SEPARAO DOS PODERES

Juliana Callado GONALES Professor Orientador fdoEvandro GUSSI Resumo: A evoluo da teoria da separao dos poderes acompanhou a necessidade da sociedade nas diferentes pocas. No Reino Medieval da Idade Mdia, tnhamos o Senhor Feudal como detentor de todo poder era ele o responsvel por administrar e julgar as lides em primeira instncia, funo legislativa no existia ainda. A concentrao do poder na mo de uma nica pessoa era necessria para que as decises fossem tomadas rapidamente durante os perodos de guerra, que eram muito constantes. Certos fatores, como a necessidade da criao de um espao autnomo frente ao privado, contriburam para que o monarca centralizasse em si todas as funes polticas. Em 1688 com a Revoluo Gloriosa pe-se fim ao absolutismo, e o rei passa a ser submetido ao Parlamento (bipartio dos poderes). Foi Montesquieu que deu origem a tripartio dos poderes, utilizada no Brasil, onde o poder distribudo entre o Legislativo, Executivo e Judicirio. A tetrapartio nasce com a necessidade de se distinguir a chefia do Estado da chefia do Governo. A pentapartio eleva a Administrao Pblica como um poder independente com a necessidade de maior imparcialidade. E, finalmente, na Hexapartio h a presena do Tribunal Constitucional como poder poltico independente, especializado nas questes constitucionais. Palavras-chaves: separao dos Poderes, concentrao do poder, bipartio dos poderes, tripartio dos poderes, tetrapartio dos poderes, pentapartio dos poderes, hexapartio dos poderes e Tribunal Constitucional.

Introduo
A concentrao dos poderes na mo de uma nica pessoa inconveniente para a segurana da liberdade do indivduo, valor bsico da democracia. A evoluo da teoria da separao dos poderes se deu igualmente com as necessidades da sociedade.

Aluna das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo, pesquisadora bolsista do projeto de iniciao cientfica das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo. Professor do curso de Direito das Faculdades Antnio Eufrsio de Toledo, Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, doutorando em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo e coordenador do grupo de pesquisa Filosofia e Direito do Estado nas Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo.

Das seis possibilidades de diviso das tarefas do poder estatal, atualmente em prtica tripartio dos poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio), adotada por diversos pases como o Brasil, onde consagrada pela Constituio Federal, a pentapartio (Inglaterra) e a hexapartio, presente em grande parte da Europa continental. a presena do Tribunal Constitucional que tem, apesar de recente, demonstrado resultados muito positivos, j que esse rgo elevado como um poder independente responsvel pela guarda da Constituio. A existncia desse Tribunal torna efetiva a desconcentrao dos poderes, to importante para a democracia, e facilita a efetivao dos direitos fundamentais.

O Poder durante a Idade Mdia.

A Idade Mdia se estendeu do sculo V ao sculo XV no mundo Ocidental. Seu incio se deu com a queda do Imprio Romano do Ocidente em 476, e seu fim, pela tomada de Constantinopla pelos turcos, em 1453. O Feudalismo comeou no sculo V, na Europa Ocidental, com a crise do Imprio Romano. Mas, foi no sculo IX que o Sistema Feudal se consolidou. As principais caractersticas desse sistema eram: fragmentao territorial e social do poder poltico entre os feudos, produo auto-suficiente e a imobilidade social. A sociedade feudal era baseada em pactos, as relaes tinham naturezas contratuais privadas, assim, o feudo era uma unidade poltica sustentada por pactos de direito privado. O Reino Feudal no possua uma esfera pblica, o que, hoje, conhecemos como pblico estava baseado em relaes de cunho privado. 1[1]. Nessa sociedade, cuidando-se dos interesses privados cuidava-se tambm, ao mesmo tempo, quase sem sentir, do interesse pblico 2[2]. Havia quatro tipos de pactos: os pactos de primeiro grau, que eram entre os servos e os senhores feudais, onde os servos trabalhavam em troca de proteo. O pacto de segundo grau envolvia o senhor e os suseranos tambm baseados em direitos e deveres. O pacto de terceiro grau era firmado entre os suseranos e o Rei, onde o Rei confirmava a posio dos suseranos na sociedade em troca do reconhecimento da auctoritas real. Por fim, havia um quarto pacto, pacto de quarto grau, que era estabelecido entre o Rei e os servos. Esse pacto visava buscar imparcialidade na justia para os servos e o Rei via nesse pacto um meio para expandir sua autoridade. No Reino Medieval era o senhor feudal que dirigia seu feudo, tendo amplo poder sobre ele. No h de se falar em uma administrao unificada, ou seja, concebida planejada e executada a partir de um centro poltico. 3[3]Era o senhor apenas, enquanto pessoa fsica privada que por meios tambm privados que exercia a funo administrativa do Feudo.
1[1] 2[2]

Souza Jnior, Cezar Saldanha; O Tribunal Constitucional como poder, 2002, p27. Souza Jnior, Cezar Saldanha; O Tribunal Constitucional como poder, 2002, p 27 3[3] Souza Jnior, Cezar Saldanha, O tribunal Constitucional como poder, 2002, p22.

A justia de primeiro grau, tambm era de competncia do senhor, o que gerava grande parcialidade a favor desses, sem contar que no eram pessoas com saber jurdico que decidiam as lides. Vendo isso, o Rei criou as Cortes Reais. Esses eram tribunais de segunda instncia, que buscavam a imparcialidade nas decises e a especializao dos julgadores. H um estudo do direito. Com isso o Rei aumentava sua autoridade sobre o senhor. No havia rgo, ou pessoa, que desempenhasse a funo legislativa. O Direito era fruto das relaes sociais. O Direito formava-se pela via de prticas, costumes e pactos, que refletiam as diferenas e hierarquias sociais existentes. 4[4] Aps essa anlise percebe-se que no h como se falar em uma diviso de poder na Idade Mdia, uma vez que se entende por diviso do poder a distribuio do exerccio do poder poltico institucionalizado, numa esfera autnoma do pblico, frente esfera do privado. 5[5]

Fim da Idade Mdia: Concentrao de Poderes.

O Rei Medieval Feudal era uma figura inerte, pois no administrava, no legislava e nem julgava em primeiro grau (funo exercida apenas nas Cortes Reais, que era uma instncia de segundo grau). O rei apenas comandava as atividades de guerra e dirigia as atividades fiscais. Porm, no correto afirma que sua ausncia em nada implicaria, muito pelo contrrio, sem a figura real a sociedade se reduziria na violncia e no colapso, pois mesmo desprovido de poder, sua autoridade indispensvel para a busca do bem comum, evitando, ento, o colapso total. Diversos fatores sociais, como as grandes descobertas, o encurtamento das distncias, a expanso suprafeudal da economia e do mercado, fortalecimento da monarquia, entre outros, contriburam para a queda do sistema feudal, dando, assim, primazia a concentrao do poder. Acontece nesse perodo o processo de nacionalizao, marcado pelo distanciamento entre os governantes e os governados e pelo fortalecimento da idia que as decises polticas deveriam ser centralizadas e imparciais. Esse processo trouxe consigo a necessidade da criao de um espao autnomo, que prevalecesse frente aos interesses privado, para a tomada das decises polticas. A partir da, ao rei foram dadas todas as funes polticas (concentrao do poder), e em torno dele forjou-se um espao pblico e o Estado-Nao. No Ocidente, a construo, pela vez primeira, de uma esfera pblica autnoma diante do privado foi a grande e definitiva contribuio do denominado Estado Nacional Moderno ou Estado-Nao. 6[6] Nesse Estado-Nao, o Rei passa a organizar funcionrios
4[4] 5[5]

Souza Jnior, Cezar Saldanha, O tribunal Constitucional como poder, 2002, p24. Souza Jnior, Cezar Saldanha; O tribunal Constitucional como poder, 2002, p28. 6[6] Souza Jnior, Cezar Saldanha; O tribunal Constitucional como poder, 2002, p31.

especializados para desempenhar funes administrativas que antes eram exercidas por meios privados, pelos senhores feudais. O poder poltico separou-se da vida social, como era no feudalismo, criando uma esfera pblica autnoma da esfera privada e com poder de ultima instncia. O Rei chamou para si todas as funes polticas, cabia a ele julgar, administrar de forma centralizada e legislar, recaindo esse poder sobre todas as pessoas, bens e fatos que se encontravam em seu territrio de jurisdio. O Estado-Nao contribuiu para a unificao dos habitantes frente ao poder, ou seja, a populao passou a ser vista como uma nao no sentido poltico, com valor moral, homognea e abstrata, j que o Estado encontra-se fora da vida social. Esse tipo de unidade poltica, o Estado-Nao, inovou de tal maneira que com ele surgiu uma nova Idade da Histria, chamada de Moderna Tendo em vistas essas caractersticas, Cezar Saldanha Souza Jnior denomina o Estado Nao como Estado Burocrtico Concentrado Territorial Nacional Moderno-EBCTNM. 7[7]. O Estado Nacional Moderno foi caracterizado por um poder poltico absoluto, no sentido de um poder separado, diferente do feudalismo, onde o poder poltico misturavase com a vida social. Seria um poder concentrado por envolver a somatria numa mesma instituio pblica e autnoma, dos poderes polticos em sua essncia una e soberana; a cumulao de todas as funes de exerccio da soberania, na figura real (que podia ser dividida em rgos), e a centralizao da funo poltica e administrativa. 8[8]. Esse poder absoluto era limitado (ao contrrio do que muitos pregam) pelos costumes, tradies, privilgios corporativos e territoriais, pela Igreja, pela Inquisio, ainda do perodo feudal, pelas Leis Fundamentais do Reino e pelo fato da figura do rei, enquanto pessoa fsica ser vista com distinta da instituio da Coroa, pois o rei era tido administrador e no proprietrio da Coroa. 9[9] O Poder Poltico da Coroa soberano, uno, absoluto, indivisvel, representante da esfera pblica, e que concentrava cinco funes 10[10]: a funo de autoridade de ltima instncia, a funo administrativa, ou seja, de atuar na manuteno da ordem e da segurana pblica, de cuidar do cumprimento das leis, e prover servios pblicos, a funo de direo governamental, que, atualmente, relativa segurana interna e externa, a funo judiciria e a funo deliberativa, que consiste na tomada de decises sobre assuntos de interesses coletivos atravs de normas positivadas para o conhecimento de toda a sociedade por publicao oficial. Em suma, todas as funes polticas estavam concentradas na Coroa.

A Bipartio dos Poderes.

7[7] 8[8]

Souza Jnior, Cezar Saldanha; O tribunal constitucional como poder, 2002, p31. Souza Jnior, Cezar Saldanha, O tribunal constitucional como poder, 2002, p 33. 9[9] Souza Jnior, Cezar Saldanha, O tribunal constitucional como poder, 2002, p35. 10[10] Souza Jnior, Cezar Saldanha, O tribunal constitucional como poder, 2002, p 39.

A proposta da separao dos poderes, ou melhor, a distribuio do exerccio das funes polticas entre rgos distintos e autnomos, j que o poder uno e indivisvel do Estado, ganhou fora no sculo XVII, com o objetivo de proteger a liberdade individual e enfraquecer o poder absoluto da Coroa. Porm a bipartio dos poderes ainda no suficiente para a garantia da supremacia do Direito. Em 1688, acontece a Revoluo Gloriosa na Inglaterra, pondo fim no absolutismo atravs da transio poltica de uma Monarquia Absolutista para uma Monarquia Parlamentar. A partir de ento, o rei estaria submetido ao Parlamento. O Parlamento tornou-se responsvel pela funo legislativa. Com o fim da dinastia dos Tudores na Coroa Inglesa, onde se atingiu o pice da concentrao do poder soberano da Coroa, assumiram William (Guilherme) de Orange e Maria Stuart, que assinaram o Bill of Rights. Esse seria uma declarao de direitos, tida como antecedente da Constituio. Essa declarao trouxe direitos exclusivos do Parlamento, como estabelecer impostos, e a necessidade de aprovao do Parlamento nas questes militares. Temos, ento, nessa fase a diviso das funes polticas entre o Parlamento e o Rei. Onde o primeiro competente para Legislar, entre outras atribuies, e o ltimo detentor das demais funes polticas. O principal doutrinador da bipartio dos Poderes foi John Locke, em sua renomada obra O Segundo Tratado do Governo Civil. Locke defende a existncia do Legislativo, e do Executivo. O Poder Legislativo, cuja funo elaborar as leis que regero a sociedade, seria o poder supremo. Porm, no poderia desrespeitar os direitos naturais do homem; nenhum outro poder poderia elaborar leis e nem o Legislativo poderia executar as leis, pois caso pudesse s iria elaborar regras de seu interesse e, conseqentemente, distintas do interesse da sociedade. A funo de zelar pelo cumprimento das leis cabe, ento ao Poder Executivo, que era limitado pelo Legislativo, e, conseqentemente, pelos diretos naturais do homem. Locke ainda atribuiu ao Poder Executivo a funo federativa, que estava relacionada com as relaes internacionais, como guerra e a paz, ligas, (alianas e atribuies). No foi possvel constatar a independncia do poder de julgar, essa funo estava contida no Poder Executivo.

A tripartio dos Poderes.

A tripartio dos Poderes foi fundamentada por Montesquieu em sua obra O Esprito das Leis, publicada em 1748. Montesquieu distribuiu as funes estatais identificadas por Aristteles (elaborar leis, aplic-las e julg-las) em trs rgos distintos, autnomos e independentes. Cada Poder teria suas funes tpicas e atpicas para impedir o arbtrio de um dos Poderes. Sistema, este, chamado de freios e contrapesos.

At o incio do sculo XVIII tnhamos na Inglaterra a bipartio dos poderes, onde a funo judicial estava atribuda ao Poder do Rei. Foi com o Ato do Estabelecimento de 12 de junho de 1701 que separou o poder de julgar do Executivo, passando a ser visto como um Poder independente, e logo dando vida a tripartio dos Poderes. A difuso da tripartio dos Poderes se deu pelo fato das comunidades inglesas, ao se tornarem independentes e criarem sua Constituio, buscarem inspiraes no Texto Maior norte-americano, que influenciado pelas idias de Montesquieu, adotar a Tripartio dos Poderes, fato que sem dvida influenciou grande parte das Constituies escritas partir da Revoluo Francesa. Na tripartio verificamos a presena do Poder Executivo, Legislativo e Judicirios tidos como independentes e autnomos e. Temos nessa fase a supremacia do Direito sobre o pblico, gerando o Estado de Direito. Cezar Saldanha classifica essa tripartio de poderes em executivismo clssico 11[11]. Porm, essa separao dos Poderes tem um grande inconveniente, que a cumulao da chefia do governo e do Estado e Administrao ao titular do Executivo, fato ainda mais agravado com a Revoluo Industrial, pois impossvel exercer com dignidade essas funes cumulativamente, ficando uma sempre marginalizada, j que uma exige estrema parcialidade- chefia de Estado- e outra est diretamente associada a uma poltica ideolgica-Chefia de Governo. No Brasil, foi a Constituio Republicana de 1891 a primeira a prever a existncia de trs poderes harmnicos e independentes entre si, seguindo o princpio defendido pelo baro Montesquieu. As demais Constituies que surgiram tambm mantiveram a tripartio dos poderes. Apenas a Constituio de 1937 seguiu um modelo autoritrio, devido ao momento histrico vivido. Este documento centralizador concentrou grande parte do poder nas mos do Presidente, no havendo a efetiva tripartio dos poderes. No Brasil, vigora, em mbito federal, o bicameralismo federativo, composto por duas casas: a Cmara dos Deputados, composta por representantes do povo, e o Senado Federal, representando os Estados- Membros e o Distrito Federal. J o Poder Legislativo em mbito estadual unicameral. O Poder executivo exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado, em mbito federal. Em mbito estadual, o Poder Executivo exercido pelo Governador auxiliado pelos Secretrios de Estado, e no mbito municipal ser chefe do Executivo o prefeito. O Judicirio brasileiro , constitucionalmente, formado pelos seguintes rgos: Supremo Tribunal Federal, O Superior Tribunal de Justia, Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais, Tribunais de Juizes do Trabalho, Tribunais e Juizes Eleitorais, Tribunais e Juizes Militares e Tribunais e Juizes dos Estados e Distrito Federal e Territrios.
11[11]

Souza Jnior, Csar Saldanha, O tribunal constitucional como poder, 2002, p62.

Adotar a tripartio dos poderes no Brasil no trouxe os mesmos resultados alcanados nos Estados Unidos, onde muitos j defendem que nem l esta organizao est trazendo resultados satisfatrios. Essa forma de separao das instituies polticas s conseguiu dar mais certo nos Estados Unidos devido a forte economia desse pas que acaba minimizando os impactos de uma m governana e de uma m organizao das instituies na vida concreta. Sem contar que a governabilidade norte-americana est estritamente ligada com a iniciativa privada, minimizando a necessidade de interveno estatal (self government).

Tetrapartio dos Poderes.

Com a Revoluo Industrial no sculo XVIII na Inglaterra, mecanizou-se o sistema de produo que substituiu a mo de obra humana por mquinas, gerando uma grande massa de desempregados e consequentemente, reaes dos trabalhadores que lutavam contra as pssimas condies e grandes jornadas de trabalho. Esse contexto social crtico deu ensejo grande problemtica da Tripartio dos Poderes, que era a cumulao da chefia de Estado com a chefia de Governo, pois, para governar em um contexto como este necessrio no ser imparcial, essa funo governamental moderna est diretamente ligada a decises impopulares devido divergncia de interesses que h em uma sociedade, fato que j no se convm ao bom chefe de Estado. Diante disso, para a preservao da chefia de Estado na figura do Rei, na Inglaterra criou-se o Gabinete ou o Conselho dos Ministros, que ficou responsvel pela funo governamental, enquanto o Rei fazia a administrao pblica. Tendo, ento a Tetrapartio dos Poderes-Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder Governamental e o Poder Real, vindo como uma adaptao necessria para adequar a organizao das instituies polticas com a realidade. Porm essa diviso do poder em quatro no foi colocada em prtica logo em seguida da criao do Gabinete. Por muito tempo este rgo continuou subordinado ao Rei, prova disso o que aconteceu com o ministrio de William Pitt, cujo Rei derrubou seu gabinete pelo fato daquele pretender devolver aos catlicos uma parte dos direitos que lhes eram sonegados, o que desagradou o Rei. Vemos, ento, que era o soberano que mandava nas decises dos seus Conselheiros. Essa independncia foi realmente acontecer em 1832 com a primeira reforma eleitoral-Reform Act-, onde o povo passou a poder assumir o controle da poltica pela escolha do Primeiro Ministro, escolha que antes era do Rei, a partir de ento o Gabinete passa a ser mais independente, prova disso foi que em 1841 em um conflito entre o Primeiro Ministro Robert Peel e a rainha Vitria, o ministro apoiado da maioria Parlamentar fez prevalecer a sua deciso.

O idealizador dessa teoria foi o suo-francs Benjamin Constant, ele props um novo poder, o pouvouir ministrie (poder ministerial) que estaria separado do pouvouir Royal (poder Real). Esse poder ministerial, enquanto funo poltica era o responsvel pela funo governamental, visando o bem comum da sociedade, era esse rgo que decidia as questes que envolvessem conflitos de interesses, exigindo responsabilidade de quem opera e para isso tinha que ser visto como um Poder independente. O Poder Real seria responsvel pela chefia do Estado e pela chefia da Administrao Pblica, j que estas funes exigem neutralidade e imparcialidade, fato, como visto bem diferente do poder ministerial. Assim, para Benjamin Constant os poderes polticos chegariam a quatro-o poder real (imparcial), o poder ministerial (governamental), o poder representativo (Senado e Cmara Baixa) e o poder judicirio. No Brasil tivemos a tetrapartio dos Poderes na Constituio de 1824, devido presena, alm das trs funes estatais, do Poder Moderador. Porm este era confinado ao Imperador que acabava sendo detentor de grande parte do poder. Em 1867, Walter Bagehot descreveu o cabinet system, que vigora na Inglaterra at hoje, baseado nas idias de Benjamin Constant, diferenciando a organizao das instituies polticas inglesas das norte-americanas, e analisando atualmente vemos a diferena que esse quarto poder fez na poltica, vida social, economia, ndices de escolaridade, entre outros dos pases que adotam essa organizao poltica dos pases que adotam a tripartio.

Pentapartio de poderes.
No sculo XX, temos a primeira guerra mundial (1914 a 1918) que tinha como base o Estado Liberal, onde vigoravam os ideais liberais clssicos como a liberdade, a supremacia do direito, a isonomia e a segurana jurdica. Com o fim dessa primeira grande guerra, h uma conscientizao para a formao de um novo Estado, que deveria preservar os ideais clssicos liberais, promover a justia social promovendo a igualdade na sociedade e ser democrtico, pluralista e universal. Seria esse o Estado Social. Foi na Alemanha, na constituio de Weimar de 1919, que se consagrou esse Estado Social. Nesse contexto, incorporam-se na Constituio, alm dos direitos civis, os direitos sociais das pessoas, sobre a proteo do Estado, dando as bases do garantismo social. O Estado Social da Alemanha, porm enfrentava o problema da pluralidade de ideologias antagnicas contidas no seu interior (comunistas, socialistas, conservadores, sociais-crists, liberais e reacionrias.). Viu-se necessrio a distino entre o chefe do Estado e do Governo, feito agora em um pas Republicano, sendo o chefe do Estado eleito diretamente pelo povo. O chefe de Estado deveria ser neutro, imparcial por ser responsvel, no meio de tanta diversidade ideolgica, de arbitrar uma convivncia democrtica e pacfica.

A Administrao Pblica tambm deveria, pelos mesmos motivos, ser neutra e separada da chefia do Estado e do Governo. Deveria ser independente, um novo poder poltico. E assim foi feito, criando o quinto poder poltico, o Poder Administrativo para que houvesse uma melhor e mais justa governabilidade, justia social, democracia, dentro de um pas com grande pluralidade ideolgica. No Estado Social a funo administrativa era exercida por um conjunto de rgos, sob o comando nominal do chefe de Estado, porm totalmente independente deste. A Pentapartio dos poderes foi defendida por diferentes estudiosos. Joseph A. Schumpeter, em sua obra Capitalism, Socialism and Democacy, publicada em 1942, afirmou que a burocracia deveria ser tida como um poder autnomo. Para o espanhol Jos Zafra Valverde, em sua obra Poder y poderes, afirmou que a tripartio dos poderes deveria ser substituda pela pentapartio, tendo os seguintes poderes: Poder de Autoridade, Poder de Direo, Poder Deliberante, Poder Judicial e Poder de Execuo. O Poder de Autoridade seria o rgo da chefia do Estado, normalmente um presidente ou Rei, com a funo de primeira magistratura. O Poder Deliberativo o Parlamento, que decidia sobre as questes que envolvessem interesse coletivo. O Poder Judicial seriam os Tribunais e Juizes que decidiriam como ltima instncia s lides sociais. O Poder de Direo seria o que atualmente chamamos de Governo, que dirigia a poltica geral do pas. Por fim, o Poder de Execuo seria o conjunto de rgos civis e militares com diversas funes, como: a aplicao concreta da ordem jurdica. Jos Zafra Valverde foi o primeiro a afirmar claramente a doutrina da pentapartio de poderes, e foi essa teoria que permitiu um aprimoramento das garantias supremacia do direito, tanto na contribuio para a formao de um direito constitucional no apenas poltico e tendo a constituio como pice do ordenamento jurdico, como pela melhor separao entre a Administrao, Governo e chefia de Estado, que permitiu melhor controle jurdico dos atos administrativos. O grande problema do Estado social da Pentapartio dos poderes que por ser vazio de qualquer contedo material valorativo, para poder ser aceito por todas as posies ideolgicas, abriu espao para que ideologias inimigas da democracia constitucional e pluralista usassem o instrumento juspoltico do Estado social com o objetivo de derrub-la, visando implantao de um regime totalitrio, j que as tentativas frustradas das revolues socialistas e as sucessivas quedas de gabinete de orientaes socialistas democrticas criaram condies favorveis ao surgimento e expanso do nazismo na Alemanha. Com o fim do totalitarismo reconstruiu-se uma ordem poltica democrtica, nascendo um constitucionalismo com valores mnimos aceitos por todas as ideologias, considerando a dignidade da pessoa humana, to esquecida durante o totalitarismo. Esses valores passam a ser defendidos por um rgo especial, o Tribunal Constitucional, dando origem a Hexapartio dos poderes.

Hexapartio dos Poderes.

contm em si contedo ideolgico da maioria parlamentar e do governo atuante. A Constituio teve trs fases de evoluo histrica. Na primeira fase, durante a Idade Mdia, a constituio era formada por pactos, costumes e modos de soluo de conflitos sociais entre os detentores do poder e os seus subordinados. Nessa fase o direito constitucional no um direito prprio distinto do direito comum. Na segunda fase, com as revolues liberais do sculo XVIII, o direito passa a regular e limitar o Estado e a poltica, nessa fase a Constituio um direito poltico, que dependia da vontade dos governantes para ter aplicabilidade, e no plenamente jurdico, por no ter eficcia jurdica e no ser considerada a lei suprema de todo ordenamento jurdico. J no sculo XX com base nas idias de Kelsen,, surge a terceira fase dessa evoluo, onde a constituio passa a ser tida como pice do ordenamento jurdico, e toda a legislao infraconstitucional devem estar de acordo com ela sob pena de serem consideradas sem validade. O direito constitucional agora, sem renunciar a sua substncia poltica passou a ter supremacia sobre todo o ordenamento. Foi criado o Tribunal Constitucional para dar fora normativa necessria ao direito constitucional. Foi na constituio alem de 1920 que esta teoria foi projetada por Kelsen, porm sem sucesso veio vigorar apenas em 1945. Na Hexapartio, o poder estaria dividido entre: O Parlamento, Governo, Judicirio, Administrao, Tribunal Constitucional e a Chefia do Estado. O Tribunal Constitucional e o chefe do Estado lidam com os fins ltimos do Estado, que seriam os valores do Estado, como a ordem o progresso e a justia, definidos exclusivamente em nvel constitucional. O Poder Judicirio e a Administrao so responsveis por atuar nos impasses cotidianos, resolvidos pela administrao pblica, por meio dos servios pblicos e de certa forma pelo judicirio que era o responsvel por solucionar as lides sociais. Ao Parlamento e ao Governo cabe a atividade legislativa, responsvel por concretizar os valores do Estado. Seria uma funo intermediria entre a funo do Tribunal Constitucional e do Chefe do Estado com a funo do Judicirio e da Administrao. Essa esfera de atuao governamental carrega um carter polticopartidrio-ideolgico, que no pode contagiar os outros poderes, pois O Tribunal e a Chefia do Estado devem ser neutros, e o Judicirio e a Administrao devem ser imparciais, j que as leis polticas pblicas

O Tribunal Constitucional.
O Tribunal Constitucional surgiu no sculo XX como rgo independente necessrio para que se concretizassem os objetivos do novo Estado Social, que teria a Constituio como pice do ordenamento jurdico, necessrio para a supremacia do direito, controle de constitucionalidade, e para o prprio direito constitucional.

Esse Tribunal como poder poltico surgiu na Europa Ocidental e tem demonstrado, ao longo de sua atuao, verdadeira vocao democrtica, assegurando as normas constitucionais e diminuindo a concentrao de poderes, o que gera maior garantia dos direitos fundamentais. O Tribunal Constitucional uma instituio especializada para realizar o controle de constitucionalidade, seria o guardio da constituio. um poder poltico independente, o que o distingue dos tribunais supremos do Poder Judicirio, e nenhum dos demais poderes pode ser responsvel pela funo do Tribunal Constitucional. Isso porque se cumulado a Chefia do Estado, como afirmou Kelsen, em sua obra Quem deve ser o defensor da Constituio, em contradio a obra de Schmitt, A defesa da Constituio, (que entendia que a funo de defensor da Constituio deveria caber ao Chefe do Estado), a democracia seria abalada, pois, ter o Chefe do Estado no seria neutro ao guardar a Constituio, pois prevaleceria a funo governamental. Se cumulado a funo Governamental haveria um super poder partidrioideolgico, incompatvel com a jurisdio. Ao parlamento, inviabilizaria o controle de constitucionalidade das leis e a Administrao essa cumulao ser totalmente impossvel. Atribuir ao judicirio a funo do Tribunal Constitucional ao Poder Judicial implicaria na quebra do limite dos poderes fundamental ao Estado de Direito, pois este poder estaria assumindo funes de todos os poderes, j que cumularia funes de nvel constitucional e infraconstitucional, que pertencem ao Parlamento e ao Governo. No Brasil, dentre outros Estados, que optaram por manter a arcaica estrutura estatal da tripartio dos poderes, o controle de constitucionalidade desempenhado pelo prprio poder judicirio, que tem demonstrado na prtica no ser capaz de cumprir com zelo tal atribuio. No h como negar que o sistema judicirio brasileiro passa por uma crise atualmente, e no de hoje que a doutrina defende que o sistema adotado no seria capaz de atender as necessidades da sociedade, e a estrutura judiciria o principal motivo dessa crise. O Supremo Tribunal Federal, no ano de 1992, julgou 19.250 processos, tendo 8.637 ficados pendentes de julgamento. Fazendo-se o calculo aritmtico, chega-se ao assombrado resultado de que, naquele ano, cada um dos onze ministros julgou quase 1.800 processos, ou seja, cada Ministro prolatou cinco decises por dia, incluindo-se o tempo de frias, feriados e finais de semana, 12[12]como conseqncia do modelo jurisdicional adotado. Tendo que 90% das demandas julgadas pelo STF refere-se a matrias idnticas, deixando de lado questes fundamentais, como muitas aes diretas de inconstitucionalidade, causando insegurana jurdica para toda a sociedade.

12[12]

JAYME, Fernando G; Tribunal Constitucional: exigncia democrtica, p27, editora Del Rey, 2002.

Se presente um Tribunal Constitucional esse problema diminuiria, pois seus julgados possuem efeito erga ommes, ainda que a deciso tenha sido proferida em relao a um caso concreto. A tentativa de se criar smula vinculante para a soluo desse problema inadequada, pois ela no se ajusta a realidade jurdico-brasileira por se tratar de instituto de common law e no iria atenuar o nmero de processos que chegam aos tribunais. A adoo do controle misto de constitucionalidade das leis, onde coexistem o controle concentrado e o difu, traz resultados insatisfatrios e deixa cada vez mais claro que o modelo norte-americano incompatvel com o sistema jurdico brasileiro, pois h a possibilidade de decises contraditrias, o que levaria injustia. Uma lei julgada inconstitucional por alguns juzes, poderia ser aplicada por outros que no a julgassem contrria a Constituio. Alm disso, um rgo judicirio poderia julgar inconstitucional determinada norma em um julgado e posteriormente, julgar a mesma norma constitucional, gerando uma verdadeira injustia e insegurana jurdica. O controle difuso s produz efeito inter partes, havendo grande proliferao de demandas individuais com objetos idnticos, decididos isoladamente, o que acumula o judicirio. Esta repetio tambm ocorre no Supremo Tribunal Federal que aliada a problemas estruturais faz aumentar os prazos de durao dos processos, gerando morosidade e insegurana jurdica. O Estado Democrtico de Direito, idealizado pelo constituinte de 1988, somente se concretizar quando houver um instrumental disposio do cidado para, atempadamente, coibir os abusos a seus direitos e garantir a constitucionalidade. 13[13]
Segundo Barocho (Processo constitucional no Brasil p440-441) apud Fernando G. Jayme (Tribunal Constitucional: exigncias democrticas p121) a distino entre a Suprema Corte e o Tribunal Constitucional seria, A Corte Constitucional uma jurisdio criada para conhecer especial e exclusivamente o contencioso constitucional, situado fora do aparelho jurisdicional ordinrio e independente, como ocorre com os outros modelos, dos demais poderes pblicos. uma jurisdio especializada, com a competncia exclusiva e situada fora do aparelho judicirio comum. Entretanto que a Corte Constitucional uma jurisdio especializada, a Corte Suprema uma jurisdio generalizada. A Corte suprema conhece todos os contenciosos (civil, administrativo, penal, comercial ou constitucional), enquanto que a Corte Constitucional exclusivamente competente para apreciar matria constitucional. A Corte Constitucional jurisdio especializada, de competncia exclusiva. Ela monopoliza o julgamento do contencioso constitucional. No faz, normalmente, parte da jurisdio ordinria.

Concluso.

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JAYME, Fernando G. Tribunal Constitucional, exigncia democrtica,p 122, editora Del Rey, 2002.

A existncia do Tribunal Constitucional ,como um poder independente, uma grande exigncia para a efetivao da democracia. Sua competncia deve ser de julgar as constitucionalidades das leis e dos atos do poder pblico, os conflitos constitucionais entre |Federao e Estados membros ou destes entre si e a competncia penal constitucional, nos termos do atual art 102, I, b e c, da Constituio Federal. A criao desse poder traz maiores possibilidades para que a sociedade seja baseada na justia, democracia, igualitria e com respeito dignidade da pessoa humana. O modelo americano de controle de constitucionalidade, adotado pelo Brasil atualmente, no se adequou ao Brasil j que adotamos o sistema romano-germnica, incompatvel com o commom law. Em matria de justia constitucional, os pases da Amrica Latina no fizeram a mesma escolha dos pases europeus, preferiram coexistir o controle concentrado e o difuso. Mesmo ao apresentarem Corte Constitucional, como no Chile, ela est diretamente ligada a Corte Suprema, sendo uma parte de seus membros os mesmos. A crise que se encontra no judicirio brasileiro est diretamente ligada falta de um poder especializado em analisar as questes constitucionais, a imposio da smula vinculante como tentativa de amenizar o problema ineficaz, esse sistema fere o princpio de um Estado de Direito.

Referncias Bibliogrficas
SOUZA Jnior, Csar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder. 2002. JAYME, Fernando G. Tribunal Constitucional: exigncia democrtica. Editora Del Rey , 2002 FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. Editora Landy. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17 edio, editora Malheiros