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1.

Introduo
A periclitao da vida e da sade uma das subclassificaes de crimes

da parte especial do Cdigo Penal, correspondendo ao terceiro captulo que est dentro do ttulo dos crimes contra a pessoa. No Cdigo Penal Brasileiro os crimes de periclitao da vida e da sade so:

Perigo de contgio venreo; Perigo de contgio de molstia grave; Perigo para a vida ou sade de outrem; Abandono de incapaz; Exposio ou abandono de recm-nascido; Omisso de socorro; Maus-tratos.

No Cdigo Penal Brasileiro, os crimes de periclitao da vida e da sade, e suas particularidades, esto definidos nos artigos CP 130 a 136. Distino entre crime de dano e crime de perigo: DANO: reduo ou supresso do gozo de um bem juridicamente tutelado. PERIGO: probabilidade de dano. Teorias sobre o crime de perigo: Teoria Objetiva: estado de fato ou trecho da realidade. Teoria Subjetiva: mera criao do esprito humano. Teoria Mista: realidade objetiva aliada a um juzo mental. A melhor teoria para definir o perigo a mista ou integrativa, para a qual o perigo tanto uma hiptese quanto um trecho da realidade. Perigo abstrato e perigo concreto: Perigo abstrato presumido pelo legislador, com base na experincia comum, como resultante natural de certas aes fsicas. Perigo concreto ocorre quando a situao de perigo exige demonstrao e prova. Alguns entendem a existncia do crime de perigo quando h possibilidade de dano, mas para a maioria, necessrio que haja probabilidade de dano. Distino entre Dolo de dano e dolo de perigo: No h diferena ontolgica. No primeiro caso, o agente quer provocar um dano efetivo (previsibilidade mais

2 vontade de atingir o resultado); no segundo, o fim visado criar ou aceitar uma situao potencialmente perigosa. Perigo comum e perigo individual: O perigo comum ocorre quando o agente coloca em risco simultaneamente um nmero indeterminado de pessoas ou bens (artigos 250 a 258, Ttulo VIII, Captulo I). O perigo individual se d quando o agente atinge um indivduo particularizado (artigos 130 a 137, Ttulo I, Captulo III). Subsidiariedade: o crime de perigo sempre subsidirio; ocorrendo dano, este prevalece, absorvendo o perigo.

2.

Perigo de Contgio Venreo

Art. 130. Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato

libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1. Se inteno do agente transmitir a molstia: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 2. Somente se procede mediante representao. Conceito: Consiste em submeter algum ao risco de contrair molstia venrea por meio de relao sexual, tendo conscincia e vontade, sabendo, ou devendo saber, que portador da doena. Objeto jurdico: SADE, isto , o ser humano, do ponto de vista da sua incolumidade fisiolgica. O que molstia venrea? O art. 130 norma penal em branco cuja complementao deve ser buscada nos regulamentos de sade pblica, que arrolam as seguintes doenas venreas: sfilis, blenorragia, cancro mole ou cancro venreo simples, linfogranuloma inguinal ou adenite inguinal superaguda. AIDS no molstia venrea, mas doena sexualmente transmissvel (DST). Sujeito ativo: Homem ou mulher portador de molstia venrea. O exerccio da prostituio no exclui o crime, porque a sade bem

3 indisponvel, no podendo falar de consentimento ou aceitao do risco da contaminao. A contaminao pelo cnjuge constitui grave violao do dever matrimonial (Lei 6.515/77, art. 5) sendo motivo justo para o divrcio. Elemento subjetivo: Segundo a doutrina clssica, h trs modalidades: a) dolo eventual: o agente sabe estar contaminado; b) culpa strictu sensu, nesta modalidade, o agente no tem certeza, mas deveria saber da contaminao; c) dolo direto de dano ele conhece a contaminao e efetivamente quer transmitir a doena. Em qualquer dessas espcies, fica claro que a ignorncia da molstia exclui o dolo. Tipo objetivo: a ao fsica se realiza mediante conjuno carnal ou qualquer dos sucedneos da cpula normal (felao ou fellatio in ore), coito cunnilingus, pennilingus, annilingus, coito anal e inter femora). imprescindvel contato fsico direto entre os sujeitos? O beijo pode transmitir molstia venrea? Exige-se contato corpreo direto entre os sujeitos do delito. Se a amante contagia o marido e este sua esposa, a primeira responder pelo contgio do segundo, e este pelo da terceira. Ocorrendo contgio por outro meio que no o contato sexual, incidir o do art. 131. O beijo voluptuoso pode servir de meio transmisso de algumas doenas venreas, tais como a sfilis. Havendo efetiva transmisso da doena h crime de dano? Resultando efetiva transmisso da molstia venrea, tem-se a leso corporal dolosa (Noronha); Damsio de Jesus e Celso Delmanto consideram que h exaurimento do delito; Custdio da Silveira opta pela leso corporal dolosa ou culposa, conforme o animus do agente; para Heleno Cludio Fragoso, se h apenas dolo de perigo e a molstia transmitida, o agente responde por simples culpa. Consumao e tentativa: A consumao ocorre com a conjuno carnal ou a prtica libidinosa, sendo desnecessrio efetivo contgio. Admite-se tentativa na modalidade dolosa, mais facilmente detectvel na forma do 1 (dolo direto de dano). Ao penal: Somente se procede mediante representao da vtima ( 2). Trata-se de ao pblica condicionada, pois depende necessariamente da representao do ofendido ou de quem a represente, como condio de

4 procedibilidade.

3.

Perigo de Contgio de Molstia Grave

Art. 131: Praticar, com o fim de transmitir molstia grave de que est contaminado, ato capaz de produzir contgio: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Conceito, ao fsica e elemento subjetivo. Distingue-se do tipo anterior porque s admite modalidade dolosa, ou seja, deve necessariamente estar presente o dolo especfico de contagiar (dolo de dano). Portanto, , de fato, crime de dano e no de perigo. Abrange molstias venreas, quando transmitidas por outro meio fora o contato sexual direto, e outras enfermidades graves e contagiosas, tais como tuberculose, tifo, lepra, sarampo, febre amarela, hepatite, entre outras. A tipicidade configura outra hiptese de norma penal em branco, pois sua descrio exige a complementao por normas de sade pblica, que definem as doenas venreas, doenas graves e contagiosas, exigindo a notificao obrigatria do mdico s secretarias estaduais de sade. A transmisso pode ocorrer de forma direta (aperto de mo, beijo, aleitamento, etc.) ou indireta (por meio de utenslios, roupas, vasilhames, instrumentos, objetos, etc.). Nesse ponto, difere do art. 130, que s se configura com o contato direto. Se culposa a transmisso, h leso ou homicdio culposo, conforme o caso.

4.

Perigo para a Vida ou a Sade de Outrem

Art. 132. Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto ou iminente: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, se o fato no constitui crime mais grave. Conceito: Forma genrica dos delitos do Captulo IV, do Cdigo Penal, que inclui todas as formas de perigo para a vida ou a sade no enquadrveis

5 em algum dos tipos precedentes. delito eminentemente subsidirio, como denota a redao usada pelo legislador se o fato no constitui crime mais grave. Objeto jurdico: Vida e sade da pessoa humana. Sujeitos do delito: Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo. Ao fsica: Crime ao livre, a criao do perigo pode ser qualquer ao que coloque em risco a incolumidade fsica de algum. O perigo concreto, exigindo efetiva demonstrao caso a caso. Elemento subjetivo: Dolo direto de perigo. Forma qualificada: O pargrafo nico, introduzido pela Lei 9.777, de 29.12.98, acrescento uma forma qualificada ao delito do art. 132, prevendo aumento da pena em um tero se a exposio a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em desacordo com as normas legais. Na verdade, a inspirao original do legislador era justamente conferir proteo aos retirantes da seca nordestina e aos bias-frias contratados em suas regies de origem, que eram levados em caminhes conhecidos como pau-dearara para a cidade grande ou para realizarem a colheita em fazendas. Mais recentemente, com o problema crnico do transporte de trabalhadores realizado em condies precrias de segurana realizado, que no raro provocam tragdias de grandes propores, houve por o legislador revigorar a norma, dotando-o de uma forma qualificada de conduta caracterizada no transporte de realizado em desacordo com as normas legais previstas no Cdigo de Trnsito Brasileiro.

5.

Abandono de Incapaz

Art. 133. Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. Pena: deteno, de seis meses a trs anos. Objeto jurdico: A norma visa proteger menores, ancios, incapazes e todas as demais pessoas com menores possibilidades de se defender sozinho dos perigos da vida. Sujeitos da infrao:

6 Sujeito ativo: todo aquele que tem o dever de zelar pela vtima. , portanto, crime prprio, porque exige essa qualidade especial do agente, que a relao de dependncia com a vtima e o garante ou garantidor. Tal dever de garantia decorre de: 1) lei; 2) contrato ou conveno (enfermeiros, mdicos, babs, diretores de colgio, guias de excurso, etc); 3) qualquer fato, lcito ou ilcito, capaz de gerar a dependncia (recolhimento de pessoa abandonada, conduo de incapaz em viagem, carona, caada, etc). O que se deve entender por cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade?O que diz a doutrina? Nelson Hungria, cuidado significa assistncia a pessoas que, de regra, so capazes de valer a si mesmas, mas que, acidentalmente, venham a perder essa capacidade (Ex. o marido obrigado a cuidar da esposa enferma e vice-versa). Guarda a assistncia a pessoas que no prescindem dela, e compreende, necessariamente, a vigilncia. Essa pode ser alheia (ex. guia alpino vigia a segurana de seus companheiros de ascenso, mas no os tem sob sua guarda). Finalmente, a assistncia decorrente da relao de autoridade a inerente ao vnculo de poder de uma pessoa sob a outra, quer a potestas, seja de direito pblico, quer de direito privado. Sujeito passivo: pessoa incapacitada para enfrentar sozinha os riscos do abandono; quem no tem condies fsicas ou psquicas de cuidar de si. No incapacidade civil, mas aquela decorrente da menoridade ou de outras circunstncias que inabilitem a vtima, total ou parcialmente, temporria ou permanentemente, para defender-se, sozinha, do estado de abandono, tais como menores, doentes fsicos e mentais, velhos, brios, entre outros. Eventual consentimento da vtima no exclui antijuridicidade ou culpabilidade, pois a vida e a sade so indisponveis. Tipo objetivo (ao fsica): abandonar, descuidar, largar ou desassistir. Geralmente, conduta omissiva (deixar de prestar cuidados indispensveis), mas admite forma comissiva, como ocorre se a vtima levada para local determinado para ento ser colocada em situao de risco. crime de perigo concreto.

7 Tipo subjetivo: dolo, vontade de abandonar a vtima, ciente do risco do abandono, consciente de que responsvel pela sua segurana. No h crime se ficar distncia, observando o abandonado, e zelando para que o perigo no acarrete probabilidade de dano. Caso deseje a morte ou leso, haver homicdio tentado, leses corporais ou, eventualmente, infanticdio. Formas qualificadas: se resulta leso corporal grave ou morte ( 1 e 2). Se h dolo de dano, configura-se leso corporal grave ou homicdio. A pena agravada em 1/3, se h abandono em local ermo ou quando praticado contra ascendente, descendente, cnjuge, irmo, tutelado ou curatelado ( 3, Inciso I e II). Conflito aparente de normas: 1) h omisso de socorro (art. 135) quando inexistir relao de dependncia; 2) ocorre o abandono de recm-nascido (art. 134) se o motivo do abandono for o de ocultar desonra prpria; 3) cogita-se de homicdio ou leses corporais, consumados ou tentados, se estiverem presentes o animus necandi ou nocendi; 4) distingue-se, ainda, do crime de abandono material, (art. 244), porque, neste tipo, no se exige perigo para a vida ou a sade da vtima.

6.

Exposico ou Abandono de Recm-nascido

Art. 134. Expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra

prpria. Pena deteno, de seis meses a dois anos. Conceito: Constitui forma privilegiada em relao ao tipo do art. 133. o assassinato do filho pela prpria mo durante o parto ou logo aps. Objetividade jurdica: A incolumidade pessoal e segurana do recmnascido. Sujeito Ativo: Trata-se de crime prprio, pois s quem me pode comet-lo (na gravidez extramatrimonial, adulterina ou incestuosa) ou o pai (no caso de filho adulterino ou incestuoso). Essa posio controvertida. Contra: Euclides Custdio da Silveira, Celso Delmanto; A favor: Mirabete e Damsio de Jesus.

8 A prostituta pode ser sujeito ativo do crime de abandono de recmnascido? NO, porque, pela sua qualidade, o nascimento de um filho no acarreta qualquer constrangimento; no tem carter desonroso. Sujeito Passivo: O recm nascido, mas h controvrsia sobre o limite de tempo para o fim de considerar recm-nascido. Para Hungria, o limite de tempo da noo de recm nascido o momento em que a dlivrance se torna conhecida de outrem, fora do crculo da famlia. Magalhes Noronha opina com a expresso poucos dias. Flamnio Fvero, 7 dias; Fragoso, 30 dias; Mirabete e Damsio, at a queda do cordo umbilical. Tipo objetivo: expor remover a vtima para local diverso daquele onde assistido (Damsio); abandonar omitir-se na prestao de assistncia; para alguns, como Delmanto, so expresses sinnimas; para Noronha redundncia; Mirabete afirma que o legislador procurou apenas evitar dvidas. Trata-se de crime de perigo concreto, exigindo demonstrao de que a vtima ficou exposta a um perigo plausvel, capaz de comprometer a sade ou a vida, por lapso de tempo considervel. Formas qualificadas: so aquelas das quais decorre a morte ou leso grave do recm-nascido( 1 e 2). Tipo subjetivo: Vontade de expor ou abandonar recm-nascido, ciente da obrigao de garante e do perigo sobrevivncia da vtima. dolo direto e especfico, onde o fim especial (elemento normativo da conduta) da ao ocultar desonra prpria. No concurso de terceiro, h co-autoria ou participao, pois as circunstncias elementares do tipo so comunicveis. Consumao e tentativa: A consumao ocorre no momento do abandono, ou seja, quando a vtima fica exposta ao perigo. crime instantneo, que admite tentativa na forma comissiva. Conflito aparente de normas: homicdio e infanticdio: o primeiro exige o dolo de dano enquanto no abandono o dolo de perigo. Inexistindo o elemento subjetivo do injusto (ocultao da desonra prpria), no havendo relao de parentes (pai/me) ou no sendo recm-nascido, h abandono de incapaz. Tambm no se confunde com crimes contra a assistncia familiar (art. 244 e 247), onde o abandono moral, e no fsico.

7.

Omisso de Socorro
Art. 135. Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem

risco pessoal, a criana abandonada ou extraviada, ou a pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, socorro autoridade competente. Pena deteno, de um a seis meses, ou multa. Conceito: Trata-se da obrigao moral de amparo e proteo aos mais fracos erigida condio de dever legal. Na tipificao, esto previstas duas condutas: deixar de prestar assistncia e no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica. Objetividade Jurdica: A vida e a incolumidade fsica do indivduo, mediante tutela da sua segurana. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, existindo ou no vnculo jurdico anterior entre os sujeitos. Se h essa vinculao, configura-se um dos tipos anteriores. Normalmente, h proximidade entre autor e vtima, mas pode ocorrer a omisso se o agente estiver distante da vtima (mdico que toma conhecimento de pessoa ferida, necessitando de cuidados, mas no presta assistncia). O autor no pode ser responsvel pela situao de perigo. No comete o crime quem fere algum, seja culposamente ou com animus necandi ou laedendi, deixando-o privado de socorro. No caso, responder por leso corporal ou homicdio, doloso ou culposo (aqui, a omisso qualificada o delito - art. 121, 4 e 129, 7). Sujeito passivo: a) criana abandonada ou extraviada: a vtima das figuras precedentes ou a criana que se perdeu dos pais ou responsveis; b) pessoa invlida: quem por motivo de doena, deficincia, senilidade, embriaguez, etc., no tem foras para conjurar o perigo. c) pessoa ferida: algum lesionado, fsica ou psiquicamente, mesmo sem gravidade. A vtima deve estar desamparada, incapacitada para valer-se a si mesma, necessitando de auxlio, sendo irrelevante seu consentimento.

10 Tipo objetivo: crime omissivo puro, realizvel por duas condutas: 1) deixar de prestar assistncia, quando seja possvel faz-lo sem risco pessoal. O dever de assistncia limitado pela possibilidade e capacidade do sujeito ativo, apurveis caso a caso; 2) no pedir socorro autoridade pblica. O agente no escolhe entre prestar socorro ou pedir auxlio: essas condutas so ditadas pelas circunstncias. O pedido de socorro (ao delegado de polcia, pronto-socorro, corpo de bombeiros, etc.) s admitido quando o agente, por si prprio, no tem condies de prestar socorro, por estar acima de sua capacidade. No se exige ao sujeito arriscar sua vida ou integridade pessoal, podendo eventualmente configurar-se o estado de necessidade. comum, nos delitos automobilsticos, alegar temor de linchamento como justificativa da omisso. Isso deve ser demonstrado e provado em cada caso. Se vrias pessoas estiverem em condies socorrer, a ao de uma desobriga as demais. Elemento subjetivo: dolo de perigo, direto ou indireto (eventual). Implcito o elemento subjetivo do tipo: inteno de omitir-se, tendo conscincia do perigo a que expe p sujeito passivo pela omisso. Consumao e tentativa: consuma-se no momento em que o agente deixou de agir quando devia, diante da situao de perigo para a vtima e das condies que permitiriam o socorro sem risco pessoal. A consumao instantnea. O retorno do agente ao local, prestando o socorro exigido pela situao de perigo no elide a tipicidade. Sendo crime omissivo puro, no cabe tentativa. Formas qualificadas: Nos termos do pargrafo nico, a pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta morte.Para que a pena seja agravada, necessrio demonstrar que o resultado no ocorreria e o agente tivesse prestado o socorro. Evidenciado que tal resultado ocorreria independentemente da diligncia empregada pelo autor, no se aplica a qualificadora. Discutvel a omisso quando a vtima falece instantaneamente aps o atropelamento. Confronto e distino: Havendo dever jurdico do agente em cuidar da vtima, poder ocorrer outro crime, v.g. o homicdio, leses corporais culposas,

11 abandono de incapaz, etc.

8.

Maus-tratos
Art. 136. Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua

autoridade, guarda ou vigilncia, para o fim de educao, ensino tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina: Pena deteno, de 02 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 2. Se resulta morte: Pena recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. 3. Aumenta-se a pena de um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos. Conceito: trata-se de delito de ao mltipla, pois de vrias maneiras pode ser cometido: privao de alimentos ou de cuidados, sujeio a trabalho excessivo ou abuso dos meios de correo e disciplina. Algumas dessas formas no prescindem de habitualidade para sua configurao. Objetividade Jurdica: Tal como nos artigos precedentes, tutela-se a incolumidade fsica da pessoa humana (vida e sade), que no pode ser exposta ao perigo. O ECA criou duas figuras penais muito parecidas, alm de criar a figura qualificada do 3. (arts. 232 e 233, da Lei 8.069 ECA). Sujeito Ativo: Trata-se de crime prprio, que s pode ser cometido por parte de quem tenha autoridade, guarda ou vigilncia sobre a vtima. mister a existncia de prvia relao jurdica de natureza subordinante entre agente e vtima, podendo essa relao ser natureza civil ou administrativa. Exs. Pais, tutores, curadores, professores, patres enfermeiras, carcereiros, etc. Essa subordinao deve estar ligada a atividades educativas, tratamento ou custdia.

12 Sujeito Passivo: Quem est sob autoridade, guarda ou vigilncia do autor: filhos, pupilos ou curatelados, discpulos, empregados, enfermos, presos, etc. Exclui-se a mulher. A vtima estar subordinada ao agente para fins de educao (atividade docente para aperfeioar a capacidade individual), ensino (no sentido restrito do termo, ou seja, educao bsica), tratamento (cuidados mdicos ou responsabilidade pela subsistncia da vtima) ou custdia (deteno fsica da vtima, autorizada na lei). Tipo objetivo: Crime de ao mltipla, admitindo vrias formas de cometimento. Maus tratos so condutas que expem a vida e a sade da vtima atravs de uma das formas previstas no tipo, a saber: a) privao de alimentos ou cuidados indispensveis. Exige reiterao de conduta; b) sujeio trabalho excessivo ou inadequado; c) abuso dos meios de correo ou disciplina Tipo Subjetivo: Exclusivamente doloso, exige a vontade deliberada e consciente de praticar qualquer uma das aes descritas no tipo. No h vontade de lesionar, mas apenas o dolo de perigo, consubstanciado na conscincia do agente de estar expondo sua vtima probabilidade concreta de um dano fsico ou psicolgico. Consumao e Tentativa: Consuma-se o crime quando presente a situao de perigo. Trata-se de perigo concreto, que deve ser aferido em cada caso. Algumas modalidades exigem reiterao de conduta; outras, basta uma s ao para configurar o crime. Admite-se a tentativa nas formas comissivas. Excludente de criminalidade: Estado de necessidade: a jurisprudncia tem admitido a excluso de crime quando os pais humildes necessitam trabalhar, deixando filhos amarrados ou presos dentro de casa. Formas Qualificadas. 1 e 2. Causa especial de aumento 3.

13 9.

Concluso

O presente artigo trata do conflito aparente que surgiu entre a Lei n 9437/97 e o art. 132 do Cdigo Penal brasileiro quanto adequao tpica do fato de disparo de arma de fogo. Antes de qualquer coisa, importante apontarmos algumas definies acerca do conflito aparente de normas, para depois adentrarmos na anlise mais profunda do tema proposto. O ordenamento jurdico composto por inmeras normas, que ao serem aplicadas ora se harmonizam ou se integralizam, ora se excluem. Resta ao intrprete o papel de determinar qual a norma a ser aplicada ao caso concreto, tendo-se, s vezes, a impresso de que duas normas so aplicadas ao mesmo fato. O termo "impresso", empregado anteriormente, est intimamente ligado ao "aparente", utilizado para qualificar um conflito de normas; pois como leciona Damsio de Jesus no h "conflito ou concurso de disposies penais, mas exclusividade de aplicao de uma norma a um fato, ficando excluda outra em que tambm se enquadra". O mesmo autor cita dois pressupostos do conflito "aparente" de normas: a) unidade de fatos; b) pluralidade de normas identificando o mesmo fato como delituoso. Ausentes qualquer um desses requisitos, inexiste o conflito "aparente" de normas. Para a soluo do conflito "aparente" que se possa instalar, a doutrina aponta certos princpios norteadores da atividade do intrprete, a saber: a) Princpio da especialidade; b) Princpio da Subsidiariedade e c) Princpio da Consuno. No que tange ao tema em questo, torna-se imprescindvel tecermos algumas consideraes acerca do Princpio da Subsidiariedade, o qual se aplicaria ao caso em tela. Sempre que se falar em subsidiariedade de uma norma, deve-se ter em mente a primariedade de uma outra, apesar das duas normas descreverem graus de violao do mesmo bem jurdico, a infrao definida pela norma

14 subsidiria de menor grau que a principal, ficando, pois absorvida por esta. Tal raciocnio deve ser feito no caso concreto, nunca em abstrato. A subsidiariedade pode ser: a) expressa quando a norma subordina, no prprio corpo da lei, sua aplicao no-aplicao de outra, de maior gravidade punitiva. b) tcita quando, segundo Damsio de Jesus, "uma figura tpica funciona como elementar ou circunstncia legal especfica de outra, de maior gravidade punitiva, de forma que esta exclui a simultnea punio da primeira (...) Voltemos, agora, ao conflito normativo proposto no incio, analisando primeiramente a aplicao do art. 132 do CP, antes da edio da Lei n 9.437/97 , e em segunda anlise, as alteraes trazidas por esta aplicao daquele tipo penal. O Cdigo Penal brasileiro trata em seu art. 132 do crime de periclitao da vida ou sade de outrem, que consiste em "expor a vida ou sade de outrem a perigo direto e eminente", tendo como objeto jurdico o direito vida e sade das pessoas humanas. O delito tipificado no art. 132 do CP tem como sujeito passivo qualquer pessoa, sendo exigido apenas que este seja determinado, pois se trata de crime de perigo individual, e no de perigo comum descrito nos arts. 250 e ss. do CP. De acordo com o tipificado neste artigo, vrios fatos poderiam ser enquadrados no tipo penal, entre eles, o disparo de arma de fogo a pessoa determinada, com o qual o agente tinha apenas a vontade livre e consciente de expor a vida ou a sade desta a perigo direto e eminente (elemento subjetivo do tipo, representada pelo dolo de perigo). Situao diferente se fosse o disparo feito a esmo, incidindo, pois o art. 28 do Decreto-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenes Penais), que tratava da contraveno de disparo de arma de fogo, rezando "Disparar arma de fogo em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela: Pena priso simples, de 1 a 6 meses, ou multa." Funciona este dispositivo apenas como tipo subsidirio da figura principal do art. 132 do CP. Assim entendiam nossos tribunais: TAPR: "Comprovando-se, estreme de dvidas, ter o ru voluntariamente disparado seu rifle na via pblica e local habitado, deve ser condenado como incurso no art. 28 da Lei das Contravenes Penais, desclassificando-se a imputao

15 inicial por crime de perigo, CP, art. 132"(RT 633/333); TJSC: "Se o disparo de arma de fogo no foi dirigido contra a vtima, mas de forma tal que constitua perigo comum, em local em que se encontravam diversas pessoas, justifica-se a desclassificao do delito do art. 132 do CP para o art. 28 da Lei das Contravenes Penais" (RT, 544/424).Em relao ao disparo de arma de fogo, a situao sofreu alteraes com a edio da Lei n. 9.437 de 20 de fevereiro de 1997, com a qual foi introduzido no nosso ordenamento jurdico um novo delito DISPARO DE ARMA DE FOGO, previsto no art. 10, 1, III do seguinte teor: "III- disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias em via pblica ou em direo a ela, desde que o fato no constitua crime mais grave". Como efeito imediato da referida lei, tem-se a criminalizao da conduta de disparo de arma de fogo, com a revogao do citado art. 28 do Estatuto das Contravenes Penais. O crime de disparo de arma de fogo tem como objeto jurdico incolumidade pblica; seu sujeito passivo seria um nmero indeterminado de pessoas. Trata-se, assim como o tipo do art. 132 do CP, crime de perigo presumido. Acerca da problemtica sobre o conflito aparente de normas, aps a edio da Lei n. 9.437/97, deparou-se com a situao do agente que dispara uma arma de fogo com a inteno de expor sua vida ou sade a um risco eminente de leso, tendo o intrprete a dvida quanto adequao tpica deste fato se estaria tipificado no art. 132 do CP, por se tratar de pessoa determinada ou encontra o fato tipificado na conduta descrita na Lei em anlise no seu art.10, 1, III? A questo se resolve pelo princpio da subsidiariedade, o sujeito da situao descrita, apesar de praticar a ao nuclear contra pessoa determinada, enquadra-se perfeitamente no art.10, 1, III da Lei 9.437/97, pois o tipo se contenta com a produo do disparo para sua consumao, sendo, segundo Fernando Capez, "presumido jure et de jure o perigo". Alm, deve o intrprete seguir a regra expressa de aplicao prevista no art. 132 do CP "(...) se o fato no constitui crime mais grave.", ou seja, sendo ao fato "aparentemente" aplicado duas normas, uma delas a prevista art. 132 do Cdigo Penal, deve verificar a gravidade do delito a fim de se nortear sua aplicao, como j decidiu o TJSP "O crime de perigo de vida ou sade de

16 outrem tem carter subsidirio" (RJTJESP 42/364) e, tambm, o TACRSP: "O delito do art. 132 do CP eminentemente subsidirio, isto , s deve ser reconhecido quando fato no constitui crime mais grave" (JTACRIM 41/253). Sendo, pois, impossvel de verificar entre o art. 132 do CP e o art. 10, 1, III da Lei 9.437/97, qualquer concurso formal de crimes, estando vedada pela subsidiariedade expressa prevista naquele dispositivo do diploma penal brasileiro.

13.Referncia
NUCCI, Guilherme de Souza. CDIGO PENAL COMENTADO. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,2002. MIRABETE, Julio Fabbrini. CDIGO PENAL INTERPRETADO. 1. ed. So Paulo: Editora Atlas S.a,2000.