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Penas Restritivas de Direito
Penas Restritivas de Direito
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15.1 NOTAS INTRODUTRIAS
A falncia da pena de priso sua incapacidade de alcanar quaisquer de seus objetivos , aliada s conseqncias danosas de sua execuo, ainda que com rigorosa obedincia aos princpios do sistema progressivo, imps, desde h tempos, aos operadores do direito, a necessidade de encontrar outras solues alternativas, mais humanas e, pelo menos em tese, mais eficazes para o alcance do nico aceitvel fim da pena: a recuperao ou reinsero social do condenado. Como j se disse, a histria da pena a histria de sua humanizao, de sua limitao. A verificao de que a pena privativa de liberdade, longe de recuperar e reinserir o condenado no meio social, traz profundos males, ensejando a reincidncia, levou os cientistas procura e ao encontro de alternativas pena de priso. No (...) relatrio da Secretaria da ONU para o VII Congresso de 1980, noticiavase que muitos pases haviam realizado mudanas legislativas importantes e inovadoras, com o propsito de humanizarem a execuo penal. Na maioria dos casos, a nova legislao destinava-se s medidas alternativas (...). As exigncias dos vrios pases, quanto ao aumento da adoo das medidas dos substitutivos e diminuio do emprego da priso, baseavam-se em critrios de humanidade, justia e tolerncia, bem como na interpretao racional e objetiva de dados da justia criminal e achados da pesquisa penal e sociolgica. No havia concordncia entre a instituio penitenciria e a ressocializao do condenado. Em termos de anlise custo-benefcio, a priso altamente dispendiosa, com prejuzo para os recursos humanos e societrios. O custo com a priso mais alto do que o da educao universitria.1
ALBERGARIA, Jason. Comentrios lei de execuo penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 259.
2 Direito Penal Ney Moura Teles Entre ns, a Constituio de 1988, no inciso XLVI do art. 5, orientou o legislador para adotar, entre outras, penas de restrio da liberdade, perda de bens, prestao social alternativa e suspenso ou interdio de direitos. As penas restritivas de direitos chamadas alternativas adotadas pelo Cdigo Penal so: a prestao pecuniria, a perda de bens e valores, a prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas, a interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana (art. 43, CP, com a redao da Lei n 9.714/98). Como se ver, so penas que vo ser executadas sem privao da liberdade, de modo descontnuo e apenas em substituio a penas privativas de liberdade. Nada impede, todavia, que o legislador venha a comin-las diretamente para certos crimes, como penas principais. De qualquer modo, as penas restritivas de direitos, como possvel concluir pela experincia, s sero eficazes se contarem, em sua execuo, com a colaborao dos organismos vivos da sociedade.
Penas Restritivas de Direito - 3 Se a condenao for por crime culposo, a substituio se dar qualquer que seja a quantidade da pena. Os demais requisitos, tanto para o crime doloso quanto para o crime culposo, so: a) o acusado no pode ser reincidente em crime doloso, salvo se, no sendo especfica a reincidncia por crime de mesma espcie , o juiz verificar que a substituio , ainda assim, recomendvel para os fins a que se destina a sano penal, isto , necessria e suficiente para a reprovao ao crime. Nesse caso, o juiz levar em conta, preponderantemente, o interesse social; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, e os motivos e as circunstncias do crime devem ser razoavelmente favorveis. Em outras palavras, esses dados, que gravitam em torno do fato e do ru, devem ser de molde a demonstrar a desnecessidade da aplicao de pena privativa de liberdade, impondo sua substituio pela pena restritiva de direitos. Em qualquer caso, o Juiz dever atentar, ainda, para a seguinte regra: se a condenao pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, a substituio poder ser por uma pena de multa; se superior a um ano, ento dever ser substituda por uma pena restritiva de direito e uma pena de multa, ou por duas penas restritivas de direitos.
4 Direito Penal Ney Moura Teles em restritiva de direitos, desde que: I o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena; III os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso recomendvel. De notar que, entre as circunstncias judiciais, a lei refere-se apenas aos antecedentes e personalidade do condenado, no podendo, por isso, ser recusada a converso com base em conduta social, personalidade, motivos do crime, circunstncias outras, desfavorveis ao agente, que no as expressamente referidas no art. 180 da Lei de Execuo Penal.
NOS
CRIMES
DE
MENOR
POTENCIAL
Inovao da Lei n 9.099, de 26-9-1995, o instituto da transao alcana os chamados crimes de menor potencial ofensivo aqueles cuja pena mxima igual ou inferior a dois anos, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial e as contravenes penais, e permite a aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. Assim, as penas restritivas de direitos podem ser aplicadas imediatamente, no procedimento do juizado especial criminal, consoante determinam os arts. 72 e seguintes da Lei n 9.099. A transao no direito penal tem sua origem no direito norte-americano, no instituto da plea bargaining, que significa a realizao da justia mediante negociao entre acusador e acusado, por meio da qual este se considera culpado em troca do benefcio de receber pena por crime menos grave, ou por menor nmero de crimes. No direito italiano, o instituto que mais se aproxima do nosso o chamado patteggiamento, um acordo por meio do qual acusador e acusado propem ao juiz a aplicao de sanes substitutivas das originalmente previstas na lei. A transao da Lei n 9.099, alm de aplicar-se apenas aos crimes de menor potencial ofensivo e s contravenes penais, da iniciativa do Ministrio Pblico, que a propor ao agente do fato. Se este aceitar, a proposta ser levada ao juiz, para homolog-la. Discute-se se essa iniciativa exclusiva do rgo da acusao, ou se, preenchidos seus requisitos, a transao seria um direito do agente do crime. Correta a opinio de MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, para quem
Penas Restritivas de Direito - 5 a formulao de proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade no est ao talante exclusivo do Promotor de Justia, como se fosse soberano da discricionariedade. Em matria de atos que importem no reconhecimento de direito liberdade, num Estado Democrtico de Direito Material, h de se entender como eleio ao nvel de direito subjetivo o que adquire, por vezes, na lei, carter meramente facultativo. (...) Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos o argido torna-se titular de um direito subjetivo obteno da transao2. Os pressupostos para a obteno da transao so: a) no ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; b) no ter sido ele beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena nos termos de outra transao; c) indicarem os antecedentes, conduta social e personalidade do agente, e os motivos e circunstncias do fato, ser a transao necessria e suficiente, para preveno e reprovao do crime. Aceita a transao pelo agente do fato, o juiz aplicar pena restritiva de direitos ou multa.
15.5.1
Prestao pecuniria
Inovao do legislador de 1998, a prestao pecuniria o pagamento, em dinheiro, de um valor fixado pelo juiz, entre um e 360 salrios mnimos, a ser feito prpria vtima ou a seus dependentes, ou, quando o crime no tiver atingido interesse
Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 345.
6 Direito Penal Ney Moura Teles jurdico de particular, entidade pblica ou privada com destinao social. A estas ser feito o pagamento quando a vtima tiver falecido sem dependentes. A lei fala em dependentes e no em sucessores, da que se, por ocasio da sentena, a vtima tiver morrido sem deixar dependentes, a prestao pecuniria ser paga entidade, pblica ou privada. Se a vtima ou a entidade beneficiria da prestao concordar, o pagamento em dinheiro poder ser substitudo por prestao de outra natureza, como servios, bens e outros valores. evidente que a substituio ser objeto de deliberao pelo Juiz da Execuo Penal, a fim de que seja preservada a natureza penal da condenao e evitadas transaes lesivas do interesse pblico. O interesse primordial continua sendo a sano penal, e, secundariamente, a reparao do dano. A prestao pecuniria paga vtima ou dependentes uma antecipao, na esfera da jurisdio penal, da indenizao reparatria a que tiver direito o ofendido, da por que seu valor ser deduzido do montante de eventual condenao civil, desde que os beneficirios sejam os mesmos.
15.5.2
A pena de perda de bens e valores consiste na transmisso, para o patrimnio do Fundo Penitencirio Nacional, de bens e valores pertencentes ao condenado, equivalentes ao montante do prejuzo causado ou do proveito obtido em conseqncia do crime. Essa pena no se confunde com a perda do produto do crime ou bem auferido com o crime efeito da condenao definido no art. 91, II, b. Aqui, trata-se de perda de bem ou valor que pertence ao condenado e que no foi adquirido com o crime ou por meio dele. O valor do proveito do crime apenas o parmetro para a fixao da pena, que ter como teto mximo o maior valor o do prejuzo causado ou do proveito auferido. A sentena substituir a pena privativa de liberdade pela decretao da perda dos bens ou dos valores que o condenado possuir, tendo como valor mximo o do prejuzo ou o do auferido com a prtica do crime. Tratando-se de pena alternativa, o condenado poder recus-la, preferindo a privao da liberdade, se lhe convier. Melhor teria sido que a pena de perda de bens tivesse sido instituda para certos tipos de crimes de natureza econmica os chamados crimes do colarinho branco e
15.5.3 pblicas
H quem veja a origem da pena de prestao de servios nas penas de trabalhos forados conhecidas nos primrdios do Direito Penal, mais tarde conhecidas como gals, o que no se pode admitir, pois no se confundem os institutos. Melhor concordar com os que ensinam que a pena de prestao de servios surgiu na Sucia, na legislao martima, no sculo XVII, como substituio da pena de priso, sendo certo que, na Itlia, o Cdigo Zannardeli, de 1989, inclua a prestao de servio ao Estado. na Unio Sovitica e nos pases socialistas do Leste Europeu que ela foi mais adotada, inclusive entre as penas principais, em alguns pases.
15.5.3.1
Conceitos e regras
Essa espcie de pena consiste na realizao gratuita, pelo condenado, de tarefas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, ou, ainda, em programas comunitrios ou desenvolvidos por organismos da sociedade ou dos poderes pblicos federal, estaduais ou municipais. Trata-se, pois, da imposio de trabalho gratuito em benefcio de entidades cujo objetivo a promoo do bem-estar social. O art. 46 do Cdigo Penal refere-se a essas entidades, mas bvio que a referncia apenas exemplificativa, podendo ser includas outras que se destinem, igualmente, realizao de atividades voltadas para o alcance de melhores condies de vida para parcelas carentes da populao ou marginalizadas. O trabalho do condenado ser realizado na proporo de uma hora por dia da condenao, fixado de maneira a no prejudicar sua jornada de trabalho. Se a substituio for de uma pena de deteno de um ano, o juiz determinar a prestao de 365 horas de servios comunidade. Se for de um ano e seis meses, sero 365 + 180 = 545 horas, que devero ser distribudas de modo a no prejudicar a atividade laboral do condenado, podendo ser prestadas nos perodos noturnos dos dias de semana ou nos sbados e domingos. A pena de prestao de servios pode ser cumprida de modo descontnuo, por exemplo, durante uma hora por dia, de segunda a sexta, e trs horas no sbado e/ou
8 Direito Penal Ney Moura Teles domingo, de modo a perfazer o montante fixado na sentena. No se pode confundir a prestao de servios comunidade com o trabalho forado, nem com o trabalho escravo, terminantemente proibidos. A gratuidade do trabalho constitui a pena, a retribuio jurdica, e tem como fim a recuperao do condenado, que, alis, no est obrigado a aceit-la. Basta lembrar que, recusando-se a cumprir a pena alternativa, ser ela convertida em pena privativa de liberdade. Importante, ainda, que as tarefas atribudas ao condenado sejam compatveis com suas aptides. Sempre que possvel, os servios atribudos devem guardar relao com as atividades habituais do condenado, e no prejudicar suas atividades laborais, das quais aufere os meios para o sustento prprio e de seus familiares. Por exemplo, o motorista profissional condenado por homicdio culposo cometido em acidente de trnsito poder ver sua pena privativa de liberdade substituda pela prestao de servios de condutor de uma ambulncia de um hospital pblico ou beneficente, durante oito horas do sbado ou do domingo. Cabe ao Juiz da Execuo Penal designar a entidade, o estabelecimento ou o programa comunitrio ou estatal no qual o condenado prestar servios. Para tanto, em cada cidade devero ser credenciadas as diversas entidades e estabelecimentos nos quais sero prestados tais servios. As entidades, em contrapartida, devero colaborar com o Poder Judicirio, encaminhando, periodicamente, ao Juiz da Execuo Penal, relatrio pormenorizado, dando conta das atividades dos condenados, comunicando faltas, irregularidades e outros fatos que sejam do interesse da sociedade. Por essa razo, como afirmado anteriormente, essencial a participao da comunidade. Mormente nas cidades do interior, de todo recomendvel que os juzes selecionem entidades filantrpicas e assistenciais srias, a fim de que no se frustrem os objetivos da pena alternativa. Sem que haja controle sobre as atividades do condenado, a pena pode tornar-se uma benesse indevida e, por isso, injusta. No se pode aceitar, por exemplo, que aquele condenado a trabalhar como motorista de ambulncia contrate uma pessoa para trabalhar em seu lugar. Se o diretor do hospital for conivente com o condenado, aceitando a troca e ocultando-a do Juiz da Execuo, os fins da pena jamais sero alcanados. Por isso, os juzes devem evitar credenciar entidades pblicas dirigidas por polticos inescrupulosos, privilegiando as particulares e as dirigidas por homens e mulheres srios. O prefeito e o vereador esto, inevitavelmente, sujeitos s presses do condenado e, principalmente, de seus familiares, e tm menos condies de colaborar, com a seriedade exigida, para a execuo penal, nos limites precisos da lei.
Penas Restritivas de Direito - 9 O mais importante na execuo da pena de prestao de servios comunidade e a entidades pblicas a convivncia que se estabelece entre o condenado e aqueles para os quais vai prestar seus servios, sejam os dirigentes da entidade, estabelecimento ou programa comunitrio ou estatal, sejam os cidados que se beneficiam de seu trabalho. Os primeiros so, geralmente, pessoas identificadas com as necessidades dos cidados mais carentes de assistncia, e os segundos so os prprios necessitados. A um s tempo, o condenado vai conhecer o homem que cultiva os valores da solidariedade e do respeito, e o que necessita do amor, do apoio. Participar dessa relao humana a melhor terapia para que algum que violou a norma penal possa compreender a importncia de valorizar os bens importantes da sociedade.
15.5.3.2
A pena de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas ser convertida em pena privativa de liberdade nas seguintes situaes. Se o sentenciado vier a ser condenado, por outro crime, a uma pena privativa de liberdade, dever o Juiz da Execuo Penal decidir sobre a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, mas no estar obrigado a faz-lo, desde que seja possvel o cumprimento da pena anterior. Por exemplo, se vier a ser condenado a uma pena de multa, ou a uma limitao de fim de semana ou a uma interdio de direito, perfeitamente possvel continuar cumprindo a pena de prestao de servios. E at mesmo quando a pena pelo segundo crime seja tambm de prestao de servios, pode ser possvel compatibilizar o cumprimento de ambas. Se a condenao sobrevinda for uma pena privativa de liberdade cuja execuo tenha sido suspensa, pelo instituto do sursis suspenso condicional da pena, regulada pelos arts. 77 a 82 do Cdigo Penal tambm poder continuar o cumprimento da pena de prestao de servios. A pena tambm ser convertida em privao de liberdade se o condenado descumprir, sem justificativa, qualquer restrio imposta pelo juiz. O 1 do art. 181 da Lei de Execuo Penal estabelece ainda: A pena de prestao de servios comunidade ser convertida quando o condenado: a. no for encontrado por estar em lugar incerto e no sabido; b. no comparecer, injustificadamente, entidade ou programa em que devia prestar servio; c. recusar-se, injustificadamente, a prestar o servio que lhe foi imposto; d. praticar falta grave.
10 Direito Penal Ney Moura Teles Ocorrendo a converso, o condenado dever cumprir a pena privativa de liberdade substituda pela restritiva de direitos, deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de priso. Por exemplo, condenado a dois anos de recluso teve sua pena substituda pela prestao de servios comunidade equivalente a 365 x 2 = 730 horas. Se tiver cumprido 600 horas de servios, e for o caso de converso, por qualquer das causas que a autorizam, dever cumprir 130 dias de recluso. Se tiver cumprido 720 horas de trabalho, a converso se dar para o cumprimento de 30 dias de recluso, no mnimo.
15.5.4
As penas de interdio temporria de direitos so: I a proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; II a proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; III suspenso de autorizao para dirigir veculo; IV proibio de freqentar determinados lugares. (Art. 47, CP, com a redao da Lei n 9.714/98.)
15.5.4.1
Conceito e regras
Interditar no se confunde com suprimir, pelo que se deve entender que essas penas atingem certos direitos de modo efetivo, porm, por certo tempo, e no de modo a eliminar o direito, mas, to-somente, a proibir seu exerccio por um lapso temporal. Seu titular no o perde, porm no o pode exercer. O direito no subtrado, tirado, apenas no pode ser exercido. Seus efeitos no podem ser extrados. So quatro as hipteses de interdio de direitos, que devem ser explicadas.
Penas Restritivas de Direito - 11 pblica e o crime praticado. Tero o direito a essa substituio aqueles que tiverem, por exemplo, praticado alguns dos crimes do Ttulo XI da Parte Especial do Cdigo Penal, como peculato culposo, prevaricao, condescendncia criminosa, advocacia administrativa, violncia arbitrria, abandono de funo, violao de sigilo funcional. A execuo dessas penas exige a participao das autoridades pblicas, para quem o Juiz da Execuo Penal encaminhar comunicao dando conta da pena aplicada, a fim de que seja baixado o ato administrativo pelo qual o condenado ter interditado seu direito ao exerccio do cargo, funo, atividade ou mandato.
12 Direito Penal Ney Moura Teles inabilitao nem de cassao da licena ou da habilitao, mas de sua suspenso. No caso de motorista de veculo automotor, o Juiz da Execuo Penal determinar a apreenso do documento que autoriza o exerccio do direito, a Carteira Nacional de Habilitao.
15.5.4.1.4
Modalidade instituda pela Lei n 9.714/98, a proibio de freqentar determinados lugares importante medida alternativa, no sentido de evitar a presena do condenado em ambientes favorveis reincidncia, da por que os lugares proibidos devem guardar relao com o crime praticado. No se proibir o condenado por estelionato de freqentar estdios de futebol, mas, evidentemente, essa proibio deve ser imposta a quem se envolveu, por exemplo, numa rixa.
Penas Restritivas de Direito - 13 priso de fim de semana, mas a lei preferiu utilizar a expresso limitao, como se a palavra alterasse sua essncia.
15.5.5.1
Conceito e regras
A limitao de fim de semana consiste na obrigao de o condenado permanecer, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, tempo em que podero ser ministrados cursos e palestras ou desenvolvidas outras atividades educativas. Trata-se da manuteno do condenado, pelo tempo de cinco horas no sbado e de cinco horas no domingo, em estabelecimento prisional, casa de albergado ou similar, tendo, conseqentemente, seu direito de liberdade restringido, coarctado, suprimido. A sano punitiva em exame no produz, em verdade, no condenado seqelas profundas: no o obriga a abandonar a famlia, nem a deixar o trabalho, nem a ter um contato carcerrio mais prolongado. Mas parece fora de dvida que as duas caractersticas fundamentais de qualquer modalidade de priso de fim de semana a brevidade e a intermitncia tornam esta pena de duvidosa eficcia, posto que nenhum trabalho ressocializador realmente srio poder ser realizado.3 Infelizmente, a prpria lei considera uma simples faculdade a realizao dos cursos, palestras e atividades educativas, pelo que, mesmo que houvesse, no pas, estabelecimentos adequados ao cumprimento dessa pena, nenhuma atividade tendente recuperao do condenado seria, necessria e obrigatoriamente, ali executada.
15.5.5.2
A pena de limitao de fim de semana se converter em privativa de liberdade se o condenado descumprir, injustificadamente, a restrio imposta, como, por exemplo, no comparecer ao estabelecimento designado para cumprir a pena, bem assim no caso de praticar falta grave, ou no ser encontrado por estar em lugar incerto e no sabido, ou desatender intimao por edital. A supervenincia de condenao por outro crime somente implicar a converso se no for possvel a continuidade do cumprimento da limitao de fim de
FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 616.