguns avanos e retrocessos da Lei n 8.429 de 02 de junho de 1992.

1. Breve evoluo histrica do controle da improbidade administrativa A represso improbidade administrativa dos homens pblicos surgiu no ano de 149 a.C, no direito romano, com a lex de repetundis, que tratava do ressarcimento ao errio em caso de desvio de tributo.(OSRIO, 1998, p. 57). No Brasil, o instituto foi tratado com os contornos semelhantes ao que existe hoje a partir da Constituio Federal de 1934, estabeleceu que qualquer cidado parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados e dos Municpios (art. 113). A Constituio de 1937 nada disps sobre o assunto.2 Ao passo que a Constituio de 1946 revigorou e ampliou a previso constante do diploma de 1934, alcanando tambm as entidades autrquicas e as sociedades de economia mista. Tambm na Carta de 1946, se previu que a lei deveria dispor sobre o seqestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por influncia ou abuso de cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica (art. 141, pargrafo 3). A regulamentao legal veio com a Lei n 1.079/50, vigente at hoje, que dispe sobre crimes de responsabilidade, cominando penas de suspenso de direitos polticos, perda de bens e perda da funo pblica.3 Com a vigncia da Lei n 4.717 de 29 de junho de 1965, denominada Lei da Ao Popular, o ordenamento jurdico solidificou um importante instrumento de defesa do patrimnio pblico disposio do cidado, ganhando disciplina na legislao infraconstitucional. A Constituio de 1967 manteve a ao popular, ampliando a idia de lesividade para outras entidades tidas como pblicas. E previu que a lei deveria dispor sobre perdimento de bens, abarcando os danos causados ao errio, e os casos de enriquecimento ilcito no exerccio do cargo, funo ou emprego na administrao pblica direta ou indireta (art. 153, 11). Hodiernamente, a Constituio de 1988, em seu art. 5, LXXIII, estabelece a legitimidade do cidado intentar ao popular para anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa4, ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural5.

No plano infraconstitucional, o primeiro combate especfico improbidade administrativa foi proveniente do Decreto-Lei Federal n 3.240 de 08.05.1941, que previa o seqestro e a perda dos bens de autores de crimes que resultaram prejuzo para a Fazenda Pblica, desde que resultasse locupletamento ilcito e, subsidiariamente, a reparao civil do dano e a incorporao ao patrimnio pblico de bens de aquisio ilegtima de pessoa que exercesse ou tivesse exercido funo pblica. (MORAES, 2002. p. 320). 3 Em seguida, a Lei n 3.164/1957, chamada Lei Pitombo-Godi, e a Lei n 3.502/1958, conhecida como Lei Bilac Pinto, estabeleceram o perdimento de bens nas hipteses de enriquecimento ilcito do agente pblico por influncia ou abuso de cargo ou funo, atribuindo-se, nesse ltimo caso, legitimidade ad causam ao Ministrio Pblico, podendo ser postulado o ressarcimento ao errio na modalidade perdas e danos. (OSRIO, 1998, p. 59-60). 4 Bem lembra Luiz Manoel Gomes Jnior (200, p. 103): Se a Carta Poltica erigiu a Moralidade Administrativa como causa autnoma justificadora da utilizao da Ao Popular, sendo a Improbidade Administrativa espcie de imoralidade, ainda que acentuada, no h dvida de que possvel a invocao de regra legal especfica em tal espcie de demanda. Por sinal, em recente deciso o Excelso Pretrio admitiu (...) o ajuizamento da Ao Popular apenas em razo da violao do Princpio da Moralidade Administrativa. STF - RE 170.768-2-SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 26.03.1998. 5 importante notar que a ao popular recebeu da atual Constituio novas modalidades at ento no previstas pela Lei 4.717/65, por esta razo, os mecanismos infraconstitucionais merecem ser revistos e aperfeioados pelo legislador, para melhor viabilizar a tutela desses novos direitos.

A atual Carta Poltica estabeleceu, em seu art. 37, caput, os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da eficincia6, pilares da Administrao Pblica, e no 4 do mesmo artigo, ampliou sua proteo, dispondo que: 4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Na seqncia, o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, alterou a Lei n 7.347 de 24 de julho de 1985. Pela nova redao, a ao civil pblica pode ser utilizada para defender quaisquer interesses difusos ou coletivos (art. 1, IV). Assim, a leso moral e patrimonial provocada por ato de improbidade administrativa passou a ser tutelada tambm por essa modalidade de ao coletiva. Pela abrangncia desse dispositivo, a ao civil pblica passou a ser um importante instrumento no combate improbidade administrativa, disponvel aos colegitimados elencados no art. 5 da Lei n 7.347/85, a saber: Ministrio Pblico, Unio, Estados-Membros, Distrito Federal, Municpios, autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista ou por associao civil que preencha os requisitos legais. Consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal a ao civil pblica se presta reparao dos danos causados ao errio.7 Contudo, a despeito de se poder combater a improbidade tanto pela ao popular, quanto pela ao civil pblica, as condutas consideradas ilcitas no tinham uma tipificao ampla e objetiva de modo a exteriorizar uma presuno absoluta de ato de improbidade. Desse modo, uma vez praticado um ato supostamente contrrio probidade, o ru poderia discutir no curso da ao se a conduta por ele praticada seria ou no contrria moralidade, o que daria ao juiz ampla margem de discricionariedade8. Em 02 de junho de 1992, a Lei n 8.429 a represso da improbidade administrativa ganhou tratamento especfico. Houve inovaes em muitos pontos da matria.

Princpio inserido pela Emenda Constitucional n 19 de 04.06.1998. Quanto ao cabimento de ao civil pblica visando proteo do patrimnio pblico, confira os seguintes precedentes do STF: AI -497618 ED, Relator Ministro Carlos Velloso; RE 208.790/SP, Relator Ministro Ilmar Galvo; RE 248.202/MG e RE 234.439/MA, Relator Ministro Moreira Alves; AI 383.919AgR/MG, Ministro Seplveda Pertence; AI 491.081-AgR/SP, Relator Ministro Carlos Velloso. 8 Entendemos que, com a tipificao das condutas mprobas na Lei n 8.429/92, a caracterizao do ato de improbidade foi melhor disciplinada. Ao ru cabe provar se fato existiu ou no existiu, e no ficar discutindo se o fato tpico seria ou no ato de improbidade. Defendemos a subsuno do fato norma para evitar interpretaes destoantes e ilegais. Contudo, parece-nos necessrio para evitar abusos e distores na aplicao dessa lei que seja aplicado o princpio da insignificncia, bem como o segredo de Justia, permanecendo em sigilo o nome do ru at o recebimento da defesa prvia. Isso porque no se mostra razovel permitir que um agente pblico tenha sua honra e imagem maculadas por um processo judicial em que se discute, por exemplo, a apropriao indevida de um clips de papel adquirido com dinheiro pblico.
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A lei nova enumerou as condutas contrrias probidade (arts. 9, 10 e 11) e estabeleceu, ainda, as sanes9 aplicveis aos agentes pblicos10 e aos terceiros que concorreram para o ato11 (art. 12), bem como viabilizou a reparao do dano sofrido pela Fazenda Pblica (art. 18). Ademais, versou sobre procedimento administrativo (arts. 14 a 16 e 22), tipificou o crime de denunciao caluniosa para a espcie (art. 19) e disps sobre a ao civil (arts. 16, 17, 20, 21 e 23), essa ltima objeto desse estudo. Recentemente, a Lei n 8.429/92 sofreu duas importantes alteraes, uma pela Lei n 9.366 de 16 de dezembro de 1996, que alterou o 3 do art. 17, determinando que quando a ao for intentada pelo Ministrio Pblico a pessoa jurdica lesada deve ser citada, podendo integrar a lide na qualidade de assistente do autor ou do ru, semelhana do que ocorre na ao popular. E a segunda e mais significativa pela Medida Provisria n 2.225 de 04 de setembro de 2001, que alterou os 5 a 12, do mesmo art. 17, para disciplinar o rito daquela ao, como se ver adiante. Contudo, no sabemos ao certo qual foi verdadeiro intuito do legislador. Teria ele pretendido aprimorar ou limitar o controle jurisdicional dos atos de improbidade administrativa? Houve regresso ou anacronismo para o exerccio da cidadania? No decorrer desse estudo, veremos que a lei nova trouxe avanos, mas tambm alguns retrocessos, razo pela qual sua interpretao no pode destoar da sistemtica das aes coletivas, sob pena de se prejudicar Direitos Fundamentais. 2. Da dificuldade de se conceituar o ato de improbidade e a tipificao trazida pela Lei 8.429/92 Lembra-nos Gregrio Assagra de Almeida (2003, p. 451) que h uma (...) sensvel dificuldade doutrinria em fixar a limitao do conceito de improbidade, sustentando que, genericamente, comete improbidade o agente pblico ou o particular que infringe a moralidade administrativa. Ciente dessa dificuldade, o legislador ptrio, sabiamente, optou por estabelecer de forma no exaustiva o rol dos atos administrativos que devero ser considerados atos de improbidade administrativa. Ensina-nos Luiz Manoel Gomes Jnior (2004, p. 103) que a improbidade administrativa estaria presente quando por parte do administrador, ou mesmo terceiros
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As sanes esto previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 so aplicveis isolada ou cumulativamente, sem prejuzo da condenao criminal. A escolha e gradao da penalidade obedecer critrios de proporcionalidade e razoabilidade, podendo oscilar conforme a dimenso da leso e o proveito do agente mprobo. Como assinala Rogrio Ponzi Seligman (2004): O princpio constitucional da proporcionalidade na conformao e no sancionamento aos atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92,[...] a proporcionalidade fundamental garantia do direito individual da justa aplicao da lei (devido processo legal substantivo) e prpria eficcia da Lei de Improbidade Administrativa, evitando banalizar instrumento de tamanha importncia por meio de sua utilizao mecnica e indiscriminada. No mesmo sentido: RT 844/244. 10 H grande polmica quanto aplicabilidade das sanes tambm aos agente polticos. Isto , muito se discute se os que exercem mandatos eletivos e funes pblicas de comando dos Poderes constitudos, v.g., Presidente da Repblica, Deputados, Senadores, Prefeitos, Juzes, Desembargadores, dentre outros, respondem a ao prevista na Lei 8.429/92. Entendendo que sim: Alexandre de Moraes (RT 822/51). Em sentido contrrio est decidindo o Supremo Tribunal Federal, na Reclamao 2138-6/190 DF, Relator Ministro Nelson Jobim. Embora essa Reclamao verse sobre competncia, cuida tambm da ilegitimidade passiva dos agentes polticos para responderem ao prevista na Lei 8.429/92, entendendo que caberia aplicao somente da ao prevista na Lei 1.079/50, que trata dos crimes de responsabilidade. Embora o Acrdo ainda no tenha sido publicado, sabe-se que atualmente o julgamento j possui seis (06) votos que acompanham o entendimento do Relator, pelo provimento da aludida Reclamao. 11 Incorre nas mesmas sanes cominadas, figurando como co-ru na ao civil, aquele que, no sendo agente pblico, participa, auxilia, orienta o agente mprobo ou se beneficia diretamente do ilcito previsto na lei de improbidade.

que se relacionem com a Administrao, violem o dever de agir segundo um conceito amplo de Moralidade Administrativa. A Lei de Improbidade Administrativa enumerou as condutas contrrias probidade. No art. 9, os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito. No art. 10, os atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio. E o art. 11, os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da administrao pblica. Tais hipteses so, portanto, meramente exemplificativas. Entretanto, uma vez praticada qualquer delas, haver presuno absoluta de que ocorreu um ato de improbidade. Em outras palavras, no se admitir prova de que a conduta tipificada seria lcita e, portanto, impunvel. Para se escusar da condenao, o ru ter que demonstrar a inexistncia do fato tpico ou da autoria. Essa nova sistemtica interfere no nus probatrio, facilitando a subsuno do fato norma, e tambm evitar que sejam proferidas decises contraditrias em casos semelhantes. Entendemos por ato de improbidade administrativa aquele que contraria a moralidade da Administrao Pblica, princpio basilar protegido pela Constituio Federal de 1988, em seu art. 37, caput. O ordenamento jurdico deve tutelar a boa imagem da administrao e a zelar pelo seu patrimnio. Sobre o assunto, vale conferir o parecer de Jos Miguel Garcia Medina (RT 815/123, p. 128): (...) consoante entendimento hoje pacificado pela doutrina e pela jurisprudncia que cuidam do tema, para que se esteja diante de um ato de improbidade administrativa exige-se a conjugao de trs elementos fundamentais: 1) a ilegalidade; 2) a imoralidade; 3) a desonestidade. Tais elementos, como se disse, devem estar presentes simultaneamente. Entendemos que a desonestidade, como elemento da improbidade, deve ser entendida em seu sentido amplo. Equivale afirmar, a desonestidade se caracteriza quando o agente sabe ou devia saber da ilicitude de sua ao ou omisso. Isso porque existem atos de improbidade administrativa provenientes de negligncia, imprudncia ou impercia. Portanto, necessrio que o agente pblico, ou o equiparado, atue com dolo ou culpa.12 Nesse diapaso, o ato de improbidade tambm se caracteriza quando, embora o agente no tenha inteno de lesar, deixa de observar o dever de cuidado com a res publica, inclusive quando se mostra desidioso com a boa imagem da administrao pblica.13
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Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 675-676): O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisrias, regulamentos, portarias torna praticamente impossvel a aplicao do velho princpio de que todos conhecem a lei. Alm disso, algumas normas admitem diferentes interpretaes e so aplicadas por servidores pblicos estranhos rea jurdica. Por isso mesmo, a aplicao da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. Marcelo Figueiredo (2000, p. 24) assevera Nessa direo, no nos parece crvel punir o agente pblico, ou equiparado, quando o ato acoimado de improbidade , na verdade, fruto de inabilidade, de gesto imperfeita, ausente o elemento de desonestidade ou de improbidade propriamente dita. 13 Cite-se como exemplo, quando agente pblico agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico (inciso X, do art. 10, da Lei n 8.429/92. Ou, ainda, quando o agente pblico deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazlo (art. 11, inciso VI). Em tais hipteses, se fosse exigida a prova do dolo, seria difcil seno impossvel demonstrar a inteno do agente e, por conseguinte, o ato de improbidade. A prevalecer esse raciocnio, restaria esvaziado o prprio sentido da lei, que perseguir a conduta que atenta contra um princpio da administrao pblica. Portanto, a culpa do agente pblico, per si, j caracteriza o ilcito.

Porm, necessrio frisar que a culpa do agente para caracterizar ato de improbidade h de ser lesiva e grave, consoante critrios de razoabilidade. Deve-se analisar, luz do caso concreto, se o ru tinha o dever de evitar o dano e lhe era possvel faz-lo, pois como j decidiu o Superior Tribunal de Justia, no havendo enriquecimento ilcito e nem prejuzo ao errio municipal, mas inabilidade do administrador, no cabem as punies previstas na Lei n 8.429/92. (...) A lei alcana o administrador desonesto, no o inbil.14 Parece-nos acertado o recente aresto do Tribunal de Justia de So Paulo, segundo o qual a ausncia de m-f no interfere na caracterizao da improbidade administrativa, mas levada em considerao na dosimetria da penalidade imposta. 15 Complementamos nosso raciocnio com o precedente do Tribunal de Justia de Minas Gerais, segundo o qual Para a ao de improbidade administrativa preciso que fiquem bem delineados os seus elementos que, em suma, seriam o dano ao patrimnio pblico e a denominao da atitude do agente administrativo qualificada pela desonestidade, no bastando a configurao da ineficincia administrativa, necessria a comprovao do elemento subjetivo (dolo ou culpa) e comprovao do dano.16 3. Da natureza jurdica da ao de improbidade Muito se discutiu no incio se a ao prevista na Lei n 8.429/92 seria uma ao civil ou penal. A resposta leva o intrprete a conseqncias processuais distintas, principalmente no que tange fixao da competncia. Arnoldo Wald e Rodrigo Garcia da Fonseca (2002) entendem que embora a ao prevista na lei de improbidade administrativa seja formalmente civil, tem ela repercusses quase-penais, haja vista a gravidade das sanes aplicveis ao ru. De fato, reconhecemos que as sanes previstas na lei de improbidade administrativa podem ser to severas quanto algumas sanes penais17, eis que o agente poder ser compelido a, isolada ou cumulativamente: i) deixar o cargo; ii) ver suspensos seus direitos polticos; iii) pagar multa civil por acrscimo patrimonial indevido do agente; iv) pagar multa civil por dano causado ao errio; v) pagar multa civil por ato contrario moralidade, a ser aplicada sobre o valor da remunerao percebida pelo agente; vi) ressarcir o dano causado; vii) ficar impedido de contratar com o Poder Pblico; viii) ficar impedido de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez, cinco ou trs anos, conforme o caso. Justificam os mencionados autores que tais caractersticas fazem da ao de improbidade administrativa uma ao civil de forte contedo penal, e com inegveis aspectos polticos. Este carter claramente punitivo da ao de improbidade administrativa traz srios questionamentos quanto competncia para o seu julgamento em determinadas situaes. (...) No se pode admitir numa interpretao sistemtica e teleolgica da ordem jurdica, que autoridades com prerrogativa de foro penal possam ser julgadas por juzes de primeira instncia, em aes de improbidade que discutam justamente atos com repercusses penais, e cujos desfechos podem dar com a perda do cargo pblico e dos direitos polticos. (WALD; FONSECA, 2002).
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STJ REsp. 213.994-MG, 1999/00411561-2, j. 17.08.1999, rel. Min. Garcia Vieira, DJU 27.09.1999. TJSP Ap. c/ Rev 318.822-5/3-00 1 Cm. de Direito Pblico j. 23.08.2005 v.u. rel. Des. Franklin Nogueira. RT 844/244. 16 TJMG Ap 1.001204910508-8/001 3 Cm. Rel. Des. Maciel Pereira j. 03.03.2005 RT 836/278. 17 Principalmente se as compararmos com algumas penas restritivas de direitos, previstas no art. 43 do Cdigo Penal.

Diverge desse entendimento Fbio Konder Comparato (1999, p. 8), segundo o qual: "Se, por conseguinte, a prpria Constituio distingue e separa a ao condenatria do responsvel por atos de improbidade administrativa s sanes por ela expressas, da ao penal cabvel, , obviamente, porque aquela demanda no tem natureza penal. Verificamos que a parte final do art. 37, 4, da Constituio da Repblica, realmente distingue a ao de improbidade da ao penal, j que ressalva a possibilidade desta ltima ser proposta indepedentemente da primeira, a qual passa a ter um ntido carter extra-penal. Seno vejamos: "4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e na gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel". Entendemos, portanto, que assiste razo segunda opinio, visto que a to s gravidade das sanes previstas na Lei n 8.429/92 no basta para que se lhe atribua a natureza criminal. Tambm parece equivocado, por afronta s regras de hermenutica jurdica, afirmar que todo ato de improbidade crime de responsabilidade, para que somente os agentes polticos viessem a se sujeitar ao foro privilegiado, aplicando-se-lhes a lei mais antiga, de julgamento poltico, desconsiderando a competncia cvel trazida pela nova lei. Na lio de Luiz Manoel Gomes Jnior (2004, p. 104), a Lei Federal 8.429/92 fixa vrias espcies de penalidades de natureza civil, ainda que o mesmo ato tambm possa originar uma punio de natureza penal, no caso de violao a tal preceito. Parece-nos mais acertado, destarte, afirmar que a ao de improbidade uma ao civil, cujo objeto de direito material vem a ser um misto de responsabilidade civil e administrativa18, ficando a responsabilidade criminal reservada ao penal. 4. Aspectos relevantes do procedimento previsto na lei de improbidade administrativa Dispe o art. 17, da Lei 8.429/92, que a ao principal, seguir o rito ordinrio, podendo ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de (30) trinta dias da efetivao da medida cautelar. 19
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Muito embora o art. 12 da Lei n 8.429/92 tenha feito ressalvas quanto s sanes civis, penais e administrativas, isso no significa que tenha criado um terceiro gnero de responsabilizao. Eventual condenao na ao de improbidade haver de ser civil e ou administrativa, ficando a responsabilidade criminal reservada ao penal cabvel. Dispe o caput do mencionado art. 12: Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes:" No teria sentido, pois, interpretar que as cominaes pelo ato de improbidade deixaram de ter carter civil, penal e ou administrativo. Seria mais claro o dispositivo, se o legislador tivesse dito independentemente das demais sanes previstas na legislao especfica. Parece-nos que esta a interpretao mais correta de modo a evitar distores. 19 O caput do art. 17 da Lei 8.429/92 pressupe que a ao de improbidade administrativa ser precedida por cautelar incidental de seqestro, prevista no art. 16 da mesma lei, muito embora a interposio dessa medida no seja obrigatria, nem preparatria, nem incidentalmente. Da a razo de se referir ao principal, com clara inteno de distingui-la da referida ao cautelar. Importa ressaltar que embora o legislador tenha referido ao cautelar de seqestro, nada obsta que se requeira o arresto ou outra medida mais adequada aos interesses do autor, bem como que ele possa se valer do pedido de tutela antecipatria. Na lio de Hugo Nigro Mazzilli (1995, p. 63), Cabem aes civis pblicas ou coletivas: a) principais (condenatrias, reparatrias ou indenizatrias); b) cautelares (preparatrias ou incidentes); c) cautelares satisfativas, que no dependem de outra ao dita principal; d) de liquidao de sentena e execuo; e) quaisquer outras, como as de preceito cominatrio, declaratrias e constitutivas. No s para a defesa metaindividual do consumidor, como para a de qualquer outro interesse difuso, coletivo ou

Dentre as inovaes, podemos citar a Medida Provisria 2.225-45/01, que alterou a Lei 8.429/92, conferindo ao rito da ao de improbidade uma fase semelhante ao processo penal nos crimes contra a administrao pblica, em que o ru ouvido previamente, antes de ser recebida a denncia. Pela nova sistemtica do art. 17, antes de ser citado, o ru da ao de improbidade receber uma notificao para se manifestar nos autos, no prazo de 15 (quinze) dias, podendo juntar os documentos que entender pertinentes (7). Aps essa manifestao, ser feito um juzo de admissibilidade da ao, podendo o julgador rejeitar a inicial antes mesmo da citao (8). Questo polmica, quanto a esse juzo de admissibilidade refere-se hiptese em que o ru no tem documentos pr-constitudos para provar sua inocncia e assim ver rejeitada a inicial. Nesse caso especfico, entendemos que o ru, uma vez notificado, poder produzir prova testemunhal em audincia prvia de justificao, a acontecer antes mesmo da sua citao, com o escopo de se apurar a existncia ou inexistncia de indcios fticos que respaldem o prosseguimento da ao. Entendemos assim porque, no raras vezes, a ao de improbidade manejada com o fim nico de denegrir a imagem de concorrente poltico em campanha eleitoral, baseada em meras suposies e especulaes, sem indcios de autoria ou mesmo do dano em si. Assim, a cautela de se fazer uma audincia prvia de justificao se mostra salutar, principalmente porque, do contrrio, se admitiria o processamento do feito em situaes temerrias, o que poderia causar danos nefastos imagem do acusado frente opinio pblica, sem falar nos prejuzos irreversveis sua carreira. A deciso que rejeita a inicial desafia apelao. E a deciso que aceita o processamento da ao de improbidade atacvel por agravo de instrumento (10). Uma vez aceito o processamento pelo juiz, a sim, ser o ru citado 20 para apresentar contestao.21 Nota-se, ainda, que por fora do art. 17, 6, a petio inicial deve ser instruda, com indcios da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas. Do contrrio, poder ser caracterizada m-f do autor, com as condenaes previstas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. No procedimento, no poder haver, sob nenhuma hiptese, transao, e o produto da condenao deve ser destinado pessoa jurdica prejudicada. Esses dois ltimos pontos sero melhor abordados mais adiante (itens 8.3 e 13). 5. Classificao da ao de improbidade administrativa Diante das peculiaridades da ao prevista na lei de improbidade administrativa, ganhou relevo a discusso sobre a sua classificao. Seria ela uma ao civil pblica ou uma ao especfica? Segundo Arnoldo Wald e Rodrigo Garcia da Fonseca (2002), tem sido uma prtica comum, tanto do Ministrio Pblico quanto do Poder Judicirio, o tratamento desta ao de improbidade administrativa meramente como uma nova modalidade de ao civil pblica, freqentemente chamando-a de ao civil pblica de improbidade
individual homogneo, admitem-se todas as espcies de aes, com qualquer rito ou pedido. Tambm vale conferir a reforma processual trazida pela Lei 10.444/2002, que estabeleceu a fungibilidade das tutelas de urgncia. 20 Seguem o rito ordinrio a citao e respectivos prazos. 21 Ao nosso ver, o mais correto seria o 9, do art. 17, dispor que o ru ser citado para apresentar resposta e no apenas contestao, j que ele poder tambm opor exceo de incompetncia, suspeio ou impedimento e at mesmo, em rarssimas hipteses, a reconveno quando o autor for pessoa jurdica co-legitimada.

administrativa. Trata-se, a nosso ver, de prtica de pouca tcnica jurdica, pois a ao de improbidade administrativa tem natureza, contornos e regramento prprios, no se confundindo com aqueles especficos das aes civis pblicas em geral. O fato de a ao ser civil (em oposio a uma ao penal), ou ser pblica, num linguajar leigo (no sentido de proteger o patrimnio pblico, ou da legitimidade do Ministrio Pblico para prop-la), no faz da ao de improbidade administrativa uma ao civil pblica no senso jurdico do termo. A importncia do assunto fez o legislador editar normas especficas, e dentro deste regramento especial que o tema deve ser tratado, de forma a serem devidamente garantidos e preservados os interesses maiores de uma sociedade justa, democrtica e moralmente sadia. Pondera Marcelo Figueiredo (2000, p. 91): "algumas questes processuais afloram, a saber: Qual o objeto da ao? A imposio de todas as penas do art. 12? Qual a eventual ligao entre a ao de improbidade e outras como, v. g. a ao popular e a ao civil pblica? O objeto da presente ao mltiplo. Visa reparao do dano, decretao da perda dos bens havidos ilicitamente, bem com aplicao das penas descritas na lei. As penas podem e devem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, tudo a depender do caso concreto e da ampla investigao do dano causado, da responsabilidade do agente (teoria da culpa). Enfim, que no se mostra obrigatria a aplicao das cominaes em bloco. preciso ter em mente que existem vrios instrumentos legais para proteo do patrimnio pblico. Assim, o objeto da ao de improbidade mais amplo do que o da ao civil pblica (art. 3 da Lei 7.347/85 a ao poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer). Tambm na ao popular a sentena de procedncia julgar a invalidade do ato, condenar em perdas e danos os responsveis e beneficirios do ato (art. 11 da Lei 4.717/65). Mais amplo se apresenta o objeto da ao de improbidade. Diante do ato de improbidade, os legitimados devem propor a presente ao e no outras, ainda que em defesa do patrimnio pblico. De outra parte, nada impede a propositura daquelas aes (ao civil, ao popular) a ttulo subsidirio (art. 17, 2 da lei). Cremos, ainda, que no se mostra vivel naquelas aes (popular ou civil pblica) veicular pedido de ressarcimento do dano por ato de improbidade que cause dano ao errio pblico (art. 10), diante da previso especfica da presente lei, que contempla e inaugura uma nova ao, a ao civil de reparao de dano causado pela improbidade. Deveras, se essa ao tem por objeto bem mais amplo que aquelas, inclusive com penalidades mais graves, seria um contra-senso poder-se optar por escolher essa ou aquela via em detrimento da prpria punio que se pretende garantir. Isto dito, estar-seia obstaculizando de uma forma reflexa e impedindo o Poder Judicirio de soberanamente atender aos pedidos das sanes aplicveis, como que dispondo da ao pelos legitimados." Entre os que defendem ser ela uma ao civil pblica encontramos Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior (1997, p. 197): "Ao civil pblica, no caso da improbidade administrativa, ao civil de interesse pblico imediato, ou seja, a utilizao do processo civil como um instrumento para a proteo de um bem, cuja preservao interessa a toda coletividade". Rodolfo Camargo Mancuso (2002, p. 59) argumenta: "ainda sob a rubrica do interesse para agir, cabe alertar que por vezes o valor jurdico a ser tutelado na ao civil pblica o errio, ou seja, o aspecto pecunirio do patrimnio pblico, seja porque o inc. IV do art. 1 da Lei 7.347/85 d abertura para qualquer outro interesse difuso ou coletivo, seja porque a Lei 8.429/92 (sobre atos de improbidade administrativa e enriquecimento ilcito) aparece vocacionada preservao desse bem, e

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seu art. 17 legitima o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica interessada propositura da ao". Somos do entendimento de que, uma vez ocorrido ato de improbidade administrativa, caber ao Ministrio Pblico ou pessoa jurdica interessada intentar ao civil de reparao de danos causados por improbidade, a que chamamos ao de improbidade administrativa, tendo como pedido a declarao da nulidade do ato mprobo e a condenao do ru nas sanes expressamente previstas na lei. Poder o autor, contudo, cumular a ao de improbidade com ao civil pblica, caso pretenda a condenao do ru em outras obrigaes, como por exemplo, de fazer ou deixar de fazer, hiptese em que o rito ser o ordinrio22. Sobre o tema, vale conferir o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justia: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AO CIVIL PBLICA. 1) A probidade administrativa consectrio da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso. 2) A caracterstica da ao civil pblica est, exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza multifria legitimao, dentre outras, a do Ministrio Pblico como o mais adequado rgo de tutela, intermedirio entre o Estado e o cidado.3) A Lei de Improbidade Administrativa, em essncia, no Lei de ritos seno substancial, ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanes correspondentes. 4) Considerando o cnone de que a todo direito corresponde uma ao que o assegura, lcito que o interesse difuso probidade administrativa seja veiculado por meio de ao civil pblica mxime porque a conduta do Prefeito interessa toda a comunidade local merc de a eficcia erga omnes da deciso aproveitar aos demais muncipes, poupando-lhes de novis demandas. 5) As conseqncias da ao civil pblica quanto ao provimento jurisdicional no inibe a eficcia da sentena que pode obedecer classificao quinria ou trinaria das sentenas. 6) A fortiori, a ao civil pblica pode gerar comando condenatrio, declaratrio, constitutivo, autoexecutvel ou mandamental. 7) Axiologicamente, a causa petendi que caracteriza a ao difusa e no o pedido formulado, muito embora o objeto imediato daquele tambm influa na categorizao da demanda. 8) A Lei de Improbidade Administrativa, juntamente com a Lei da Ao Civil Pblica, da Ao Popular, do Mandado de Segurana Coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Idoso, compem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. 9) A doutrina do tema referenda o entendimento de que A ao civil pblica o instrumento processual adequado conferido ao Ministrio Pblico para o exerccio do controle popular sobre os atos dos poderes pblicos, exigindo tanto a reparao do dano causado ao patrimnio por ato de improbidade quanto aplicao das sanes do art. 37, 4, da Constituio Federal, previstas ao agente pblico, em decorrncia de sua conduta irregular. (...) Torna-se, pois, indiscutvel a adequao dos pedidos de aplicao das sanes previstas para ato de improbidade ao civil pblica, que se constitui nada mais do que uma mera denominao de aes coletivas, s quais por igual tendem defesa de interesses meta-individuais. Assim, no se pode negar que a Ao Civil Pblica se trata da via processual adequada para a proteo do patrimnio pblico, dos princpios constitucionais da administrao pblica e para a represso de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previso do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, 4, da Constituio Federal e art. 3 da Lei 7.347/85) (Alexandre de Moraes in Direito Constitucional, 9 ed., p. 333-334). 10) Recurso Especial desprovido.23
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No mesmo sentido: STJ REsp 434661 MS Rel. Min. Eliana Calmon DJU 25.08.2003 p. 280. STJ RESP 510150 MA 1 Turma Rel. Min. Luiz Fux DJU 29.03.2004 p. 00173.

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Ao nosso ver, portanto, como a ao de improbidade administrativa visa tutelar o interesse pblico primrio, entendido esse como interesse metaindividual de carter difuso, para a proteo de um nmero indeterminado de cidados no sentido de impedir leso ao patrimnio pblico e bem assim de preservar a moralidade da administrao pblica, entendemos ser ela uma verdadeira modalidade de ao civil pblica que integra o microssistema de direito processual civil coletivo, aplicando-se-lhe, subsidiariamente a Lei n 7.347/85 e as normas processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como todos princpios que regem as aes coletivas. 6. Da competncia Interessa-nos saber qual o foro competente para ajuizar a ao civil de improbidade administrativa. Diante do silncio da Lei n 8.429/92, quais as regra de competncia devemos aplicar? O comando do art. 94 do Cdigo de Processo Civil (domiclio do ru) ou do art. 2 da Lei 7.347/85 (local do dano)? Por se tratar de ao coletiva, como visto no tpico anterior, a competncia h ser a do local do dano, consoante a Lei de Ao Civil Pblica, art. 2, in verbis: As aes prevista nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Mas resta indagar, em que lugar o dano se concretiza? Onde o ato de improbidade se consuma (teoria da atividade) ou na sede da pessoa jurdica lesada (teoria do resultado)? A ao de improbidade tem por escopo velar pelo prestgio da administrao da coisa pblica, no estando diretamente relacionada leso experimentada pelo particular ou pela coisa pertencente ao patrimnio pblico. Desse modo, o dano que deve determinar a fixao do foro aquele que se produziu como leso aos princpios e interesses da Administrao Pblica, a recair sobre a sede do ente pblico lesado pelo ato de improbidade24. Para ilustrar, cita-se o seguinte exemplo: um agente pblico estadual lotado em cidade do interior exige propina de um particular para fazer ato de ofcio. Nessa hiptese, ocorreram dois danos distintos. Houve prejuzo ao particular extorquido e tambm imagem da Administrao Pblica. Como a fixao da competncia se d pelo segundo evento, tem-se que o foro competente ser o da capital do EstadoMembro, e no da comarca interiorana. E se o ato de improbidade for praticado conjuntamente por dois agentes pblicos, um municipal e outro federal, vindo a lesar, concomitantemente, a Unio e o Municpio? Nesse caso, como h interesse da Unio, ser competente a justia federal, por fora do art. 109, I, da Constituio Federal25. E se o local do dano no for sede da Justia Federal? Marino Pazzaglini Filho, Marcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Junior (1997, p. 201) trazem o seguinte exemplo: Se determinado ato de improbidade for praticado contra patrimnio de empresa pblica cujo capital foi integralizado pela
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Asseveram Marino Pazzaglini Filho, Marcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Junior (1997, p. 200) que: O dano se efetiva, quase que invariavelmente, na sede do Municpio, ou na sede administrativa do Estado ou da Unio. No mesmo sentido: TJPR AI 172.489-2. rel. Des. Luiz Cezar de Oliveira. j. 01.11.2005. 25 Nesse exemplo, se a ao de improbidade for intentada pela Unio, incide a regra do art. 109, 1, da Constituio Federal, pela qual a causa ser aforada na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte, no caso o ru. Porm, se a ao for ajuizada pelo Ministrio Pblico, prevalecer o foro do local do dano, incidindo a regra do 2 do art. 9 da Magna Carta, porque a ao ter no plo passivo a Unio, por fora do art. 17, 3 da Lei n 8.429/92, que manda aplicar o 3, do art. 6, da Lei da Ao Popular.

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Unio, ser competente para processar e julgar a ao civil pblica o juzo da comarca em se situar a sede da empresa, independentemente de nela existir ou no vara da Justia Federal. Eventual recurso, porm ser a ela endereado ao TRF. Permissa venia, entendemos que essa no a melhor soluo. Se o ltimo exemplo supracitado cuidasse de dano sociedade de economia mista, a competncia seria da Justia Estadual, com recurso para o Tribunal de Justia, no para o TRF.26 Contudo, como tratou de empresa pblica da Unio, a competncia haver de ser da Justia Federal, devendo a ao de improbidade ser intentada perante a Seo Judiciria Federal que tenha jurisdio sobre o local da sede daquela pessoa jurdica27. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal: inadmissvel a excluso da competncia da Justia Federal para julgamento das aes civis pblicas intentadas pela Unio ou contra ela (...), pois o afastamento da jurisdio federal somente pode dar-se por meio de referncia expressa Justia Estadual, como a que fez o constituinte na primeira parte do art. 109, 3, da Constituio Federal, em relao s causas de natureza previdenciria28 6.1 Da polmica (in)competncia da Justia do Trabalho A Emenda Constitucional n 45 de 08.12.2004, deu nova redao ao art. 114 da Carta Poltica. Interessa-nos, no presente estudo, os incisos I e VI, in verbis: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; (...) VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; (...) Sabe-se que a relao de trabalho gnero da espcie relao de emprego. Na primeira, abarcam-se toda e qualquer prestao de servios por pessoa fsica, inclusive sujeitos a regime estatutrio. Como se constata, a grande maioria, seno todos, os atos de improbidade derivam de relao de trabalho havida entre o agente pblico e a entidade lesada. Portanto, caso o intrprete considere a literalidade do texto, inevitavelmente ter de reconhecer a competncia da Justia do Trabalho para julgar as aes civis de improbidade administrativa29. Dissemos literalidade do texto constitucional porque, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3395, intentada pela Associao dos Juzes Federais-AJUFE, houve por bem restringir a interpretao do inciso I, do art. 114, inserido pela Emenda n 45/2004, entendendo que tal dispositivo diz respeito relao de emprego e no relao de trabalho. Transcrevemos um extrato do voto do Relator Ministro Cezar Peluzo:

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Smula 508 do STF: Compete Justia Estadual, em ambas instncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S/A. 27 No se aplica, in casu, a regra do 3 do art. 109 da Constituio Federal, porque ela se destina s demandas previdencirias. 28 STF RE 228.955-9 RS Tribunal Pleno j. 10.02.2000 rel. Min. Ilmar Galvo DJU 24.03.2000. 29 O Supremo Tribunal Federal j decidiu, em demanda de sociedade empresria contra prestador de servios sem vnculo celetista, que Compete Justia do Trabalho o julgamento de ao de indenizao, por danos materiais e morais, fundada em fato decorrente da relao de trabalho, nada importando que o dissdio venha a ser resolvido com base nas normas de Direito Civil. (STF 1 Turma. RE 238.737-SP, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 05.02.1999, p. 47).

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No h que se entender que a justia trabalhista, a partir do texto promulgado, possa analisar questes relativas aos servidores pblicos. Essas demandas vinculadas a questes funcionais a eles pertinentes, regidos que so pela Lei 8.112/90 e pelo direito administrativo, so diversas dos contratos de trabalho regidos pela CLT. Leio Gilmar Mendes, h Oportunidade para interpretao conforme Constituio (...) sempre que determinada disposio legal oferece diferentes possibilidades de interpretao, sendo algumas delas incompatveis com a prpria Constituio. Um importante argumento que confere validade interpretao conforme Constituio o princpio da unidade da ordem jurdica. (Jurisdio Constitucional, So Paulo, Saraiva, 1998, pgs. 222/223). o caso. A alegao fortemente plausvel. H risco. Poder, como afirma a inicial, estabelecerem-se conflitos entre a Justia Federal e a Justia Trabalhista, quanto competncia desta ou daquela. Em face dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e ausncia de prejuzo, concedo a liminar, com efeito ex tunc. Dou interpretao conforme ao inciso I do art. 14 da CF, na redao da EC 45/2004. Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC 45/2004, que inclua, na competncia da Justia do Trabalho, a apreciao de causas que sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao estatutria ou de carter jurdicoadministrativo30. Sendo assim, como a ao de improbidade administrativa tem carter jurdicoadministrativo, quer seja em razo da natureza das sanes aplicveis ao ru, quer seja pela reparao de dano ao errio, s nos resta concluir que ela no poder ser apreciada pela Justia do Trabalho, mas sim pela Justia Comum Estadual ou Federal31. 6.2 Da inexistncia de foro privilegiado por prerrogativa de funo Como vimos no item relativo natureza jurdica da ao de improbidade, por se tratar de ao de natureza civil, no se lhe aplicam as regras sobre prerrogativa de foro do processo penal. O Superior Tribunal de Justia assim decidiu: Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (Constituio, art. 105, I, a), no lhe compete, porm, explicitamente, process-los e julg-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente sequer admite-se tal competncia, porquanto, aqui, trata-se de ao civil, em virtude de investigao de natureza civil. Competncia, portanto, de juiz de 1 grau.32 Insatisfeito com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, o legislador aprovou a Lei n 10.628 de 24 de dezembro de 2002, a qual recebeu severas crticas da
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Deciso liminar do Ministro Nelson Jobim, na publicada em 01/02/2005, referendada pelo Pleno do STF em 05.04.2006, por maioria, na ADI n 3395. 31 Contudo, o Tribunal de Justia do Paran, j na vigncia da supracitada liminar do STF, declinou da competncia para o Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, ao apreciar apelao em Mandado de Segurana tendo como objeto ato de presidente de autarquia municipal determinando abertura de processo administrativo disciplinar contra empregado celetista por ato de improbidade. Vejamos a ementa desse Acrdo: Em se tratando de procedimento cabvel para julgamento do recurso, tm imediata incidncia as prescries supervenientes da lei nova. Este princpio rege tambm a questo da competncia: se a lei nova, no caso a Emenda Constitucional n 45, atribui a outro rgo o julgamento, o preceito abrange o recurso j interposto, mas ainda no julgado pelo rgo que deixou de ser competente. (TJPR - Ap. Cvel n 171.433-6. Rel. Des. Munir Karam. j. 16.08.2005). 32 Deciso da Corte Especial, tomada por voto de desempate. RCL 591/SP - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 15/05/2000. RSTJ 137/17.

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opinio pblica, que considerou a lei como um verdadeiro presente de natal impunidade. Essa lei alterou o art. 84 do Cdigo de Processo Penal, acrescentando-lhe dois pargrafos, in verbis: Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2 A ao de improbidade administrativa, de que trata a Lei 8.429/92 ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1. Dessa forma, o legislador infraconstitucional, sem negar a natureza civil da ao de improbidade administrativa, determinou que esta ao obedecesse s regras de competncia do processo penal. No entanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da mencionada Lei n 10.628/2002, razo pela qual prevalece a competncia do juiz de primeiro grau, afastado o benefcio do foro privilegiado33. A declarao da inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002 nos parece acertada. No cabe interpretao extensiva, nem analogia na fixao de competncia. Principalmente porque ela matria constitucional34. Sendo assim, na ao civil de improbidade administrativa, a deciso de um juiz de primeiro grau pode, perfeitamente, afastar da funo, v.g., um Ministro de Estado.35. Ademais, procede a ponderao de Waldo Fazzio Jnior (2001, p. 34): "Qual o problema de um Juiz de 1 grau julgar a ao civil impetrada contra qualquer executivo municipal por atos de improbidade? Se condenado em primeira instncia, o prefeito poder recorrer ao Tribunal de Justia, cumprindo-se a garantia processual do duplo grau de jurisdio". 7. Da legitimidade Como visto anteriormente, so co-legitimados para intentar a ao de improbidade administrativa e a ao cautelar que lhe for acessria, o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica interessada, consoante dispe o caput do art. 17 da Lei n 8.429/92.
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STF ADI 2797-2, Rel. Min. Seplveda Pertence, por maioria, j. 15.09.2005. Como j reconheceu o Pretrio Excelso, a competncia originria do STF, por configurar matria sujeita a regime de direito estrito, revela-se cabvel, unicamente, nas hipteses indicadas em numerus clausus, no art. 102, I, da CF. Nesse rol taxativo, no se inclui a previso constitucional pertinente ao julgamento de aes civis pblicas, ainda que ajuizadas contra o Presidente da Repblica, Ministros de Estado e outras autoridades que, em sede penal, dispem de prerrogativa de foro perante a Suprema Corte. (STF despacho do Min. Celso de Mello na Petio n 1.926-DF Medida Liminar, DJU 02.03.2000 e inf. STF 181 de 13.03.2000, p.03). 35 Consoante o pargrafo nico do art. 20 da Lei 8.429/92 A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual. Sobre a competncia do juiz de primeiro grau: TJPR Ap. 106817-1 1 Cm. j. 06.08.2002 rel. Des. Ulysses Lopes; TJSP Ag. In 170.098-5, 9 Cm. de Direito Pblico, rel. Des. Gonzaga Franceschini; TJSP Ap. Cv 133461-5, 6 Cm. de Direito Pblico, rel. Des. Christiano Kuntz. TJSP ac 4394, 6 Cm. Cv., rel. Des. Noronha.

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7.1. Ministrio Pblico A legitimidade ativa do Ministrio Pblico para defender o patrimnio Pblico e a moralidade administrativa tm base constitucional, no art. 129, III, da Carta Poltica. Como atribuio, revela-se mais que uma faculdade, seno um verdadeiro dever. Ademais, tem o Parquet a seu favor o inqurito policial e o procedimento administrativo, como valiosos instrumentos para coleta de provas, mormente em razo do poder de requisitar documentos que lhe inerente36. Deve tambm ficar claro que a representao da autoridade administrativa no condio de procedibilidade para que o Ministrio Pblico proponha a ao cautelar preparatria, nem para que intente a ao principal. (PAZZAGLINI FILHO; ELIAS ROSA; FAZZIO JUNIOR, 1997, p. 186). Segundo a lio de Hugo Nigro Mazzilli (1995, p. 490), O Ministrio Pblico no sucumbe, no paga custas, nem honorrios. Na ao civil pblica ou coletiva proposta pelo Ministrio Pblico na defesa de interesses gerais da coletividade, quem arca com eventuais despesas, no caso de improcedncia do pedido, ser o prprio Estado.37 importante ressalvar que, havendo m-f do Ministrio Pblico, dever ele arcar com custas processuais e honorrios de advogado.38 Ainda sobre a atuao do Parquet, dispe o 4, do art. 17 da Lei n 8.429/92 que O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. Nessa hiptese, pronunciou o Supremo Tribunal Federal que O inconformismo contra deciso judicial na via do recurso h de ser reservado pelo rgo, atuando como fiscal da lei, a situaes concretas em que surja, de incio, ilegalidade39.

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Dispe a Lei n 8.625/93, Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, em seu art. 26 que: No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los: a) expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e entidades a que se refere a alnea anterior; II - requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie; (...) 37 No mesmo sentido JTJ 159/189; JTJ 118/304; e RT 820/240. 38 O Superior Tribunal de Justia entendeu que Na linha de precedentes da Corte, em ao civil pblica no cabe a imposio do nus da sucumbncia ao Ministrio Pblico, salvo comprovada m-f (REsp 258128/MG, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3 T., julgado em 08.05.2001, DJ 18.06.2001 p. 150). No mesmo sentido: REsp 403599/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2 T., julgado em 03.04.2003, DJ 12.05.2003 p. 274; AgRg no REsp 204951/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5 T., julgado em 30.06.1999, DJ 16.08.1999 p. 101; REsp 183089/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 1 T., julgado em 20.05.1999, DJ 01.07.1999 p. 128. 39 STF RO em MS 24.293-4/DF 1 T. j. 04.10.2005 v. u. rel. Min. Marco Aurlio DJU 28.10.2005. RT 845/170.

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7.2. Pessoa Jurdica interessada Nota-se que legislador tentou restringir o rol de co-legitimados40 com o claro intuito de obstar a atuao das associaes civis e outras entidades previstas no art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica, para assim dificultar o combate improbidade administrativa. Porm, no resta dvida, conforme vimos, que de lege ferenda, todos os colegitimados do art. 5 da Lei n 7.347/85 podem intentar ao civil pblica para defender a moralidade e o patrimnio pblico, eis que so esses interesses difusos, nos termos do inciso IV, do art. 1 da mesma norma. Porm, por no constarem do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa, os demais entes coletivos estariam impedidos de pleitear, v.g., a condenao do ru nas sanes nela previstas. Parece-nos que a restrio legitimidade se mostra contrria ao microssistema das aes coletivas, cujo escopo maior oportunizar o amplo debate dos interesses difusos e coletivos perante o Judicirio e, ainda, viabilizar a cidadania, o pluralismo e o direito de petio, consagrados como direitos fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Nesse pormenor, so valiosas as lies de Hugo Filardi (2005, p. 85 e 87): O conceito de democracia indissocivel de processo como garantia fundamental dos jurisdicionados, vislumbrado por Piero Calamandrei e Nicol Troker, deve ser aplicado de forma irrestrita por todos os atuantes da relao processual, sob pena de se incorrer em grave inconstitucionalidade. Os juzes, na sua inerente funo de gerenciadores processuais, guardam a obrigao de garantir que todos os jurisdicionados interessados tenham plena capacidade de exporem suas opinies jurdicas. Dentro deste conceito de livre acesso e contribuio das pessoas na entrega da tutela jurisdicional, o magistrado assume papel ativo, perseguindo assim a efetividade de seus provimentos. O zelo pela eficincia da tutela judicial deve pautar a atuao dos magistrados, que tero que conduzir os processos com senso humanitrio e buscando a igualdade entre os interessados no desfecho da demanda (...) No podemos mais conceber que o processo ainda conserve resqucios de autoritarismo, j que estamos sob a gide do Estado Democrtico de Direito e a democracia participativa deve quebrar as amarras do conservadorismo no emprego da relao processual. Dado o dinamismo das atividades humanas, o processo tem obrigatoriamente que acompanhar as relaes de direito material, no mais sendo triangular e sim um conjunto de relaes jurdicas complexas. Somente com um dilogo humano e propenso compreenso dos fatos postos em Juzo, atingiremos o ideal de processo justo, estando disponibilizados eficazmente todos os instrumentos para que a tutela jurisdicional seja efetiva e se traduza em credibilidade junto aos jurisdicionados. Vale repetir que, pela leitura do art. 17, caput, da Lei n 8.429/92, a ao ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada. Com efeito, a pessoa jurdica interessada no se resume pessoa jurdica prejudicada. Note-se que quando a lei quer se referir pessoa jurdica prejudicada, ela o faz expressamente, como no art. 18, in verbis:
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Na opinio de Marino Pazzaglini Filho, Marcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Junior (1997, p. 197), A pessoa jurdica interessada , materialmente, a paciente imediata do ato de improbidade, e portanto interessada na reparao de seus efeitos (tem at legitimao para propor a ao).

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Art. 18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito. possvel que uma pessoa jurdica tenha um interesse, sem que tenha sido diretamente lesada pelo ato de improbidade. E como a improbidade administrativa traduz um interesse metaindividual, difuso por excelncia, no h como afastar o interesse de todos as pessoas jurdicas previstas no art. 5 da Lei n 7.347/85. Nesse contexto, guiamo-nos pela pertinente viso de Hugo Filardi (2005, p. 87): Atravs da tutela coletiva, os magistrados puderam ampliar o alcance de efetividade das normas jurdicas de acordo com os ditames da democracia processual, muito embora tal iniciativa seja ainda incipiente, pois estes ainda muito arraigados a formalismos desnecessrios e relaes jurdicas estticas, no inserem estas grandes demandas no seio do debate popular. chegada a hora de transmudar a engessada concepo de relao processual para uma viso cada vez mais caleidoscpica das demandas posta em Juzo. Por estar constitucionalmente assegurado, o direito de ao deve ser facilitado, sob pena de contribuirmos para que as normas de direito material estejam em um plano inalcanvel para os jurisdicionados, permitindo que ilegalidades seja perpetradas e que o Poder Judicirio seja visto como um rgo distante dos conflitos humanos. O direito de ao deve ser humanizado para contemplar os anseios da populao. O real destinatrio da tutela jurisdicional deve ser tratado com respeito e justia, tornando o processo um mtodo igualitrio de debate e aplicao concreta da vontade legal. Com a mesma acuidade, Carlos Roberto Siqueira Castro (2003, p. 356) nos ensina que: O concurso da sociedade civil condio primria para concretizao das regras e princpios da Constituio. Sem a aderncia da cidadania ativa e das instituies emanadas pelo corpo social em torno do iderio constitucionalista, frustramse por inteiro as iniciativas, tanto pblicas quanto privadas, de fazer valer a vontade da Constituio. Em suma, sem a fora do povo, a Carta Poltica democrtica, que hoje preside o sistema normativo brasileiro, ficar relegada ao plano estril das intenes retricas e sem aptido para exercer o papel civilizatrio e transformador da comunidade nacional. Considerando todos esses fundamentos, ousamos defender que a legitimidade ativa da ao civil de improbidade administrativa contemplou, sim, as seguintes pessoas jurdicas: Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista ou, ainda, por associaes civis41 que incluam dentre suas finalidades institucionais a proteo da probidade administrativa, ainda que essas pessoas jurdicas no tenham sido diretamente prejudicadas pelo ato de improbidade.42
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Constitudas h pelo menos 01 (um) ano. Sendo que o requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido (art. 5, inciso I e 4 da Lei 7.347). 42 Encontramos o seguinte precedente no Tribunal de Justia do Estado do Maranho: A Associao dos Pequenos Produtores Rurais do Povoado de Jatob/MA ajuizou Ao Civil Pblica por Ato de Improbidade Administrativa contra o prefeito, o assessor e tesoureiro, tesoureira adjunta, presidente da comisso de licitao e contador do Municpio de Buritirana/MA. O Juiz da Comarca de Amarante/MA, onde inicialmente tramitou a referida ao, extinguiu o processo, sem exame de mrito, entendendo ilegtima a parte autora para propositura daquela demanda. O Tribunal de Justia do Maranho deu provimento apelao interposta pela Associao dos Produtores Rurais, anulando a sentena recorrida e determinando que os autos retornassem comarca de origem para regular prosseguimento do feito. Os autos baixaram ao Cartrio para regular processamento, ocasio em que o Juiz da causa, luz da Lei n 10.628/02, que estabeleceu foro por prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa, declarou a incompetncia absoluta daquele Juzo e determinou a remessa dos autos ao Tribunal de Justia

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Essa extensiva legitimao encontra respaldo tambm em j mencionado precedete do Superior Tribunal de Justia, vale repetir: A Lei de Improbidade Administrativa, juntamente com a Lei da Ao Civil Pblica, da Ao Popular, do Mandado de Segurana Coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Idoso, compem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. (...)Torna-se, pois, indiscutvel a adequao dos pedidos de aplicao das sanes previstas para ato de improbidade ao civil pblica, que se constitui nada mais do que uma mera denominao de aes coletivas, s quais por igual tendem defesa de interesses meta-individuais. Assim, no se pode negar que a Ao Civil Pblica se trata da via processual adequada para a proteo do patrimnio pblico, dos princpios constitucionais da administrao pblica e para a represso de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previso do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, 4, da Constituio Federal e art. 3 da Lei n. 7.347/85).43 Adotamos, portanto, a posio de Hugo Filardi (2005, p. 88 e 89): Pugnamos por uma avaliao ampla das condies da ao e dos pressupostos processuais, a fim de dar solidez ao irrestrito acesso ao judicirio. Neste sentido, e em especial, no que concerne legitimao, protestamos por sua desformalizao facilitando a tutela coletiva. (...) Afinal, democracia representativa e participativa no se excluem, ao contrrio so interdependentes na construo do Estado Democrtico de Direito. Para evitar abusos e mculas imagem do agente pblico acusado de improbidade administrativa, sugerimos que o juiz, ao receber a inicial, determine, por cautela, o segredo de justia, mandando notificar pessoalmente o ru, nos termos do 6, do art. 17. Decorrido o prazo de quinze (15) dias para defesa prvia, se o juiz receber a inicial e der seguimento ao, insubsistente fica o sigilo processual, seguindo-se a citao com regular publicidade do nome das partes. Contudo, se o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito, sugerimos que seja mantido o segredo de justia. 7.3. Pessoa Jurdica prejudicada Caso a ao seja proposta por outro co-legitimado que no a pessoa jurdica prejudicada, esta dever ser citada para integrar a lide na qualidade, inicialmente na qualidade de r, sendo que posteriormente poder, caso assim deseje, atuar como assistente litisconsorcial do autor. o que dispe o 3 do art. 17 da Lei 8.429/92, que manda aplicar o comando do art. 6, 3, da Lei 4.717/65, Lei da Ao Popular44.
do Estado do Maranho, onde o Processo foi autuado sob o nmero 0052862003. O Ministrio Pblico argiu, ento, a incompetncia daquele Tribunal e, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei n 10628/02 (fls.429/434, apenso III). Em sesso pblica realizada em 27/10/2004, o Tribunal de Justia do Maranho, por maioria, rejeitou o incidente de inconstitucionalidade e, no mrito, por unanimidade, recebeu a inicial e deferiu a liminar pleiteada para decretar o afastamento provisrio do Prefeito Municipal de Buritirana Antnio Lopes de Sousa e dos demais demandados, e ainda quebra do sigilos bancrios e fiscais dos mesmos e a indisponibilidade de seus bens (fls. 574/575, apenso III).. (Extrado do relatrio da Suspenso de Liminar e de Sentena, em trmite no Superior Tribunal de Justia, autos n 44 - MA 2004/0163849-8, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 23.11.2004). 43 STJ RESP 510150 MA 1 Turma Rel. Min. Luiz Fux DJU 29.03.2004 p. 00173. 44 A 2 Turma do Superior Tribunal de Justia assim julgou: filio-me corrente que defende a tese da retratabilidade da posio da pessoa jurdica na ao popular, quando esta, tendo atuado no feito no plo passivo, se convence da ilegalidade e lesividade do ato de seu preposto, lembrando, inclusive, que o ente pode promover a execuo da sentena condenatria. (STJ AgRg no REsp. n 439.854/MS. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ 18.08.2003. p. 194). No mesmo sentido, julgou o Tribunal de Justia de So

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Segundo Luiz Manoel Gomes Jnior (2005, p 142), justifica-se a existncia de litisconsrcio necessrio passivo, nos casos de demandas impugnando atos mprobos. Esclarece o ilustre professor que o litisconsrcio ser passivo pelo menos inicialmente, pois admitida pessoa jurdica prejudicada a retratao quanto ao seu interesse na sentena, podendo a mesma passar do plo passivo para o plo ativo. Ainda especificamente quanto pessoa jurdica prejudicada, estabelece o art. 17, 2, da Lei de Improbidade que ela promover, quando for o caso as aes necessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico. Isto , sendo a ao julgada procedente, poder executar a sentena, que como veremos adiante, no sofre, via de regra, efeito suspensivo em caso de apelao. Pode, tambm, a pessoa jurdica prejudicada intentar outra ao de improbidade administrativa, com pedido de complementao de verbas indenizatrias, hiptese em que haver conexo com a ao de improbidade anteriormente ajuizada, nos termos dos arts. 103 e 105 do Cdigo de Processo Civil45. 8. possvel cumular a ao de improbidade com ao popular? Segundo a smula 365 do Supremo Tribunal Federal, Pessoa Jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. E como o cidado carece de legitimidade para propor a ao de improbidade administrativa no cabvel a cumulao dessas aes. Vale ressalvar que, na hiptese de autores distintos intentarem ao popular e ao de improbidade administrativa em razo do mesmo fato (causa de pedir), possvel que ambas aes sejam reunidas para julgamento simultneo, por conexo, segundo a regra do art. 105 do Cdigo de Processo Civil. Curioso notar, entretanto, que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 6.997/2006, de autoria da Comisso de Legislao Participativa, para alterar o art. 17, caput, da Lei n 8.429/92, inserindo o cidado como novo co-legitimado. Caso seja aprovada a aludida proposta, ser possvel a cumulao de ao popular com a ao civil de improbidade administrativa. 9. Dos efeitos da apelao Outra questo interessante refere-se ao efeito suspensivo da apelao contra sentena que julga a ao de improbidade tem efeito suspensivo. Como a ao segue o rito ordinrio, se poderia pensar que, via de regra, a apelao tem efeito suspensivo independentemente de haver requerimento do apelante nesse sentido, por fora do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil. Contudo, por se tratar de modalidade de ao coletiva, no parece ser essa a concluso mais abalizada e adequada quele microssistema. A questo esclarecida por Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior (1997, p. 206), para os quais a apelao no tem efeito suspensivo, contudo ele pode ser atribudo pelo juiz para evitar dano irreparvel parte,
Paulo, invocando os ensinamentos do Juiz e Professor Alexander dos Santos, segundo o qual a pessoa jurdica, mesmo que j tenha contestado a ao popular, pode validamente mudar do plo passivo para o plo ativo da relao processual, se assim ditar o interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente (TJSP Ag. Instrumento n 444.245.5/4-00, da Comarca de Barretos, Rel. Des. Borelli Thomaz. 05.04.2006. 45 Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

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nos termos do art. 14 da Lei n 7.347/85. Assim dispondo o legislador ampliou a tutela do interesse protegido. Na lio de Cndido Rangel Dinamarco (2000, p. 1162) espera-se que os juzes, conscientes dos grandes poderes de que so investidos, empreguem-nos efetivamente e, sem imprudncias, mas tambm sem timidez, valham-se deles para o cumprimento de sua misso de oferecer tutela jurisdicional efetiva a quem tiver o direito a um fazer alheio ou a uma absteno. Haveria, portanto, retrocesso ao combate improbidade se a sentena no pudesse ser executada provisoriamente, tendo que aguardar o trnsito em julgado da ao, ou pelo menos, a deciso de segundo grau, para s ento concretizar seu dispositivo. Assim, entendemos que o juiz pode antecipar a tutela na prpria sentena, valendo-se do disposto no art. 273, II, do Cdigo de Processo Civil, que autoriza medidas contra o abuso do direito de defesa, para evitar a suspensividade da apelao desprovida de substrato lgico, que poderia ser utilizada como medida meramente procrastinatria da execuo. Bastante pertinente o seguinte entendimento da Terceira Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: (...) quanto maior for a eficcia da execuo em termos de satisfatividade das relaes obrigacionais pendentes, mais enfraquecido fica o movimento pela impunidade ou irresponsabilidade e que fez surgir a sndrome da obrigao no cumprida. (...) O tempo de percurso de uma apelao, em situao convencional, asfixia o usurio da jurisdio, especialmente para aquele que tem a razo sonorizada por uma sentena bem fundamentada (...) Quando este tempo alimenta-se por um recurso tipicamente abusivo, a nocividade da espera revolta. O art. 521 do CPC deve ser interpretado com rigor em situaes convencionais ou no exerccio regular das prerrogativas processuais e no quando o uso do direito de defesa ou uma certa excepcionalidade escancaram a necessidade de uma providncia sensata. (...) Nada obsta que o Juzo de Primeiro Grau examine a concorrncia do fumus boni iuris e do periculum in mora e, de pronto, salve o instrumento da letargia danosa46. Na hiptese de no ser recebida a apelao no efeito suspensivo, a parte vencedora poder executar provisoriamente a sentena. Tal regra prevista no art. 475O, do CPC, que autoriza a execuo provisria por conta e risco do exeqente, que se obriga, se a deciso for reformada, a reparar os danos que o executado tenha sofrido. Contudo, cumpre observar que os atos de levantamento de dinheiro e alienao judicial de bens, na execuo provisria, ficam condicionados prestao de cauo a ser prestada pelo exeqente em valor arbitrado pelo juiz, de modo a garantir a reversibilidade dos danos sofridos pelo executado caso ele consiga prover seu recurso no juzo ad quem. Ressalte-se que, conforme autoriza o art. 475-O, 2, do CPC, a cauo pode ser dispensada quando o crdito tem natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, no qual se incluiu a responsabilizao por ato de improbidade administrativa, se o valor executado no ultrapassar a 60 (sessenta) vezes o salrio mnimo (inciso I). A outra hiptese de dispensa de cauo dar-se- quando houver pendncia de julgamento de recurso de Agravo de Instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao (inciso II).

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TJSP 3 Cmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n 194.421-4/8. Rel. Des. Enio Santarelli Zuliani. J. 24.04.2001.

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Por bvio, caso o Tribunal reformule ou anule a sentena, a execuo provisria eventualmente em curso ficar sem efeito, sendo as partes restitudas s condies anteriores deciso. 10. Da prescrio Quanto prescrio, o art. 23 da Lei n 8.429/92 assim dispe: As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. Percebe-se que a prescrio prevista no mencionado artigo diz respeito apenas s sanes, sendo certo que o ressarcimento integral do dano no tem natureza de sano, mas sim de indenizao completa. (PAZZAGLINI FILHO; ELIAS ROSA; FAZZIO JUNIOR, 1997. p.151). Nos termos do art. 37, 5, da Carta Poltica, imprescritvel a ao de improbidade administrativa no que tange ao pedido de reparao dos danos causados administrao pblica47. Isto porque a Constituio ressalva expressamente as aes de ressarcimento de danos, quando autoriza que a lei trate de prazos prescricionais para os ilcitos, praticados por agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio. A lei no estabeleceu o prazo decadencial para responsabilizar a pessoa que concorreu ou induziu o agente pblico prtica do ato de improbidade administrativa 48. Justamente porque a ao de improbidade administrativa que vise indenizao pelas perdas e danos sofridos pelo Patrimnio Pblico jamais seriam fulminadas pela prescrio. 11. Da vedao transao Dispe o 1 do art. 17, in verbis: vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput. Na opinio de Luiz Manoel Gomes Junior (2005, p. 164), embora seja razovel o entendimento de que caberia acordo quanto forma de ressarcir, ou seja, o acolhimento de um pedido de parcelamento, a inteno do legislador bem como a prpria finalidade da norma proibitiva bem clara: vedada qualquer espcie de acordo quando a hiptese sub judice estiver abarcada pela Lei de Improbidade Administrativa. Inaplicvel, a priori, a regra do art. 269, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, nessa modalidade de ao civil coletiva, segundo a qual o processo ser extinto com julgamento de mrito quando as partes transigirem. Porm, ressalvamos que, embora no seja possvel uma transao concernente s sanes, valido o ajuste inter partes quanto ao modo de restituio do patrimnio pblico. No seria razovel impedir, por exemplo, que o ru parcelasse em trs (03) prestaes mensais o montante devido ou que ele promovesse uma dao de imvel em pagamento do dbito. Seria invocar demasiado formalismo, o qual inviabilizaria uma rpida soluo da lide e at mesmo prejudicaria o interesse pblico que recompor quanto antes o patrimnio desviado. Assim, frise-se, se no resultar em novo prejuzo
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No mesmo sentido: STJ REsp. 700.970/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2 T., DJ 20.02.2006 p. 295. a figura do terceiro equiparado a agente pblico pelo art. 3 da Lei n 8.429/92.

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ao errio, a vedao transao deixa seu carter absoluto se respaldada na razoabilidade.

Concluso Como visto, a Lei 8.429/92, chamada Lei de Improbidade Administrativa, introduziu mudanas profundas no direito ptrio. As modificaes ocorreram no ordenamento jurdico material e processual, excluindo-se sistemticas ultrapassadas que somente favoreciam a impunidade do administrador mprobo. Com efeito, a mencionada lei atualizou instrumentos antigos e implantou outros novos, em razo de uma necessidade premente de se tutelar o interesse metaindividual por excelncia, qual seja a proteo do patrimnio e da moralidade pblica, j que a corrupo prejudica diretamente toda a populao, pois o desvio de verbas pblicas est intimamente ligado ao ndice de desenvolvimento humano. Contudo, fez-se aqui um esforo no sentido de repensar alguns conceitos trazidos pelo legislador, dando-lhes uma interpretao luz do Microssistema das Aes Coletivas, para assim conferir maior efetividade e razoabilidade aos provimentos jurisdicionais atinentes ao tema. Longe de pretender examinar exaustivamente os problemas trazidos, o objetivo precpuo desse breve estudo foi estimular o debate acadmico, arejando discusses travadas no plano nacional, para o fortalecimento da cidadania. Referncias Bibliogrficas
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro. Saraiva. So Paulo, 2003. BARROS, Alberto Ribeiro G. de. tica e Poltica. Revista Discutindo Filosofia. Ano 1. n 1. Escala Editorial. So Paulo, 2006. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais. Forense. Rio de Janeiro, 2003. COMPARATO, Fbio Konder. Ao de Improbidade: Lei 8429/92 Competncia ao juzo de 1. grau, in Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 9, jan/99. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 13ed.Atlas. So Paulo, 2001. FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos: de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal. 2 ed. So Paulo: Atlas: 2001. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa, Comentrios Lei 8.429/92 e Legislao Complementar. 4 ed. Malheiros. So Paulo, 2000. FILARDI, Hugo. Democracia e Processo. Breves Reflexes sobre a Influncia do Estado Democrtico de Direito na Prestao da Tutela Jurisdicional. RT 836/83. GARCIA, Emerson. A Corrupo. Uma Viso Jurdico-Sociolgica. RT 820/440. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Ao Popular Aspectos Polmicos. 2 ed. Forense. Rio de Janeiro, 2004. _____. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. Forense. Rio de Janeiro, 2005. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimnio Cultural e dos Consumidores. Revista dos Tribunais. So Paulo, 2002. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos interesses difusos em juzo. 7ed. Saraiva. So Paulo, 1995. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Ao Civil Pblica Improbidade Administrativa Possibilidade de Indeferimento da Petio Inicial ante a Ausncia de Ato de Improbidade Inteligncia do art. 17, 8 e 11, da Lei 8.429/1992, c/c art. 295 do CPC. RT 815/123. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 1ed. Atlas. So Paulo, 2002.

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_____. Improbidade administrativa e a questo do princpio do juiz natural como garantia constitucional. RT 822/51. OSRIO, Fbio Medina. Improbidade Administrativa. Observaes sobre a Lei 8.429/92. 2ed. Sntese, Porto Alegre, 1998. PAZZAGLINI FILHO, Marino; ELIAS ROSA, Marcio Fernando; e FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa, Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. Atlas. So Paulo, 1997. SELIGMAN, Rogrio Ponzi. Revista de Direito Administrativo 238/253, Renovar, out-dez. 2004. WALD, Arnoldo; e FONSECA, Rodrigo Garcia da. Ao de Improbidade Administrativa. Disponvel em: <http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2002/arti_arnold_rodrigo.pdf>. Acesso em 26/04/2006.

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