Desafios Da Regulação Brasil

Desafios da Regulao no Brasil
Braslia ENAP 2009
ENAP Escola Nacional de Administrao Pblica Presidente Helena Kerr do Amaral Diretor de Formao Profissional Paulo Carvalho Diretora de Desenvolvimento Gerencial Margaret Baroni Diretora de Comunicao e Pesquisa Paula Montagner Diretora de Gesto Interna Mary Cheng Comisso Editorial da ENAP Helena Kerr do Amaral, Paula Montagner, Paulo Sergio de Carvalho, Elisabete Ferrarezi, Elizabeth Nardelli, Livino Silva Neto.
Coordenao do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG) Coordenador Titular do Comit Gestor Luiz Alberto dos Santos Coordenador Suplente do Comit Gestor Rodrigo Augusto Rodrigues Coordenador Tcnico Jadir Dias Proena Assessoria Tcnica e Administrativa Carlos Eduardo Resende Prado, Giselle Santa Cruz, Priscilla Barreto da Costa Arajo, Ana Paula Fernandes Jubran
Desafios da Regulao no Brasil

Organizadores: Jadir Dias Proena Patrcia Vieira da Costa e Paula Montagner
ENAP
Escola Nacional de Administrao Pblica
Copyright 2009, Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica
Desafios da regulao no Brasil / Organizadores: Jadir Dias Proena, Patrcia Vieira da Costa e Paula Montagner. Braslia: ENAP, 2006. 342 p. ISBN 978-85-256-0062-2 I. Proena, Jadir Dias. II. Costa, Patrcia Vieira da. III. Montagner, Paula. IV. Escola Nacional de Administrao Pblica. V. Regulao Brasil. VI. Agncia Reguladora Brasil. VII. Servio Pblico. CDU 35.078.1(81)
Edio: Beth Nardelli Reviso de Texto: Nita Queiroz e Roberto Carlos Arajo Projeto grfico: Maria Marta da R. Vasconcelos e Livino Silva Neto Capa: Livino Silva Neto e Vinicius Loureiro Reviso grfica: Livino Silva Neto Editorao Eletrnica: Maria Marta da R. Vasconcelos Catalogao na fonte: Biblioteca Graciliano Ramos/ENAP
vedada a reproduo total ou parcial da obra sem prvia autorizao (Lei no. 9.610/1998). Tiragem: 1.000 exemplares
ENAP Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica SAIS rea 2-A 70610-900 Braslia, DF Telefones: (61) 3445 7096 / 3445 7102 Fax: (61) 3445 7178 Stio: www.enap.gov.br
SUMRIO
Apresentao Introduo Primeira Parte O enraizamento da Regulao de Qualidade: fazer as perguntas difceis a resposta Martin Lodge e Kai Wegrich A viso da Abar Ricardo Pinto Pinheiro A voz dos consumidores nas agncias reguladoras Marilena Lazzarini Anexo Segunda Parte A viso da Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto Klvia Albuquerque Desafios da governana regulatria no Brasil Luiz Alberto dos Santos A viso dos rgos centrais Marcelo Ramos Terceira Parte A regulao das Telecomunicaes no Brasil: passado, presente e desafios futuros Simone Henriqueta Cossetin Scholze e Miriam Wimmer
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Sobre petrleo, bancos, crise e regulao Lus Eduardo Duque Dutra Regulao sanitria no Brasil: singularidades, avanos e desafios Gustavo Henrique Trindade da Silva Anexo Quarta Parte Dez anos de Regulao Jorge S. Accurso Desafios para a regulao subnacional do saneamento bsico no Brasil Alceu de Castro Galvo Junior A viso da Arsban Urbano Medeiros Lima
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APRESENTAO
Os sistemas regulatrios vm apresentando expressiva expanso nos ltimos anos, em diferentes reas de atuao estatal de diversos pases que buscam crescimento econmico sustentvel. A relevncia de um bom modelo institucional de gesto da regulao estatal tem sido destacada diante da crescente necessidade de aperfeioamento dos mecanismos de gesto pblica, de fortalecimento institucional e de capacidade de resposta s novas demandas surgidas na sociedade. No intuito de contribuir para o aprimoramento do sistema regulatrio brasileiro e para a melhoria da qualidade da regulao, so necessrias intervenes estratgicas de transformao da gesto pblica voltadas ao alcance da eficincia, eficcia e efetividade da ao governamental. A ENAP Escola Nacional de Administrao Pblica, cuja misso desenvolver competncias de servidores pblicos para aumentar a capacidade de governo na gesto das polticas pblicas, vem desenvolvendo aes de capacitao destinadas a servidores das agncias reguladoras, alm de servidores da administrao direta, na tentativa de aproximar os atores envolvidos no processo regulatrio. Nesse sentido, merece destaque o sucesso do curso Regulao: Teoria e Prtica, realizado em julho de 2008, em Braslia. Tal iniciativa, cofinanciada pela Unio Europia, estava inserida no Projeto EuroBrasil 2000: Apoio Modernizao do Aparelho do Estado, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. A fim de disseminar os conhecimentos e as diversas perspectivas sobre a temtica, o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG) e a ENAP renem no livro Desafios da Regulao no Brasil artigos dos palestrantes do curso, que ressaltam a
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importncia do modelo institucional da gesto da regulao, no apenas para funcionamento do sistema regulatrio em si, mas tambm para o crescimento econmico sustentvel do pas. Boa leitura. Braslia, julho de 2009. Helena Kerr do Amaral Presidente da ENAP
INTRODUO
ste livro nasceu de uma inquietao da Subchefia de Anlise e Acompanhamento de Polticas Governamentais da Casa Civil da Presidncia da Repblica e da Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (Seges), articuladas no mbito do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao, o PRO-REG. Durante uma reunio do Comit Gestor do programa, do qual ambos os rgos participam, comentou-se o sucesso do curso Regulao: Teoria e Prtica, realizado em julho de 2008 em Braslia. A resposta dos participantes ao curso foi to positiva que o comit passou a imaginar meios de registrar e compartilhar com a maior quantidade possvel de pessoas as apresentaes e debates feitos no evento. Da a deciso de o PRO-REG investir neste livro. O curso que deu origem obra foi organizado pela Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto com recursos do Projeto EuroBrasil 2000, em parceria com a Embaixada Britnica em Braslia, a ENAP Escola Nacional de Administrao Pblica e a Associao Brasileira das Agncias de Regulao (Abar). Contou com aulas tericas de especialistas internacionais e apresentaes institucionais de autoridades brasileiras em regulao. Constituiu um momento de reflexo, dilogo e troca de experincias entre profissionais de agncias reguladoras, ministrios centrais e setoriais e organizaes de defesa do consumidor, proporcionando sua capacitao e estimulando a formao de uma rede que facilita a coordenao entre eles. Tanto os professores quanto as autoridades que durante o curso discorreram sobre os desafios da regulao no Brasil foram convidados a escrever artigos para este livro. E aceitaram em peso engajar-se neste projeto. O resultado de uma qualidade que, a despeito da reconhecida excelncia profissional dos autores, superou expectativas.
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Os autores so unnimes ao ressaltar a importncia do modelo institucional da gesto da regulao no apenas para funcionamento do sistema regulatrio em si, mas tambm para o crescimento econmico sustentvel do pas. A Seges atua nesse sentido apoiando o fortalecimento institucional do sistema regulatrio brasileiro por meio do aprimoramento das estruturas e da autorizao de concursos pblicos para prover de profissionais qualificados as agncias reguladoras, com os resultantes ganhos de eficincia. Alm disso, a Seges participa do Comit Gestor do PRO-REG, do qual tambm faz parte a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda. Tendo em vista as recomendaes da reviso interpares do sistema regulatrio brasileiro feita pela Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), a Seges trabalha reconhecendo que a coordenao vital para o funcionamento orquestrado dos rgos que compem o sistema regulatrio nacional. Por isso, apoia a discusso sobre a criao de uma unidade de coordenao regulatria nos moldes discutidos pela OCDE e aplicados em pases como os Estados Unidos. Estimula tambm o uso da Anlise de Impacto Regulatrio como parte do processo de tomada de deciso para elaborao ou reviso de atos normativos. O livro consiste de quatro partes. A primeira contm trs textos que do as bases e o pano de fundo para prosseguir com a leitura. O artigo dos professores Martin Lodge, da London School of Economics and Political Science, e Kai Wegrich, da Hertie School of Governance, abre o volume do mesmo modo como suas aulas preparavam o caminho, durante o curso, para as palestras que as seguiam. Lodge e Wegrich frisam que o que importa no meramente ter regulao, mas encontrar o regime regulatrio apropriado luz das caractersticas do pas: receitas de smart e better regulation, dizem eles, no dispensam o desenho de sistemas apropriados ao contexto poltico, institucional e cultural. O texto elaborado pelo diretor da Associao Brasileira de Agncias de Regulao (Abar), Ricardo Pinto Pinheiro, apresenta um panorama sobre os desafios enfrentados pelas agncias reguladoras e sobre os princpios orientadores da discusso sobre as condutas das agncias. J o artigo de Marilena Lazzarini do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec)
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comenta temas como fragmentao da proteo ao consumidor, fragilidade da coordenao entre os rgos do sistema regulatrio, captura e nfase excessiva aos aspectos econmicos ou tcnicos. Lazzarini, assessora de Relaes Institucionais do Idec, tambm mostra iniciativas inovadoras do instituto para aproveitar ao mximo os recursos de que dispe, incluindo parcerias com agncias e com o PRO-REG. Na segunda parte do livro, temos a viso dos rgos centrais sobre os desafios do sistema regulatrio. Klvia Albuquerque, atualmente gerente regional da Agncia Nacional de Aviao Civil (Anac) em So Paulo, escreveu seu artigo ainda do ponto de vista de seu cargo anterior, na Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Ela alerta para os riscos de exigncias regulatrias onerosas e desnecessrias, configurando obstculos ao crescimento econmico. Da a importncia de programas amplos para melhorar a qualidade e a eficincia da regulao, que abordem o assunto de modo sistemtico, coerente e contnuo. Luiz Alberto dos Santos, subchefe de Anlise e Acompanhamento de Polticas Governamentais da Casa Civil da Presidncia da Repblica, elabora ainda mais esse ponto em sua leitura dos desafios da governana regulatria no Brasil, que atenta, por um lado, para suas fragilidades, e por outro, para suas possibilidades de aprimoramento, incluindo a discusso e votao do Substitutivo ao Projeto de Lei n 3.337/2004 e a instituio do PRO-REG. A partir de uma anlise das transformaes da relao do Estado com os agentes econmicos, Marcelo Ramos, coordenador-geral de Comunicao e Mdia da Secretaria de Acompanhamento Econmico, discorre sobre o Estado Regulador que no se confunde com o conceito de Estado mnimo , a questo metarregulatria e a atuao do Ministrio da Fazenda em prol do fortalecimento do ambiente regulatrio nacional, buscando colaborar com a competitividade econmica do pas por meio de uma srie de aes e instrumentos, como o Roteiro de Anlise Concorrencial de Normas Regulatrias, ou Guia de Avaliao da Concorrncia. A viso das agncias federais compe a terceira parte do livro. Simone Scholze e Miriam Wimmer, da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), fazem um mergulho no setor de telecomunicaes e uma
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interessante discusso sobre a articulao entre regulao geral e a regulao setorial e sobre a necessidade de coordenao para compatibilizar as diferenas de racionalidade que orientam os vrios rgos. Elas tambm falam de uma iniciativa que tem tudo para tornar-se referncia entre as agncias reguladoras: a criao do Centro de Estudos e Desenvolvimento de Regulao em Telecomunicaes (Cedra). Em uma verdadeira aula de histria econmica, macro e microeconomia, Luiz Eduardo Duque Dutra, da Agncia Nacional do Petrleo (ANP), fala da relao entre as altas dos preos do petrleo e as crises financeiras. Explica por que esse padro mudou recentemente e onde a regulao entra nessa histria, com a segurana do abastecimento e os danos ambientais predominando sobre a defesa da concorrncia na pauta do regulador, contrariamente ao que pregaria a regulao de inspirao liberal. Gustavo Henrique Trindade da Silva, da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), alm de dar uma aula sobre regulao econmica e traar interessante histrico da Vigilncia Sanitria no Brasil, fala do pioneirismo da Anvisa em iniciativas como o Programa de Boas Prticas Regulatrias, alinhado com os esforos do PRO-REG, a contribuio no uso da Anlise de Impacto Regulatrio como parte do processo de tomada de deciso para elaborao ou reviso de atos normativos e a parceria com Idec para apoiar o projeto de fortalecimento da capacidade tcnica de participao social dos consumidores na regulao. Na quarta parte, agncias estaduais e municipal mostram que, se por um lado enfrentam vrios desafios semelhantes aos das agncias federais, por outro lidam com situaes que lhes so muito prprias. Jorge Accurso atenta para os constrangimentos gerados pelo fato de a Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (Agergs) no ser o poder concedente das atividades a ela delegadas e de o poder de sano ainda no haver sido regulamentado. Diante das adversidades, contudo, a agncia no recuou. Pelo contrrio, seguiu aprimorando ainda mais seu trabalho, com o geo-referenciamento de todas as rotas do transporte rodovirio de passageiros e a elaborao de indicadores de qualidade para concesses. Em seu excelente artigo, Alceu de Castro Galvo Junior, da Agncia Reguladora do Cear (Arce), fala-nos das especificidades da regulao no
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setor de saneamento bsico, incluindo a desagregao dos servios entre estados e municpios e outras indefinies institucionais que vm retardando por dcadas o estabelecimento de uma poltica nacional de saneamento bsico. Tambm vale a pena debruar-se sobre o relato de Urbano Medeiros Lima, presidente da Agncia Reguladora de Servios Bsicos do Municpio do Natal (Arsban), sobre o processo histrico da regulao na capital potiguar, que permitiu compatibilizar a viso tcnico-econmica vertente social para uma regulao sustentvel. O resultado so mecanismos de participao social que servem de exemplo a qualquer agncia. As diferenas significativas que existem entre as agncias reguladoras abrem espao para aprendizado com as experincias de sucesso apresentadas neste livro. Como disseram os professores Lodge e Wegrich, encorajar o debate sobre o sistema regulatrio, com tolerncia e transparncia, sem medo quanto sobrevivncia das organizaes, essencial. Esse um dos objetivos do PRO-REG com a publicao desta obra. Braslia, julho de 2009. Marcelo Viana Estevo de Moraes, Secretrio de Gesto Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
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PRIMEIRA PARTE DESAFIOS DA REGULAO NO BRASIL
Martin Lodge e Kai Wegrich
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O enraizamento da Regulao de Qualidade: fazer as perguntas difceis a resposta
O ENRAIZAMENTO DA REGULAO DE QUALIDADE: FAZER AS PERGUNTAS

DIFCEIS A RESPOSTA
A regulao est no cerne de muitas das discusses atuais sobre polticas pblicas. Depois do colapso dos mercados financeiros, iniciado em 2007, quase ningum argumentaria que a regulao no importante para o funcionamento continuado das economias de mercado modernas. Mas por que a regulao importante? O que exatamente regulao? possvel definir a essncia platnica da regulao, ou ela um conceito questionvel com contornos um tanto embaados? Os principais temas nas agendas contemporneas da reforma regulatria esto baseados em uma receita coerente? Este captulo argumenta que o sucesso de qualquer conjunto de sistemas regulatrios exige o enraizamento de um debate contnuo no mbito da comunidade mais ampla de formulao de polticas. Tal entendimento essencial para o desenvolvimento de capacidades ao longo do tempo e, at certo ponto, para reduzir efeitos colaterais e perversos. por meio da facilitao do debate e da considerao de diferentes opes de forma crtica e aberta e no com endosso ou rejeio superficial de modelos de boas prticas de fora que a governana regulatria no Brasil tomar um rumo autossustentvel de melhoria.
Por que a regulao importante?

Na dcada de 1980, quando surgiu a ltima onda de reforma regulatria, uma das imagens preferidas de regulao era a de um substituto para o mercado. Depois de cumprir a tarefa de transformar os mercados monopolsticos em indstrias de servios pblicos (telecomunicaes,
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eletricidade, gua etc.), a regulao e suas instituies murchariam gradualmente, dando lugar s foras de mercado tidas como eficientes. Essa imagem ainda atrai algum apoio. A experincia das ltimas trs dcadas sugere que essa viso da regulao como um fenmeno provisrio est equivocada. Ao contrrio, a regulao um elemento inerente, e por que no dizer, constituinte do mercado. Consequentemente, importante considerar no a existncia ou a quantidade, mas a qualidade da regulao. Pelo menos quatro desenvolvimentos apontam para a permanncia da regulao como um aspecto essencial das economias de mercado contemporneas. Primeiramente, h pouca indicao de que a regulao v de fato dissipar-se, mesmo nos setores caracterizados por certo grau de competio. A sobrevivncia da regulao (e das agncias reguladoras) no necessariamente causada pelo comportamento autocentrado das agncias reguladoras e das burocracias governamentais, ansiosas por se manterem no negcio da regulao. Ao contrrio, a atividade regulatria provou ser essencial para o funcionamento dos mercados. Isso est relacionado com aquelas reas nas quais as assimetrias de informao (uma das razes clssicas que justificam a regulao) so particularmente grandes, a saber: reas de sade, de segurana, segurana alimentar e outras semelhantes. Mesmo em mercados supostamente competitivos, a regulao continua importante. Por exemplo, apesar do aumento da concorrncia nos mercados liberalizados da telecomunicao, ainda restam alguns aspectos monopolsticos na rea das comunicaes (por exemplo, local loop unbundling ou questes relativas cobrana de encerramento de chamada de celulares). De forma semelhante, no setor de energia eltrica (ou de gua), a malha de transmisso bsica mantm as caractersticas de monoplio natural, levantando assim questes relativas s condies do acesso. Ou seja, mesmo que se questionem os limites precisos entre a atividade regulatria especfica, a legislao geral sobre concorrncia e a atuao das foras de mercado, determinados aspectos dos mercados requerem regulamentao, dadas as assimetrias de informao e as caractersticas monopolsticas inerentes. Assim, o debate da desregulao est mal orientado, e o tema chave deve ser a natureza do carter mutante e a qualidade da regulao.
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Em segundo lugar, j foi demonstrado que a regulao importante para o crescimento econmico, em geral, e para o desenvolvimento, em particular. Conforme demonstrado pelo trabalho inovador de Bruno Levy e Pablo Spiller (1994), encontrar o regime regulatrio apropriado luz de determinadas caractersticas institucionais histrico-polticas crucial para garantir um nvel timo de investimento privado. Eles argumentam que investidores privados, necessrios para o desenvolvimento de infraestrutura crtica diante das restries oramentrias nacionais, vivem com medo de ser expropriados por atividades regulatrias discricionrias. A vulnerabilidade maior no caso das indstrias de infraestrutura, onde o investimento inicial em redes afunda inerentemente. Quem investe em tais ativos fixos fica exposto ao longo do tempo a mudanas nas preferncias regulatrias e polticas. Levy e Spiller (1994) argumentam que, consequentemente, os investidores buscam a certeza ou o compromisso regulatrio. Se os investidores temem que as atividades regulatrias se tornaro cada vez mais criativas, reduziro seus nveis de investimento. Para atrair o investimento e, desse modo, o desenvolvimento, necessrio oferecer um regime regulatrio confivel, que traga certeza. Esse argumento vai alm da importncia da regulao em si. Tambm importante o modo como a regulao desenhada. Por exemplo, insuficiente sugerir que as agncias reguladoras sejam a melhor e nica maneira de obter credibilidade regulatria. As agncias reguladoras no so uma boa receita para garantir investidores privados em jurisdies nas quais a legislao que as estabelece pode mudar a qualquer momento; a contratao e a demisso dos seus quadros esto nas mos de polticos; e o provimento de recursos inseguro. Ao contrrio, em tais contextos, as licenas, fiscalizadas em ambientes internacionais, so frequentemente a soluo mais confivel (LODGE e STIRTON, 2006). Exploraremos essa questo em uma seo posterior. Nesse momento desejamos apenas destacar que no apenas a regulao importante, mas a forma como regulamos ainda mais importante. Em terceiro lugar, a regulao tambm importante porque impe um custo e cria incentivos perversos (GRABOSKY, 1995). Uma das contribuies acadmicas padro, no debate pblico, apresentar amostras
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de boas intenes que levaram ao inferno da poltica pblica. Por exemplo, alega-se que a exigncia do cinto de segurana aumenta as velocidades mdias nas estradas, redistribuindo assim os riscos de dentro para fora dos veculos (ADAMS, 1994). Proibir substncias supostamente perigosas gera o custo da falta de inovao. Fechar redes ferrovirias para verificar os trilhos fora a populao a buscar as rodovias, com taxas de mortalidade muito superiores. No so apenas esses efeitos perversos (debatidos com frequncia) que apontaram para a importncia de se pensar seriamente sobre a regulao. Os debates a respeito das causas do colapso financeiro e da recesso global, que comeou em 2007, apontaram no apenas para o fracasso da regulao baseada em princpios (que anteriormente havia sido amplamente defendida e elogiada como o fator-chave que permitiu a Londres superar Nova Iorque como centro financeiro). Na verdade, foram as inovaes mal compreendidas e mal avaliadas, projetadas para evitar a prestao de contas e outras exigncias regulatrias, que quebraram as instituies financeiras. A regulao tambm impe custos considerveis. Esses custos aplicamse no apenas s organizaes que elaboram, fiscalizam e monitoram as regras, mas tambm aos regulados. Assim, o termo custo de conformidade para as partes reguladas passou a ter destaque no debate da poltica pblica, comeando na dcada de 1970 nos Estados Unidos com anlises de custo-benefcio e subsequentemente passou para os pases europeus, na forma de avaliaes de impacto regulatrio e de modelos de custo-padro. A regulao importante e a forma como a regulao projetada e operada tambm. Mas o que exatamente regulao e que tipos de debate esto envolvidos?
O que regulao?
A regulao est no cerne da atuao do Estado em combinao com atividades redistributivas e produtivas. Consequentemente, a pergunta o que regulao? pode parecer um tanto simples. De acordo com Philip Selznick, o controle sustentado e focado exercido por uma autoridade pblica sobre atividades valorizadas pela comunidade (SELZNICK, 1985, p.363). Essa definio, apesar de til primeira vista, no diz quase nada sobre o que a regulao1. No diz nada sobre as modalidades de controle
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empregadas, no diz nada sobre o tipo de autoridade pblica envolvida (ignora as possibilidades da autorregulao) e no nos ajuda a compreender como a comunidade decide quais atividades so valorizadas. Ou seja, temos que tomar outro ponto de partida. Primeiro, examinaremos diferentes tipos de regulao. Segundo, perguntaremos qual a finalidade da regulao. Finalmente, ilustraremos trs componentes que caracterizam a regulao e os tipos de debate associados a cada uma dessas dimenses. Abordando as diversas formas de como a regulao pode ser entendida (e como ela existe), o Quadro 1 fornece uma viso ampla de quatro tipos (hbridos tambm so possveis, mas no queremos tornar a discusso demasiado complexa). Fazemos a distino entre regimes operados pelo governo e regimes operados por atores privados. Tambm distinguimos entre os regimes que contam com ferramentas tradicionais, rotuladas de comando e controle, e combinam um mandato claro e a ameaa de sanes, e os instrumentos regulatrios, que so anunciados como alternativas regulao tradicional (isto , comando e controle). Quadro 1: Variedades de regulao
Quem regula? Governo Comando e Controle Como regular? Alternativas I - Regulao estatal envolvendo comandos apoiados por sanes III - Uso de incentivos do mercado, autocontrole e outras abordagens baseadas em auditoria e gesto Setor Privado II - (Auto) regulao privada
IV - Mercados e normas societais
O item I apresenta o entendimento tradicional de regulao. As regras so elaboradas e fiscalizadas pelas autoridades pblicas. Ou seja, esse o mundo que a definio de Selznick, mencionada acima, descreve. O item II
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aponta para a grande variedade de sistemas autorregulatrios ou associativo de regulao. Os exemplos de tais regimes so: os sistemas de autocertificao (como o Conselho de Manejo Florestal), os regimes tradicionais de autorregulao profissional (como os que existem para as reas do direito e da medicina), bem como os regimes exigidos pelo governo mas operados por atores privados (um exemplo seria a regulao da sade e da segurana ocupacional por parte de rgos constitudos conjuntamente por sindicatos de trabalhadores e organizaes patronais). O item III mostra as formas mais amplas de regulao, frequentemente anunciadas como alternativas regulao. Esses instrumentos so extensamente defendidos como parte de uma agenda de regulao de alta qualidade. Trata-se de instrumentos regulatrios em um sentido mais amplo, j que contam com incentivos do mercado para alterar o comportamento ou procurar controlar as formas como as organizaes monitoram seus prprios processos. Finalmente, o item IV sugere que os prprios mercados podem tambm ser entendidos como dispositivos regulatrios. Um exemplo de mercado atuando como mecanismo regulatrio o argumento tradicional da corrida para o fundo. De acordo com esse argumento, os padres regulatrios de uma jurisdio atrairo o investimento privado se esses padres gerarem custos mais baixos do que a produo em outra jurisdio (ver SCHARPF, 1996). Ou seja, em nossa busca para dar um significado regulao, encontramos variaes considerveis nas formas como o comportamento dos indivduos e das organizaes afetado. Um segundo caminho para encontrar uma resposta pergunta o que a regulao? analisar as suas finalidades. Afinal, se pudermos chegar a um acordo quanto aos objetivos de uma determinada interveno, as variaes se tornaro menos significativas. Novamente nos deparamos com considervel variao no entendimento a respeito das finalidades da regulao. Podemos distinguir ao menos quatro respostas diferentes a essa pergunta em particular. Para um grupo, regulao refere-se aos instrumentos tecnocrticos do controle que reduzem a incerteza, a variao indesejada e o poder discricionrio introduzido por polticos inconstantes (que, desse modo, causam o chamado problema da inconsistncia temporal). Para um segundo grupo, a regulao est inerentemente relacionada ao desenvolvimento de
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normas e da autorregulao profissional que incentiva a autorresponsabilidade. Para eles, a regulao relaciona-se como a reviso por pares e com o acompanhamento profissional e associativo. Para um terceiro grupo, a regulao confere as regras mnimas necessrias para o funcionamento das economias de mercado. Esse grupo fundamentalmente hostil regulao, vendo-a como uma barreira potencial aos processos de inovao do tipo mercado, incentivando a captura pela indstria e a construo de imprios burocrticos. Para o quarto e ltimo grupo, a regulao tambm se refere, basicamente, reduo dos riscos sistmicos. Entretanto, h a compreenso de que todos os esforos de interveno em processos sociais enfrentam tentativas de desvio e perverso. As quatro vises sobre a regulao so vlidas, apesar de suas naturezas contraditrias. Estamos diante de uma pluralidade inerente, em vez de um consenso, sobre a finalidade da regulao. Um terceiro caminho para estabelecer a finalidade da regulao entend-la a partir de uma perspectiva de regime que combina trs componentes distintos: estabelecimento de um padro; coleta de informaes; e modificao de comportamento. crucial a existncia de um padro que defina o(s) estado(s) desejado(s) do mundo. Relacionado a isso, est a capacidade de um sistema estabelecer tal padro. Desejamos poder ajustar a temperatura ambiente em nossos escritrios; igualmente desejamos estabelecer determinados padres em termos da qualidade do ar. Qualquer um que j tenha compartilhado um quarto com outras pessoas sabe que chegar a um acordo a respeito da temperatura certa do ambiente pode gerar controvrsia. Concordar com padres de qualidade do ar , no fim das contas, uma escolha poltica. Qual a qualidade do ar que queremos e a que custo (para ns e para a indstria)? Similarmente, concordar com a segurana nas viagens areas pode parecer algo simples, mas quando chegamos s especificaes de tal objetivo as controvrsias comeam. Aumentamos a segurana dos voos exigindo que todos os passageiros se submetam a uma revista pessoal invasiva (pecando, assim, pelo excesso de cuidado) ou concentrando todos os recursos nos alvos-chave (desse modo, possivelmente, negligenciando fontes de risco inesperadas)? Cabe discutir se os padres conseguem
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atingir os resultados desejados, pois as relaes de causa e efeito podem ser incertas. O problema geral subjacente a esse conflito em torno de padres que a finalidade da regulao (que evitar o monoplio, equilibrar as assimetrias de informao e proteger padres sociais) implica custos, seja para a indstria regulada ou para o contribuinte em geral. Mesmo os aspectos mais tcnicos da regulao por exemplo, os de modelagem econmica do retorno de investimentos como parte do processo de estabelecimento de tarifas so tentativas de abordar interesses opostos. Assim, os regimes regulatrios precisam ser julgados em dois aspectos. Eles tm de chegar a alguma forma de deciso a respeito dos padres (a qualidade do padro) e devem fazer isso de uma maneira que seja considerada legtima por todas as partes (a qualidade do processo de estabelecimento do padro). Isso no significa que todas as partes precisam concordar com a deciso (e certamente a adoo de um padro deve passar por algum tipo de reviso), mas a competncia e a autoridade de quem estabelece o padro devem ser consideradas legtimas. A coleta de informaes tambm fundamental para o regime regulatrio monitorar o estado do mundo. Um sistema de condicionamento de ar necessita de um sensor que verifique a temperatura atual no ambiente e todo verificador da qualidade do ar precisa de instrumentos para avaliar a qualidade do ar em vrias localidades. A coleta de informao pode ser empreendida por um leque de instrumentos e dispositivos, como relatrios e inspees diretas. Novamente, a ao estar ligada a considervel conflito poltico. Primeiramente, sempre haver uma discusso em torno da pergunta a respeito de quem colhe a informao (autorrelatrio versus inspeo). Em segundo lugar, sempre existir o debate em relao intensidade do processo de coleta de informao (com que frequncia e quanto). Em terceiro, e relacionado aos anteriores, sempre ficar a dvida sobre os custos incorridos e quem deve arcar com eles. Finalmente, sempre acontecero questionamentos a respeito da confiabilidade, da robustez e da tempestividade da informao colhida. O componente-chave final trata da fiscalizao e da obteno da conformidade. A modificao do comportamento busca abordar qualquer
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discrepncia entre o estado desejado do mundo (prescrito pelo padro) e o estado real do mundo diagnosticado (detectado pelos dispositivos de coleta de informao). Novamente, os regimes regulatrios contam com um leque de dispositivos para mudar o comportamento, variando de sermes (informao) e cenouras (incentivos) a varas (sanes). Esses dispositivos so, na maioria das vezes, utilizados em conjunto. Ao combinar ferramentas, alguns sistemas tendem para uma abordagem de conformidade (nfase nos sermes e nos incentivos) e outros para a represso (nfase em sanes explcitas). A pesquisa sugere que uma abordagem puramente repressiva relativamente cara e ineficaz, especialmente porque a represso e as ameaas no resolvem o problema da no-conformidade involuntria (devido falta de informao ou capacidade de se conformar) e tambm porque a represso motiva a conformidade criativa e outras formas de resistncia por parte dos regulados. Ao mesmo tempo, a abordagem da conformidade acusada de ser demasiado leve para com os regulados, incentivando relaes muito prximas e fiscalizao fraca, especialmente nas condies em que os regulados no preveem interaes constantes com o regulador. Posto de outra forma, se eu for dono de um supermercado conhecido, seguirei rigorosamente as recomendaes dos reguladores, ou minha reputao poder sofrer danos. Se eu tiver uma lanchonete ambulante, no entanto, no darei tanta importncia ao conselho amigvel de lavar as mos antes de preparar os sanduches pois, devido minha mobilidade, o risco minha reputao extremamente baixo, e o fiscal mal ter a possibilidade de verificar minha conformidade de forma contnua. Em consequncia, John Braithwaite e outros argumentaram que a fiscalizao regulatria (isto , a modificao de comportamento) deve adotar uma estratgia mista que conte com as interaes toma-l-d-c e tambm com a ideia de uma arma benigna, de que a recomendao (sermo) mais eficaz sob a sombra da ameaa real de punio (AYRES & BRAITHWAITE, 1992). Retratar a regulao nessa perspectiva de estabelecimento de padres, coleta de informao e modificao de comportamento no somente aponta para discusses no mbito de cada um desses componentes, mas tambm destaca a interdependncia deles. Os sistemas de ar condicionado no funcionam se o sensor, o regulador ou o mecanismo
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para soprar o ar quente ou frio no ambiente no funcionar corretamente. Alm disso, destaca o quo delicada a interao dos trs componentes. exatamente essa interao que est no cerne do debate a respeito da regulao de alta qualidade. Ento, o que a regulao? Como mostrado anteriormente, a regulao baseada na interao e na interdependncia de trs componentes: estabelecimento de padres, coleta de informao e modificao de comportamento. O modo como esses trs componentes so projetados e operados, isoladamente e em conjunto, e por quem, alm de suas finalidades, so questes para discusso. Existem mltiplos pontos de vista e no h nenhuma prova cientfica conclusiva para sugerir que uma determinada forma de pensar e praticar a regulao seja inerentemente e uniformemente melhor do que outra. Perguntar o que regulao? , portanto, no apenas um exerccio simples de aquecimento, equivalente a um teste de vocabulrio em aulas de idiomas. A pergunta est no centro dos debates e das conversas a respeito da regulao e consequentemente essencial para qualquer tentativa de enraiz-la em sistemas de governana nacionais e internacionais.
Regulao e alta qualidade agenda ou tbua de frios?

Um dos temas-chave contemporneos nos debates regulatrios a chamada por regulao de alta qualidade. As organizaes internacionais, particularmente a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), esto conclamando os governos nacionais para que avaliem e revisem seus regimes regulatrios nacionais luz de sua experincia e inspirados por exerccios de reviso por pares e de benchmarking. Se a regulao como tal j est definida por sua natureza contestatria, podemos realmente aprender muito com as chamadas por regulao de alta qualidade? Nessa seo discutimos dois elementos do menu padro da agenda da regulao de alta qualidade: a questo do desenho e da operao das agncias reguladoras, e as ferramentas para uma melhor regulao que supostamente aumentam a qualidade do estabelecimento de padres, da coleta de informao e da modificao de comportamento. Enfatizamos
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que no h solues simples de boas prticas para essas questes. Ao contrrio, uma agenda de regulao de alta qualidade precisa aprender a tolerar essas tenses inerentes e incentivar conversas contnuas. Somente assim ser possvel enraizar um sistema de regimes regulatrios com alto desempenho no ambiente da governana nacional.
Agncias reguladoras
A defesa das agncias reguladoras como parte da agenda de reforma regulatria contempornea feita rapidamente e est bem estabelecida. Independentes tanto do ciclo eleitoral poltico quanto da produo de servios, as agncias reguladoras garantem um controle focalizado. Seu foco organizacional permite que adquiram expertise e neutralidade. As agncias reguladoras so vistas como um dispositivo que permite resolver o problema da inconsistncia temporal (MAJONE, 1994), ou seja, das alteraes nas polticas pblicas provocadas pelas mudanas nas preferncias polticas, ao longo do tempo. Conforme j mencionado, esse problema particularmente proeminente na regulao. Os investidores querem ter garantia da estabilidade das atividades regulatrias (sem surpresas) e procuram mecanismos para se prevenir das mudanas nas preferncias polticas e regulatrias. Como tambm j foi mencionado, ter agncias para tratar da inconsistncia temporal no uma soluo confivel para todas as situaes. Nos contextos polticos, em que a legislao pode ser alterada ou uma agncia desmontada com muita facilidade (como nos sistemas polticos de Westminster, caracterizados por partidos governistas nicos, falta de tribunais poderosos ou segundas cmaras do Parlamento), as agncias reguladoras, apesar de extremamente independentes na lei, podem ter seu status revogado a qualquer momento. Isso contrasta com os contextos institucionais polticos nos quais os processos de revogao da legislao regulatria tm que vencer obstculos considerveis. Apesar do muito que j foi dito a respeito dos benefcios das agncias reguladoras, a questo real no est na existncia delas ou no, mas no estabelecimento da agncia dentro do contexto poltico-institucional mais amplo e no desenho apropriado para as instituies regulatrias.
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Entretanto, os debates a respeito das agncias reguladoras vo alm do seu desenho adequado e seu lugar dentro do regime regulatrio. Sem a inteno de fornecer uma lista exaustiva de pontos, destacamos brevemente trs termos-chave frequentemente empregados nos debates, mas no examinados: independncia, coordenao e politizao. A independncia tida amplamente como um atributo essencial das agncias reguladoras, porque esse status jurdico que, supostamente, garante o grau de autonomia poltica. Ao mesmo tempo, como enfatiza a literatura tradicional sobre regulao, a independncia no mundo da indstria regulada nem sempre pode ser garantida. Apesar dos requisitos gerais, o desenho institucional das agncias reguladoras para estabelecer a independncia tambm uma questo a ser discutida. Tal debate inclui as fontes de financiamento. Para alguns, a independncia vem da autonomia dos oramentos governamentais; para outros, da autonomia da receita advinda das indstrias reguladas. Discute-se tambm o surgimento da independncia a partir do processo de nomeao, por exemplo, de pessoas do setor empresarial. O argumento contrrio de que essas pessoas de fora esto demasiado prximas da indstria que regulam. Alm disso, acredita-se que as pessoas de fora teriam dificuldade em entender a importncia do mundo informal que disciplina os relacionamentos dentro do governo executivo. As definies de independncia (e autonomia) geralmente contam com o entendimento da separao organizacional, mas a forma como essa separao vivida na prtica e facilitada por diferentes tipos de mecanismos institucionais ainda objeto de muita controvrsia. O debate a respeito da independncia tambm est relacionado aos debates mais amplos sobre legitimidade. Como rgos no eleitos, as agncias reguladoras so tambm denominadas no majoritrias. Sua legitimidade derivada no de processos de insumos (ou eletivos), mas por seus produtos (consecuo dos objetivos indicados). O entendimento da administrao pblica baseado em produtos j algo problemtico para alguns. No entanto, dificuldades mais profundas emergem da contnua expanso da competncia ou da jurisdio legal que os reguladores devem fiscalizar. No Reino Unido, essa expanso de competncia geralmente orientada pelos polticos e no pelas agncias. Em consequncia, os que eram principalmente reguladores econmicos (que
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tratavam dos monoplios) agora se tornaram reguladores que lidam no apenas com questes econmicas, mas tambm com questes sociais e de sustentabilidade (segurana da fonte). Ou seja, as instituies no majoritrias viraram minigovernos. A coordenao, assim como a independncia, vista como algo bom. Todos querem que unidades organizacionais funcionem em harmonia. Entretanto, para alguns, a coordenao inerentemente relacionada ao controle. A chamada por mais coordenao no contexto da regulao geralmente associada fragmentao das autoridades regulatrias em vrios setores e indstrias. Como a maioria dos termos na administrao pblica, a coordenao associada a muitas doutrinas diferentes. Nesse contexto, os debates sobre como coordenar rgos regulatrios diferentes se estendem: aos que defendem liberdade total e, portanto, um ajuste e um processo de aprendizagem descentralizados; aos que defendem formas de intercmbio profissional para criar uma comunidade regulatria que perpasse todos os setores; e aos favorveis fuso dos rgos regulatrios ou criao de um rgo de fiscalizao. Todos esses argumentos so vlidos, mas podem ser vistos como contrrios s ideias de autonomia e independncia e mesmo do controle especializado e focado. Podemos apresentar alguns exemplos empricos para ilustrar nosso argumento. A Alemanha criou um regulador em rede da indstria, responsvel pelos servios de correios, telecomunicaes, eletricidade, gs e transporte ferrovirio. O argumento a favor desse arranjo que esse regulador transversal mantm uma abordagem consistente entre as indstrias e funciona a um custo menor, evitando a duplicao de esforos. No contexto do desenvolvimento, os reguladores transversais da indstria so considerados como uma forma de concentrar expertise em um nico rgo2. Esse arranjo, contudo, implica perda da especializao. Os opositores de tal concentrao sugerem que as experincias da indstria so to diferentes que a especializao se faz necessria. No Reino Unido, houve uma fuso limitada de indstrias supostamente convergentes, nas reas de energia (gs e eletricidade) e comunicaes (telecomunicaes e outros rgos que tratam de veiculao e comunicaes). No queremos sugerir uma forma ideal de organizar agncias reguladoras,
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mas buscamos indicar a necessidade de considerar ao menos duas questes: a jurisdio de uma agncia regulatria; e as regras que devem existir para revisar essa jurisdio, ao longo do tempo. Ao contrrio da independncia e da coordenao, a politizao largamente considerada algo ruim. Mas o que a politizao? Poderia significar que os polticos gostam de delegar tarefas aos rgos regulatrios, seja pelo valor simblico, no sentido de serem vistos fazendo algo, seja para deslocar a responsabilidade por medidas impopulares, politizando as agncias reguladoras ao exp-las a tarefas altamente polticas. Outro significado da politizao seria o fato de os reguladores se tornarem polticos e comearem a tomar decises fora do escopo de sua jurisdio (onde tal jurisdio comea e termina ser sempre uma questo para discusso). Os reguladores, ministrios e ministros precisam de muita habilidade para policiar esses limites e garantir que os papis mtuos sejam aceitos. Um terceiro significado da politizao o da captura, demonstrada, no sentido mais amplo, pelas agncias que representam os interesses da indstria regulada. No estamos dizendo que algum ou os trs significados da politizao se apliquem a todas as agncias o tempo todo. Entretanto, acreditamos que qualquer debate sobre agncias reguladoras envolver um grau de politizao, com algumas pessoas argumentando que os reguladores foram capturados pela indstria, outras reclamando da expanso da agenda pelo regulador e outras suspeitando de interferncia poltica. improvvel que a estabilidade das agncias reguladoras seja alcanvel. Em contraste, nossa viso do enraizamento da regulao de alta qualidade defende a conscincia e a necessidade de debate sobre limites. Antes de retornar a esse ponto na concluso, iremos explorar a agenda da regulao melhorada que, assim como as agncias reguladoras, amplamente vista como essencial para a regulao de alta qualidade.
Regulao melhorada
A agenda da regulao melhorada atraiu muito entusiasmo, tanto dos governos nacionais quanto das organizaes internacionais, como a OCDE,
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e tambm das consultorias. A agenda da regulao melhorada tenta identificar e promover as ferramentas que aumentam a qualidade processual e substantiva da regulao nas diversas reas de poltica pblica. Esses instrumentos incluem as avaliaes de impacto regulatrio, a mensurao do custo de conformidade e a ideia da regulao baseada em risco. Os defensores da agenda da regulao melhorada dizem que a adoo dessas ferramentas, se introduzidas no governo como um todo, aumentaro significativamente a capacidade de realizar regulao de alta qualidade, assim contribuindo para o progresso econmico e social. Esse aumento de capacidade resultaria, por exemplo, da melhoria da base de evidncia, que oferece suporte ao estabelecimento de padres, e da natureza mais focada das atividades de fiscalizao. Ningum pode discordar da viso de que padres devem ser baseados em evidncia, e que as atividades de fiscalizao devem ser focadas. Entretanto, a agenda da regulao melhorada possui uma fraqueza fundamental, que de negar a complexidade inerente constelao regulatria. A aplicao de solues tecnocrticas para resolver a baguna dos problemas polticos encobre as tenses e os dilemas fundamentais que so inerentes ao projeto regulatrio. Essas tenses, dilemas e limitaes tambm so inerentes ao desenho dos instrumentos da regulao melhorada. Um exemplo a rea de segurana alimentar. Nesse caso, padres relativamente simples, especialmente em termos da higiene e qualidade dos produtos, so insuficientes ao se considerar a cadeia de produo e processamento, internacionalizada e altamente especializada, que perpassa empresas, jurisdies e setores de alimentos. Ou seja, a abordagem tradicional de cheirar e tocar os produtos, ao inspecion-los, no mais suficiente, o que implica novas exigncias de coleta de informao e de modificao de comportamento para qualquer regime regulatrio. Com o movimento de adoo de auditorias na rea da segurana alimentar, empresas cada vez mais so obrigadas a controlar suas prprias normas de sade e segurana. Por sua vez, a tentativa de confiar na ideia da rastreabilidade provocou uma considervel especializao da indstria na evaso de tais exigncias de rotulagem. Examinando mais de perto, a ideia da regulao baseada em risco revela uma variedade de dilemas. Ela defendida por muitos como uma
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ferramenta-chave para tratar, de maneira mais sistemtica, das complexidades de um processo de produo internacionalizado e diversificado3. Diversas ferramentas de relatrio, auditoria e inspeo so combinadas para adequar as atividades de fiscalizao (modificao de comportamento) com base no perfil de risco particular da empresa e do setor (mensurado em termos da probabilidade de ocorrncia de um determinado incidente e do impacto total sobre o funcionamento do mercado, isto , a gravidade do impacto de uma falha nas transaes econmicas mais amplas). A regulao baseada em risco tambm leva em conta a receptividade das empresas reguladas s recomendaes. As abordagens de conformidade modificao de comportamento so aplicadas s empresas que se mostram responsivas s medidas regulatrias leves. J as abordagens repressivas e duras so aplicadas quelas que resistem s medidas mais leves baseadas em conformidade. Apesar de todo o excesso dos reguladores, polticos e acadmicos britnicos, essa hibridizao supostamente inteligente de tticas regulatrias provou ser altamente problemtica. Na rea da regulao financeira, em que a abordagem britnica foi anunciada amplamente como leve, a regulao baseada em risco foi vista como problema e no como soluo para o colapso financeiro que minou a reputao de Londres como centro financeiro. Discutiu-se que a regulao baseada em risco no havia diagnosticado as fraquezas inerentes aos bancos britnicos, que se endividaram excessivamente. Um argumento mais diferenciado, entretanto, sugeriu que a regulao baseada em risco havia identificado os bancos particularmente fracos, mas faltou um banco menos exposto que, ento, sofreu o primeiro colapso. Houve uma recusa poltica de lidar com os sinais precoces. Essa informao foi suprimida a fim de manter a confiana do mercado. Ou seja, a regulao baseada em risco falhou, no apenas porque no diagnosticou riscos sistemticos suficientemente cedo, mas tambm porque provou ser politicamente impossvel seguir sua prpria lgica de ao. A regulao baseada em risco no somente uma ferramenta limitada por si. Existe a tenso de outras ferramentas da agenda da regulao melhorada minando ainda mais sua eficcia potencial. Combinaes flexveis de atividades de estabelecimento de padres e de fiscalizao (incluindo
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sistemas autorregulatrios) no se prestam facilmente aos tipos de avaliao de impacto e anlise de custo-benefcio que esto no cerne da agenda da regulao melhorada. Baldwin (2009) at sugere que os burocratas ministeriais fogem de dispositivos regulatrios complexos, mas potencialmente inteligentes, diante de demandas processuais da avaliao de impacto e da anlise de custo-benefcio. Os sistemas da regulao baseada em risco so ricos em informao, no sentido de que contam com a coleta e a anlise detalhada, sistemtica e peridica de informaes das empresas reguladas. Fazendo isso, contradizem a bandeira do corte de burocracia e reduo dos custos de conformidade, um objetivo que vem dominando a agenda da regulao melhorada na Europa, nos ltimos 15 anos. A ideia de reduzir custos de conformidade tem sido associada, mais recentemente, ao chamado modelo de custo padro (uma ferramenta para avaliar os custos administrativos das obrigaes de informao que as entidades reguladas tm que cumprir). Uma nfase simultnea na avaliao de impacto e na reduo dos custos de conformidade poderia constituir um grande obstculo ao desenvolvimento de sistemas regulatrios inteligentes inspirados na regulao baseada em risco. Existem tenses semelhantes entre as ideias que do suporte avaliao de impacto regulatrio e avaliao do custo de conformidade. A questo-chave que os defensores das avaliaes de impacto regulatrio procuram abordar o controle de processos regulatrios a fim de aumentar a eficcia, a coerncia e a consistncia dos padres. Os que defendem as avaliaes dos custos de conformidade procuram reduzir o nus da regulao em si. O modelo de custo padro parece oferecer um mecanismo perfeito de conciliao entre essas duas posies. Ele se refere somente aos custos administrativos (obrigaes de informao) e no aos custos substantivos da regulao (por exemplo, custos de instalao de tecnologia de filtragem para reduzir emisses). Nesse sentido, o modelo de custo padro no interfere nos objetivos polticos de uma regulao, mas ainda promete uma reduo substancial de custos de conformidade regulatria (25% uma meta que todos os pases membros da Unio Europia tm de adotar). Entretanto, tenses entre as duas perspectivas vm surgindo ao longo do tempo. De um lado, os defensores da avaliao de impacto regulatrio
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consideram o modelo de custo padro como uma incubadora para uma anlise de custo-benefcio. De outro, os desreguladores exigem mensurao e reduo mais abrangente de custos de conformidade, quando fica bvio que as empresas no esto percebendo uma reduo da papelada. Tal dinmica de decepo est atualmente surgindo em pases europeus como o Reino Unido, Alemanha e os Pases Baixos, onde os desreguladores conseguiram dominar o debate4. As abordagens da regulao melhorada e inteligente para lidar com questes regulatrias espinhosas no apresentam exemplos de boas prticas capazes de liberar os formuladores de poltica de desenhar sistemas que se encaixem no contexto poltico, institucional e cultural. Alm disso, tais combinaes engenhosas no so prova de falhas, nem conseguiro eliminar os questionamentos e conflitos que se materializam nas decises sobre padres e modalidades de fiscalizao. Os problemas com a agenda da regulao melhorada vo alm daqueles mencionados aqui. Um componente da agenda da regulao melhorada foi tambm a busca por alternativas regulao. Baseado em um esteretipo de ineficcia e dos problemas inerentes regulao do tipo comando e controle (que tambm foi bem documentado na literatura acadmica), alternativas como a autorregulao e o uso de incentivos financeiros foram propostas. A experincia sugere, entretanto, que essas alternativas sempre viram problemas polticos quando as coisas do errado e, mais significativamente, a chamada por alternativas de regulao no vem acompanhada de evidncia para orientar a tomada de deciso sobre qual abordagem regulatria adotar (dada tambm a ausncia de experincias crticas). Da mesma forma, o argumento de que as agncias pblicas estavam sorrateiramente ganhando terreno (regulatory creep) e precisavam ser contidas como parte de uma agenda de regulao melhorada provou ser baseado mais em preconceito do que em evidncia. Ao contrrio, descobriu-se que o principal gatilho para o excessivo detalhamento regulatrio, ao longo do tempo, no era o interesse das agncias em aumentar seu poder, mas o interesse das empresas em reduzir a incerteza. Mesmo que no se possa negar o apelo tecnocrtico de tais instrumentos, as limitaes da regulao melhorada so significativas. Primeiramente, os instrumentos enfocam os malefcios da regulao do tipo comando
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e controle sem muita considerao das limitaes das alternativas de regulao e, mais importante, no levam em considerao o problema real, a saber: a interao e as interdependncias de regimes regulatrios diferentes. Em segundo lugar, as tenses subjacentes dentro e entre os instrumentos da regulao melhorada destacam que estes esto longe de ser instrumentos apolticos, mas so inerentemente polticos. Qualquer sistema de regulao de alta qualidade deve tentar tornar o conflito transparente, em vez de tentar suprimi-lo.
Concluso
Regulao de alta qualidade como discusso enraizada Esse captulo introdutrio procurou fazer duas coisas. Queramos introduzir os temas e as ideias-chave que influenciam os captulos subsequentes sobre as experincias individuais das agncias no Brasil. Queramos tambm desenvolver uma agenda que avanasse a regulao de alta qualidade no pas. Apresentamos o argumento a favor do enraizamento, a ideia de que a capacidade institucional se alimenta das relaes entre os atores. Se as relaes (ou elos) forem muito fortes ou muito fracos, a capacidade para efetuar mudanas ser estrangulada ou enfraquecida5. A forma de se chegar a esse estado de enraizamento um tanto vago incentivar discusses e deliberaes abertas. Significa incentivar um debate sobre as finalidades da regulao, a natureza dos trs componentes (estabelecimento de padres, coleta de informao e modificao de comportamento) e a natureza e o valor das agncias reguladoras e dos instrumentos da regulao melhorada. A fim de conseguir o enraizamento, essas discusses exigem dois pr-requisitos. Um deles consiste na terminologia e nas regras comuns que orientem as discusses. Isso significa que as premissas bsicas precisam ser explicitadas. Muitos debates a respeito da regulao so baseados em trivialidades e conversa barata (assim como boa parte da literatura), em vez de uma indicao explcita a respeito das premissas e teorias subjacentes. O outro pr-requisito da tolerncia e abertura mtuas. amplamente
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reconhecido que a aprendizagem s ocorre em situaes em que os atores (e as organizaes) no se sentem ameaados. As discusses regulatrias precisam ocorrer em um contexto no qual as organizaes no temam por sua sobrevivncia e expectativas e existam convenes sobre os papis das diferentes organizaes. A regulao de alta qualidade, quando vista atravs dos olhos do enraizamento, no trata apenas de incluir as pessoas certas e acertar os detalhes legislativos (apesar de isso ser importante). Tambm envolve criar o tipo de reconhecimento mtuo entre as partes que facilite discusses no s informadas, mas controversas. fazer as perguntas difceis e estar disposto a colaborar com as discusses, em vez de partir para o consumo de mais uma apresentao enfadonha em Power Point. pelo enraizamento de uma cultura de discusses regulatrias, como defendido neste volume, que a regulao de alta qualidade no Brasil avanar ainda mais tanto na esfera federal quanto na estadual, em vez de se tornar mais uma iniciativa bem-intencionada que comea com altas expectativas e termina em um estado geral de negligncia.
Notas
1 2 3 4 5
Selznick escolheu deliberadamente uma definio muito estrita. Ver o exemplo do Office of Utilities Regulation da Jamaica em Lodge e Stirton (2006). Ver tambm Black et al (2007). Cf. LODGE e WEGRICH, 2009. Ver tambm Stirton e Lodge (2002) desenvolvendo o trabalho inspirador de Granovetter.
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* Martin Lodge professor de Cincia Poltica e Polticas Pblicas na London School of Economics (LSE), bacharel em economia (nfase em governo, com louvor, 1o lugar) e doutor em governo (regulao) pela LSE. * Kai Wegrich professor-doutor da rea de Gesto Pblica na Hertie School of Governance em Berlim, Alemanha. tambm pesquisador snior na Rand Corporation, em Cambridge, e pesquisador associado no Centre for Analysis of Risk and Regulation na Escola de Economia de Londres (LSE). Atua na rea de pesquisa sobre regulao de risco. 37
A VISO DA ABAR
Ricardo Pinto Pinheiro
Objetivo
O presente trabalho tem por objetivo apresentar a viso da Associao Brasileira de Agncias de Regulao (Abar) quanto aos desafios da regulao no Brasil. Tal viso tem a finalidade de propor uma reflexo sobre as condutas das agncias reguladoras, depois de pouco mais de 10 anos de seu surgimento na administrao pblica brasileira, no formato de entidades independentes. Entende a Abar que tal discusso se insere no contexto dos principais desafios da regulao no Brasil para os prximos anos. A regulao precisa dispor de uma plataforma comum de condutas em seu trato, de modo a aumentar a confiana dos governos, dos agentes regulados, dos usurios e dos consumidores.
Contedo
Depois de apresentar uma viso da experincia brasileira no passado recente e principalmente a partir da dcada de 1990, o trabalho repassa os principais fundamentos das agncias reguladoras, o papel da Abar e sua agenda de trabalho, e a viso de renomados especialistas brasileiros, manifestada por ocasio dos 10 anos de regulao no Brasil. Finaliza com a proposta de um Cdigo de Princpios para orientar a reflexo e a discusso das condutas das agncias reguladoras nacionais.
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A experincia brasileira mais recente de regulao at o incio de 1990

No Brasil, at o incio de 1990, a regulao integrava a cadeia da administrao pblica de definio de polticas, planejamento, gesto e execuo, sendo, no entanto, marcantes as experincias do Banco Central (Bacen), criado em 1964, da Superintendncia de Seguros Privados (Susep), em 1966, e da Comisso de Valores Mobilirios (CVM), em 1976. Tais entidades governamentais so dotadas de poder regulatrio, porm sem as caractersticas das agncias reguladoras criadas na segunda metade da dcada de 1990.
A experincia brasileira de regulao dos anos 1990

No Brasil contemporneo e no mbito do movimento da Nova Gesto Pblica, a reforma do Estado comea com o governo Collor de Melo (1990), com medidas drsticas e controversas, que at hoje materializam aes no Judicirio, em todas as suas instncias. Esse modelo pode ser considerado inspirado na onda mundial ocorrida na dcada de 1980, aps o esgotamento do modelo de interveno do Estado na economia. O novo carter assumido pelo Estado passava a ser de coordenador-regulador, em substituio a certa atuao centralizadora nas funes de execuo e prestao dos servios pblicos. Tudo isso ocorreu a partir das experincias reformistas no Chile, na Gr-Bretanha e nos Estados Unidos. Esses governos demarcaram o incio de transformao fortemente caracterizada pela transio da administrao pblica burocrtica para a gerencial. , pois, em plena cultura da revoluo gerencial do Estado que ocorre a ascenso das agncias reguladoras. O custo crescente da administrao estatal, o descontrole do dficit pblico, a instabilidade causada pelas altas taxas de inflao, o endividamento externo e a corroso dos mecanismos de representao poltica forneceram os elementos para que, a partir dos anos 1980, fosse
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A viso da Abar
instaurada a Nova Gesto Pblica ( New Public Management ): sua essncia tem sido a transferncia de mtodos de gesto empresarial para a administrao pblica. Isso foi propugnado por meio de medidas que objetivaram: descentralizao administrativa e poltica; devoluo de funes e autonomia ao mercado e sociedade; gesto mais flexvel; maior nfase na qualidade de processos e produtos; preocupao com eficincia e reduo dos custos, bem como busca de maior transparncia nos procedimentos e aumento do controle social sobre as polticas e programas. No Brasil, efetivamente, o movimento retomado pelo governo de Fernando Henrique Cardoso (1994-2002), cuja poltica, capitaneada por Bresser Pereira e resumida no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE, 1995), apesar de sua abrangente inspirao doutrinria inicial, foi predominantemente marcada pelo ajuste fiscal por via de reforma patrimonial. A alienao dos ativos teve por meta a obteno de recursos e/ou a reduo de despesas com atividades substituveis, corporificando o fenmeno mais amplo da desestatizao. Essa privatizao provocou a necessidade de novas regulaes. As medidas do governo FHC foram orientadas para a privatizao da infraestrutura e para a concesso de servios pblicos, estimulando a venda de empresas estatais, concluindo com retumbncia a alienao de boa parte do setor industrial estatal. De outro lado, foram promulgadas algumas emendas constitucionais buscando-se reforar o papel do Estado no planejamento, regulao, controle e fiscalizao de servios pblicos, objeto de concesses. Aberto o campo das novas regulaes no Brasil, o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado propunha a denominao de agncias autnomas para dois tipos de entes pblicos (as agncias executivas e as agncias reguladoras). Essa distino, um tanto confusa, visava diferenciar a possibilidade de flexibilizar a gesto de entes pblicos que desempenham funes exclusivas de Estado. Ao mesmo tempo, buscava o aperfeioamento da Lei no 8.987/95, que estabeleceu, pela primeira vez na histria brasileira, normas gerais para a concesso e a permisso de servios pblicos para os trs nveis federativos.
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As primeiras agncias reguladoras federais

Na segunda metade da dcada de 1990 e no incio da seguinte, estabeleceram-se as primeiras agncias reguladoras brasileiras, no caso, as de iniciativa da Unio. As agncias reguladoras criadas nesse perodo foram: Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996; Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997; Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Combustveis (ANP) o Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) Lei no 9.782, de 26 de janeiro de 1999; Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) Lei no 9.961, de 28 de janeiro de 2000; Agncia Nacional de guas (ANA) Lei no 9.984, de 17 de julho de 2000; Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001; Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (Antaq) Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001.
Caractersticas marcantes das agncias reguladoras

A criao das agncias reguladoras constitui mecanismo delimitador das fronteiras dos servios pblicos para: fixar normas para a definio de tarifas; fiscalizar o cumprimento dos atos regulatrios; estimular a competncia dos prestadores de servios; e mediar os interesses desses agentes e dos usurios e consumidores, abrindo campo a novos investimentos privados, nacionais e estrangeiros. Nesse af, as agncias devem ser autnomas frente aos governos e ao mercado, em funo dos interesses pblicos envolvidos. A autonomia indicada est associada principal caracterstica das agncias reguladoras e diz respeito a sua independncia decisria.
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Tal independncia pode ser mais bem caracterizada como o conjunto de independncias especficas envolvidas, ou seja, a financeira, a estrutural e a funcional. Essa caracterstica fundamental para que as agncias possam tomar suas decises em bases tcnicas e ocupar o status de rgos de Estado. A independncia financeira caracteriza-se pela presena de fontes de receitas prprias, normalmente oriundas dos servios regulados. J a independncia estrutural evidenciada pela existncia de um quadro de pessoal especializado e prprio. A independncia funcional materializa-se na disposio de uma diretoria colegiada, mandatos alternados dos diretores e quarentena dos dirigentes. No obstante essas inter-relacionadas liberdades, as agncias esto vinculadas a regras gerais da administrao pblica brasileira, como as de estabelecer seus planos de trabalho em consonncia com os oramentos anuais do ente federativo a que est atrelada e de realizar dispndios de acordo com a legislao que regula as licitaes pblicas. Uma segunda caracterstica das agncias reguladoras diz respeito a sua transparncia institucional e participao da sociedade. Tais predicados so resultados de reunies da direo com registros pblicos ou abertas ao pblico, audincias pblicas e prestao de contas dos resultados. Em resumo, os objetivos das agncias reguladoras devem ser o de garantir, de um lado, o bom funcionamento dos servios pblicos e o uso correto dos bens pblicos e, do outro, a sade econmico-financeira dos prestadores de servio e a harmonia dos gestores dos bens pblicos. Alm disso, devem perseguir sempre a universalizao da prestao do servio pblico e do uso do bem pblico, quando for o caso.
A Associao Brasileira de Agncias de Regulao Abar

A Abar entidade de direito privado criada em 8 de abril de 1999, sob a forma de associao civil sem fins lucrativos e apartidria, cujos associados so agncias de regulao existentes no pas, nas esferas de governo federal, estadual e municipal. O objetivo da Abar contribuir para o avano e a consolidao das atividades de regulao em todo o Brasil, permitindo a troca de experincias,
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a promoo de critrios uniformes para problemas semelhantes e a preservao do interesse pblico amplo. A Associao tambm visa promover a mtua colaborao entre as associadas e os poderes pblicos, na busca do aprimoramento da regulao e da capacidade tcnica. Ao longo dos anos, a Abar tem investido na organizao de congressos e encontros nacionais e internacionais, na promoo de estudos referentes atividade regulatria e na realizao de projetos de capacitao do corpo tcnico das agncias reguladoras. Na busca permanente por autonomia e independncia de suas associadas, a defesa institucional das agncias sempre foi um paradigma de luta para a Abar. Assim, a formao e manuteno de grupos de entidades representativas de classes ou setores para ao poltica em defesa da regulao prioridade. A Abar congrega 33 agncias associadas, sendo cinco municipais, 22 estaduais e seis federais. Possui parcerias cada vez mais empenhadas em contribuir para a solidez e para o avano da regulao no pas, que fazem com que a atividade regulatria se torne, dia aps dia, uma atividade conhecida, necessria e respeitada no Brasil.
Os primeiros 10 anos de regulao no Brasil

A regulao no Brasil comemorou h dois anos a sua primeira dcada de realizaes. Em publicao especial1, a Abar reuniu as agncias reguladoras associadas para um balano das atividades do perodo, de forma a sinalizar o futuro prximo. O presidente da Abar, lvaro Machado, na ocasio, assim se manifestou: O balano de cada agncia em particular muito positivo, inclusive daquelas recentemente criadas, ao contabilizar ganhos de qualidade na prestao dos servios pblicos no pas. As agncias podem tambm comemorar a progressiva institucionalizao da atividade, o que significa um aprimoramento de nossos mecanismos de participao democrtica e, ao mesmo tempo, uma garantia para a sade
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econmica de empresas concessionrias. Diversos instrumentos em exame no Congresso Nacional traduzem essa determinao de avanar na regulao no Brasil. Essa percepo tambm objeto da reflexo de especialistas convidados para contribuir com o momento patrocinado pela Abar. Podem ser extrados do depoimento do professor e especialista em direito regulatrio Floriano de Azevedo Marques as seguintes informaes, relacionadas com o tema do presente trabalho: [...] O balano bastante positivo: as agncias conseguiram, a duras penas, mudar a cultura existente na relao entre: a) Estado e agentes econmicos; b) usurios de servios e utilidades pblicas e Estado; e c) agentes econmicos atuantes em setores regulados e seus consumidores [...] [...] Todos os setores onde h agncias reguladoras atuantes esto, hoje, substancialmente melhores do que anteriormente sua atuao [...] [...] necessrio ainda avanar e muito na transparncia e procedimentalizao da atuao das agncias [...] [...] Muitos setores carecem ainda de marcos claros de metas e objetivos nas polticas pblicas setoriais [...] [...] Temos que suprir o dficit de mecanismos de controle sobre a atuao das agncias. E neste sentido no h outra soluo que no seja incrementar o envolvimento do Congresso Nacional nestas tarefas [...]. Nesse mesmo sentido, extrai-se da apresentao do cientista poltico Benicio Schmidt o que segue: As agncias reguladoras so caminhos encontrados pela sociedade de mercado contempornea, que, em verdade, transformam-se gradativamente em poderosos instrumentos asseguradores da
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liberdade poltica e da sade econmica dos pases exitosos. Nossa expectativa est voltada a essa esperana, tambm a ser realizada no Brasil. Do economista Luiz Schymura, so extrados os seguintes pontos: [...] Esperamos para breve o grau de investimento [...] os investidores que atuam nesse mercado precisam de um ambiente cujas regras sejam claras e estveis. Caso contrrio, o risco percebido pelo empresrio pode inviabilizar o ingresso de recursos [...] [...] O que garante que agncias reguladoras autnomas desempenhariam o papel de manter a previsibilidade e a estabilidade das regras do jogo, e do cumprimento das obrigaes contratuais por parte do Estado? [...] Em primeiro lugar, fundamental que os membros do conselho das agncias, a principal instncia de deciso, tenham mandatos fixos, no coincidentes e escalonados [...] [...] Um segundo ponto, mais sensvel, o de que a cpula das agncias reguladoras um lugar para tcnicos e no para polticos [...] [...] Por fim, um ponto crucial a ser tratado diz respeito definio de quais seriam as atribuies das agncias [...] para cada setor regulado, preciso definir em lei, com preciso e detalhe, quais seriam as atribuies da agncia e quais as do governo, atravs do ministrio, de forma a no criar conflitos e disputas. E, finalmente, do engenheiro Jerson Kelman, destacado o que segue: [...] A criao das agncias reguladoras a mais recente onda de aperfeioamento da administrao pblica [...] [...] A importncia da existncia de uma entidade com estas qualificaes (agncias reguladoras) mais bem percebida quando se examina a prestao de servios pblicos por empresa monopolista, de capital pblico ou privado. Nesse caso, o objetivo da maximizao
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dos lucros deve ser contrabalanado pela atuao de uma agncia reguladora que fiscalize o cumprimento do contrato de concesso e atue como rbitro na soluo de questes no previstas no contrato, que inevitavelmente surgem ao longo dos diversos anos de durao da concesso [...] [...] Os interesses do governo podem eventualmente no coincidir com os do consumidor, particularmente quando o servio ainda no universalizado. Nesse caso, cabe ao governo defender os interesses dos que ainda no so consumidores em geral os mais pobres que almejam ter acesso ao servio. Por vezes, isso implica tarifas mais elevadas para capitalizao dos investimentos, o que conflita com os interesses dos que j so consumidores. [...] A prestao de servios pblicos tambm necessita ser regulada numa situao em que no haja monoplio, mas haja restries competio. o caso, por exemplo, do transporte urbano e interurbano, assim como do transporte aquavirio: no do interesse do consumidor que surjam novos competidores, sem limite de entrada no mercado porque as vias (ruas, estradas e rios) ficariam congestionadas, com prejuzos para todos. [...] Situao anloga ocorre no uso de alguns bens pblicos que, se utilizados sem regras, resultam na chamada tragdia do uso dos bens comuns. o caso da explorao dos campos de petrleo e do uso dos recursos hdricos. [...] Tanto a regulao dos servios pblicos quanto a do uso de bem pblico necessitam de agncias reguladoras consolidadas. Quando alcanarmos esse patamar, haver diminuio da percepo de risco dos investidores em infraestrutura. Menor percepo de risco significa menores custos e, portanto, mais competitividade do Brasil. Dessa maneira, os primeiros 10 anos de regulao no Brasil, na nova modelagem de agncias reguladoras, nos permitem dizer que estamos hoje em melhores condies do que estvamos naquela oportunidade. Entretanto,
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a exemplo dos pases que esto nessa linha h muito mais tempo em especial os Estados Unidos e alguns pases da Europa , no d para cruzarmos os braos e esperarmos a evoluo natural: h que se trabalhar duro e com muita dedicao na atividade regulatria. O caminho longo e as agncias tm de se preparar fortemente, ampliando seus recursos tcnicos e financeiros e aprimorando a sua forma de regular. Um bom pensamento com relao ao nosso futuro em regulao no se esquecer de uma mxima do professor Bresser Pereira: Em regulao no existe piloto automtico; o que significa dizer que se deve manter o controle da regulao manualmente, o tempo todo.
Agenda 2008-2009 da Abar

Para se ter uma ideia da atuao da Abar, importante repassar a sua agenda de atividades para o binio 2008-2009, prevista para tratar, entre outros, dos seguintes temas: Dar continuidade ao dilogo permanente com representantes dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio; Discutir as principais leis e marcos regulatrios e entre elas: a Lei Geral das Agncias Reguladoras, a Lei do Gs Natural, o Marco Regulatrio do Setor de Saneamento Bsico depois da Lei Federal no 11.445; Ampliar as parcerias existentes com a Frente Parlamentar do Congresso, Confederao Nacional das Indstrias (CNI), Cmara Americana de Comrcio (Amcham), Public Utility Resource Center (Flrida), Banco Mundial (Bird) e Banco Interamericano (BID); Discutir e internalizar os resultados do relatrio da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE); Dar continuidade promoo de congressos, seminrios e encontros nacionais e internacionais como o VI Congresso da Abar a ser realizado em maio de 2009, no Rio de Janeiro; Avanar na organizao do Centro de Estudos da Regulao; Ampliar a participao internacional o Brasil preside a Associao dos Reguladores de gua e Esgoto das Amricas (Aderasa); Ampliar, operar e manter o site www.abar.org.br.
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Princpios e prticas regulatrias

Uma regulao efetiva e bem dimensionada tem importncia vital na proteo e prosperidade da sociedade em geral. Ela protege a vulnerabilidade e o meio ambiente, promove a equidade e eleva o padro de qualidade dos servios. Alm disso, a regulao parte importante no contexto operacional dos negcios. Nesse sentido, a regulao deve promover a competio e dar segurana aos consumidores e s entidades reguladas na realizao dos seus negcios. Uma agenda de busca de melhorias da regulao deve conter elementos normativos mais efetivos no que diz respeito a sua concepo e a seu cumprimento, sem sobrecarregar os prestadores dos servios com demandas que no so necessrias. Por outro lado, deve estar baseada em burocracia mnima, capaz de apoiar a produtividade e a prosperidade. Aps 10 anos de regulao no Brasil, no formato de agncias reguladoras, a Abar entende que chegou a hora de dar um passo a mais: promover melhoria nas prticas regulatrias. Para isso, a Associao considera a possibilidade de haver princpios de ao de fcil assimilao que, no seu conjunto, representem uma plataforma de condutas com o objetivo de melhorar a qualidade da regulao. Por outro lado, no inteno da Abar esgotar o assunto, mas colocar em discusso um conjunto de princpios que, uma vez consolidado, possa ser utilizado em todos os nveis da administrao pblica federal, estadual e municipal, conforme se elencam a seguir. Princpio 1 De apoio ao desenvolvimento econmico Os reguladores devem reconhecer que um elemento chave de sua atividade o de permitir ou encorajar o desenvolvimento econmico e somente intervir, quando houver uma clara necessidade de proteo. As condutas dos reguladores, para o cumprimento desse princpio, poderiam ser: Os reguladores devem considerar o impacto que as intervenes regulatrias podem ter sobre o desenvolvimento econmico, levando em
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conta o custo, a efetividade e a percepo de justia da regulao. Uma particular abordagem somente ser adotada se os benefcios justificarem os custos e se os encargos regulatrios forem mnimos, compatveis com os resultados a serem alcanados. Os reguladores devem rever e atualizar constantemente as suas intervenes e atividades, com o objetivo de remover ou reduzir os encargos regulatrios. Os reguladores devem considerar o impacto que suas intervenes regulatrias podem ter sobre as pequenas empresas, esforando-se para assegurar que os encargos das intervenes sejam justos e proporcionais ao tamanho e natureza das atividades dos agentes regulados. Princpio 2 Da anlise de risco das intervenes Os reguladores e o sistema regulatrio como um todo devem elaborar uma anlise consistente de risco de suas intervenes, de modo a priorizar os recursos nas reas que mais necessitam. As condutas dos reguladores, para o cumprimento desse princpio, poderiam ser: Os reguladores devem assegurar que a alocao dos seus esforos e recursos seja direcionada para as reas onde a regulao mais efetiva, em conformidade com a anlise de risco dos resultados regulatrios. Devem tambm assegurar que a anlise de risco antecipe e informe todos os aspectos de sua atividade regulatria, incluindo coleta de dados e outras informaes necessrias, programas de inspeo, programas de apoio, alm dos meios de coero (enforcement) e sanes. A anlise de risco deve ser baseada em todos os dados relevantes e de boa qualidade disponveis. Deve considerar os efeitos combinados do impacto potencial do no cumprimento dos resultados regulatrios e a probabilidade do no cumprimento. Na avaliao da probabilidade do no cumprimento, os reguladores devem considerar os fatos relevantes, tais como: registros anteriores de descumprimento e potencial de risco no futuro; a existncia de bons sistemas de gerenciamento de risco, em particular os existentes nos regulados;
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evidncia de reconhecimento externo quanto credibilidade e competncia gerencial, bem como vontade de cumprir a regulao. Os reguladores devem consultar e envolver os agentes regulados e as demais partes interessadas no projeto de suas metodologias de anlise de risco, alm de publicar os detalhes dessas metodologias. Os reguladores devem rever e melhorar as suas metodologias de anlise de risco regulatrio. Ao agir dessa maneira, os reguladores devem levar em considerao as informaes colhidas junto aos agentes regulados e aos demais interessados. Princpio 3 Das informaes e das orientaes Os reguladores devem fornecer, com autoridade, orientaes de fcil entendimento e de baixo custo. As condutas dos reguladores, para o cumprimento desse princpio, poderiam ser: Os reguladores devem assegurar que todas as solicitaes de ordem legal, relacionadas s suas atividades, bem como as correspondentes alteraes, sejam prontamente comunicadas ou disponibilizadas aos agentes regulados. Os reguladores devem fornecer informao geral, orientao e norma, de modo a ficar mais fcil para os agentes regulados compreenderem e atenderem s obrigaes regulatrias.Tais informaes, orientaes e normas devem ser disponibilizadas em sua totalidade, em linguagem clara, concisa e acessvel, usando os diferentes e apropriados formatos de mdia. Os reguladores devem envolver os agentes regulados no desenvolvimento do contedo e do estilo dos atos e normas de regulao. Devem analisar a efetividade dos seus servios de informao de apoio pelo monitoramento do entendimento dos agentes regulados quanto aos atos de regulao, inclusive quanto aos custos de eventuais contrataes de consultoria externa que o agente regulado tenha que fazer para atender s necessidades regulatrias. Os reguladores devem indicar as metas e prticas que os agentes regulados necessitam para atender regulao. Tais prticas podem
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apresentar diferentes formatos, como interaes tte--tte, ajudas por telefone e guias on-line. Na determinao dos formatos mais apropriados, os reguladores devem buscar maximizar o atendimento do objetivo, o uso eficiente dos recursos, a acessibilidade e efetividade da prtica. Pode inclusive haver a necessidade de os agentes regulados usarem especialistas ou consultores, a depender da complexidade das prticas. Quando oferecer orientaes quanto ao cumprimento, os reguladores devem diferenciar as necessidades legais das orientaes ou normas, com o objetivo de melhorar os padres de desempenho. As orientaes devem ser confirmadas por escrito, se solicitadas. Os reguladores devem fornecer os meios necessrios para assegurar que os agentes regulados possam razoavelmente buscar e acessar as orientaes do regulador sem que isso provoque o incio de uma reao de coero por parte do regulador. Em resposta, o regulador deve buscar primeiramente fornecer a orientao necessria para ajudar no cumprimento da regulao. Os servios de orientao devem ser, geralmente, fornecidos sem custo. Dependendo das circunstncias, os reguladores podem aplicar uma taxa para os servios no caracterizados como normas e orientaes bsicas necessrias para ajudar no cumprimento. Os reguladores, no entanto, devem levar em conta as circunstncias das pequenas empresas reguladas e de outros agentes quanto necessidade de ajuda e apoio. Princpio 4 Das inspees Nenhuma inspeo deve ser feita sem um motivo bem definido. As condutas dos reguladores, para o cumprimento desse princpio, poderiam ser: Os reguladores devem asseguram que as inspees e outras visitas aos agentes regulados somente ocorram de acordo com a anlise de risco realizada, exceto em circunstncias em que as visitas so solicitadas pelos agentes regulados, ou quando o regulador age por necessidade especfica. Os reguladores devem utilizar, de modo aleatrio, somente aquelas poucas inspees dedicadas a testar as suas metodologias de risco ou a efetividade de suas intervenes.
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Os reguladores devem dedicar os seus esforos de inspeo em

determinados agentes regulados quando a anlise de risco indicar, simultaneamente, que a brecha de cumprimento coloca em risco os resultados regulatrios e que a probabilidade de no cumprimento alta por parte dos agentes regulados. Aps visitas ou inspees aos agentes regulados, importante que os reguladores deem retornos positivos para encorajar e reforar o uso das boas prticas. Os reguladores devem tambm dividir com os agentes regulados e outros reguladores as informaes relacionadas com as boas prticas. Quando dois ou mais inspetores, do mesmo ou de diferentes reguladores, planejam inspees em um nico agente regulado, os reguladores devem dispor de acordos de colaborao para minimizar os encargos da regulao, por exemplo, mediante inspees conjuntas ou coordenadas e troca de informaes. Princpio 5 Da solicitao de dados e informaes Os agentes regulados no devem ter que dar informaes desnecessrias ou as mesmas informaes mais de uma vez. As condutas dos reguladores, para o cumprimento desse princpio, poderiam ser: Quando determinarem os dados a serem solicitados aos agentes regulados, os reguladores devem fazer anlise de custo e benefcio. Devem considerar a reduo de custos dos regulados pelos diferentes tipos de dados solicitados de acordo com a anlise de risco; pela limitao do pedido a dados especficos de setores ou subsetores; pela reduo da frequncia da solicitao de dados; pela obteno de dados de outras fontes; pela permisso de envio dos dados por meios eletrnicos; e pela requisio somente dos dados que sejam necessrios para atender anlise de risco. Se dois ou mais reguladores solicitam idntica informao dos mesmos agentes regulados, eles devem, se possvel, compartilhar os dados para evitar a duplicidade de encargos. Os reguladores devem envolver os regulados na preparao das solicitaes de dados para melhorar sua clareza e simplificao. Os reguladores
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devem solicitar dados compatveis com os processos dos agentes regulados, e que sejam similares solicitao de outros reguladores. Princpio 6 Da capacidade de coero (enforcement) Os poucos prestadores de servios, ou regulados que, de maneira persistente, deixam de cumprir com a regulao, devem ser identificados de imediato, para a aplicao das sanes a que correspondam. As condutas dos reguladores, para o cumprimento desse princpio, poderiam ser: Os reguladores devem recompensar aqueles agentes regulados que, consistentemente, atingem bom nvel de cumprimento, por meio de incentivos positivos, incluindo menor nvel de inspeo e relatos menos onerosos, quando o risco justificar tais medidas. Os reguladores devem tambm considerar as caractersticas das pequenas empresas reguladas, inclusive as dificuldades de cumprirem as obrigaes regulatrias. Quando da necessidade de atuar de maneira coercitiva, os reguladores devem, quando apropriado, discutir com os agentes regulados as circunstncias, de modo a levar em conta tais informaes na deciso quanto a melhor estratgia de ao. Essa particular conduta no se aplica diante da exigncia de uma ao imediata para prevenir ou responder a uma falta grave, ou quando agir dessa maneira signifique frustrar os objetivos da ao de coero proposta. Os reguladores devem assegurar que suas polticas de sanes e penalidades sejam consistentes com as finalidades de mudar o comportamento do regulado; eliminar ganhos ou benefcios financeiros de no cumprimento; levar em conta o estigma pblico associado punio; ser proporcional natureza da ofensa e ao prejuzo causado; restaurar o prejuzo causado pelo descumprimento da regulao, quando apropriado; e evitar descumprimentos futuros. Os reguladores devem agir em busca de dar publicidade a sua poltica de coero; medir os resultados e no os produtos; justificar a escolha das opes associadas imposio do cumprimento ano a ano aos interessados; acompanhar as aes coercitivas onde apropriadas; impor a
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coero de maneira transparente; ser transparente na aplicao das penalidades; e evitar incentivos perversos que possam influenciar na escolha da sano. Os reguladores devem dar explicaes claras de suas aes coercitivas no momento em que so realizadas. As razes devem ser confirmadas por escrito na primeira oportunidade que houver. Pedidos de reviso e reconsiderao devem ser atendidos com a idntica presteza. Os reguladores devem permitir que seus inspetores e tcnicos interpretem e apliquem as polticas regulatrias e de coero de maneira justa e consistente com situaes similares. Por outro lado, os reguladores devem estar seguros de que os seus inspetores e tcnicos interpretam e aplicam corretamente a regulao. Princpio 7 Da transparncia na prestao de contas (accountability) Os reguladores devem ser verificados quanto eficincia e efetividade de suas aes (accountability), mantida a independncia nas suas tomadas de deciso. As condutas dos reguladores, para o cumprimento desse princpio, poderiam ser: Os reguladores devem criar oportunidades de consulta e de retroalimentao de modo a permitir uma relao cooperativa com os regulados e outros interessados. Os reguladores devem identificar e explicar o principal risco que esto correndo. Eles devem, em consulta com os agentes regulados e outros, ajustar e publicar padres e metas dos servios do regulador e de sua performance. Esses padres devem incluir os resultados regulatrios (capturando os principais riscos); os custos das intervenes regulatrias aos agentes regulados; e as percepes dos reguladores e outros acerca da proporcionalidade e efetividade dos mtodos e custos regulatrios. Os reguladores devem medir seu desempenho com relao aos padres e publicar regularmente os resultados. Para ajudar na compreenso, os reguladores devem tambm explicar como tais resultados so medidos.
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Os reguladores devem assegurar que seus tcnicos atendam com

cortesia e eficincia os regulados e outros agentes. Devem levar em conta os comentrios desses agentes com relao ao comportamento e atividade dos inspetores e demais tcnicos do regulador. Os reguladores devem dispor de procedimentos efetivos na hora certa, que sejam facilmente acessveis aos agentes regulados e outros. Eles devem dar publicidade a seus procedimentos de reviso, com detalhes do processo e prazos de soluo.
Concluso
Depois de 10 anos de regulao no Brasil, no formato de uso de agncias reguladoras, com variados graus de autonomia de deciso, a Abar entende que o momento de avanar nos aspectos qualitativos da regulao, tendo em vista as dezenas de agncias em operao no Poder Executivo. As prticas regulatrias, traduzidas em condutas neste trabalho, podem fazer parte de um Cdigo de Princpios dos Reguladores, de modo a se estabelecer uma plataforma comum de ao. Considera a Abar que agindo dessa maneira as agncias reguladoras sero mais bem percebidas pelos agentes regulados, consumidores, usurios e sociedade em geral. Revestem-se de grande importncia as condutas dos reguladores voltadas s anlises de impacto e de risco de suas intervenes, capacidade de coero dos reguladores (enforcement), bem como transparncia na prestao de contas dos reguladores (accountability). Acredita-se que, com isso, os trs nveis de governo Unio, estados e municpios sentir-se-o mais motivados a avanar nesse campo ampliador do foco na regulao, como parte de um programa de modernizao da administrao pblica. A implantao dessa plataforma exigir treinamento especfico do pessoal das agncias reguladoras. A iniciativa do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, na forma do Seminrio sobre a Regulao: Teoria e Prtica, insere-se neste contexto. Exatamente nesse mesmo sentido, a Abar est se movimentando, com rapidez, para colocar em operao o seu Centro de Estudos em Regulao.
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A viso da Abar
Por fim, importante dizer que o cdigo indicado neste trabalho existe e foi colocado em discusso pblica na Inglaterra, em fins de dezembro de 2007, pelo Department for Business Enterprise & Regulatory Reform (BERR) Regulators Compliance Code Statutory Code of Practice for Regulators 2. Reafirma-se, pois, que ampliar essa discusso internacional no mbito da comunidade tcnica responsvel pela regulao no Brasil certamente contribuir com a qualidade, a eficincia e o amadurecimento da interveno regulatria nacional.
Notas
1
Associao Brasileira de Agncias Reguladoras (ABAR). Regulao faz 10 anos no Brasil. Revista Abar Publicao comemorativa dos 10 anos de regulao, Abar, So Paulo, nov. 2007. O cdigo aqui citado foi colocado em consulta pblica em meados do ano e aprovado em 17 de dezembro de 2007. Quando da elaborao da presente palestra, em PowerPoint, em junho de 2008, somente se dispunha da consulta inicial.
Referncias bibliogrficas
ASSOCIAO BRASILEIRA DE AGNCIAS REGULADORAS (Abar), disponvel em: http://www.abar.org.br. Acesso em: mar.2009. ASSOCIACO BRASILEIRA DE AGNCIAS REGULADORAS (Abar). Regulao faz 10 anos no Brasil. Revista Abar Publicao comemorativa dos 10 anos de regulao, Abar, So Paulo, nov. 2007. DEPARTMENT FOR BUSINESS ENTERPRISE & REGULATORY REFORM (BERR). Regulators Compliance Code Statutory Code of Practice for Regulators ; 17 dez. 2007 . Disponvel em: www.berr.gov.uk/files/file44636.pdf. Acesso em: jun. 2008 e mar. 2009. PINHEIRO, Ricardo Pinto. Apresentao em Power Point da Abar. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, Braslia, jul. 2008.
* Ricardo Pinto Pinheiro diretor da Associao Brasileira de Agncias de Regulao (Abar) e diretor-presidente da Agncia Reguladora de guas, Energia e Saneamento Bsico do Distrito Federal (Adasa). 57
A VOZ DOS CONSUMIDORES NAS

AGNCIAS REGULADORAS
Marilena Lazzarini
Introduo
O papel de uma agncia reguladora ou rgo pblico regulador buscar um equilbrio entre os interesses dos consumidores, empresas e governos e oferecer sociedade melhores condies de vida e desenvolvimento. O consumidor, por ser o beneficirio dos diferentes servios regulados, deveria estar no centro do processo regulatrio e dele participar ativamente, contribuindo para o equilbrio das foras de mercado. Nos sistemas democrticos, participar um direito. Os consumidores devem participar e a sua participao necessria, e no apenas circunstancial ou arbitrria. Infelizmente, estamos muito distantes dessa realidade em nosso pas. Mudar essa situao requer a adoo de polticas pblicas e mecanismos que criem condies favorveis ao fortalecimento da mobilizao da cidadania para a defesa dos seus legtimos direitos e interesses.
Contextualizao: regulao na tica do cidado consumidor1

A emisso de normas e regulamentos, a fiscalizao de setores, servios e produtos e a regulao do mercado so atividades inerentes e prerrogativas do Estado. Pelo adequado exerccio dessa funo, os governos podem proporcionar sociedade em geral e aos consumidores em particular produtos e servios seguros, de qualidade e com preos mdicos, podem evitar prticas predatrias e desleais de concorrncia e de domnio do
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Marilena Lazzarini
mercado, bem como permitir a incluso da populao mais carente no mercado. Em suma, podem contribuir para promover o desenvolvimento social e econmico da populao e do pas. Ou, no sentido inverso, podem prejudicar toda a sociedade, caso essa funo no atinja seus propsitos, permitindo que apenas interesses restritos sejam protegidos e beneficiados. Iniciando-se nos anos 1980 e aprofundando-se na dcada seguinte, o Brasil e outros pases da Amrica Latina assistiram a uma profunda mudana no papel do Estado. Esse processo ocorreu motivado tanto por fatores internos tais como o combate hiperinflao e a democratizao, que resultou no aumento das demandas sociais quanto por fatores externos, entre os quais podemos citar a globalizao dos mercados, as condies impostas por organismos multilaterais para obteno de emprstimos pelo pas, as crises das dvidas externas e a necessidade de atrao de investimentos. Nessas mudanas, houve uma combinao de aspectos fiscais (desajustes nas contas pblicas) e de reorientao ideolgica sobre qual deveria ser o papel do Estado2. Cabe destacar igualmente que a dcada de 1990 marcou, para os brasileiros, a aprovao do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11/09/1990), que estabeleceu de forma clara os direitos bsicos dos consumidores e os instrumentos para a proteo desses, entre eles o reconhecimento do princpio da vulnerabilidade. A primeira grande reforma administrativa do perodo democrtico recente foi o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, preparado pelo ento Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado e divulgado no final de 1995. Declarava como propsitos3, entre outros, aumentar a efetividade da ao governamental; aperfeioar a democracia, ampliando a transparncia e a participao da sociedade; incentivar o desenvolvimento econmico, promovendo estabilidade regulatria e atraindo investimentos privados; e diminuir a pobreza e as grandes desigualdades sociais do Brasil. As principais consequncias dessas mudanas foram a privatizao e a concesso de servios pblicos que eram prestados por empresas estatais. Assim, o Estado alterou a forma e a nfase de sua atuao, deixando de ser provedor direto de bens e servios para atuar na regulao desses. Mas
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A voz dos consumidores nas agncias reguladoras
isso no mudou a responsabilidade estatal, pois a maioria dos servios e bens oferecidos requer a atuao do governo para fiscalizar, guiar, corrigir e suplementar as falhas do sistema de mercado, como a falta de competio, a assimetria de informao e a vulnerabilidade do consumidor. Ainda, o Estado brasileiro deve enfrentar a pobreza e as desigualdades sociais, buscando universalizar o acesso aos servios pblicos. Portanto, a atuao do governo deve buscar o equilbrio entre os interesses econmicos e os interesses e necessidades da sociedade. Podem-se distinguir trs diferentes aes exercidas pelo governo para promover esse equilbrio no mercado. A primeira delas a regulao econmica, que se refere aos aspectos econmicos de funcionamento do mercado. Ou seja, relaciona-se busca para conciliar as caractersticas inerentes produo sob propriedade privada e o respeito a certas regras de mercado, com a necessidade de restringir a autonomia das decises dos agentes privados, nos setores onde o interesse pblico particularmente relevante4, como o caso do provimento de servios pblicos. Outra forma de atuao, por vezes complementar primeira, a regulamentao tcnica, que trata da definio de normas e padres para o provimento de bens e servios, relacionados a aspectos de segurana, qualidade e oferta (inclusive a publicidade). A regulamentao tcnica complementada pela fiscalizao, que a verificao do cumprimento das regras a que as empresas esto sujeitas e a aplicao de penalidades no caso de infraes. A atuao reguladora do Estado colocada em prtica pelos seus rgos administrativos executivos. Estes rgos podem ter vrios formatos institucionais, tais como ministrios, secretarias, autarquias, agncias, grupos especiais, entre outros. As agncias reguladoras so apenas um dos possveis formatos. Inmeros rgos pblicos como algumas secretarias do Ministrio da Agricultura, o Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Inmetro), as vigilncias sanitrias, entre outros tm competncias caractersticas de regulao, emisso de regulamentos e fiscalizao, afetando significativamente o mercado e as relaes de consumo. Para os consumidores, assim como as agncias reguladoras, esses rgos so igualmente relevantes e devem ser pautados pelos princpios de transparncia e controle social.
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Com a proposta de reforma do aparelho estatal apresentada na primeira gesto do presidente Fernando Henrique Cardoso, a promulgao da Lei das Concesses (Lei no 8.987 de 13/02/1995) e a privatizao de setores como a energia eltrica (iniciada em 1995) e a telefonia (1998), criaram-se as primeiras agncias reguladoras brasileiras. Estudiosos da regulao nacional (SANTANA, 2002; FALCO MARTINS, 2002) identificam trs geraes de agncias. A primeira (1996/1997), relacionada com a privatizao e a quebra do monoplio do Estado, inclui a criao da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) e da Agncia Nacional do Petrleo (ANP), com a misso primordial de monitorar a qualidade dos servios e o cumprimento dos contratos com as operadoras quanto oferta desses servios, alm de definir preos e tarifas de acordo com os princpios estabelecidos em contrato. A gerao seguinte est mais relacionada busca de melhor eficincia e modernizao do aparelho de Estado e surge no perodo 1999/2000, com a criao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) e da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), que fiscalizam padres de oferta e qualidade de servios e monitoram preos, operando em mercados mais abertos e competitivos. Ressalte-se que ambas so vinculadas ao Ministrio da Sade. A terceira gerao (2000/2002) marcada pela diversidade de finalidades e a perda do referencial inicial de regulao de mercados na sua transio para maior competio como os casos da Agncia Nacional de guas (ANA) e a Agncia Nacional do Cinema (Ancine) , apesar de instituies como a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a Agncia Nacional de Transportes Aquticos (Antaq) ainda cultivarem caractersticas de regulao de mercado das agncias da primeira gerao. Recentemente foi criada a primeira agncia reguladora do Governo do Presidente Luiz Incio Lula da Silva, a Agncia Nacional de Aviao Civil (Lei no 11.182, de 27/09/2005). Tambm houve criao e proliferao de agncias nos estados e at nos municpios, muitas vezes inapropriadamente, com estruturas precrias e grandes deficincias de transparncia e controle social. As agncias reguladoras possuem peculiaridades em relao aos outros rgos da administrao pblica. As principais so a autonomia
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decisria, operacional e oramentria, inclusive com receitas prprias e a estabilidade dos seus dirigentes, que na maioria so indicados pelo presidente e aprovados pelo Senado. Caractersticas adicionais, que tambm esto presentes em outros rgos governamentais, devem ser ressaltadas nas agncias, como a capacidade e a especializao tcnica; a transparncia de procedimentos e emprego de mecanismos geis e eficientes para participao dos interessados na regulamentao; a publicidade da atuao, com disponibilidade de informao e dados dos setores e das empresas regulados, de forma que a sociedade possa acompanhar a atuao do rgo; e a existncia de mecanismos de controle que permitam responsabiliz-las perante a sociedade, evitando sua captura por interesses restritos e melhorando seu desempenho. Esse contexto trouxe uma srie de possveis consequncias para os cidados e para os consumidores, que podem ser divididas entre potenciais benefcios e riscos. Sem o acompanhamento atento dos cidados e do governo, os benefcios podem no ser atingidos e ser suplantados pelos riscos. Os benefcios potenciais seriam: a melhoria de bens e servios, pela ampliao da capacidade governamental de regular o setor; mais efetividade na fiscalizao e na repreenso de abusos devido especializao dos rgos; maior transparncia e participao da sociedade na definio dos regulamentos e na atuao do rgo regulador. Quanto aos riscos, os principais seriam: a fragmentao da proteo ao consumidor e da represso aos abusos, com rgos assumindo funes para as quais no esto preparados; a ausncia de coordenao entre os rgos, deixando lacunas e superposio de atividades; a captura pelos entes regulados, levando ao protecionismo e prejudicando os consumidores e o mercado; finalmente, a nfase excessiva aos aspectos econmicos ou tcnicos em detrimento dos direitos dos consumidores e da incluso social. Lamentavelmente, essa profunda mudana na estrutura da mquina governamental, com a criao de agncias, de modo geral, foi marcada pela inexistncia de debate sobre as prioridades polticas, sobre o acesso e a universalizao de servios pblicos; pela ausncia de marcos regulatrios claros; e pela falta de definio dos mecanismos de transparncia e de
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controle social e poltico. Nem os princpios bsicos das agncias, como a transparncia e a participao, foram adequadamente definidos por uma lei especfica, o que ocasionou uma grande diferena entre as formas de atuao desses rgos. Na maioria dos casos, no houve esclarecimento pblico sobre o papel dos rgos criados, o que aumenta a dificuldade para os cidados monitorarem o seu desempenho. As instituies de proteo e defesa do consumidor, governamentais e no governamentais, ficaram praticamente excludas desse debate. Uma das consequncias disso a quase total ausncia de mecanismos de coordenao entre as agncias e o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, previsto pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (artigos 105 e 106), fato que agrava as dificuldades do consumidor brasileiro duas dcadas depois. H um longo caminho a ser percorrido para que se chegue a uma situao de equilbrio nas relaes de consumo, e a inadequada regulao certamente contribui para isso. Um sintoma a enorme e sempre crescente quantidade de reclamaes levadas pelos consumidores aos organismos pblicos de proteo ao consumidor em todo o pas (Procons), cuja maior parte est relacionada a problemas dos consumidores nos setores regulados por agncias. Da mesma forma, a excessiva judicializao dos conflitos de consumo, que contribui para congestionar os tribunais do pas. Esses sintomas evidenciam a necessidade de mecanismos preventivos mais eficazes, entre os quais est a regulao mais efetiva para o consumidor.
Organismos de proteo e defesa do consumidor no pas: avanos e desafios

A partir da dcada de 1970, o tema da defesa do consumidor passou a ter repercusso pblica no Brasil, em funo da ampliao do mercado de consumo em massa no pas e tambm da repercusso dos intensos debates sobre essa temtica que aconteciam nos Estados Unidos, j desde os anos 1960. Ficou, ento, evidente a necessidade de instituies pblicas e civis voltadas proteo e defesa do consumidor. Em 1976, surgiu a
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primeira instituio governamental, o Grupo Executivo de Proteo ao Consumidor (atualmente Fundao Procon), em So Paulo, com essa finalidade. A mobilizao da sociedade em torno de organizaes civis, contudo, no encontrava um ambiente favorvel durante o perodo ditatorial. A partir da retomada da democracia, na segunda metade dos anos 1980, os movimentos sociais, at ento unidos na campanha pela redemocratizao, passaram a mobilizar-se em torno da defesa do meio ambiente, dos direitos das minorias, dos direitos do consumidor, entre outros itens da agenda democrtica. Passadas trs dcadas, os avanos obtidos podem ser considerados significativos, especialmente a partir da promulgao da nova Constituio Federal, em 1988, e da aprovao, em setembro de 1990, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inmeros Procons estaduais foram implantados, alm de centenas de rgos similares no mbito municipal. Vrias associaes civis foram fundadas, entre elas o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec). Entretanto, a maioria delas ainda enfrenta grandes dificuldades para se consolidar institucionalmente, especialmente pela natureza da sua atuao, que requer a independncia de interesses econmicos e poltico-partidrios. Esse princpio tico d legitimidade e fora a tais instituies, mas as restries impostas sua sustentao representam enormes desafios a serem superados. Aqui, como em muitos outros pases em desenvolvimento, a construo da cidadania e da democracia um processo que se iniciou tardiamente e ainda est em andamento. Ao lado disso, o cenrio econmico de liberalizao, as novas tecnologias de informao e comunicao, entre outras mudanas, trouxeram enormes desafios para os novos atores sociais que agem na proteo e defesa do consumidor. De forma particular, o processo de privatizao de vrios servios essenciais, iniciado na segunda metade da dcada de 1990, e a subsequente implantao de agncias reguladoras, trouxe novas complexidades para a j carregada agenda desses organismos, tanto os governamentais quanto os no governamentais. De sua parte, o Estado brasileiro tambm era pouco experiente em relao cultura regulatria. Em decorrncia de processos de regulao ineficientes, tm sido muitos os percalos para todos os
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segmentos envolvidos, especialmente para o consumidor, que dentre todos tem sido a voz mais fraca e quase nada ouvida.
A atuao do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) em regulao

A necessidade de compreender melhor os diferentes aspectos relacionados regulao e regulamentao j vinha paulatinamente sendo introduzida na agenda do Idec desde a segunda metade da dcada de 1990, medida que a instituio aprofundava sua atuao na regulamentao tcnica da qualidade e segurana de produtos e servios, especialmente dos servios pblicos essenciais. No entanto, mudar de patamar para atuar em polticas pblicas frente a inmeros agentes pblicos, em um cenrio complexo, e de forma especial, no tema da regulao e papel das agncias reguladoras, representava um salto significativo, quase intransponvel, diante dos escassos recursos. Para enfrentar essa realidade, o Idec contribuiu ativamente na criao do Frum Nacional das Entidades Civis, em 1998, visando ao fortalecimento de outras entidades civis de defesa do consumidor e a sua atuao articulada nos diferentes estados do pas. Ao lado disso, buscou recursos para ampliar a participao do consumidor nos processos regulatrios e fortalecer institucionalmente as organizaes civis. Entre outras iniciativas, enviou para o BID, em 2002, um projeto com essa finalidade, aprovado no final de 2007, e apresentado adiante. Outra estratgia desenvolvida em 2002 foi a definio de uma metodologia para avaliar o desempenho de rgos e agncias reguladoras federais, sob a tica do consumidor. Nela, considera-se que todos e quaisquer rgos pblicos, cuja atuao impacta os consumidores, devem pautar as suas aes pelas diretrizes de Transparncia e Controle Social (acesso s informaes sobre a atuao do rgo e sobre o setor, incluindo a existncia de mecanismos que permitam ao consumidor conhecer e participar do processo decisrio da regulamentao do setor); Capacidade e Efetividade (atuao efetiva do rgo na execuo das suas atividades visando ao aperfeioamento do setor regulado e proteo do consumidor); e Comprometimento com a Sociedade e com os Consumidores
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(reconhecimento do papel que o rgo exerce e sua importncia em relao sociedade brasileira e aos consumidores). Essa metodologia foi aplicada em 2003, 2004 e 2006, e apresentada na forma de um ranking, que permitia avaliar a evoluo de setores econmicos relevantes para o consumidor, nos quais o Idec atuasse e tivesse experincia acumulada, assim como avaliar a atuao das instituies governamentais responsveis por esses setores. Compunham o ranking quatro agncias reguladoras (Agncia Nacional de Energia Eltrica Aneel, Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel, Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS e Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa); duas autarquias (Banco Central e Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial Inmetro); e uma secretaria (Secretaria de Defesa Agropecuria, do Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento SDA/Mapa). O ranking tinha como objetivo evidenciar as expectativas do consumidor em relao s agncias e rgos reguladores, pela definio de um benchmarking que permitisse comparar essas instituies e contribuir para o seu aperfeioamento. Outro objetivo era o de tornar mais claras para a sociedade as funes e responsabilidades desses rgos e os meios para acess-los. A metodologia previa a avaliao de 32 parmetros relacionados com a transparncia e configurao institucional dessas instituies (existncia de canais institucionalizados e condies para a participao dos consumidores; transparncia de atos, procedimentos e processos decisrios; acesso informao e resultados da ao dos rgos; divulgao do rgo e mecanismos de contatos). Em um segundo bloco era avaliada a efetividade na atuao para o consumidor de cada uma dessas instituies (emisso de regulamentos, efetividade da fiscalizao e represso aos abusos e infraes cometidos). No anexo 1, a metodologia aqui mencionada apresentada de maneira mais detalhada. A estratgia de divulgao de um ranking das agncias reguladoras tem contribudo para demonstrar que as necessidades e os interesses do consumidor devem estar no centro do processo de regulao e que ele deve participar e contribuir nesse processo. Isso j acontece de forma
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sistemtica em pases com sistemas democrticos mais amadurecidos, onde os interesses dos diferentes segmentos inclusive o dos consumidores devem estar representados nas diferentes instncias de anlise, desenho, elaborao, gesto, deciso e execuo das polticas pblicas e demais atos do governo. Aqui evidente o desequilbrio entre a capacidade de participao dos setores regulados vis vis a das organizaes de consumidores. Os primeiros dispem de recursos tcnicos e financeiros e, portanto, tm maior acesso s agncias, ao passo que nas organizaes esses recursos so muito limitados, ou mesmo inexistentes. Logo, devem ser buscados mecanismos e implementadas aes para viabilizar essa participao. Consumidores mais preparados contribuiro para decises de melhor qualidade, mais equilibradas. A maior parte das organizaes civis filiadas ao Frum Nacional de Entidades Civis de Defesa do Consumidor, no obstante tenham reconhecimento pblico e grande visibilidade nas atividades de ateno ao consumidor, so ainda frgeis em relao sustentao econmica e recursos disponveis, o que compromete a qualidade da sua participao em temas mais complexos. Mesmo os organismos pblicos tm limitaes para atuar nessa esfera, sendo que a maioria dos Procons foca seus esforos no atendimento, orientao e soluo de reclamaes apresentadas pelos consumidores. Essa condio limita sobremaneira a defesa dos interesses e necessidades das camadas mais carentes da populao, que praticamente no tm acesso a tais organismos. A experincia do Idec permite vislumbrar que, da parte das organizaes de consumidores, para que essa participao seja efetiva, preciso desenvolver ou incorporar vrias competncias e habilidades: conhecer os aspectos tcnicos e legais, as instituies e agentes envolvidos em cada tema especfico; produzir informao especializada com o vis do consumidor; traduzir essa informao para o pblico leigo; capacitar lideranas; elaborar propostas bem fundamentadas e saber defend-las nos vrios fruns tcnicos e polticos, construindo alianas estratgicas, entre outras. Alm disso, o fortalecimento institucional requisito para tornar essa participao efetiva.
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O Projeto BR-M1035, apoiado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID)

Em agosto de 2007, foi aprovado o projeto Fortalecimento da Capacidade Tcnica da Participao Social na Regulao (BID BR-M1035), cujo objetivo central contribuir para o equilbrio das foras de mercado, por meio do fortalecimento da participao da sociedade nos processos de regulao. Suas atividades foram iniciadas em janeiro de 2008, devendo ter a durao de trs anos. Esto organizadas em quatro componentes, a saber: a) Fortalecimento dos mecanismos e espaos de participao dos consumidores nos processos de regulao, com o objetivo especfico de aprimorar as instncias de articulao entre as organizaes de consumidores e as agncias reguladoras. Est previsto o mapeamento de seis agncias reguladoras brasileiras em seus diferentes modelos de atuao com relao participao de consumidores, bem como o de experincias internacionais, visando identificar mecanismos efetivos e inovadores em relao participao dos consumidores. Essas atividades sero desenvolvidas por consultores externos. Um terceiro diagnstico mostrar a condio de atuao das organizaes civis e governamentais em regulao e seu perfil institucional. Os resultados desses estudos devero ser apresentados em um workshop, que contar com a presena de agncias reguladoras e instituies do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, ocasio em que sero construdas propostas de aperfeioamento. Outra importante atividade a ser desenvolvida no mbito desse componente a estruturao de um banco de informaes sobre regulao, consultas e audincias pblicas, a ser includa no website do Idec. b) Desenvolvimento e implantao de dois projetos-piloto com duas agncias federais, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) e a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), com os objetivos de fortalecer os mecanismos de participao social nos processos regulatrios, melhorar a interlocuo com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, aprimorar os processos de consultas e audincias pblicas, melhorar o
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accountability e, finalmente, gerar experincias positivas que possam ser multiplicadas para outras agncias reguladoras. Para o desenvolvimento das atividades previstas nesse componente, foram formalizados protocolos de cooperao entre as duas agncias e o Idec, buscando construo de propostas voltadas ao fortalecimento dos processos de comunicao entre as agncias-piloto e as organizaes de consumidores, o que j foi produzido no workshop mencionado. Complementarmente, essas propostas sero detalhadas de forma especfica para cada uma das agncias-piloto, em outros dois worshops subsequentes. Outra atividade prevista a capacitao das agncias-piloto em legislao de defesa do consumidor e o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a ser realizada em parceria com a Escola Nacional de Defesa do Consumidor, do Ministrio da Justia, os Procons (rgos pblicos de defesa do consumidor) e Ministrios Pblicos do Consumidor. As organizaes de defesa do consumidor sero capacitadas em regulao e em aspectos especficos relacionados aos dois setores regulados pelas agncias-piloto. Tambm sero desenvolvidos vrios projetos de testes e pesquisas de produtos e servios controlados pelas agncias-piloto, em parceria com as organizaes civis participantes do projeto, com o intuito de capacit-las tecnicamente nessa matria. c) Fortalecimento das organizaes civis de defesa do consumidor, com o objetivo de melhorar a sua capacidade tcnica e institucional. Alm da capacitao em regulao j mencionada, a partir de um diagnstico das necessidades e competncias tcnicas e institucionais de organizaes filiadas ao Frum Nacional de Entidades Civis de Defesa do Consumidor, sero selecionadas as entidades que participaro de um programa especfico de desenvolvimento institucional. Para acompanhar o desenvolvimento das atividades nesse componente, dever ser constitudo um grupo de trabalho com representantes das duas agncias reguladoras, das organizaes de defesa do consumidor, da Casa Civil e do Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor do Ministrio da Justia (DPDC/MJ). d) Informao e Educao para o Consumo, com os objetivos de informar o papel das agncias reguladoras e os direitos bsicos nos setores
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regulados e contribuir para a divulgao do trabalho desenvolvido pelas entidades de consumidores. O projeto BID BR-M1035 tem interface com o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG), do governo federal, coordenado pela Casa Civil, e a sua implementao depende de inmeras articulaes interinstitucionais. Logo no seu incio, foi formado um comit consultivo que conta com a participao da Casa Civil da Presidncia da Repblica, do Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC/MJ), da Associao das Agncias Reguladoras (Abar), do Ministrio Pblico do Consumidor (MPCON), do Frum dos Procons e do Frum Nacional das Entidades Civis de Defesa do Consumidor (FNECDC).
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec)

O Idec uma organizao no governamental, independente de empresas e partido polticos, sem fins lucrativos, fundada em 1987. Seus principais objetivos so: contribuir para o equilbrio nas relaes de consumo; para a melhoria dos padres de qualidade dos produtos e servios; para a implementao de legislaes de proteo do consumidor; para a promoo de uma melhor qualidade de vida, especialmente no acesso aos bens e servios bsicos para as camadas mais vulnerveis da populao, bem como para o fortalecimento da democracia, pelo estmulo conscientizao e participao social. Para o Idec, o conceito de consumidor no se restringe queles que participam do mercado, abarcando tambm aqueles que no tm acesso a bens e servios essenciais, por falta de poder aquisitivo. Para atingir os seus objetivos, o Idec produz estudos e pesquisas, sendo que mais de 250 testes envolvendo mais de 4 mil produtos e servios j foram publicados, alm de dezenas de estudos sobre poltica e relaes de consumo. Essa experincia, alm de propiciar a oferta de informaes teis e confiveis para os consumidores, tem fundamentado a atuao do Idec em polticas pblicas em inmeros temas. Apenas para ilustrar, cabe citar o exemplo do estudo A convergncia tecnolgica no setor de telecomunicaes e os direitos do consumidor,5 produzido com o objetivo de influenciar a definio de polticas desse setor, que passa por mudanas profundas que podero influenciar as
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relaes de consumo, em prejuzo do consumidor, caso adequados instrumentos regulatrios no sejam implementados. Essa atuao tem resultado em benefcios concretos para os consumidores, como a retirada de centenas de produtos fraudados e inseguros do mercado. Na publicao Idec 20 anos construindo a cidadania tais avanos esto relatados6. O Idec realiza ainda campanhas, mobilizando a opinio pblica e pressionando as empresas e governos a promoverem aprimoramentos nas relaes de consumo. Contribui para introduzir nas escolas os contedos de educao para o consumo, por meio de materiais pedaggicos para professores. Participa de fruns nacionais e internacionais que definem polticas pblicas de interesse do consumidor7. Publica, desde 1995, uma revista mensal, a Revista do Idec , e disponibiliza informaes em seu website (www.idec.org.br), bem como em inmeras outras publicaes. Alm disso, representa os interesses do consumidor perante o Poder Judicirio com aes para a defesa de interesses coletivos e/ou difusos. Os temas prioritrios na agenda institucional so alimentos e nutrio, bancos e servios financeiros, servios pblicos (energia eltrica, telecomunicaes, gua), sade (medicamentos, seguros e planos, e sade pblica), qualidade e segurana de produtos e servios, consumo sustentvel e responsabilidade social empresarial. membro do conselho eleito da Consumers International e do conselho diretor do Frum das Entidades Civis de Defesa do Consumidor (FNECDC). tambm filiado ao Conselho Latino-americano e Caribenho de Organizaes de Consumidores (OCLAC) e Associao Brasileira de Organizaes No Governamentais (Abong). Rege-se pelos princpios da independncia, transparncia e democracia, solidariedade e compromisso social, propugnados pelo FNECDC. O Idec conta com uma equipe multidisciplinar de 70 funcionrios, alm de vrios voluntrios. Sua receita anual em 2008 foi de R$ 4,6 milhes, sendo 70% dos recursos oriundos de fontes prprias, principalmente dos associados, e 30% de projetos apoiados pela cooperao internacional (Novib/Oxfam, Fundao Ford, Social Science Research Council, Open Society Institute) e BID, bem como por fundos pblicos nacionais (Fundo de Defesa de Direitos Difusos FDD). Suas contas so auditadas anualmente por auditoria independente.
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ANEXO METODOLOGIA DA AVALIAO DO IDEC (APLICADA EM 2006)8
Itens avaliados
Avaliao da Transparncia e Configurao Institucional A avaliao da configurao institucional dos rgos composta por quatro itens. A nota final de cada um desses itens a soma ponderada dos subitens que o compem, de acordo com a importncia relativa de cada um destes para o consumidor. Ao todo, foram conferidos 32 diferentes subitens. Para cada um deles foi verificado o atendimento aos critrios estabelecidos e dada uma nota que podia variar conforme a Tabela 3. Tabela 3: Critrios para notas dos subitens da parte de Transparncia e Configurao Institucional
Avaliao dos subitens No atende ao critrio estabelecido ou no foram encontradas evidncias Atende parcialmente ao critrio estabelecido. H evidncias de que atende satisfatoriamente ao critrio estabelecido. Nota 0 0,5 1
Para a atribuio das notas foram pesquisados dados primrios e informaes nos sites das agncias, nos veculos de imprensa, em pesquisas bibliogrficas, nos relatrios dos prprios rgos e no material enviado ao Idec. Algumas instituies fizeram comentrios especficos sobre os itens avaliados; nesse caso, as observaes pertinentes foram consideradas na avaliao final.
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Essa diviso e os itens elencados para verificao podem ser comparados entre os diversos rgos, respeitando-se as suas peculiaridades. Assim, por exemplo, na pontuao das instncias para participao dos consumidores (item 1.3) podem ser consideradas tanto a participao formal no conselho consultivo (caso da Anatel), quanto a existncia de comisses externas (caso do Inmetro e do Comit Brasileiro de Metrologia). Neste exemplo, alm da existncia da instncia, considerado tambm o seu funcionamento. Cada subitem teve uma ponderao diferenciada, conforme entendemos ser a relevncia daquele aspecto para o consumidor e para a sociedade. A soma das notas em cada um dos itens integraliza 100%, ou seja, se o rgo atender a todos os critrios estabelecidos cumpre o mximo daquele aspecto. As ponderaes atribudas esto entre colchetes na tabela abaixo: Tabela 4: Itens e subitens, critrios da avaliao de Transparncia e Configurao Institucional
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A parte de Transparncia e Configurao Institucional representa 50% da nota final das instituies Os itens avaliados na parte de Transparncia e Configurao Institucional so atualizados a cada pesquisa, de forma a contemplarmos a evoluo institucional dos rgos. Por exemplo, na atual avaliao inclumos o item 2.3. Reunies de Conselhos abertas ao pblico, que foi uma iniciativa da Aneel e que consideramos relevante para o consumidor e para a sociedade em geral. Avaliao da Efetividade da Atuao Avaliar a efetividade da atuao na regulamentao e na fiscalizao significa verificar de que forma o rgo est executando as suas funes mais bsicas em prol do consumidor e do cidado. Isso significa: avaliar e enfrentar os problemas do setor, incluindo as questes de incluso social; emitir regulamentos que ampliem a proteo ao consumidor e aperfeioem o setor de maneira abrangente, tratando as questes de forma sistmica; e reprimir as infraes e os abusos que as empresas por ventura cometam, de forma a coibir esse tipo de comportamento. Essa parte representa 50% da nota final.
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A nfase dada, na presente avaliao, ao interesse e proteo ao consumidor e ao cidado parte de dois pressupostos fundamentais. Primeiro, se h consenso de que o papel de uma agncia reguladora ou rgo pblico buscar um equilbrio entre os interesses dos consumidores, empresas e governos. Deve ficar claro que a finalidade ltima oferecer sociedade melhores condies de vida e desenvolvimento, ou seja, toda medida tomada pelos rgos deve ser pautada pelo impacto causado na populao. Segundo, o consumidor o ponto mais fraco e vulnervel na relao com as empresas e os reguladores, necessitando de apoio e de informao para obter uma regulamentao mais equilibrada, assim como de uma atuao firme dos rgos pblicos para evitar abusos e desrespeito aos direitos. Para a avaliao da efetividade foram definidas cinco categorias que refletem cenrios dos possveis desempenhos que cada rgo pode ter atuando em prol do consumidor. As definies dessas categorias esto na Tabela 5. Cada instituio foi avaliada com base na experincia acumulada pelo Idec no acompanhamento dos setores e no relacionamento com os rgos. Tambm foram efetuadas pesquisas em estudos publicados, artigos acadmicos e de jornais. Outras fontes importantes foram a anlise do material disponibilizado na internet pelos prprios rgos e as respostas ao questionrio enviado pelo Idec. Os principais aspectos considerados na avaliao de efetividade so os possveis problemas recorrentes no setor regulado pelo rgo. A sua existncia, ou persistncia, significa uma atuao deficiente em termos de regulamentao, fiscalizao e punio; por outro lado, a diminuio de tais problemas significa uma ao efetiva dos rgos. Tambm so considerados os encaminhamentos que os rgos do a novos problemas, assim como em casos especficos que prejudicam o consumidor: quanto mais rpido e efetivo o encaminhamento dado, melhor a avaliao da instituio. A categoria e a nota de cada instituio foram definidas em consenso por um painel composto por especialistas na rea especfica e em defesa do consumidor, tendo como base os critrios estabelecidos e o material levantado. Esse procedimento permitiu que se evitasse uma avaliao muito enviesada em prol do consumidor, ao mesmo tempo em que aprofundou a anlise. As notas foram atribudas em intervalos de 0,5 (meio) ponto.
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Fiscalizao
No h evidncias ou dados de atuao do rgo na fiscalizao. A represso a abusos mostra-se muito baixa e ineficiente. H evidncias de aes de fiscalizao, mas a represso a abusos , em muitos casos, incipiente para coibir os problemas dos consumidores. H r epresso mais consistente de abusos, ainda que insuficiente em vrios casos. Ruim Muito Ruim
Tabela 5: Critrios para a Avaliao da Efetividade das agncias e rgos

Conceito Nota
de 0 a 1,9
Marilena Lazzarini
de 2,0 a 3,9
Regulao econmica e regulamentao tcnica H casos importantes de regulamentao omissa ou prejudicial ao consumidor. A atuao do rgo quanto aos problemas normalmente reativa, parcial e apenas em problemas tpicos. Poucas vezes as necessidades dos consumidores so priorizadas. A regulamentao trata de alguns problemas, mas normalmente de maneira parcial e reativa. As necessidades dos consumidores frequentemente so relegadas. A regulamentao busca enfrentar os problemas do setor de forma sistemtica, mas por vezes reativa e tpica. Nem sempre prioriza o consumidor e o cidado.
Regular As inf raes so reprimidas com severidade e as punies so eficientes para coibir abusos. Bom
de 4,0 a 5,9
A regulamentao trata os problemas buscando solues sistmicas e tentando se antecipar a eles. O consumidor uma prioridade evidente e busca-se tratar da incluso social.
de 6,0 a 7,9
Tipos de problemas do setor O setor possui um histrico de problemas recorrentes e h casos de abusos e infraes frequentes contra os direitos dos consumidores. O setor tem alguns problemas recorrentes, assim como casos de abuso e infraes contra os consumidores. O rgo j proporcionou avanos com a diminuio de alguns problemas e abusos recorrentes no setor, mas outros ainda persistem. Houve avanos significativos na diminuio de problemas e abusos no setor, com aumento efetivo na proteo ao consumidor. H avanos consistentes na diminuio de problemas, na proteo ao consumidor e na incluso social.
A repr esso aos abusos gil e efetiva, tanto par a os problemas coletivos quanto nos casos individuais. Muito Bom
A regulamentao trata os problemas de forma sistmica, com prioridade proteo dos consumidores, principalmente dos mais vulnerveis. Tambm promove incluso social, qualidade e preos mdicos. O rgo avalia sua atuao, busca antecipar problemas e corrige rumos.
de 8,0 a 10
Na anlise de aes especficas dos rgos em relao aos problemas do setor consideramos que a atuao dos mesmos pode trazer basicamente trs tipos distintos de resultados, sejam eles efetivos ou potenciais: Positivo: quando traz avanos em relao situao anterior, ainda que com ressalvas; Neutro: trouxe avanos em alguns aspectos e retrocessos em outros, de forma que o resultado final nem melhore nem piore significativamente a situao do consumidor; Negativo: a regulamentao trouxe mais prejuzos que benefcios para o consumidor. Cabe aqui uma ressalva: consideramos que regulamentos contrrios aos preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor ainda que melhorem uma situao de desrespeito anteriormente estabelecida no setor so negativos ou neutros, pois tais direitos no poderiam ter sido colocados de lado.
Nota
1
Os conceitos emitidos neste tpico foram extrados do relatrio Avaliao do Consumidor: Agncias e rgos Governamentais Reguladores, de maro de 2006 e, de modo geral, refletem a posio institucional sobre o tema. Para uma discusso mais detalhada sugerimos Finanas Pblicas teoria e prtica no Brasil de Fabio Giambiagi e Ana Cludia Alm. A reforma do Estado um projeto amplo que diz respeito s vrias reas do governo e, ainda, ao conjunto da sociedade brasileira, enquanto que a reforma do aparelho do Estado tem um escopo mais restrito: est orientada para tornar a administrao pblica mais eficiente e mais voltada para a cidadania (Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, 1995, pg 12). GIAMBIAGI, Fabio & ALM, Ana Cludia. (1999), Finanas pblicas: teoria e prtica no Brasil, pg. 353. http://www.idec.org.br/telecom/ http://www.idec.org.br/biblioteca.asp Alguns exemplos: Conselho Nacional de Metrologia (Conmetro); Conselho Nacional de Sade; Comisso Permanente de Consumidores do Conmetro; Comit Codex Alimentarius do Brasil; Comit Brasileiro de Acreditao e Certificao; Conselho Consultivo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa); comisses e cmaras tcnicas da Anvisa (Vigilncia Sanitria e Farmacoepidemiologia, Medicamentos, Publicidade de Produtos sujeitos Vigilncia Sanitria, Toxicologia, Alimentos ); Comit Nacional para Promoo do Uso 79
5 6 7
Marilena Lazzarini
Racional de Medicamentos; Conselho Federal do Fundo de Defesa de Direitos Difusos; Grupo Interministerial de Comrcio e Investimentos Servios(GICI/SV) do Ministrio de Relaes Exteriores; Comisso de Polticas de Desenvolvimento Sustentvel e da Agenda 21 Brasileira, do Ministrio do Meio Ambiente.
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Retirado do relatrio Avaliao do Consumidor: Agncias e rgos Governamentais Reguladores, de 2006, produzido pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor Idec, coordenado por Marcos Vinicius P.
* Marilena Lazzarini assessora de Relaes Institucionais do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) e coordenadora do projeto Fortalecimento da Capacidade Tcnica da Participao Social na Regulao (BID BR-M1035). 80
SEGUNDA PARTE DESAFIOS DA REGULAO NO BRASIL
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A VISO DA SECRETARIA DE GESTO DO MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO

Klvia Albuquerque
Importncia inequvoca da regulao

A regulao uma forma contempornea de ao do Estado e se refere, em sentido geral, ao conjunto de instrumentos jurdico-normativos (leis, decretos, regulamentos e outras normas) de que dispe o governo para estabelecer obrigaes que devem ser cumpridas pelo setor privado, pelos cidados e pelo prprio governo. A Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE)1 identifica trs grandes categoriais de regulao (OCDE, 1997, p. 6): a econmica, a social e a administrativa. A regulao econmica diz respeito interveno governamental nas decises empresariais relativas a determinados mercados quando estes falham em emitir sinais corretos, via mecanismo de preos, que garantiriam as escolhas adequadas e, assim, maximizariam o bem-estar social. A regulao social, por sua vez, refere-se interveno governamental para a proteo de interesses pblicos relevantes, como sade, segurana e meio ambiente. J a regulao administrativa se consubstancia na srie de exigncias governamentais e formalidades administrativas necessrias para assegurar a aplicao das normas, tais como o preenchimento de formulrios e outros documentos. A regulao , atualmente, um dos principais instrumentos por meio dos quais os governos promovem o bem-estar social e econmico dos seus cidados, tendo, por isso mesmo, importncia inequvoca.
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Tanto assim que o crescimento dos sistemas regulatrios foi expressivo nas ltimas dcadas, expandindo-se a um nmero cada vez maior de reas, a fim de responder a novos problemas e demandas sociais.
Custos e riscos associados regulao

A regulao, contudo, pode-se transformar em obstculo aos objetivos de bem-estar social e econmico para os quais ela foi desenhada. Apesar de bem intencionada, pode ser excessiva, impedir a inovao ou criar barreiras desnecessrias ao comrcio, concorrncia, ao investimento e eficincia econmica. O ritmo acelerado das inovaes tecnolgicas altera constantemente a natureza da atividade econmica, criando novas indstrias e mercados, ampliando a possibilidade de competio e tornando cada vez mais rpido o desenvolvimento de novos produtos. Isso estabelece o risco, sempre presente, de que a regulao fique desatualizada e em descompasso com as novas realidades, diminuindo o ritmo da inovao e da alterao dos processos produtivos, gerando prejuzos para consumidores e empresrios e provocando obstculos ao crescimento econmico. Exigncias administrativas onerosas e desnecessrias podem fomentar a corrupo e inibir o empreendedorismo, alm de significarem desperdcio de recursos e perda de tempo que poderia ser alocado para finalidades produtivas e geradoras de riqueza para a sociedade. Note-se, ainda, que a regulao no acarreta, normalmente, impacto fiscal direto ao governo, mas implica custos reais aos consumidores e aos agentes econmicos. Hahn e Litan (2003, p. 2) apontaram que a regulao relativa sade, segurana e meio ambiente custa aos Estados Unidos, anualmente, US$ 200 bilhes, o que corresponde a 2% do produto interno bruto. A Better Regulation Task Force (BRTF)2 estimou o custo anual da regulao na economia do Reino Unido como entre 10% e 12% do produto interno bruto, valor similar arrecadao anual com o imposto de renda (2005, p.2). Desse percentual, 30% correspondiam a custos com regulao administrativa (red tape).
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A viso da Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
Alm disso, as restries oramentrias tm impacto diminuto sobre a elaborao de normas, uma vez que o custo dos programas de regulao absorvido por aqueles que so obrigados a obedec-los e no pelos que os propem, diferentemente do que ocorre com os programas no reguladores, que so limitados por dotaes oramentrias e, assim, pelo nvel de receitas tributrias do governo. O reduzido impacto da limitao oramentria sobre os programas de regulao acarreta consequncias significativas: a) nem o Parlamento nem o Governo determinam, de forma sistemtica, o nvel de atividade reguladora para um determinado perodo; b) nenhum rgo responsvel por estabelecer prioridades relativas poltica regulatria em todo o Governo; e c) os programas de regulao no so sujeitos a nenhum tipo de controle ou auditoria, ao contrrio dos programas que envolvem despesas diretas. Nada mais esclarecedor a respeito do custo oculto da regulao do que as palavras de Christopher De Muth, um antigo administrador em assuntos reguladores do Office of Management and Budget dos Estados Unidos: As cifras do oramento e de receita so bons resumos do que est acontecendo nas polticas de bem-estar social, de defesa ou tributrias, e podem ser utilizadas para comunicar, de maneira eficiente, ao pblico em geral sobre o conflito dos grupos de interesse relativo, programa por programa, [...] No mundo da regulao, todavia, onde o governo comanda, mas quase tudo ocorre na economia privada, geralmente nos faltam bons nmeros agregados para descrever o que est sendo tributado e dispendido (sic) na busca da implementao das polticas pblicas. (MUTH apud MAJONE, 1999, p.15-16), No obstante, o impacto da regulao pouco discutido e pouco medido, sendo muito menos debatido, por exemplo, do que o oramento. A BRTF (2005, p.2) argumenta que isso provavelmente ocorra em virtude de serem os custos da interveno regulatria subdivididos em inmeros pequenos custos, algumas vezes invisveis. Isso no significa que a regulao seja, intrinsecamente, ruim ou desnecessria, aponta Sir David Arculus, ex-presidente da BRTF (BRTF, 2005, p.2). Pelo contrrio, ela existe para proteger importantes interesses
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sociais. O ponto, apenas, que quem elabora regulao tem o dever de prestar contas do custo imposto sobre os regulados e de descobrir maneiras inovadoras para atingir os objetivos da regulao, ao menor custo possvel. As pessoas, completa Sir David Arculus, votam em ar mais limpo e segurana, mas no em burocracia, monitoramento excessivo e preenchimento de formulrios.
Regular melhor preciso

A interveno regulatria passou a ganhar extrema importncia em razo da crescente complexidade e da mutabilidade das economias, alm da necessidade de resolver complexos problemas sociais. A qualidade da regulao, sendo esta uma das principais ferramentas de atuao dos governos nas ltimas dcadas, passou a ser fundamental para a efetividade da ao governamental e para o desenvolvimento econmico dos pases. A concorrncia em nvel global, por seu turno, implica a necessidade de as economias serem extremamente competitivas e eficientes. A reviso constante da regulao domstica pode significar um fluxo mais livre de bens, servios, investimentos e tecnologia que movimenta a economia, leva as empresas a atingirem padres internacionais e beneficia consumidores. Adicionalmente, em tempos em que o equilbrio fiscal a tnica da atuao dos governos, de suma importncia que a interveno regulatria seja mais efetiva e realizada a menores custos. Como resposta ao conjunto de preocupaes elencadas anteriormente, em 1995 foi aprovada pelo Conselho de Ministros da OCDE uma recomendao (OCDE, 1995) aos pases-membros sobre a melhora da qualidade da regulao governamental. Esse foi o primeiro marco internacional relativo adoo de princpios comuns nessa rea. Com a finalidade de atender um item da recomendao de 1995, a OCDE concluiu, em 1997, relatrio (OCDE, 1997) sobre as iniciativas de melhora regulatria nos pases-membros. Nesse documento, algumas recomendaes de poltica foram propostas por meio de um conjunto de princpios para a boa regulao.
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As recomendaes do relatrio serviram de base para o lanamento oficial do Programa de Melhora Regulatria da Organizao, em 1997, que tinha como objetivo melhorar a qualidade das polticas regulatrias dos governos associados. De 1998 a 20043, 20 pases-membros da OCDE passaram por processos de reviso regulatria, que significavam o escrutnio das suas polticas nessa rea. Em 2005, as recomendaes de poltica foram revisadas. No houve alterao nos sete princpios originais, mas as notas explicativas e as recomendaes subordinadas foram expandidas. O conceito de melhora regulatria havia mudado. O foco, na dcada de 1990, estava nos passos a serem adotados para reduzir a ao governamental e os esforos eram, geralmente, levados a cabo mediante iniciativas isoladas. No entanto, percebeu-se que iniciativas isoladas no conseguem substituir uma abordagem coerente e abrangente no mbito do governo como um todo4 para criar um ambiente regulatrio favorvel criao e ao crescimento de empresas, obteno de ganhos de produtividade, concorrncia, ao investimento e ao comrcio internacional. A nova expresso ento cunhada Princpios para a Qualidade e o Desempenho Regulatrios (OCDE, 2005) captura, na opinio da OCDE, a necessria abordagem dinmica, contnua e abrangente para a implementao das iniciativas de melhora regulatria no sculo XXI. A expresso melhora regulatria, de acordo com a OCDE (OCDE, 1997, p.6), refere-se a mudanas que aumentam a qualidade da regulao, isto , melhoram o desempenho, o custo/efetividade ou a qualidade legal da regulao e das formalidades burocrticas associadas. Pode significar a reviso de uma nica norma, a reviso completa de um regime regulatrio e de suas instituies ou o aperfeioamento dos mecanismos de elaborao da regulao e de gerenciamento do processo de melhoria. A desregulamentao , nesse sentido, um subconjunto da melhora regulatria e diz respeito eliminao total ou parcial de normas, com a finalidade de potencializar o desempenho econmico dos pases mediante a simplificao de exigncias governamentais. A experincia nos pases da OCDE tem demonstrado que a melhora regulatria contribui para o bom desempenho dos governos e da economia.
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Os efeitos positivos advindos de programas com esse objetivo tm sido, normalmente, os seguintes: estmulo inovao, criao de empregos, aumento da produtividade, queda do nvel de preos, aumento da qualidade dos produtos, aumento da competitividade e, por consequncia, crescimento econmico. As iniciativas de melhora regulatria comearam, em muitos pases, com a reviso da regulao econmica. Programas de eliminao de monoplios pblicos, de privatizao de ativos e de empresas estatais e de introduo de concorrncia em setores regulados, seguidos da criao de agncias reguladoras setoriais, figuraram como o modelo mais comum. No mundo contemporneo, aps as iniciativas isoladas de melhora regulatria focadas, principalmente, na reviso da regulao econmica, surgiram os programas mais amplos, que incluam grande parte das esferas de atuao do setor pblico e vrias reas de poltica. Tais programas impem administrao um conjunto de disciplinas que buscam, de maneira sistemtica, melhorar a qualidade e a eficincia da regulao estabelecendo mecanismos de superviso e de transparncia contnua sobre o processo de elaborao regulatria e sobre a regulao, de maneira geral, com o propsito de, sistematicamente, controlar sua elaborao, avaliar seus resultados, tornar explcitos os seus custos e tambm seus efeitos para os diferentes grupos. Os programas de melhora regulatria normalmente envolvem, tambm, aspectos relativos profissionalizao da gesto pblica; gesto por metas e resultados; avaliao de desempenho dos servidores pblicos (determinadas categorias ou todas); utilizao obrigatria de mecanismos de consulta pblica previamente edio de nova regulao; simplificao de exigncias administrativas; e utilizao de expedientes de governo eletrnico como forma de potencializar a participao da sociedade nos processos de elaborao regulatria, o controle social e a prestao de servios e informaes ao pblico em geral. A tnica dos pases que tm logrado obter destaque na rea a adoo de um foco mais amplo para as aes de melhora regulatria no governo, mediante uma abordagem ampla, sistemtica, coerente e contnua. O objetivo aumentar a capacidade de ao governamental efetiva e faz-la a custos menores, em mercados competitivos, mutveis e globais.
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Assim, possvel concluir a existncia de um consenso internacional a respeito da necessidade imperativa de racionalizar a ao regulatria, sendo premente regular melhor. Para isso, seria preciso, de acordo com o ponto de vista da OCDE, que os governos sistematizassem programas com essa finalidade no setor pblico.
Melhora regulatria no Brasil

As iniciativas de melhora regulatria, como vimos, comearam em muitos pases com a reviso da regulao econmica. O Brasil seguiu esse modelo. A crise do Estado, na dcada de 1980, deu lugar a uma grande discusso sobre o papel estatal no domnio econmico. Esse debate culminou em um conjunto de reformas iniciadas na dcada de 1990, que apresentavam como tema central a constituio de um novo marco regulatrio. A edio do Plano Diretor da Reforma do Estado, no ano de 1995, marcou o processo que resultou na construo do Estado Regulador e na reduo considervel do Estado Interventor na ordem econmica. Elaborado pelo extinto Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado (Mare), o plano traou as diretrizes para a reforma planejada: reduzir o tamanho do Estado, redefinir seu papel regulador, recuperar a governana e aumentar a governabilidade. Fazia parte dos objetivos da reforma fortalecer o ncleo estratgico do Estado; instituir agncias reguladoras para regular e fiscalizar atividades exclusivas do Estado; incentivar o surgimento de organizaes sociais autnomas para o setor de atividades no exclusivas do Estado; e privatizar setores de atividades que poderiam ser desenvolvidas pelo mercado, ligadas produo de bens e servios. No existe ainda no Brasil um programa articulado de melhora regulatria, mas o governo vem adotando, desde 2003, uma srie de medidas que se situam na linha da tendncia internacional j mencionada. Tais iniciativas se consubstanciam, sem dvida, em aes de melhora regulatria e cabe destacar as seguintes: a) criao, em 2003, do Grupo de Trabalho Interministerial (GT Interministerial) com a finalidade de avaliar o papel das agncias reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro, que culminou
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com o envio ao Congresso do Projeto de Lei no 3.337/2004, o qual dispe sobre a gesto, a organizao e o controle social das agncias reguladoras; b) estabelecimento, em 2007, do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG); e c) reviso do Sistema Regulatrio Brasileiro conduzida pela OCDE, em 2007 peer review regulatrio. GT Interministerial e Projeto de Lei das Agncias Dada a importncia do tema da regulao, em maro de 2003 foi constitudo um Grupo de Trabalho Interministerial com a finalidade de avaliar o papel das agncias reguladoras no arranjo institucional brasileiro. Aps a divulgao do relatrio de trabalho do grupo, o Poder Executivo disponibilizou para consulta pblica uma proposta de projeto de lei qual foram direcionadas cerca de 700 sugestes. Em meio a extenso debate pblico sobre o tema das agncias, o Poder Executivo enviou projeto de lei ao Congresso Nacional (PL no 3.337), em abril de 2004. De acordo com a Exposio de Motivos enviada pelo Poder Executivo, o projeto derivava, em grande medida, das recomendaes do Grupo de Trabalho Interministerial mencionado anteriormente e pretendia: [...] estabelecer um conjunto homogneo e estvel de regras para orientar a gesto e a atuao das agncias reguladoras, constituindose, de certa maneira, numa Lei Geral das Agncias Reguladoras que, ao superar diferenciaes entre elas, ora existentes, e que no se justificam, apesar das evidentes especificidades tratadas em suas leis de criao, permitem, ainda, tornar mais transparente, eficiente, socialmente controlado e legtimo o exerccio da funo reguladora por essas entidades. A Cmara dos Deputados, casa legislativa que iniciou a discusso da proposio, criou uma Comisso Especial destinada a analisar o projeto. Em junho de 2004, o relator Leonardo Picciani apresentou parecer propondo um substitutivo. O parecer do relator permanece, at a presente data, pendente de deliberao.
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Apesar de mencionar a necessidade de aprimoramentos, a Exposio de Motivos do projeto original do governo endossa claramente o modelo de agncias, classificando-o como essencial para o bom funcionamento da maior parte dos setores encarregados da proviso de servios pblicos. Tanto o projeto original do governo quanto o projeto substitutivo do relator buscam enderear basicamente trs questes: a) demarcar a fronteira de competncia das agncias, sendo que a formulao de polticas deveria ficar a cargo dos ministrios e a regulamentao e a fiscalizao das atividades reguladas a cargo das agncias; b) aperfeioar mecanismos de controle social, inclusive no governo; c) melhorar a articulao das agncias com outros rgos, especialmente os de defesa da concorrncia, e com outras agncias reguladoras at mesmo estaduais e municipais. Cabe mencionar que o Projeto de Lei no 3.337/2004 foi includo no Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), lanado pelo governo no incio de 2007. Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG) O Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG) foi institudo em 2007, pelo Decreto no 6.062, aps pelo menos dois anos de estudo no mbito do governo e de negociao com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID). O programa tem a finalidade de contribuir para a melhoria do sistema regulatrio, da coordenao entre as instituies que participam do processo, dos mecanismos de prestao de contas, de participao e de monitoramento por parte da sociedade civil e da qualidade da regulao de mercados. Nos termos do decreto mencionado, o PRO-REG dever contemplar a formulao e a implementao de medidas integradas que objetivem: a) o fortalecimento do sistema regulatrio, de modo a facilitar o pleno exerccio de funes por parte de todos os atores; b) o reforo da capacidade de formulao e anlise de polticas pblicas em setores regulados; c) a melhoria da coordenao e do alinhamento estratgico entre polticas setoriais e
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processo regulatrio; d) o fortalecimento da autonomia, transparncia e desempenho das agncias reguladoras; e e) o desenvolvimento e o aperfeioamento de mecanismos para o exerccio do controle social e da transparncia no processo regulatrio. O PRO-REG um programa baseado em emprstimo internacional, via Banco Interamericano de Desenvolvimento, com contrapartida brasileira. Conta com recursos de US$ 6,7 milhes, sendo US$ 3,85 milhes do BID e US$ 2,85 milhes de contrapartida. O programa dividido em quatro componentes, conforme o esquema 5 abaixo : C1) Fortalecimento da capacidade de formulao e anlise de polticas pblicas Objetivo: fortalecer a capacidade dos ministrios para formular polticas pblicas e realizar o acompanhamento e a avaliao da implementao dessas polticas. Produtos: a) diagnstico da formulao e da anlise de polticas pblicas em mercados regulados; b) desenho de metodologia e de indicadores para o acompanhamento e a avaliao em mercados sujeitos regulao; e c) capacitao dirigida aos profissionais dos ministrios na rea da formulao, do monitoramento e da avaliao de polticas setoriais em mercados regulados. C2) Melhoria da coordenao e do alinhamento estratgico entre polticas setoriais e processo regulatrio Objetivo: promover a coordenao e o alinhamento entre as polticas pblicas setoriais e os processos de regulao. Produtos: a) estudo para o desenho de uma unidade de coordenao, acompanhamento e avaliao em melhora regulatria; b) estudo para a criao de uma instncia colegiada independente, de consulta e assessoramento ao governo;
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c) estgio internacional para integrantes da unidade de coordenao; d) desenho e implantao de uma rede governamental de melhora regulatria; e) desenho de uma estratgia de implantao e institucionalizao da anlise de impacto regulatrio (AIR); f) desenvolvimento de instrumentos de gesto que apoiem o estabelecimento de consensos e acordos sobre os objetivos estratgicos das polticas setoriais, o desempenho das agncias e a garantia da autonomia financeira para a boa operao delas; g) assistncia tcnica aos ministrios e agncias interessados na implantao dos instrumentos. C3) Fortalecimento da autonomia, transparncia e desempenho das agncias reguladoras Objetivo: Fortalecer a autonomia das agncias, contribuir para a melhoria do seu desempenho e promover a implantao de instrumentos que apoiem a melhora da qualidade da regulao. Produtos: a) desenho e implementao de um programa de capacitao em AIR; b) elaborao e apoio implementao de um sistema de seleo de diretores e equipe gerencial superior das agncias baseado em critrios competitivos e requisitos mnimos de formao e experincia; c) definio de metodologias para a elaborao de mapas de risco para prevenir irregularidades e conflitos de interesse; d) oferta de assistncia tcnica para o desenvolvimento de mapas de risco para as agncias; e) formulao e implementao de um programa de capacitao em processos administrativos e gesto por resultados. C4) Desenvolvimento de mecanismos para o exerccio do controle social Objetivo: Apoiar mecanismos de controle social nas atividades regulatrias.
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Produtos: a) formulao e implementao de um programa de capacitao em questes de funcionamento dos mercados, princpios de melhora regulatria e papel da regulao; b) formulao e implementao de campanha de comunicao institucional sobre educao em regulao; c) diagnstico das capacidades institucionais dos Procons estaduais para atender s demandas dos usurios; d) fortalecimento da gesto de informaes do DPDC/SDE/MJ; e) capacitao do pessoal das agncias em temas de transparncia, prestao de contas e participao social; f) elaborao de estudos e suporte tcnico s agncias para a implementao de medidas de facilitao do controle social. O arranjo institucional para a execuo do PRO-REG foi definido em termos de um comit gestor e de um comit consultivo. O direcionamento estratgico do PRO-REG dado pelo Comit Gestor do programa, composto pela Subchefia de Anlise e Acompanhamento de Polticas Governamentais (SAG), da Casa Civil da Presidncia da Repblica, que o coordena; pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae) do Ministrio da Fazenda e pela Secretaria de Gesto (Seges) do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Ao Comit Consultivo, integrado por representantes das agncias reguladoras, dos ministrios aos quais esto elas vinculadas, do Ministrio da Justia e do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), cabe o assessoramento direto ao Comit Gestor. A importncia estratgica do PRO-REG, para alm das aes especficas que j esto sendo executadas, reside no fato de que o seu Comit Gestor, integrado pela Casa Civil e pelos ministrios da Fazenda e do Planejamento, Oramento e Gesto, pode funcionar na prtica j vem funcionando, h algum tempo como uma instncia de coordenao regulatria em nvel federal6, aproximando-se, ainda que de maneira incipiente, das unidades de coordenao e controle da qualidade regulatria7 citadas pela OCDE8.
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A reviso interpares do sistema regulatrio brasileiro (peer review regulatrio) A reviso interpares9 um processo facultativo pelo qual as polticas, leis e instituies de um pas so avaliadas por seus pares em relao a determinados padres de boas prticas internacionais com o objetivo de auxiliar o aperfeioamento institucional e de melhorar a qualidade das polticas pblicas dos pases, em um processo de mtuo aprendizado. Tendo em vista que a cooperao internacional um instrumento importante para o intercmbio de experincias e para o aprendizado comparado dos pases no mundo contemporneo e que na era da globalizao o dilogo internacional tornou-se fundamental para o processo de aprimoramento de polticas e de instituies, o peer review uma oportunidade mpar para o aprendizado comparado porque oferece as seguintes possibilidades: a) intercmbio de experincias e de informaes; b) benchmarking; c) aproximao em relao aos padres de excelncia internacional; d) assistncia tcnica (rede de contatos e recomendaes). O resultado do processo proporciona ao pas revisado um parmetro para avaliar seu sistema frente aos sistemas dos demais pases-membros, ao mesmo tempo em que fornece informaes aos seus pares em um processo que contempla: a resposta do governo a questionrios; a realizao de entrevistas com autoridades pblicas e setores diversos da sociedade por peritos da OCDE; a elaborao de relatrios analticos pela OCDE; e a resposta de delegao brasileira a questionamentos diversos, em sesses pblicas perante os membros da organizao. A reviso foi solicitada pelo governo brasileiro OCDE, que se constitui como um lcus permanente de dilogo e de intercmbio de experincias. A SAG/Casa Civil ficou com a coordenao do processo, tendo como escopo o sistema regulatrio no Brasil, com nfase em questes de governana e com foco nas autoridades responsveis pelos setores de energia eltrica, sade suplementar, transporte terrestre e telecomunicaes. O estudo foi realizado pela Diviso de Poltica Regulatria da Diretoria de Governana Pblica e Desenvolvimento Territorial da OCDE durante o ano de 2007. O processo de reviso foi segmentado em duas etapas: uma em setembro de 2007, na reunio do Grupo de Trabalho em Reforma e Gesto
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Regulatria, do Comit de Governana Pblica; e outra em dezembro de 2007, na reunio do Grupo de Poltica Regulatria. O resultado final do processo um relatrio analtico com um conjunto de recomendaes no vinculantes de polticas a serem observadas e um insumo qualificado para a ao governamental. No caso do Brasil, o relatrio final do trabalho, que contm 14 recomendaes no vinculantes para o aprimoramento do modelo brasileiro, foi traduzido para o portugus e divulgado no Seminrio Fortalecendo a Governana para o Crescimento Reviso Interpares sobre a Regulao no Brasil, que ocorreu em Braslia nos dias 28 e 29 de maio de 2008. Em sntese, tendo como base o consenso internacional sobre boas polticas regulatrias, as experincias concretas de pases da OCDE e o Guia da OCDE de Princpios para Qualidade Regulatria e Desempenho, de 2005, o relatrio aponta como opes polticas a serem consideradas10: Opes polticas relacionadas capacidade governamental de assegurar regulao de alta qualidade: 1) Ampliar esforos para integrar uma aproximao do governo como um todo para o apoio de uma qualidade regulatria no mais alto nvel poltico; 2) Implantar capacidades institucionais para a qualidade regulatria; 3) Melhorar os mecanismos de coordenao e esclarecer responsabilidades para a qualidade regulatria; 4) Implantar a Anlise de Impacto Regulatrio como uma ferramenta eficaz da qualidade regulatria; 5) Melhorar a qualidade do estoque regulatrio a fim de assegurar a consecuo eficiente dos objetivos econmicos e sociais; 6) Melhorar a transparncia e ampliar a participao social nos processos regulatrios. Opes polticas acerca das autoridades reguladoras: 1) Consolidao da autonomia e do estatuto das autoridades reguladoras brasileiras; 2) Fortalecer a estrutura estratgica para o planejamento e tomada de deciso nos setores regulados;
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3) Fortalecer os mecanismos de prestao de contas sociais sem prejudicar a autonomia das autoridades; 4) Sistematizar a cooperao com autoridades de defesa da concorrncia; 5) Melhorar os mecanismos de coordenao em setores especficos; 6) Maior fortalecimento dos mecanismos de coordenao em vrios nveis para fortalecer a segurana e o desempenho; 7) Fortalecer alguns dos poderes das agncias reguladoras brasileiras; 8) Considerar as mudanas institucionais e legais para modernizar processos de recursos, possivelmente designando juzes especializados e estruturas recursais.
A agenda regulatria a servio da acelerao do crescimento no Brasil

O Sistema de Gesto Regulatria inclui as instituies, as polticas e as ferramentas por meio das quais a regulao elaborada, implementada e revisada, sistematicamente ou no. Um Sistema de Gesto Regulatria robusto tem como foco a regulao de alta qualidade, que no distorce desnecessariamente a concorrncia; simples, proporcional, consistente, transparente e atende aos objetivos de poltica pblica a que se destina com o menor custo possvel para a sociedade. Configura-se como parte fundamental da estratgia de crescimento econmico pois, como j foi abordado, o Sistema de Gesto Regulatria implica o acirramento da concorrncia, o estmulo inovao, a criao de empregos, o aumento da produtividade, a queda do nvel de preos, o aumento da qualidade dos produtos, o aumento da competitividade, o incentivo ao empreendedorismo e a reduo da economia informal. O cenrio atual no Brasil de estabilidade macroeconmica, obteno do grau investimento junto s agncias de rating e ampliao das polticas de ateno social, mesmo em meio a uma ampla crise internacional. A grande questo do pas hoje o crescimento econmico sustentado e, nesse sentido, o momento oportuno para que a agenda regulatria possa avanar.
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Trata-se, antes de tudo, de uma questo pragmtica: necessrio aperfeioar o Sistema de Gesto Regulatria para garantir melhor desempenho econmico e crescimento sustentado.
Principais desafios da regulao pblica no Brasil

O Brasil tem avanado nos ltimos anos no que diz respeito retomada gradativa de iniciativas de melhora regulatria, mas ainda h muito por fazer. Alguns dos principais desafios a serem enfrentados no pas esto relacionados aos seguintes aspectos: Qualidade da regulao superior mdia da Amrica Latina, mas inferior dos pases da OCDE; Quantidade significativa e onerosa de normas; No existncia de programa de garantia de qualidade regulatria; Ausncia do uso sistemtico de ferramentas que garantam a qualidade da regulao, como, por exemplo, a anlise de impacto regulatrio; Fragmentao das capacidades institucionais para a regulao de alta qualidade e fragilidade dos mecanismos de coordenao; Necessidade de aprofundar o processo de aperfeioamento institucional e de profissionalizao da gesto nos ministrios e agncias reguladoras para uma regulao pblica de melhor qualidade; Dificuldade em encontrar o adequado ponto de equilbrio entre a autonomia das agncias, de um lado, e a responsabilizao e a prestao de contas sociedade, de outro; Centralizao excessiva do debate regulatrio no desenho institucional das agncias reguladoras e no nas questes mais abrangentes da agenda regulatria relativas governana pblica. Para o enfrentamento dos desafios apontados, no existe soluo mgica ou receita de bolo. A transparncia, a procedimentalizao e a ampliao da participao da sociedade nos processos regulatrios se constituem como um caminho possvel a fim de se garantir o adequado equilbrio entre os interesses envolvidos. A reviso interpares da OCDE um insumo e o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao
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(PRO-REG) parece ser o principal meio para se construir uma agenda de aprimoramento do sistema de gesto regulatria que possa contribuir para a acelerao do crescimento no Brasil.
O papel de Secretaria de Gesto

O tema da melhora regulatria bastante pertinente do ponto de vista institucional do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MP), haja vista a misso da Secretaria de Gesto do MP (Seges), que desenvolver polticas transformadoras de gesto para fortalecer e otimizar a capacidade de governo. Tomando-se em conta a relevncia do modelo institucional da gesto da regulao para o crescimento econmico sustentado do pas, a Seges tem apoiado o fortalecimento institucional do sistema regulatrio brasileiro por meio da interlocuo articulada com os atores envolvidos em nvel federal e tem feito disso uma de suas prioridades. Parte desse esforo envolve a proviso da autorizao de concursos pblicos para as agncias reguladoras. Outra parte implica a explorao das possibilidades oferecidas por programas de cooperao internacional. Alm disso, sob a coordenao da SAG, a Seges e a Seae tm realizado aes diversas no sentido de promover o fortalecimento do sistema regulatrio brasileiro. Um exemplo muito bem-sucedido de ao levada a cabo pela Seges e realizada em coordenao com o PRO-REG foi o Curso Regulao: Teoria e Prtica, que ocorreu no perodo de 7 a 11 de julho de 2008, com a finalidade de contribuir para o aprimoramento do sistema por meio da capacitao terica e da aproximao dos atores envolvidos. Financiado com recursos do Projeto EuroBrasil 2000, o curso contou com a parceria da Embaixada Britnica em Braslia, da ENAP Escola Nacional de Administrao Pblica e da Associao Brasileira de Agncias de Regulao (Abar). O treinamento ficou dividido em duas turmas: uma para agncias e rgos federais e outra para agncias estaduais e municipais. A parte da manh foi dedicada realizao de sesses tericas com renomados especialistas internacionais11. No perodo da tarde, foram realizadas
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Klvia Albuquerque
apresentaes institucionais de rgos de governo e de outras entidades, de modo a propiciar aos participantes oportunidades de reflexo, dilogo e troca de experincias com a finalidade de facilitar a coordenao das aes de governo e dar incio montagem de uma rede nacional de melhora regulatria. O encerramento do evento consistiu em uma conferncia magna realizada por dois peritos internacionais e aberta a no participantes do curso com o tema Debatendo a agenda da reforma regulatria: instrumentos e instituies. Tal conferncia buscou a promoo de um debate mais amplo sobre duas recomendaes oferecidas pela OCDE ao Brasil no mbito da reviso interpares realizada em 2007: a instituio de um rgo de coordenao central e de controle da qualidade regulatria e a implementao de anlise do impacto regulatrio. A questo da formao de uma rede nacional insere-se no mbito do componente C2 do PRO-REG Melhoria da coordenao e do alinhamento estratgico entre polticas setoriais e o processo regulatrio12, que apoiar a criao de instncias institucionais para a coordenao de aes; a cooperao interinstitucional; e o intercmbio de informaes, no qual est previsto o desenho e a implantao de uma rede governamental de melhora regulatria, que incluir um banco de dados e informaes sobre a matria e integrar autoridades dos ministrios, das agncias e da comunidade acadmica. Como j foi mencionado, o governo federal vem adotando uma srie de iniciativas referentes ao aperfeioamento do modelo regulatrio brasileiro. No entanto, tais iniciativas no esto ainda registradas de maneira sistematizada e de fcil acesso na rede mundial de computadores. Sabe-se que os resultados da ao governamental podem ser potencializados a partir de uma coordenao sistemtica de aes, de uma poltica de disseminao de informaes pela internet e da institucionalizao de uma rede de contatos, de forma a propiciar a ampliao da transparncia das aes governamentais. Tendo em vista esse aspecto e levando em conta que a Secretaria de Gesto do MP e os demais parceiros do PRO-REG acumulam grande acervo de documentos relativos regulao, a Seges, em articulao com o Comit Gestor do PRO-REG, criou em julho de 2008 um link exclusivo para assuntos de regulao em sua pgina na rede mundial
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de computadores (www.planejamento.gov.br/gestao) que , na prtica, o embrio da rede nacional. Alm de informaes diversas sobre o PRO-REG, o link disponibiliza o acervo documental das discusses sobre regulao promovidas desde 2003, textos acadmicos, apresentaes realizadas em diversos fruns, o relatrio do peer review do Sistema Regulatrio Brasileiro conduzido recentemente pela OCDE, material dos cursos e oficinas organizados pela Seges e a lista de contatos institucionais do curso de regulao promovido em julho de 2008. Enquanto instrumentos mais sofisticados de coordenao no esto disponveis, a Seges, em articulao com o Comit Gestor do PRO-REG, tem buscado solues simples, porm operacionais, a fim de suprir a necessidade de informao dos atores do sistema regulatrio e da sociedade em geral, na certeza de que a dimenso de coordenao vital para a mudana de patamar das instituies que moldam o ambiente regulatrio nacional.
Concluso
Melhorar a qualidade da regulao fundamental para o crescimento econmico sustentado porque existe uma relao clara entre ambiente institucional-legal e nvel de investimento. Ao propor a acelerao do crescimento, estamos falando sobre ambiente de investimento, de incentivo ao empreendedorismo e de governana regulatria. No h como essa discusso passar ao largo do sistema de gesto regulatria, que inclui as instituies e as ferramentas pelas quais a regulao elaborada, implementada e, sistematicamente ou no, revisada. A experincia nos pases da OCDE tem demonstrado que a melhora regulatria contribui para o bom desempenho dos governos e da economia. Os efeitos positivos advindos de programas com esse objetivo tm sido, normalmente, o estmulo inovao, a criao de empregos, o aumento da produtividade, a queda do nvel de preos, o aumento da qualidade dos produtos, a reduo da economia informal, o aumento da competitividade e, por consequncia, o crescimento econmico. Em virtude disso, independentemente de sua orientao econmica, diferentes pases do mundo tm adotado programas de melhora regulatria.
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Apesar de o Brasil ainda no contar com um programa articulado, possvel afirmar que j existe um consenso crescente no pas sobre a necessidade de se regular melhor e o governo federal tem adotado uma srie de iniciativas de melhora regulatria. O Ministrio de Planejamento, Oramento e Gesto, por meio da Seges, se une Casa Civil da Presidncia da Repblica, ao Ministrio da Fazenda e ao governo como um todo no esforo de fazer avanar esta agenda e de potencializ-la. Esse , no entanto, um desafio que transcende as autoridades governamentais. O fortalecimento da governana para o crescimento do pas depende tambm do comprometimento de outros poderes, de outras instncias governamentais, do setor produtivo e dos cidados.
Nota
1
A OCDE foi criada em 1961 e sua misso ajudar os governos associados na busca do crescimento econmico sustentvel, com equilbrio fiscal, contribuindo para o desenvolvimento da economia mundial. H alguns anos, a OCDE tem ampliado o seu foco de atuao em relao aos 30 pases-membros para oferecer seu conhecimento analtico e sua experincia acumulada a mais de 70 pases em desenvolvimento. Os pases-membros so: Alemanha, Austrlia, ustria, Blgica, Canad, Coreia, Dinamarca, Eslovquia, Espanha, Estados Unidos, Finlndia, Frana, Grcia, Holanda, Hungria, Irlanda, Islndia, Itlia, Japo, Luxemburgo, Mxico, Nova Zelndia, Noruega, Polnia, Portugal, Reino Unido, Repblica Tcheca, Sucia, Sua e Turquia. Ver http://www.oecd.org/about/0,2337, en_2649_201185_1_1_1_1_1,00.html. Sucedida, posteriormente, pela Better Regulation Commission e atualmente Risk and Regulation Advisory Council. O Brasil passou pelo processo de reviso regulatria em 2007, conforme detalharemos em seguida. Essa abordagem referida em ingls como whole-of-government approach. Ver anexo A do contrato de emprstimo com o BID, disponvel em www.planejamento. gov.br/gestao. Um exemplo prtico dessa coordenao a participao de pelo menos um integrante da Seae/MF, da Seges/MP ou da SAG/Casa Civil nas reunies peridicas do Grupo de Trabalho em Reforma e Gesto Regulatria do Comit de Governana Pblica e do Grupo de Poltica Regulatria da OCDE. A participao do Brasil nesses comits se d de forma coordenada entre os rgos mencionados. Alm disso, uma prtica comum que qualquer iniciativa pertinente de um dos rgos seja discutida e coordenada no Comit Gestor do PRO-REG. Vale mencionar que o prprio PRO-REG, em seu componente C2 Melhoria da coordenao e do alinhamento estratgico entre polticas setoriais e processo regulatrio, prev a realizao de um estudo para o desenho de uma unidade de coordenao, acompanhamento
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e avaliao em melhora regulatria ver o Anexo A do Contrato de Emprstimo referente ao programa, disponvel em www.planejamento.gov.br/gestao. A constituio dessa unidade de coordenao central figurou como uma das recomendaes da OCDE ao Brasil no mbito do peer review regulatrio ver OCDE, 2008, p. 339.
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Tomando por base uma abordagem integral de governo como um todo, muitos pases da OCDE instituram esses rgos a fim de que fosse garantida a coerncia das aes. A experincia da OCDE sugere que esses rgos so mais efetivos quando so independentes dos reguladores, operam de acordo com uma poltica regulatria clara, aprovada em nvel poltico, operam horizontalmente, dispem de uma equipe de especialistas e so ligados s instncias administrativas centrais e s autoridades oramentrias. Para mais detalhes, ver OCDE, 2008, p. 42 a 44 e 339 a 340 e Azumendi (2006, p.33-39). Em 2005, j havia ocorrido perante a OCDE a reviso interpares do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Tal processo de reviso foi utilizado como um insumo bastante importante para a proposta de reestruturao do sistema, encaminhada por meio do Projeto de Lei no 5.877/2005. O relatrio final da reviso encontra-se disponibilizado em
http://www.seae.fazenda.gov.br/.
10 11
Ver OCDE 2008, p. 338 a 351. Professores Doutores Martin Lodge, da London School of Economics and Political Science, e Kai Wegrich, da Hertie School of Governance, de Berlim. Ver Anexo A do contrato de emprstimo do programa disponvel em www.planejamento.gov.br.
12
ALBUQUERQUE, Klvia. A Retomada da Reforma/Melhora Regulatria no Brasil: Um Passo Fundamental para o Crescimento Econmico Sustentado, dezembro de 2006. Documento de Trabalho no 35 da Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda, dezembro de 2006. Disponvel em http://www.seae.fazenda.gov.br/ AZUMENDI, Sebastin Lpez. Evaluacin de experiencias internacionales en agencias e instrumentos de regulacin econmica: recomendaciones para Brasil. Informe final do Projeto Banco Interamericano de Desenvolvimento BR-L1047 Fortalecimento da capacidade institucional para gesto em regulao, 2006. BETTER REGULATION TASK FORCE. From design to delivery. Reino Unido, 2005. Disponvel em http://www.brc.gov.uk/publications/designdelivery.asp> Acesso em: 15 mar. 2006. BRASIL. Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no Atual Arranjo Institucional Brasileiro. Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial. Presidncia da Repblica, 2003. Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/> Acesso em: 17 mar. 2005. . Projeto de Lei no 3.337/04 que dispe sobre a gesto, a organizao e o controle social das Agncias Reguladoras, acresce e altera dispositivos das Leis no 9.472, de 16 de julho de 1997, no 9.478, de 6 de agosto de 1997, no 9.782, de 26 de janeiro de 1999, no 9.961, de 28 de janeiro de 2000, no 9.984, de 17 de julho de 2000, no 9.986, de 18 de julho de 2000, e no 10.233, de 5 de junho de 2001, da Medida Provisria no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e d outras providncias. Braslia, Cmara dos Deputados, 2004. 103
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. Sugestes apresentadas em consulta pblica ao anteprojeto de Lei que acresce e altera dispositivos das Leis nos 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.472, de 16 de julho de 1997, 9.478, de 6 de agosto de 1997 e 10.233, de 5 de junho de 2001, instaurada por despacho do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil no 184, de 23 de setembro de 2003. Presidncia da Repblica, 2004. Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/> Acesso em: 17 mar. 2005. . Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia, Cmara da Reforma do Estado, 1995. Disponvel em: http://www.prodepa.psi.br/sqp/pdf/pdrae.pdf.> Acesso em: 10 mar. 2006. GAETANI, Francisco & ALBUQUERQUE, Klvia. Anlise de impacto regulatrio e melhoria regulatria. In: RAMALHO, Pedro Ivo Sebba Ramalho (Org.). Regulao e Agncias Reguladoras: governana e anlise de impacto regulatrio. Braslia: Anvisa/Casa Civil, 2009. p. 189-196. HAHN, Robert e LITAN, Robert E. Recommendations for improving regulatory accountability and transparency. Testimony before the House of Government Reform Committee, March, 2003. Disponvel em: http://www.aie.brookings.org/admin/authorpdfs/page.php?id=250> Acesso em: 10 mar. 2006. MAJONE, Giandomenico. Do Estado Positivo ao Regulador: Causas e Conseqncias de Mudanas no Modo de Governana. In: Revista do Servio Pblico. Braslia, n.1, jan-mar 1999, p. 5-36. OECD. Recommendation of The Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation. Paris, 1995. Disponvel em: http://www.olis.oecd.org/olis/1995doc.nsf/LinkTo/ OCDE-GD(95)95> Acesso em: 22 mar. 2005. . The OECD Report on Regulatory Reform Synthesis. Paris, 1997. Disponvel em http://www.oecd.org/dataoecd/17/25/2391768.pdf./> Acesso em: 22 mar. 2001. . OECD Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance. Paris, 2005, a. Disponvel em: http://www.oecd.org/dataoecd/24/6/34976533.pdf> Acesso em: 10 fev. 2006. . Regulatory Impact Analysis in OECD countries challenges for developing countries. Paris, 2005, b. Disponvel em: http://www.oecd.org/dataoecd/21/52/35258511.pdf> Acesso em: 10 fev. 2006. . Brasil Fortalecendo a Governana para o Crescimento. Brasil, 2008, disponvel em: www.planejamento.gov.br/gesto PICCIANI, Leornado. Parecer e Substitutivo ao Projeto de Lei no 3.337/04. Braslia, Cmara dos Deputados, 2004.
* Klvia Albuquerque especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental e atualmente Gerente Regional da Agncia Nacional de Aviao Civil (Anac) em So Paulo. Gerente de Projeto da Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MP) e representante do MP no Comit Gestor do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG) quando da realizao do Curso Regulao: Teoria e Prtica, em julho de 2008. Este texto no reflete necessariamente as posies oficiais da Anac sobre os temas considerados. 104
DESAFIOS DA GOVERNANA REGULATRIA NO BRASIL

Luiz Alberto dos Santos
Introduo
Embora a atividade regulatria seja inerente ao exerccio da atividade estatal, e a funo regulao seja to antiga quanto a prpria formao do Estado brasileiro, o processo de reforma regulatria no Brasil somente ganhou destaque com o programa de desestatizao iniciado em 1990. Notadamente a partir dos anos 1950, no se poderia dizer que existia regulao no Brasil, no sentido clssico do termo, nos setores de infraestrutura, j que as reas consideradas tpicas pela regulao eram ocupadas por empresas estatais. As primeiras agncias reguladoras (Aneel, do setor de energia eltrica, e Anatel, do setor de telecomunicaes) foram criadas a partir de 1996 inspiradas na experincia internacional, em particular, no modelo institucional norte-americano de agncia reguladora independente, cuja implementao se deu a partir do final do sculo XIX e passou por vrios momentos importantes, inclusive com a reviso e crtica desse tipo de instituio naquele pas, especialmente sob os governos de orientao republicana e a partir do movimento de desregulao ocorrido nos anos 1980. Esse modelo, assim como as suas contradies em face do regime presidencialista e do princpio da separao dos poderes, foi adotado de forma incompleta no Brasil, recebendo influncias, tambm, da experincia europeia. Desse modo, no se pode dizer que o modelo brasileiro seja cpia exata de um ou outro pas, mas caracteriza-se por ser o resultado de influncias diversas, nem todas perfeitamente adaptadas s peculiaridades do regime poltico e da Constituio Federal, em especial a primazia historicamente
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atribuda ao chefe do Poder Executivo no sistema poltico e administrativo do pas. Sob esse prisma, o presente artigo busca traar um quadro dos desafios da governana regulatria no contexto administrativo brasileiro e das medidas que vm sendo adotadas, desde 2003, com vistas ao seu aperfeioamento e superao dos dficits institucionais existentes, que comprometem a qualidade da regulao e a legitimidade, transparncia, eficcia e eficincia do sistema regulatrio em nvel federal.
Caractersticas do modelo e propostas de ajuste

A experincia verificada nas agncias voltadas regulao da infraestrutura, a partir de 1996, ensejou forte impacto no modelo adotado no mbito das instituies regulatrias do governo federal. As solues empregadas nesse segmento, ainda que orientadas sob uma lgica setorial especfica, acabaram por se reproduzir, em boa parte, nas demais agncias criadas posteriormente, cujas principais caractersticas so: autarquias sob regime especial; integrantes da administrao indireta; vinculadas sem subordinao hierrquica em relao aos ministrios; estabilidade de seus dirigentes; e autonomia financeira. Desde 1996, foram criadas dez agncias reguladoras federais: Aneel (1996), Anatel (1997), ANP (1997), Anvisa (1999), ANS (2000), ANA (2000), Antaq (2001), ANTT (2001), Ancine (2001) e Anac (2005)1. No obstante sua necessidade para o bom funcionamento da economia e da prestao de servios pblicos em diversos setores, a criao e o funcionamento das agncias reguladoras, ocorridos em meio ao processo de privatizao e de redefinio dos contornos da atuao do Estado brasileiro, vm sendo objeto de intensa controvrsia desde seu nascedouro. Considerando os fatores crticos cita-se, entre outros, os termos de relacionamento com seus rgos supervisores na administrao central, o regime jurdico de pessoal, alm do fato de que essas agncias foram criadas a partir de dinmicas setoriais endgenas e no a partir de um movimento coordenado por parte da cpula do governo no sentido de se caminhar na direo de um Estado regulador.
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Desafios da governana regulatria no Brasil
A implementao das propostas e modelos institucionais adotados para a redefinio do papel do Estado no Brasil, abrangendo o conjunto das atividades exclusivas de Estado, esbarrou na falta de consenso dentro do aparelho estatal j no segundo mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso, quando a prpria definio de como proceder em relao s agncias reguladoras tornou-se objeto de controvrsia, em especial no que se refere aos seus mecanismos de funcionamento, financiamento e estruturao. Em funo desse dissenso, problemas crticos no foram enfrentados e a Lei no 9.986, de 2000, embora buscasse promover a reformulao de alguns aspectos do modelo adotado e a superao de problemas de gesto e organizao, cometeu graves equvocos. Entre eles, destaca-se, particularmente, a desconsiderao da necessidade de que as agncias tivessem um quadro de pessoal protegido contra a demissibilidade. A opo ento formulada pelo regime de emprego pblico nas agncias foi considerada inconstitucional pelo STF ao apreciar a ADIn (ao direta de inconstitucionalidade) no 2.310, em 2000, situao que permaneceu sem soluo at o ano de 2003. A opo pela continuidade do emprego de um quadro de pessoal precrio, composto por servidores comissionados, requisitados e contratados em carter temporrio mostrou-se problemtica, dificultando a implementao de uma verdadeira cultura regulatria nessas instituies e seu processo de profissionalizao. Assim, ao iniciar-se o Governo do Presidente Lula a poltica regulatria evidenciava lacunas e fragilidades diversas. Acrescente-se a isso as questes legtimas de delegao e controle, em uma perspectiva poltica, inerentes ao modelo de agncias em qualquer pas. A eleio do presidente Lula, no final de 2002, foi a primeira mudana de coalizes no governo brasileiro desde as reformas econmicas e do Estado, o que exigiu um processo de aprofundamento da anlise do papel e funcionamento das agncias reguladoras. O atual governo, em seu primeiro mandato, realizou intenso debate acerca da estrutura institucional para a regulao econmica no Brasil. Nesse sentido, foi constitudo, por determinao do presidente da Repblica, em maro de 2003, um grupo de trabalho interministerial para analisar, discutir a organizao e propor medidas em busca do aperfeioamento do
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modelo institucional das agncias reguladoras no mbito do Poder Executivo Federal. A criao do grupo de trabalho expressou as preocupaes no s do presidente da Repblica, mas de todo o governo federal, com relao ao adequado controle social das agncias e ao papel dessas entidades na atual estrutura do Estado brasileiro, em uma economia de mercado com preponderncia de empresas privadas em importantes reas de infraestrutura2. A Casa Civil da Presidncia da Repblica, nesse documento pblico, expressou o interesse do governo em consolidar e melhorar o modelo de agncias reguladoras. A anlise concluiu que o modelo de agncias no obstante a clara necessidade de aprimoramento do quadro atual essencial para o bom funcionamento da maior parte dos setores encarregados da proviso de servios pblicos, com reflexos positivos no resto da economia3. O relatrio do grupo de trabalho, denominado Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no Atual Arranjo Institucional Brasileiro, ratificado pelos ministros da Cmara de Polticas de Infraestrutura e da Cmara de Poltica Econmica, orientou a ao do governo federal na rea regulatria e originou aes governamentais no sentido de aprimorar o modelo institucional para a regulao econmica no Brasil. A partir do diagnstico constante desse relatrio foi elaborado o Projeto de Lei no 3.337/2004, que prope alteraes nas leis de regncia de cada uma das agncias reguladoras. Mais especificamente, o projeto de lei tem o objetivo de estabelecer uma Lei Geral das Agncias Reguladoras, estendendo as melhores prticas adotadas em algumas agncias e incorporando ao modelo novas prticas inspiradas na experincia e no debate internacional sobre o papel das agncias, os instrumentos de superviso, a responsabilizao das agncias perante o poder pblico e a sociedade, e a qualidade da regulao. As principais alteraes propostas foram: a) restituio do poder de outorga das agncias para os ministrios, tendo em vista que a formulao de polticas pblicas deve ser exercida pela administrao direta; b) aumento do controle social com a instituio e implementao efetiva de instrumentos de avaliao da gesto e do desempenho da agncia e obrigao de prestao de contas ao Congresso Nacional;
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c) criao de ouvidorias em todas as agncias; d) interao operacional entre as agncias reguladoras e os rgos de defesa da concorrncia; e e) interao entre as agncias reguladoras e os rgos reguladores estaduais, municipais e do Distrito Federal. A proposta visava harmonizar o funcionamento de todas as agncias reguladoras independentemente do mercado regulado. Embora existam leis gerais para toda a administrao pblica federal, da administrao direta e indireta como a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que se limita a estabelecer regras especficas para o processo administrativo no mbito da administrao pblica federal; a Lei no 8.666, de 1993, que trata das licitaes e contratos; e a Lei no 8.112, de 1990, que dispe sobre o regime jurdico nico dos servidores pblicos , elas no tratam das questes gerais das agncias reguladoras. Nas agncias, a Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, embora tambm tenha carter geral, dispe apenas sobre a gesto de recursos humanos e de alguns aspectos de sua organizao, mostrando-se incompleta e insuficiente para suprir as necessidades de uma Lei Geral das Agncias. A moldura regulatria existente continha problemas estruturais, especialmente quanto diviso institucional das funes entre a administrao direta e as agncias reguladoras, questionando a substancial transferncia de poderes para agncias independentes, bem como a falta de transparncia e as deficincias do mecanismo de prestao de contas. Assim, a proposta restitui para os respectivos ministrios setoriais as atribuies relativas s outorgas e s licitaes para a explorao dos servios de utilidade pblica (energia eltrica, telecomunicaes, petrleo e gs natural, transportes terrestres e aquavirios). Em resumo, o projeto de lei prope atribuir aos ministrios a competncia de formular a poltica setorial e de outorgar e conceder servios pblicos, por considerar ser essa uma tarefa tpica de formulao de polticas pblicas. Tais polticas devem ser definidas pelos agentes pblicos eleitos pela sociedade, envolvendo, claramente, decises que afetam o interesse pblico e devem estar sujeitas ao escrutnio da sociedade, que se manifesta por meio do voto. s agncias deve caber, precipuamente, regular e fiscalizar,
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com base na lei, e de forma autnoma e no subordinada, mas sempre observados os princpios gerais da administrao pblica. Alm disso, a proposta visa ampliar os mecanismos de controle social e de prestao de contas, tornando obrigatrio o processo de consulta pblica com o acompanhamento de representantes de consumidores/usurios, a apresentao de relatrios anuais ao ministrio setorial e ao Congresso. Ainda no campo da transparncia e do controle social, torna obrigatria a existncia de uma ouvidoria independente em cada agncia. Aperfeioa a interao operacional das agncias reguladoras com os rgos de defesa da concorrncia. Por sua vez, o projeto de lei preserva a autonomia das agncias ao manter o atual sistema de mandatos fixos e a no coincidncia desses mandatos com o mandato do presidente da Repblica. A durao dos mandatos uniformizada em quatro anos, mas poder ser excepcionalmente menor, pois o projeto de lei prev que esses mandatos devero se encerrar a partir do 13o e at o 18o ms do mandato do presidente da Repblica. Desse modo, os presidentes das agncias, que passaro a ser sabatinados pelo Senado Federal para exercer esse cargo, somente podero ser substitudos aps um perodo de um ano a contar do incio do mandato presidencial. As discusses tambm indicaram a necessidade de fortalecer as agncias reguladoras e os ministrios setoriais. O primeiro passo nesse sentido foi dado em 2003, por meio da edio da Medida Provisria no 155, de 23 de dezembro, dispondo sobre criao de carreiras e organizao de cargos efetivos das agncias reguladoras, e cargos nos ministrios responsveis pela superviso dessas agncias, medida essa convertida, pelo Congresso Nacional, na Lei no 10.871, de 20 de maio de 2004. Desde ento, e at o final de 2008, foram criados 9.615 cargos efetivos para os quadros das agncias reguladoras, dos quais cerca de 4,5 mil j se achavam providos por meio de concursos pblicos e outros 1,2 mil, em fase final de provimento. A fim de proporcionar aos ministrios maior capacidade de exercer suas funes de poder concedente e supervisor das agncias e formulador das polticas setoriais, foram criados 600 cargos de Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental, acrescidos aos 960 cargos institudos pela Lei no 7.834, de 1989. Esses cargos se encontram em fase
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de provimento, sendo sua alocao determinada por ato do ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, segundo as prioridades setoriais. No que se refere execuo oramentria e financeira, h ainda questes a serem equacionadas, mas, conforme demonstra o grfico abaixo, a evoluo da execuo entre 2002 a 2008 identifica um crescimento da ordem de 83% nos gastos com pessoal, investimento e custeio no conjunto das agncias reguladoras, contra um crescimento de 12,2% no oramento autorizado:
Nota-se, assim, uma aproximao entre oramento aprovado e oramento executado, permitindo uma aferio mais realista da programao oramentria e financeira. Com efeito, desde 2003 o realismo oramentrio, que deve ser um princpio geral norteador da ao governamental, tem sido buscado cotidianamente. A discusso sobre dotaes destinadas reserva de contingncia, nesse contexto, revela-se falaciosa, na medida em que algumas agncias so, formalmente, destinatrias de receitas patrimoniais e tributrias sem que, contudo, seja razovel supor que a elas caberia, exclusivamente, a aplicao desse oramento. Os recursos a serem alocados pelo Congresso s agncias, portanto, devem estar ajustados s suas necessidades concretas de custeio, pessoal e investimento. No entanto, asseguradas melhores condies de gesto e eficincia, ser possvel avanar no sentido de vincular o atingimento de
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metas de desempenho e qualidade de gesto ampliao das dotaes oramentrias das agncias reguladoras. No que se refere apreciao do Projeto de Lei no 3.337, de 2004, a formulao apresentada pelo relator da matria, deputado Leonardo Picciani, permite avaliar positivamente as suas perspectivas na Cmara dos Deputados. O projeto foi includo no Programa de Acelerao do Crescimento em 2007 como prioridade do governo, sendo uma das principais matrias do Poder Executivo na agenda do Congresso. Negociaes mantidas pelo relator com vrios segmentos, inclusive com a Frente Parlamentar das Agncias Reguladoras, setor empresarial e governo, permitiram que o substitutivo apresentado incorporasse inmeros avanos e aperfeioamentos, tais como: Melhor caracterizao da natureza especial das agncias e da autonomia que lhes conferida, explicitando a sujeio delas aos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e da motivao; Obrigatoriedade de que as reunies deliberativas dos conselhos das agncias sejam pblicas e gravadas em meio eletrnico, para dar maior publicidade e transparncia s mesmas, exceto as destinadas a tratar de assuntos sigilosos; Sujeio das agncias ao controle externo, j previsto na Constituio, tornou-se mais explcita; Substituio da previso de exigncia de que as agncias firmem contratos de gesto. Em lugar disso, essas devero incluir em seu Relatrio Anual o cumprimento dos planos de trabalho que iro substituir o contrato de gesto originalmente proposto: o Plano Estratgico de Trabalho e o Plano de Gesto e Desempenho, compatveis com o PPA e a Lei Oramentria; Prazo fixo para apresentao de Relatrio Anual perante o Congresso, nas duas Casas que avaliaro o cumprimento das metas estabelecidas para o exerccio anterior e o cumprimento dos Planos Estratgico de Trabalho e de Gesto e Desempenho; Fixa a obrigatoriedade de que a agncia aprove um Plano de Gesto e Desempenho, em lugar do contrato de gesto anual, mantida a mesma finalidade do contrato de gesto originalmente prevista: servir como
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instrumento de acompanhamento da atuao administrativa da agncia e da avaliao da sua gesto, devendo integrar a prestao de contas dessa e do ministrio ao Tribunal de Contas da Unio (TCU); Fixa como objetivos do Plano de Gesto e Desempenho: a) aperfeioar e acompanhar as aes da agncia, inclusive sua gesto, promovendo transparncia e controle social; b) melhorar a cooperao entre agncia e o poder pblico no cumprimento das polticas do setor; c) promover o aumento da eficincia e da qualidade dos servios da agncia, de forma a aprimorar o seu desempenho e incrementar a satisfao dos interesses da sociedade, com foco em resultados; O Plano de Gesto e Desempenho dever contemplar: a) metas de cumprimento do Plano Estratgico; b) metas de desempenho administrativo, operacionais e de fiscalizao; c) estimativa de recursos oramentrios e cronograma de desembolso necessrio para o alcance das metas; d) descrio dos processos operacionais, recursos tecnolgicos, humanos e informacionais e outros necessrios ao alcance das metas; e) sistemtica a ser adotada para acompanhamento e avaliao; Inclui dispositivo prevendo a insero obrigatria, entre as metas de desempenho administrativo e operacional do Plano de Gesto e Desempenho, dos aspectos organizacionais e aes relacionados a: I) promoo da qualidade dos servios prestados pela agncia; II) promoo do fomento pesquisa no setor regulado pela agncia; III) promoo da cooperao com os rgos de defesa da concorrncia. Prev, expressamente, que o Plano de Gesto e Desempenho ser aprovado pelo Conselho Diretor da agncia, e no pelo ministro da rea, em face da mudana de contrato para plano; Mantm a previso da existncia de ouvidoria em cada agncia reguladora, sem subordinao hierrquica ao Conselho Diretor. No entanto, fixa mandato de quatro anos para o ouvidor, em vez de dois anos, conforme proposto originalmente; Inclui previso de aprovao prvia do ouvidor pelo Senado Federal e a forma de perda do mandato durante o curso deste (condenao judicial
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ou em processo disciplinar, ou exonerao a pedido do presidente da Repblica, autorizada pelo Senado); Fixa como atribuies para o ouvidor: a) zelar pela qualidade dos servios prestados pela agncia reguladora; b) acompanhar o processo interno de apurao das denncias e reclamaes dos interessados contra a atuao da agncia ou dos entes regulados. Garante ao ouvidor o acesso a todos os processos da agncia e o apoio administrativo necessrio, assim como a prerrogativa de emitir relatrios semestrais, ou quando julgar oportuno, sobre a atuao da agncia, a serem enviados ao ministro da Pasta e aos ministros da Fazenda, Casa Civil e Planejamento, assim como Cmara dos Deputados, ao Senado Federal e ao TCU, ouvido, antes, o Conselho Diretor da agncia, que ter 15 dias de prazo para se manifestar sobre o relatrio; Autoriza as agncias a constituir comits de intercmbio de experincias e informaes entre si e com o Ministrio da Fazenda (MF) visando estabelecer orientaes e procedimentos comuns para o exerccio da regulao; Inclui a previso de que as agncias devero se articular com os rgos e entidades de defesa do consumidor, visando eficcia da proteo e defesa do consumidor e do usurio de servio pblico em sua esfera de atuao; Autoriza as agncias a se articularem com rgos de defesa do meio ambiente visando ao intercmbio de informaes, padronizao de exigncias e procedimentos, celeridade na emisso de licenas ambientais e maior eficincia nos processos de fiscalizao; Mantm o modelo proposto de restituio do poder concedente da agncia para o Poder Executivo ou ministrio, cabendo agncia promover os procedimentos licitatrios, mas com a concentrao da deciso sobre o incio e o fim do processo (deciso sobre o que licitar e prtica do ato adjudicatrio) no ministrio ou no Poder Executivo, conforme o caso. No haver, assim, delegao de competncias do ministrio para a agncia;
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Exclui a possibilidade de delegao do poder concedente pelos

ministrios s agncias, que podero exercer apenas as competncias previstas na lei; Inclui novas alteraes Lei n 9.986, de 2000, a fim de uniformizar regras relativas a mandatos dos membros dos conselhos das agncias, que sero uniformizados em quatro anos. Veda, no entanto, a reconduo dos mesmos, que s podero cumprir um mandato de quatro anos; Inclui previso de que os mandatos, no coincidentes, devero ser preenchidos de modo que a cada ano haja, em cada agncia, o vencimento de um mandato e consequentemente nova indicao. Dessa forma, nas agncias com quatro dirigentes, haver renovao total ao longo do mandato do presidente da Repblica; Incorpora, aos requisitos para o exerccio do cargo de diretor e presidente de agncias, a experincia comprovada, alm da nacionalidade brasileira, reputao ilibada e elevado conceito no campo de especialidade relacionado aos cargos; Inclui regra expressa relativa substituio do presidente nos casos de ausncias eventuais (o cargo ser exercido por membro do Conselho Diretor indicado pelo presidente); Inclui vedao expressa, geral, de que os membros do Conselho Diretor exeram outras atividades profissionais, sindicais ou polticopartidrias ou de direo empresarial, exceto magistrio universitrio; Caracteriza como crime de advocacia administrativa o desrespeito ao impedimento no perodo de quarentena; Inclui dispositivo tratando da situao em que haja conflito de interesse (ter interesse significativo, direto ou indireto, em empresa ou entidade que atue no setor sujeito regulao exercida pela agncia reguladora em que atua, ou que tenha matria ou ato submetido apreciao dessa); Inclui regra para dispor sobre interinidade em cargo de membro da direo de agncia, em caso de vacncia de cargo, e at que seja escolhido e empossado novo dirigente. Para isso, ser elaborada lista sxtupla pelo Conselho Diretor e encaminhada ao presidente da Repblica at 10 de dezembro de cada ano, para vigorar no ano seguinte. A lista dever ser formada por servidores da agncia ocupantes de cargos de chefia escolhidos
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pelo presidente da Repblica entre os indicados pelo Conselho Diretor. Caso o decreto no seja publicado at 31 de janeiro de cada ano, exercer a interinidade o superintendente mais antigo; e Inclui dispositivos ajustando a lei de criao da Anac posterior ao envio do projeto de lei original s novas diretrizes sobre poder concedente e diviso de competncias com o ministrio. Tais inovaes, de grande importncia para o aperfeioamento da governana regulatria, guardam consonncia com as propostas, demandas e reivindicaes das prprias agncias, mas tambm acham-se afinadas com as propostas defendidas em documentos e diagnsticos de instituies como a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico, cujo estudo OCDE Relatrio sobre a Reforma Regulatria no Brasil (OCDE, 2008), publicado em maio de 2008, permitiu validar, em grande medida, no somente o diagnstico, como o conjunto de propostas adotadas ou em discusso no Congresso Nacional desde 2003. No obstante o estgio avanado dos entendimentos em torno da proposta, at o presente ela no logrou ser apreciada pelo Plenrio da Cmara dos Deputados. Mesmo com o apoio expresso de partidos da base de sustentao do governo e partidos de oposio, que reconhecem a necessidade de sua aprovao, ainda que sujeita ao debate sobre aspectos pontuais, as condies da agenda legislativa ainda no propiciaram a janela de oportunidade para a concluso desse processo.
Governana Regulatria e Coordenao Governamental: o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG)
No contexto mais amplo da melhoria da governana regulatria, merece destaque a iniciativa adotada pelo governo federal em 2007 de instituir um programa especfico voltado melhoria da qualidade da regulao, a partir da identificao de experincias e oportunidades de aperfeioamento da capacidade institucional para a gesto dos rgos reguladores. Em virtude de suas funes de coordenao governamental, a Casa Civil da Presidncia da Repblica tem assumido o protagonismo na discusso
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da reforma regulatria em determinados momentos, como por ocasio da criao do grupo de trabalho interministerial que resultou no Projeto de Lei no 3.337, de 2004. Porm, no existe no Brasil um rgo ligado ao centro do governo que se dedique sistematicamente superviso, promoo, coordenao e monitoramento da qualidade da atividade regulatria. Assim, no exerccio dessa funo, a Casa Civil da Presidncia da Repblica, em articulao com os ministrios da Fazenda e do Planejamento, Oramento e Gesto, props a criao do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG), institudo pelo Decreto no 6.062, de 16 de maro de 2007, com a finalidade de contribuir para a melhoria do sistema regulatrio, da coordenao entre as instituies que participam do processo regulatrio exercido pelo governo federal, dos mecanismos de prestao de contas e de participao e monitoramento por parte da sociedade civil, e da qualidade da regulao de mercados. Com execuo iniciada, efetivamente, em 2008, o programa financiado por operao junto ao Banco Interamericano do Desenvolvimento (BID), contratada com autorizao do Senado Federal aps cerca de dois anos de negociao com a participao de diversos ministrios e agncias reguladoras. O PRO-REG busca formatar um conjunto de iniciativas que atendam aos seguintes objetivos: o fortalecimento do sistema regulatrio, da capacidade de formulao e anlise de polticas pblicas nos setores regulados; a melhoria da coordenao e do alinhamento estratgico entre polticas setoriais e processo regulatrio; o fortalecimento da autonomia, transparncia e desempenho das agncias; o desenvolvimento e aperfeioamento dos mecanismos para o exerccio do controle social e transparncia etc. Esse programa, que tem um horizonte de trs anos para sua implementao, conduzido por duas instncias: um comit gestor, composto pela Casa Civil, Ministrio do Planejamento e Ministrio da Fazenda; e um comit consultivo, composto pelos ministrios que tm agncias reguladoras sob a sua superviso, como os ministrios de Minas e Energia, das Comunicaes, dos Transportes, da Sade, da Cultura, da Defesa e do Meio Ambiente, alm do Ministrio da Justia, do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) e todas as dez agncias reguladoras.
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No que se refere aos componentes que visa implementar, destacamse o fortalecimento da capacidade de formulao e anlise de polticas e a melhoria da coordenao e do alinhamento estratgico, envolvendo, inclusive, estudos e propostas para o desenho de uma estratgia de implementao e institucionalizao da anlise de impacto regulatrio. Trata-se de criar condies tcnicas e polticas com vistas introduo, na agenda do governo e no debate com as instituies regulatrias, dessa ferramenta largamente empregada nos pases membros da OCDE, para a melhoria da qualidade da regulao no pas. O segundo componente de maior importncia o fortalecimento da autonomia, transparncia e desempenho das agncias, cuja implementao dever contemplar um programa de capacitao em anlise de impacto regulatrio; o desenvolvimento e implementao de um sistema de seleo de diretores, formulao e implementao de programa de capacitao em processos administrativos e gesto por resultados. Trata-se de questes centrais para a melhoria da qualidade da regulao e aumento da transparncia e melhoria do desempenho das agncias. Entre os componentes do projeto est prevista, ainda, a concepo e implementao de uma Unidade de Coordenao, Monitoramento e Avaliao de Assuntos Regulatrios, no Poder Executivo, buscando identificar, na experincia internacional relativa aos regulatory oversight bodies, especialmente de pases como Mxico, Reino Unido e Estados Unidos, modelos aplicveis ao contexto organizacional e administrativo brasileiro. Segundo a OCDE (2008b), Oversight bodies have been key actors in the process of regulatory reform, working as engines of reform, maintaining a whole-of-government approach, coordinating inside the administration. The main role of oversight bodies is to ensure regulatory quality. This is done through supervision, control and coordination of the regulatory programme and system. Regulators are forced to demonstrate and justify the relevance of their regulatory actions (newly proposed and existing), using accountability and assessment mechanisms. Oversight bodies
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advocate and promote reform, and encourage regulatory champions, also non governmental institutions, to support improvements in the regulatory system. In a challenging and reforming environment, institutions need capacity building and competent human resources; oversight bodies offer technical advice and support throughout government.4 Finalmente, um componente-chave do PRO-REG o aperfeioamento dos mecanismos de controle social, envolvendo a identificao e disseminao de mtodos e tcnicas voltados ao maior envolvimento e qualificao dos atores sociais no processo regulatrio. A partir da implementao do PRO-REG, existe a expectativa de desenvolvimento de instrumentos de anlise custo-benefcio da regulao, mecanismos de cooperao intergovernamental para monitorar e avaliar a qualidade da regulao, alm da criao de uma unidade no mbito da administrao central, dotada de capacidade tcnica e base de dados, para cumprir a funo de coordenar, avaliar e monitorar temas de regulao. Ao final desse processo, espera-se dar continuidade s medidas de aperfeioamento e melhoria das agncias reguladoras para que, como instituies de Estado, mas no necessariamente afastadas do governo, possam efetivamente contribuir para que os direitos dos consumidores e a estabilidade dos mercados sejam igualmente preservados. Que haja, efetivamente, instituies slidas, resistentes a presses e a interferncias no apenas de natureza poltica como se a poltica fosse por si s um mal e que sejam reduzidos os riscos de captura inerentes ao ambiente em que atuam essas instituies.
Desafios da governana regulatria no Brasil e avanos recentes

A governana regulatria no se resume, porm, ao enfrentamento de temas relacionados apenas organizao e funcionamento das agncias reguladoras e rgos supervisores ou formuladores das polticas setoriais. Ela se insere em um contexto maior que diz respeito ao funcionamento
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do governo como um todo, no exerccio de suas capacidades e em suas relaes com a sociedade e agentes econmicos. Essa governana ainda mais complexa em virtude dos fatores determinantes da democracia, to representativa quanto a governana democrtica ou democracia participativa, que surge a partir das demandas cada vez mais intensas da sociedade organizada e dos grupos de interesse. Um dos aspectos centrais a serem considerados a necessidade de articulao de medidas voltadas ampliao e melhoria do acesso informao em todos os setores da administrao. Como destaca Christopher Hood (2001, p.700-701)5, a transparncia um valor cada vez mais importante nas democracias modernas, e assume um carter de centralidade nas discusses contemporneas tanto sobre governana democrtica quanto sobre a reforma do servio pblico, sendo o acesso amplo informao e a eliminao do segredo considerados condio para a preveno da corrupo e a promoo da accountability. Estudos evidenciam que nveis mais elevados de transparncia so um remdio eficiente para essas necessidades, especialmente quando combinados com uma democracia eleitoral regular, com o emprego de meios adequados de publicizao e com a existncia de ampla liberdade de imprensa, reduzindo ex ante as oportunidades de corrupo e aumentando a accountability ex post (LINDSTETD e NAURIN, 2006)6. Se existe, por um lado, uma tenso vinda da sociedade, do mercado, enfim, de que preciso ampliar o acesso informao, por outro lado h uma tenso natural, interna burocracia, que ainda reside na cultura do segredo na administrao pblica, de tratar todas as informaes como sigilosas e, com isso, preservar espaos de poder e estabelecer uma hierarquia entre agentes pblicos e cidados que, no contexto da governana responsiva7, no se sustenta. inegvel que no Brasil, nos ltimos dez anos, houve um avano muito grande no que se refere ao aumento da transparncia e do acesso informao. As iniciativas voltadas ampliao do governo eletrnico so bastante ilustrativas. Cada vez mais essas tecnologias propiciam o acesso a todo e qualquer cidado brasileiro, em qualquer ponto do pas, no apenas a normas, leis e regulamentos, mas tambm a servios pblicos.
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No mbito do Poder Legislativo, toda a legislao e todo o processo legislativo em suas vrias fases esto disponibilizados na internet, praticamente em tempo real, para qualquer cidado. O Tribunal de Contas da Unio disponibiliza informaes bastante atualizadas e completas sobre processos e decises relacionados sua atividade de controle. No Poder Judicirio, praticamente a totalidade das decises judiciais dos tribunais superiores, particularmente do Supremo Tribunal Federal, mas tambm do STJ, TSE, TST e quase todos os rgos do Poder Judicirio, esto disponveis mediante instrumentos de consulta e acompanhamento, permitindo a qualquer cidado, a todo momento, consultar a tramitao judicial e a jurisprudncia, alm de poder dar incio ao prprio processo judicial por meio eletrnico. No Executivo, as tecnologias de informao e comunicao tm viabilizado um aumento significativo do emprego de consultas pblicas por meio da internet, feitas pelas agncias reguladoras, pelos ministrios e outras instituies. A legislao federal tambm disponibilizada on line por intermdio dos stios da Casa Civil da Presidncia da Repblica e ministrios. Inmeros ministrios tm espaos especficos para a disponibilizao de sua legislao. O prprio Dirio Oficial, que era de difcil acesso, demandando, muitas vezes, perodos de at sete dias para chegar aos estados, hoje disponibilizado instantaneamente, e qualquer cidado tem acesso verso do dia e de anos anteriores por meio da internet. O amplo uso dessa tecnologia tem, portanto, propiciado a ampliao do acesso informao pblica e isso, alm das questes puramente regulatrias, normativas e legais, envolve aes de governo em vrias reas e servios pblicos cada vez mais disponibilizados. A partir de 2005, a implantao, por meio de decreto presidencial, do Portal da Transparncia, propiciou o acesso a dados e informaes sobre contas pblicas, execuo de convnios, transferncias e uma srie de elementos de informao disponveis on line que permitem a fiscalizao da administrao pblica. E, finalmente, vrios rgos da administrao pblica, como a Receita Federal, o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, o Ministrio da Previdncia Social, o Ministrio da Sade e outros propiciam o acesso instantneo a um conjunto riqussimo de informaes de interesse
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dos contribuintes, dos servidores pblicos, sobre a sade pblica no Brasil, sobre benefcios previdencirios, enfim, informaes e servios pblicos relevantes, materializando avanos que at pouco tempo atrs eram classificados no campo da fico cientfica. O acesso informao tem avanado no plano legislativo, na medida em que vrias leis aprovadas, desde a Constituio de 1988, propiciaram essa ampliao, assegurando o direito informao. Ainda que a Lei de Processo Administrativo em vigor no seja ideal, vrias leis a complementam no sentido de propiciar maior acesso e facilidade do cidado no seu relacionamento com a administrao pblica, no sentido de requerer e obter informaes de seu interesse. o caso, por exemplo, da Lei no 8.159, de 1991, que trata do acesso a documentos e arquivos pblicos e informaes de posse dos rgos pblicos; a Lei no 9.051, de 1995, que assegura a cada cidado o direito de requerer certides para defesa de seus direitos e esclarecimento de situaes; a Lei de Acesso Informao Ambiental, de 2003, uma lei tambm da maior importncia que permite a qualquer interessado a consulta a dados e informaes ambientais existentes nos rgos do Sistema Nacional de Meio Ambiente (Sisnama). Existe a Lei no 11.111, de 2005, que flexibilizou um pouco mais as regras de acesso informao dispostas na Lei no 8.159, de 1991, e que restringiu o uso da prerrogativa de atribuio de sigilo, no grau de ultra-secreto, por parte da administrao. Tem-se ainda o Decreto no 5.482, de 2005, que institucionalizou o j mencionado Portal da Transparncia, permitindo e tornando obrigatria a disponibilizao, em linguagem acessvel e simplificada, de informaes sobre gastos pblicos, repasses, operaes de descentralizao de recursos etc. Finalmente, o presidente da Repblica enviou ao Congresso Nacional, em 13 de maio de 2009, a partir de proposta de um conjunto de ministrios incluindo a Controladoria-Geral da Unio, a Casa Civil, o Conselho de Transparncia e Combate Corrupo, o Gabinete de Segurana Institucional, o Ministrio das Relaes Exteriores, o Ministrio da Justia, a Secretaria Especial de Direitos Humanos, o prprio Ministrio Pblico, alm do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto , projeto de lei consolidando as normas sobre acesso informao, avanando no sentido de proporcionar
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um acesso mais efetivo e ampliando o escopo desse direito para que as informaes utilizadas pela administrao pblica no seu processo decisrio tornem-se acessveis e disponveis ao cidado. A proposta, em consonncia com experincias recentes do Mxico, Chile e Argentina, pretende colocar o pas no rol das naes que contam com leis de acesso informao amplas e eficazes. A governana regulatria coloca como desafio o tema da judicializao do conflito administrativo, especialmente em face do sistema constitucional brasileiro, que propicia a submisso irrestrita das decises regulatrias ao crivo do Poder Judicirio, e a necessria discusso sobre a qualidade da justia. Destaca-se a necessidade de buscar a reduo da judicializao sem, contudo, comprometer o direito de acesso dos cidados e das empresas ao Poder Judicirio e sua manifestao. Tal desafio implica no somente a melhoria da qualidade da regulao como o enfrentamento dos conflitos durante o prprio processo regulatrio e espera-se que, ao remeter a soluo do conflito ao Judicirio, este esteja qualificado para exercer a funo de julgador, tanto do ponto de vista jurdico quanto tcnico. A criao de cmaras ou varas especializadas em temas regulatrios e concorrncias, embora seja uma necessidade amplamente apontada, de implementao complexa e depende, efetivamente, de iniciativa legislativa do prprio Poder Judicirio. Uma das mais importantes medidas voltadas a esse desafio foi a promulgao da Emenda Constitucional n o 45, de 2004, uma das consequncias imediatas da prioridade dada pelo governo Reforma do Judicirio, inclusive com a criao de uma secretaria indita para tratar do assunto. Depois de mais de 15 anos, graas a esse impulso, a emenda restou aprovada, assim como o novo Cdigo Civil, tendo sido sancionado em 2004. O conjunto de medidas adotadas nessa direo visa exatamente promover uma melhoria do controle externo da atividade do Poder Judicirio e buscar maior eficincia, celeridade, qualidade, confiabilidade e transparncia. Objetiva tambm, com a introduo da smula vinculante, assegurar maior coerncia nas decises do Poder Judicirio, permitindo que o Supremo Tribunal Federal estabelea entendimentos a serem observados pelas instncias inferiores em casos especiais, reduzindo, assim, a judicializao do conflito.
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A transparncia e participao da sociedade um elemento cada vez mais central. Sua ampliao um desafio que requer uma postura muito ntida no sentido de abrir espaos a essa participao e de estabelecer instrumentos institucionais que a viabilizem. Diversas agncias j dispem de conselhos consultivos e rgos assemelhados, enquanto as ouvidorias, processos de consulta, audincias pblicas regulares e efetivas so instrumentos essenciais, cujos aperfeioamento e disseminao se oferecem como alternativa realizvel, mas que requer o enfrentamento do problema dos custos de participao, a reduo da assimetria de informao e a garantia da pluralidade de atores. No campo da governana democrtica, o Governo do Presidente Lula tem fortalecido as instncias de participao da sociedade na gesto pblica. Existem atualmente, no governo federal, cerca de 90 diferentes rgos como conselhos, comits e instncias consultivas, deliberativas e de aconselhamento dos quais participa efetivamente a sociedade civil ou suas representaes. As audincias pblicas e as consultas pblicas so cada vez mais empregadas. S na Anvisa, desde a sua criao at 2008, mais de 800 consultas pblicas foram realizadas. Frequentemente esse instrumento utilizado como parte do processo de tomada de deciso sobre as polticas pblicas e o exerccio do poder normativo e regulamentar, no apenas nas agncias reguladoras, mas no conjunto da administrao. Esse um compromisso que o governo vem buscando honrar e implementar, tendo adotado medidas concretas para fortalecer a participao da sociedade civil no processo de elaborao do Plano Plurianual, como ocorreu em 2003 e 2007, e que dever ser regulamentado para o futuro. Trata-se de uma marca da administrao pblica no Brasil, em nvel municipal. As experincias de oramento participativo tm sido extremamente importantes para dar aos cidados a oportunidade de participar das decises no que se refere alocao de recursos. Finalmente, um desafio que se destaca, no caso brasileiro, o prprio desenho das instituies regulatrias, que introduz uma varivel fundamental na diviso do poder. Apesar de a experincia ptria ter comeado em 1996, quando foi introduzido o desenho institucional de agncias autnomas e com garantias para seus dirigentes no que se refere a mandato fixo, trata-se de uma inovao ainda em fase de elaborao e implementao. O desenho do Estado no Brasil tambm, de fato, muito complexo, o que coloca como dificuldade a comparao internacional. O Brasil uma
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Repblica Federativa composta por 27 unidades, inclusive o Distrito Federal, com trs poderes constitucionalmente harmnicos e independentes entre si, e onde no se admite a delegao de competncias legislativas, exceto no que se refere s leis delegadas e s medidas provisrias. O Poder Executivo brasileiro , historicamente, bastante fragmentado internamente, pela existncia de grande nmero de ministrios e secretarias na administrao direta. Ademais, h uma quantidade significativa de rgos, fundaes, autarquias, empresas estatais, beirando mais de duas centenas de entidades diferentes, e um setor quase estatal, parte dele oriundo da estrutura corporativa do Estado Novo, alm de instituies de controle nos poderes Legislativo e Judicirio e no Ministrio Pblico, que atuam, frequentemente, tensionando a forma como o Poder Executivo se comporta. Em relao s agncias reguladoras, o Projeto de Lei no 3.337, de 2004, no responde e nem poderia responder pela totalidade das solues dos problemas da agenda regulatria do Brasil. Existe ainda hoje um conjunto grande de instituies que exercem funes regulatrias, mas no so, formalmente, agncias reguladoras. Por isso, o alerta da OCDE de que a reforma regulatria no pode ser exclusiva para as agncias reguladoras, mas uma abordagem integral do processo regulatrio no governo como um todo. H no governo federal diversas instituies que exercem essas funes e que no so, legalmente, agncias reguladoras. As prprias agncias reguladoras que existem atualmente ainda tm um nvel de disparidade institucional naquilo que poderia ser chamado de isomorfismo institucional imperfeito. Ou seja, o modelo foi copiado, mas no adequadamente adaptado e, naquilo que foi copiado, a implantao se deu de forma diferenciada, sem razoabilidade suficiente, entre as dez agncias reguladoras que foram criadas a partir de 1996. Da a necessidade de alguns ajustes e adequaes nesse modelo. Quando, em 2003, foi implementado um grupo de trabalho interministerial, coordenado pela Casa Civil, com essa finalidade, buscou-se identificar no modelo e no processo de implementao desse as suas virtudes e defeitos. Entre os problemas identificados, verificou-se: a precariedade dos instrumentos utilizados na implementao das agncias, inclusive a incompletude e improvisao do modelo; o pouco uso dos instrumentos de transparncia e consulta pblica, uma prtica ainda no to disseminada; o
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baixo grau de accountability, diante de seus stakeholders e, particularmente, diante da sociedade; o elevado risco de captura, consequncia do baixo nvel de autonomia tcnica e decisria e da ausncia de quadros profissionalizados naquela ocasio; o nvel insuficiente da qualidade da regulao vis vis os parmetros internacionais usualmente considerados; a absoro indevida de competncias de formulao de polticas pelas agncias, em alguns casos, decorrente, em parte, da omisso dos ministrios e da adoo de uma perspectiva de esvaziamento ministerial; a disponibilidade de recursos humanos ainda insuficiente, tanto nas agncias quanto nos ministrios; e a impropriedade do uso do poder concedente conferido por lei s agncias reguladoras. Essa estruturao funcional incompleta no poderia produzir os melhores resultados. Um dos elementos nesse processo que mais chamaram a ateno foi a inadequao dos quadros de pessoal nas agncias e nos ministrios, o que exigiu medidas mais rpidas e urgentes, em se tratando de uma questo fundamental. Verificou-se, ainda, outras questes como a falta de cooperao entre as agncias reguladoras e os rgos de defesa da concorrncia, e a insuficincia dos instrumentos de controle social e de controle de gesto. O preo dessa incompletude a qualidade da regulao que, no Brasil, ainda no atingiu patamares adequados quando considerada em perspectiva comparada, apesar das dificuldades de comparao entre sistemas polticos e administrativos distintos. Em uma abordagem mais abrangente, feita a cada ano pelo Banco Mundial e que classifica os pases de acordo com indicadores de governana, o Brasil est em situao inferior de pases latino-americanos como a Colmbia e o Mxico e bem distante do Chile, que no tem agncias reguladoras autnomas como normalmente so entendidas essas instituies. O modelo de agncias reguladoras vem, portanto, sendo objeto de reviso no Projeto de Lei no 3.337, enviado ao Congresso em 2004, e que visa, exatamente, resolver alguns desses problemas, entre eles a reviso das competncias das agncias, a redefinio e a qualificao do conceito de autonomia, buscando atender ao princpio de que a agncia deve ter autonomia tcnica e capacidade para exercer as funes de regulao e fiscalizao que lhe so tpicas. A definio de polticas, portanto, no cabe s agncias reguladoras.
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Importante para a reduo dos riscos de captura e aumento da integridade no ambiente administrativo, particularmente nas agncias reguladoras, o Projeto de Lei (PL) no 7.528, de 2006, em tramitao no Congresso, que trata das questes relativas a conflito de interesses. J aprovado pela Comisso de Trabalho, de Administrao e de Servio Pblico da Cmara dos Deputados, o PL trabalha essa questo de forma mais abrangente, estabelecendo um prazo maior para inibir o revolving doors, passando de quatro meses para um ano o perodo de quarentena. Apesar do tema j ter sido objeto de enfrentamento nas agncias reguladoras, desde sua criao8, a proposta em exame no Congresso vem dar tratamento mais adequado e abrangente s situaes de conflito de interesses que, nos setores regulados, so ainda mais problemticas. As perspectivas atuais do Projeto de Lei no 3.337, de 2004, so no sentido de se concluir a sua negociao e votao com a maior brevidade possvel, a depender, evidentemente, do calendrio da Cmara dos Deputados, que tem sido bastante difcil de prever. Trata-se de um projeto prioritrio para o governo, includo entre as propostas do Programa de Acelerao do Crescimento, e j exaustivamente negociado, mas que no conseguiu ser apreciado conclusivamente. H a necessidade de incorporao de sugestes e contribuies oriundas de diversos setores, tais como a Cmara Americana de Comrcio, Federao da Indstria de So Paulo e outros segmentos. So assuntos a serem negociados em plenrio para a aprovao do PL, voltados, especialmente, melhor definio do escopo das agncias, melhor conceituao de regulao e de sua abrangncia, questo da autonomia oramentria, entre outros aspectos que ainda precisam ser mais bem equacionados no campo da redao. Finalmente, tem-se a Proposta de Emenda Constituio no 81, de 2003, j aprovada em primeiro turno no Senado Federal, que trata de incorporar na Constituio um novo artigo (175-A) com a previso da existncia de agncias reguladoras como entidades sujeitas a regime autrquico especial, destinadas ao exerccio de atividades de regulao, fiscalizao e aplicao de sanes com vistas ao funcionamento adequado dos mercados e da estruturao de servios e bens pblicos. Os princpios que essas instituies deveriam observar no seu funcionamento, definidos pela emenda, so aqueles que, tradicionalmente, respondem
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a essa natureza, como a proteo do interesse pblico; a defesa da concorrncia e do direito do consumidor; a promoo da livre-iniciativa; a prestao de contas; a impessoalidade, transparncia e publicidade; a autonomia decisria, administrativa e financeira; a deciso colegiada; a notria capacidade tcnica e reputao ilibada para o exerccio das funes de direo; a estabilidade e previsibilidade das regras; enfim, um conjunto de princpios inquestionveis no que se refere ao interesse da sociedade. Entre os principais desafios a serem enfrentados para obter uma melhoria da governana regulatria no Brasil, destacam-se, portanto, o aumento da legitimidade, capacidade e transparncia das instituies regulatrias, de modo que a sociedade tenha os melhores instrumentos para atendimento de seus interesses. A clareza de papis, limites e responsabilidades das instituies reguladoras, nos termos da Constituio Federal, um elemento primordial, evitando-se, assim, os conflitos entre atores burocrticos em um ambiente fragmentado e complexo. tambm fundamental a definio clara e precisa da extenso e dos limites da autonomia das agncias reguladoras naquilo que elas efetivamente precisam para bem exercer as suas funes, compatveis com o sistema constitucional. necessrio buscar, ainda, o aperfeioamento dos mecanismos de coordenao, superviso e implementao da anlise de impacto regulatrio, que somente poder se viabilizar como resultado de um processo de envolvimento e parceria entre as instituies de governo e a sociedade. Finalmente, preciso promover o aperfeioamento e a consolidao normativa, de modo a reduzir a obsolescncia dos marcos regulatrios e tambm do conjunto normativo. A ampliao dos esforos para que se promova a simplificao administrativa e a reduo dos excessos burocrticos essencial. Com o enfrentamento desses desafios, um novo patamar de desenvolvimento da governana regulatria no Brasil poder ser alcanado e sero superados gargalos institucionais para que a qualidade da regulao no pas atinja nveis superiores e compatveis com o grau de desenvolvimento de nossa democracia. No entanto, o aperfeioamento das instituies, inclusive no campo da regulao, uma tarefa contnua e permanente, pois sua evoluo dever acompanhar o desenvolvimento econmico, poltico e social do Brasil.
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Notas
1
Mais detalhes sobre o processo histrico de implementao das agncias podem ser vistos em: P, Marcos Vinicius e ABRCIO, Fernando Luiz. Desenho e funcionamento dos mecanismos de controle e accountability das agncias reguladoras brasileiras: semelhanas e diferenas. Rev. Adm. Pblica, Rio de Janeiro, v. 40, n. 4, jul./ago., 2006. Disponvel em: (http://www.scielo.br/scielo.php). 2 BRASIL. Presidncia da Repblica. Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial. Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no Atual Arranjo Institucional Brasileiro. 2003. 3 Idem. 4 T.E. As instituies de superviso tm desempenhado um papel chave no processo de reforma da regulao, trabalhando como motores da reforma, mantendo uma abordagem integral do governo, coordenando internamente a administrao. O principal papel das instituies de superviso assegurar a qualidade da regulao. A qualidade assegurada por meio da superviso, controle e coordenao do sistema e do programa de regulao. Os reguladores so forados a demonstrar e justificar a relevncia de suas aes regulatrias (aes novas e existentes), usando mecanismos de avaliao e accountability. Instituies de superviso defendem e promovem reformas, e encorajam os defensores da regulao, que incluem as instituies no governamentais, a apoiar melhorias no sistema regulatrio. Em um ambiente de desafios e de reformas, as instituies necessitam de recursos humanos competentes e de desenvolver suas capacidades; as instituies de superviso oferecem assessoria tcnica e apoio em todo governo. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Background Background Document on Oversight Bodies for Regulatory Reform. Apr. 2008, 11 p. 5 HOOD, Christopher. Transparency. In: Encyclopaedia of Democratic Thought. London: Routlege, 2001, p. 700-704. 6 LINDSTETD, Catharina & NAURIN, Daniel. Transparency Against Corruption A CrossCountry Analysis. Paper presented at the IPSA 20th World Congress, Fukuoka, Japan, 9-13 July 2006. Disponvel em: http://www.qog.pol.gu.se/research/reports/ Lindstedt_Naurin.pdf. 7 Responsividade (responsiveness) o atributo que indica se agentes pblicos respondem ou no s demandas do sistema poltico, do processo decisrio e dos mecanismos de controle, ou seja, se o administrador pblico est sujeito responsabilizao quando no observa a vontade do administrado. Para Dahl, a responsividade contnua do governo s preferncias dos cidados uma caracterstica-chave da democracia (1971, apud MANIN, PRZEWORSKI e STOCKES, 1999, p.4). Segundo Manin, Przeworski e Stokes (1999, p.9), a government is responsive if it adopts policies that are signaled as preferred by citizens. These signals include public opinion polls, various forms of direct political campaigns, and the like; and, during elections, votes for particular platforms. Hence, the concept of responsiveness is predicated on the prior emission of messages by citizens. Segundo as Naes Unidas, a governana responsiva emerge como uma tendncia mundial, uma vez que o Estado no mais o nico locus de poder na sociedade: With the State no longer the single locus of power in society, the meaning and importance of the concept of accountability in public management have expanded considerably. Senior officials, for example, are increasingly expected to be responsive to the needs and demands of various stakeholder groups in society. The old notion of bureaucratic insulation is gradually giving way to new and more responsive forms of governance. (UNITED NATIONS, 2005, p.22). 8 A Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a Aneel, previu no seu art. 9o um perodo de quarentena de 12 meses, durante o qual o ex-dirigente estaria impedido de 129
prestar, direta ou indiretamente, independentemente da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de servio s empresas sob sua regulamentao ou fiscalizao, inclusive controladas, coligadas ou subsidirias, incorrendo, em caso de infrao vedao, na prtica do crime de advocacia administrativa. A Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997, que criou a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis, estabeleceu, no seu art. 14, regra semelhante para seus ex-diretores, vedando por doze meses, aps o trmino do mandato ou exonerao do cargo, a prestao, direta ou indireta, de qualquer tipo de servio a empresa integrante da indstria do petrleo ou de distribuio. A Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, fixou para todas as agncias reguladoras federais uma quarentena uniforme de quatro meses aps o trmino do mandato ou exonerao, durante a qual o ex-diretor ficaria proibido de prestar servios a empresas do setor regulado pela respectiva agncia.
Bibliografia
BRASIL. Presidncia da Repblica. Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial. Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no Atual Arranjo Institucional Brasileiro. 2003. HOOD, Christopher. Transparency. In: Encyclopaedia of Democratic Thought. London: Routlege, 2001, p. 700-704. LINDSTETD, Catharina & NAURIN, Daniel. Transparency Against Corruption A Cross-Country Analysis. Paper presented at the IPSA 20th World Congress, Fukuoka, Japan, p.9-13, July 2006. Disponvel em: http://www.qog.pol.gu.se/research/reports/Lindstedt_Naurin.pdf. MANIN, Bernard; PRZEWORKI, Adam & STOKES, Susan. Introduction. In: PRZEWORSKI, Adam; STOKES, Sunan & MANIN, Bernard (ed.), Democracy, Accountability and Representation. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 1-27. ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO (OCDE). Relatrio sobre a Reforma Regulatria no Brasil. Paris e Braslia, 2008. ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Background Document on Oversight Bodies for Regulatory Reform. Paris, Apr. 2008, 11 p. P, Marcos Vinicius e ABRCIO, Fernando Luiz. Desenho e funcionamento dos mecanismos de controle e accountability das agncias reguladoras brasileiras: semelhanas e diferenas. Rev. Adm. Pblica, Rio de Janeiro, v. 40, n. 4, jul./ago. 2006. Disponvel em: (http:// www.scielo.br/scielo.php) UNITED NATIONS. Department of Economic and Social Affairs. Division for Public Management and Development Management. Civil Participation and Pro-poor Budgeting. United Nations: New York, 2005.
* Luiz Alberto dos Santos graduado em Comunicao Social pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul e em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, mestre em Administrao pela Universidade de Braslia e doutor pelo Centro de Pesquisa e Ps-Graduao sobre as Amricas (CEPPAC/UnB). Atua como subchefe de Anlise e Acompanhamento de Polticas Governamentais da Casa Civil da Presidncia da Repblica e membro da carreira de Consultor Legislativo do Senado Federal. 130
A VISO DOS RGOS
CENTRAIS
Marcelo Ramos
A viso do Ministrio da Fazenda

A princpio pode parecer que a funo de regulao, com ou sem desafios, um tema alheio esfera de preocupaes do Ministrio da Fazenda. No entanto, a Lei no 10.623 de maio de 2003, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e d outras providncias, define em seu art. 24, inciso XII, as reas de competncia do Ministrio da Fazenda: XII Ministrio da Fazenda: a) moeda, crdito, instituies financeiras, capitalizao, poupana popular, seguros privados e previdncia privada aberta; b) poltica, administrao, fiscalizao e arrecadao tributria e aduaneira; c) administrao financeira e contabilidade pblicas; d) administrao das dvidas pblicas interna e externa; e) negociaes econmicas e financeiras com governos, organismos multilaterais e agncias governamentais; f) preos em geral e tarifas pblicas e administradas; g) fiscalizao e controle do comrcio exterior; h) realizao de estudos e pesquisas para acompanhamento da conjuntura econmica; i) autorizao, ressalvadas as competncias do Conselho Monetrio Nacional [...]
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Vemos que o Ministrio da Fazenda tem interesse direto no aspecto das tarifas e preos pblicos e privados, tanto do ponto de vista da eficincia microeconmica quanto em relao aos impactos macroeconmicos. Essa preocupao continua, embora, de fato, as privatizaes dos anos 1990 e a liberalizao econmica de modo geral tenham alterado profundamente o papel do Ministrio na conduo da poltica econmica quanto a preos.
Metamorfoses do aparato estatal

Por fora de vrios movimentos econmicos e sociais verificados nos pases desenvolvidos desde o incio da dcada de 1980 (principalmente as eleies de Ronald Reagan Presidncia nos Estados Unidos e de Margaret Tatcher como primeira-ministra na Inglaterra), ocorreu uma vasta mudana nas relaes entre os agentes econmicos dos pases centrais e, em particular, entre o Estado e o mercado. O Estado liberal, que depois da Depresso dos anos 1920-30 e da Segunda Guerra havia refludo e sido substitudo por um Estado marcadamente interventor (movimento que se reproduziu nos pases em desenvolvimento), transformou-se em um Estado regulador, que no intervinha diretamente no mercado, mas definia, em muitos casos, as regras a serem seguidas pelos agentes econmicos:
Estado liberal Estado interventor Estado regulador
Logo demonstrou-se patente, entretanto, que o Estado regulador era muito mais complexo que o Estado mnimo proposto por algumas correntes liberais mais ortodoxas. Tornava-se, assim, necessrio conceber terica e praticamente formas de governar esse novo papel do Estado.
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A viso dos rgos centrais
A relao entre Estado e agentes econmicos nas modernas sociedades de mercado necessariamente complexa. O Estado regulador atua em vrias frentes, usando polticas sociais, industriais e de inovao (alm da regulao propriamente dita) no intuito de atingir seus objetivos:
Estado Regulao/Concorrncia
Consumidores Renda Polticas Sociais Viabilizadores Tecnologia Poltica de Inovao Demanda Oferta
Produtores Capacidade Poltica Industrial
O Estado brasileiro h muito age em vrias dessas frentes. Na poltica social, alm daquelas consagradas na Constituio, como a seguridade social, o atual governo dispe de diversos programas: Bolsa Famlia: combate a excluso social com um programa de transferncia direta de renda, mediante condicionalidades, para famlias em situao de pobreza e extrema pobreza; Plano de Desenvolvimento da Educao (PDE): promove investimentos com qualidade para avanar sobre a maior restrio do desenvolvimento de longo prazo: a capacitao dos brasileiros; Mais Sade: ataca carncias imediatas e constri capacidade futura. Mais Cultura: amplia o acesso aos bens e servios culturais e meios necessrios para a expresso simblica, promovendo a autoestima,
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o sentimento de pertencimento, a cidadania, o protagonismo social e a diversidade cultural. Alm desses, h programas mais recentes, como o Minha Casa Minha Vida, na rea de habitao. O atual governo tambm atua fortemente na rea da inovao cientfica e tecnolgica, por meio de vrios programas, como: Programa de Incentivos ao Setor da TV Digital (iseno de IPI, PIS/Cofins e Cide MP); Programa de Incentivos ao Setor de Semicondutores (iseno de IRPJ, IPI, PIS/Cofins e Cide MP); Aumento do valor de iseno para microcomputadores (de R$ 2,5 mil para R$ 4 mil). Na poltica industrial, o atual governo criou o Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), um programa de desenvolvimento que visa promover a acelerao do crescimento econmico, o aumento do emprego e a melhoria das condies de vida da populao brasileira, consistindo em um conjunto de medidas destinadas a incentivar o investimento privado, aumentar o investimento pblico em infraestrutura e remover obstculos burocrticos, administrativos, normativos, jurdicos e legislativos ao crescimento. Para tanto, as medidas do PAC esto organizadas em cinco blocos: Estmulo ao crdito e ao financiamento; Desonerao e aperfeioamento do Sistema Tributrio; Investimento em infraestrutura; Melhora do ambiente de investimento; Medidas fiscais de longo prazo. Evidentemente, todos os cinco blocos so importantes do ponto de vista do crescimento e desenvolvimento econmico do pas, mas queremos realar aqui, em especial, as medidas dedicadas melhora do ambiente de investimentos, vitais para o aumento da competitividade nacional. So elas: Envio de projeto de lei com a regulamentao do Artigo 23 da Constituio, que rege a definio de competncia ambiental, para agilizar a concesso de licenas a projetos de infraestrutura;
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Projeto de lei do Gs Natural; Projetos de lei do Marco Legal das Agncias Reguladoras; Projeto de Reestruturao do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia. Das duas ltimas, trataremos em detalhe mais adiante neste trabalho. Um dos desafios existentes para a regulao em geral a capacidade de aquilatar em que grau e extenso medidas regulatrias contribuem, ou podem contribuir, para o aumento da competitividade de um pas. Existem estudos internacionais que fazem o benchmarking entre diferentes naes no que diz respeito sua atratividade para investimento. Entre os mais populares est o Fazendo Negcios (Doing Business), mantido pelo Banco Mundial, que se trata de um estudo comparativo quanto facilidade para fazer negcios. Nele, analisam-se dez diferentes dimenses: abertura de empresas, obteno de alvars de construo, contratao de funcionrios, registro de propriedades, obteno de crdito, proteo a investidores, pagamento de impostos, comrcio internacional, cumprimento de contratos e fechamento de empresas. O quadro a seguir, retirado do relatrio 2009 do Fazendo Negcios, mostra a situao global de 181 pases segundo sua regio do globo:
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O Brasil ficou em 126 lugar no ranking global, galgando uma posio em relao a 2008 ainda bem abaixo da mdia dos pases da Amrica Latina e Caribe, que 92. A seguir, vemos um quadro com a evoluo do Brasil nos itens que compem o ranking:
Fazendo Negcios
Facilidade de... Fazer negcios (colocao geral) Abertura de empresas Obteno de alvars de construo Contratao de funcionrios Registro de propriedades Obteno de crdito Proteo a investidores Pagamento de impostos Comrcio internacional Cumprimento de contratos Fechamento de empresas Ranking em 2009 125 127 108 121 111 84 70 145 92 100 127 Ranking em 2008 126 125 105 120 115 79 66 138 98 103 134 Mudana +1 -2 -3 -1 +4 -5 -4 -7 +6 +3 +7
Por mais polmicos que sejam e h crticas bem fundamentadas a tais tipos de rankings , estudos como esse auxiliam o pas a comparar-se com outros e a aprimorar sua sensibilidade sobre onde e como melhorar o seu ambiente regulatrio. A ideia bsica de que a regulao, por mais meritrios que sejam seus objetivos, em geral tambm cria custos.
A dimenso metarregulatria
No entanto, a atividade dos reguladores nem sempre bem vista pelos outros agentes econmicos, que desconfiam de ingerncias indevidas no processo regulatrio. Por esse motivo que surgiu um discurso sobre como produzir regulao, isto , um discurso metarregulatrio, que se prope a normatizar a melhor maneira de produzir regulao.
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Estado Regulao/Concorrncia Metarregulao
Consumidores Renda Polticas Sociais Viabilizadores Tecnologia Poltica de Inovao Demanda Oferta
Produtores Capacidade Poltica Industrial
Neste processo, historicamente dispensou-se ateno especial necessidade de minorar o chamado dficit de legitimidade, percebido devido ao de rgos relativamente autnomos e no eleitos as agncias reguladoras concebidos para regular a atividade econmica em um contexto de previsibilidade e respeito a contratos. dessas preocupaes que emana o conceito de governana regulatria: Governana regulatria o desenvolvimento sistemtico e a implementao de polticas gerais sobre como o governo utiliza seus poderes regulatrios.1 A governana regulatria envolve mecanismos que restringem o comportamento discricionrio dos governos: a criao de um sistema regulatrio transparente e previsvel que seja sustentvel no tempo.2 Outra preocupao, alm do tema legitimidade, tem a ver com a questo da competitividade. O Estado regulador pode ceder tentao de regular em excesso, ou sem a apropriada reflexo a respeito das
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consequncias da regulao sobre o ente regulado e a sociedade em geral, impondo assim custos desnecessrios atividade econmica. Dessa constatao emergiram os vrios conceitos de smart regulation (regulao apropriada) e reforma regulatria, definidos pela Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) como mudanas que melhorem a qualidade regulatria, isto , que aumentem seu desempenho, custo-efetividade, ou qualidade legal da regulao.3 Com o tempo, organismos internacionais como a OCDE procuraram sintetizar todas essas vertentes em princpios gerais de governana. Um bom exemplo o catlogo dos Princpios da Boa Governana Regulatria publicados pela OCDE em 20044; so eles: Accountability o governo capaz de mostrar em que medida suas aes e decises so consistentes com objetivos claramente definidos e legitimados; Transparncia as aes, decises e o prprio processo decisrio governamental esto abertos a um nvel apropriado de escrutnio por outras partes do governo, da sociedade civil e, em algumas ocasies, por governos e instituies estrangeiros; Eficincia/efetividade o governo busca produzir servios pblicos de qualidade, ao menor custo, e zela para que o desempenho esteja de acordo com as intenes originais dos formuladores de poltica; Responsividade o governo tem capacidade e flexibilidade para responder rapidamente s mudanas sociais, levando em conta as expectativas da sociedade civil para identificar o interesse pblico geral e disposto a reexaminar criticamente o papel do governo; Viso de Futuro o governo capaz de antecipar problemas baseando-se em dados correntes e tendncias, e de elaborar polticas que levem em conta custos futuros e mudanas antecipadas (de ordem demogrfica, econmica e ambiental, por exemplo); Imprio da lei o governo aplica isonomicamente e de modo transparente as leis, regulaes e cdigos. Tais princpios terminaram por cristalizar-se em uma norma global que incorpora um discurso metarregulador, isto , que visa estabelecer os parmetros fundamentais de uma boa prtica regulatria. Essa norma global,
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atualmente, est plasmada no que os organismos internacionais acordaram chamar de regulatory impact analysis (RIA), ou seja, a anlise de impacto regulatrio (AIR), definida pela OCDE5 como o processo sistemtico de identificao e quantificao de benefcios e custos importantes que provavelmente sero consequncia da adoo de uma regulao proposta ou de uma opo de poltica. Mais do que um mtodo, a AIR um processo para a tomada de decises regulatrias, baseado em um exame sistmico e consistente de impactos potenciais derivados da regulao governamental. Em termos propriamente metodolgicos, pode se basear em diversas tcnicas comparativas, como a anlise de custo-benefcio, a anlise de custo-efetividade, a anlise de impacto nos negcios, entre outras. Seus principais benefcios so os seguintes: Mandato legislativo a avaliao melhora a busca de objetivos determinados pela lei ao se aplicar a vrias alternativas regulatrias; Responsabilizao (accountability) a avaliao sujeita os formuladores de normas a um crivo objetivo, revela os custos incorridos pela sociedade com a adoo da norma, expe as opes de poltica e colabora para evitar que a burocracia persiga agendas ocultas; Devido processo legal a avaliao mantm os procedimentos para elaborao de normas abertos inspeo pblica, inclusive aos proponentes de polticas alternativas; Expertise a avaliao faz com que os experts justifiquem suas opinies sobre por que regular de uma forma e no de outra; chamam a ateno para lacunas na informao; Eficincia a avaliao conduz a uma regulao mais efetiva ao favorecer estratgias que minimizem os custos para um dado nvel de benefcios. Alm disso, como aponta o jurista e terico da regulao Cass Sunstein, o uso da AIR mais democrtico, porque em um contexto no qual certos agentes visam auferir benefcios concentrados, um procedimento que sistematize e apresente os custos difusos a serem suportados pela sociedade pode diminuir o poder das grandes corporaes em moldar as normas regulatrias.
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O grfico a seguir ilustra esse raciocnio:
A AIR j tem uma histria relativamente longa em alguns pases e nos ltimos anos tem sido adotado em vrias jurisdies, reflexo talvez da emergncia de certo consenso sobre a necessidade de se aplicar bons princpios regulatrios. Nos Estados Unidos, por exemplo, as agncias pertencentes ao Poder Executivo devem reportar-se ao Office of Information and Regulatory Affairs (Oira), uma entidade criada em 1980 pelo Paperwork Reduction Act. A Oira parte do OMB (Office of Management and Budget), um rgo ligado Casa Branca (Presidncia), e sua misso rever a regulao federal segundo os princpios da anlise custo-benefcio. Sua competncia emana de sucessivas ordens executivas: EO 12.291 (Reagan, 1982) Exigncia de uso de anlise custobenefcio pelas agncias reguladoras; EO 12.498 (Reagan, 1986) Exigncia de que as agncias reguladoras apresentem um Plano Regulatrio Anual e abracem os princpios da anlise custo-benefcio; EO 12.866 (Clinton, 1994) Exigncia de que as agncias reguladoras tambm avaliem as condies custo-benefcio de normas alternativas; EO 13.422 (GW Bush, 2007) Exigncia de que reguladores federais demonstrem a existncia de uma falha de mercado antes de propor uma nova regulamentao. Na Europa, a Better regulation emerge como proposta do encontro europeu de Edimburgo, em 1992. Em julho de 2001, um White Paper sobre
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governana da Comisso Europeia estabelece a melhoria da qualidade da regulao como um objetivo. Em seguida, a Comisso Prodi adota o Action Plan for Better Regulation em junho de 2002, sendo que, em maro de 2005, a Unio Europeia (EU) relana a melhoria regulatria sob a gide da estratgia de Lisboa e adota como poltica o texto Better Regulation for Growth and Jobs in the European Union, que define trs objetivos: Utilizao de avaliaes de impacto na anlise de novas propostas regulatrias; Revogao ou readequao de algumas normas vigentes; Simplificao da legislao vigente. Finalmente, em 2006, procedeu-se a uma reviso estratgica da melhoria regulatria no mbito comunitrio. Ao final daquele ano, foi criado o Impact Assessment Board (IAB) , na Secretaria-Geral da Comisso Europeia, e foram atualizadas as normas gerais para a avaliao de impacto regulatrio publicadas em 2003. A funo principal do IAB supervisionar a qualidade das anlises de impacto produzidas pelos demais rgos da comisso durante a proposio de novas polticas pblicas. Outros pases logo seguiram o exemplo, implementando tambm processos de anlise de impacto regulatrio. Essa corrida estimulada por casos de sucesso, como descrito em um relatrio preparado em 2007 pela Oira norte-americana. Alguns detalhes do relatrio: Estima-se que os benefcios anuais propiciados pelas normas regulatrias revisadas pelo OMB de 1996 a 2006 alcancem entre US$ 99 bilhes e US$ 484 bilhes, com custos anuais estimados entre US$ 40 bilhes e US$ 46 bilhes; O custo mdio anual das normas regulatrias que entraram em vigor nos seis anos anteriores ao relatrio caiu 47% em 20 anos; Os benefcios mdios anuais das normas regulatrias que entraram em vigor nos seis anos anteriores ao relatrio mais que dobraram nos ltimos oito anos; Os benefcios das normas regulatrias que entraram em vigor entre 2002 e 2006 excederam os custos em mais de trs vezes.
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A serem crveis, tais dados mostram que a adoo da anlise de impacto regulatrio tem, de fato, o potencial de incrementar razoavelmente a competitividade de um pas. No Brasil, o discurso metarregulatrio tambm no uma novidade. Ainda no incio da segunda metade da dcada de 1990, o Governo Fernando Henrique Cardoso procurou, por meio do Conselho da Reforma do Estado, tratar de alguns dos desafios que se colocam para a criao de um ambiente regulatrio adequado: Em maio de 1996, o Conselho da Reforma do Estado props Cmara de Reforma do Estado da Presidncia da Repblica a recomendao Construo do marco legal dos entes reguladores; Esse documento diagnosticava a necessidade de estabelecimento de critrios gerais para a criao de entidades de fiscalizao e regulao de servios pblicos, em regime de concorrncia, no mbito da administrao federal; Possibilitou a constituio das agncias reguladoras, mas no completou o processo de estabelecer uma poltica para o governo como um todo, a superviso da qualidade regulatria ou coordenao. Esse esforo, porm, no foi frente, com a agenda de melhoria regulatria sendo praticamente esquecida no segundo mandato de Fernando Henrique Cardoso situao agravada com a extino do Ministrio da Administrao e Reforma do Estado, no incio de 1999. Foi preciso esperar o incio do sc. XXI para que esta agenda fosse retomada entre ns.
O papel do Ministrio da Fazenda

Como vimos, o acompanhamento da conjuntura econmica tambm uma tarefa do Ministrio da Fazenda, sendo exercida basicamente pela Secretaria de Poltica Econmica (SPE), no que diz respeito ao acompanhamento da inflao, e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae), com um foco maior no aumento da eficincia do sistema de preos a partir das ferramentas de que esta secretaria dispe. De fato, o Decreto no 6.764 de fevereiro de 2009, que aprova a estrutura regimental e o quadro
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demonstrativo dos cargos em comisso e das funes gratificadas do Ministrio da Fazenda, e d outras providncias, define um amplo leque de competncias para a Seae. Relativamente questo regulatria, as mais importantes so as expostas nos seguintes incisos, do artigo 23: I) propor, coordenar e executar as aes do Ministrio, relativas gesto das polticas de regulao de mercados, de concorrncia e de defesa da ordem econmica; II) assegurar a defesa da ordem econmica, em articulao com os demais rgos do Governo encarregados de garantir a defesa da concorrncia, e para tanto: a) emitir pareceres econmicos relativos a atos de concentrao no contexto da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994; b) proceder a anlises econmicas de prticas ou condutas limitadoras da concorrncia, instruindo procedimentos no contexto da Lei no 8.884, de 1994; e c) realizar investigaes de atos ou condutas limitadores da concorrncia no contexto da Lei no 9.021, de 30 de maro de 1995 e da Lei no 10.149, de 21 de dezembro de 2000; III) acompanhar a implantao dos modelos de regulao e gesto desenvolvidos pelas agncias reguladoras, pelos ministrios setoriais e pelos demais rgos afins, manifestando-se, dentre outros aspectos, acerca: a) dos reajustes e das revises de tarifas de servios pblicos e de preos pblicos; b) dos processos licitatrios que envolvam a privatizao de empresas pertencentes Unio; e c) da evoluo dos mercados, especialmente no caso de servios pblicos sujeitos aos processos de desestatizao e de descentralizao administrativa; [...] VII) promover o funcionamento adequado do mercado, e para tanto: a) acompanhar e analisar a evoluo de variveis de mercado relativas a setores e produtos ou a grupo de produtos; b) acompanhar e analisar a execuo da poltica nacional de tarifas de importao e exportao, interagindo com rgos envolvidos com a poltica de comrcio exterior;
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c) adotar, quando cabvel, medidas normativas sobre condies de concorrncia para assegurar a livre-concorrncia na produo, comercializao e distribuio de bens e servios; d) compatibilizar as prticas internas de defesa da concorrncia e de defesa comercial com as prticas internacionais; e) avaliar e manifestar-se acerca dos atos normativos e instrumentos legais que afetem as condies de concorrncia e eficincia na prestao de servios, produo e distribuio de bens; e f) propor, avaliar e analisar a implementao das polticas de desenvolvimento setorial e regional; [...] XI) promover a articulao com rgos pblicos, setor privado e entidades no-governamentais tambm envolvidos nas atribuies mencionadas nos incisos I a VIII deste artigo. Em maro de 2007, o governo federal instituiu, com a publicao do Decreto no 6.062, o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG). O Ministrio da Fazenda dele participa, sendo um dos membros de seu Comit Gestor. Embora para alguns possa ter parecido que o decreto surgiu como um relmpago em cu azul, trata-se na verdade de um desenvolvimento natural de uma trajetria bem estabelecida do Governo Lula no que diz respeito agenda regulatria do pas. Em setembro de 2003, a Casa Civil da Presidncia da Repblica conclura um amplo estudo sobre as agncias reguladoras intitulado Anlise e avaliao do papel das agncias reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro6. Em 2007, a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) finalizou um relatrio, contratado pelo governo brasileiro, sobre a reforma regulatria no pas, intitulado Brasil: Fortalecendo a governana para o crescimento7. Fruto dos esforos de um grupo de trabalho interministerial, o diagnstico de 2004 focou sua ateno no funcionamento das agncias reguladoras, contemplando temas como independncia e/ou autonomia, mandato de dirigentes, controle social, fortalecimento dos ministrios formuladores de polticas, entre outros. Esse diagnstico serviu como base de subsdios para a elaborao do Projeto de Lei no 3.337, que dispe sobre a gesto, a organizao e o controle social das agncias reguladoras, entre outras provi144
dncias. Conhecido como Lei das Agncias Reguladoras, o projeto foi enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional em 13 de abril de 2004. O relatrio da OCDE de 2007, por sua vez, foi moldado como uma reviso interpares, na qual especialistas da Organizao avaliaram algumas agncias reguladoras brasileiras e o conjunto do ambiente regulatrio nacional. O trabalho na verdade um extenso diagnstico, com amplo conjunto de recomendaes divididas em duas partes. A primeira, que diz respeito capacidade governamental em assegurar regulao de alta qualidade, prope estas recomendaes ao governo brasileiro: Ampliar esforos para integrar uma aproximao do governo como um todo para o apoio de uma qualidade regulatria no mais alto nvel poltico; Implantar capacidades institucionais para a qualidade regulatria; Melhorar os mecanismos de coordenao e esclarecer responsabilidades para a qualidade regulatria; Implantar a Anlise de Impacto Regulatrio como uma ferramenta eficaz da qualidade regulatria; Melhorar a qualidade do estoque regulatrio a fim de assegurar a consecuo eficiente dos objetivos econmicos e sociais; Melhorar a transparncia e ampliar a participao social nos processos regulatrios. A segunda parte concentra-se nas opes polticas acerca das autoridades reguladoras, sugerindo as seguintes medidas: Consolidao da autonomia e do estatuto das autoridades reguladoras brasileiras; Fortalecer a estrutura estratgica para o planejamento e tomadas de deciso nos setores regulados; Fortalecer os mecanismos de prestao de contas sociais sem prejudicar a autonomia das autoridades; Sistematizar a cooperao com autoridades de defesa da concorrncia; Melhorar os mecanismos de coordenao em setores especficos; Maior fortalecimento dos mecanismos de coordenao em vrios nveis para fortalecer a segurana e o desempenho; Fortalecer alguns dos poderes das agncias reguladoras brasileiras;
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Considerar as mudanas institucionais e legais para modernizar

processos de recursos, possivelmente designando juzes especializados e estruturas recursais. Como se v, trata-se de uma agenda extremamente ambiciosa, calcada na sofisticao institucional alcanada por alguns dos pases membros da OCDE, cuja consecuo integral por parte do governo brasileiro exigiria, na maior parte dos casos, uma ao decisiva do Poder Executivo, do Poder Legislativo e at do Judicirio. Uma anlise dos objetivos do PRO-REG nos mostra que o programa aborda uma parte considervel das recomendaes da OCDE. Segundo seu decreto de criao, o programa visa contribuir para a melhoria do sistema regulatrio, da coordenao entre as instituies que participam do processo regulatrio exercido no mbito do governo federal, dos mecanismos de prestao de contas e de participao e monitoramento por parte da sociedade civil e da qualidade da regulao de mercados. Trata-se de agenda com elevada aderncia a alguns dos temas sugeridos pelo estudo da OCDE. Importante notar, entretanto, que o decreto apenas declara intenes do governo brasileiro, em vez de instituir ele mesmo medidas com efeito imediato no ambiente regulatrio. O ncleo central do decreto jaz no seguinte conjunto de diretrizes: Mobilizar os rgos e entidades da administrao pblica envolvidos no processo regulatrio; Coordenar e promover a execuo de estudos e pesquisas e formular propostas a serem implementadas no mbito dos rgos e entidades envolvidos no processo regulatrio; Identificar e propor a adoo de modelo de excelncia em gesto regulatria, bem assim elaborar os instrumentos necessrios a sua implementao; e Apoiar tecnicamente os rgos e entidades da administrao pblica na implementao das medidas a serem adotadas. De fato, o PRO-REG essencialmente um programa de pesquisas que visa trazer subsdios a uma possvel ao do governo federal no sentido de aprofundar a reforma regulatria no Brasil. Essas pesquisas esto em andamento e o funding vem de um contrato com o Banco Interamericano
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de Desenvolvimento (BID). Portanto, com sua participao no PRO-REG, o Ministrio da Fazenda atua, em conjunto com seus rgos parceiros, no fortalecimento do ambiente regulatrio nacional, empreitada que poder, espera-se, colaborar decisivamente no aumento da competitividade econmica do pas. Alm disso, o Ministrio da Fazenda atua mais diretamente na melhoria regulatria. Como vimos, so objetivos do PAC obter a aprovao no Congresso de dois projetos de lei alterando o ambiente institucional onde se d a regulao e a defesa da concorrncia. Ambas as medidas tero efeitos sobre a ao da Secretaria de Acompanhamento Econmico. Hoje, de forma geral, a Secretaria de Acompanhamento Econmico atua em trs esferas: promoo e defesa da concorrncia; regulao econmica e acompanhamento de mercados. Em matria de defesa da concorrncia, cabe Seae: a anlise de atos de concentrao; a anlise de condutas anticoncorrenciais e a promoo da concorrncia. O projeto de lei de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) no Congresso estipula que a Seae passar a centralizar suas atenes na discusso ex ante dos marcos regulatrios, elaborar estudos avaliando a situao concorrencial de setores especficos e poder propor a reviso de normativos que afetem a livre-concorrncia. J o projeto de lei (PL) das agncias reguladoras afetar a Seae da seguinte forma: A Seae passar a opinar previamente, de maneira consultiva, sobre as minutas de normas e regulamentos das agncias reguladoras no que tange aos impactos nas condies de concorrncia dos setores regulados; O projeto define o padro de interao dos rgos de defesa da concorrncia com as agncias reguladoras e explicita-lhes as funes. Em antecipao aprovao deste PL, a Seae se estruturou internamente para facilitar a interlocuo com os entes reguladores, tendo redefinido a estrutura interna de forma a refletir as vrias reas de atividade regulatria, instituindo coordenaes gerais para tratar dos assuntos de transportes, energia, sade, telecomunicaes, entre outros.
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A Seae j possui acordos ou convnios de cooperao tcnica com vrios rgos reguladores, como a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), a Agncia Nacional de Cinema (Ancine) e o Banco Central, bem como com um rgo atuante na questo regulatria, o Ministrio Pblico Federal. A Seae tambm procura se aproximar de centros de excelncia em pesquisa e formao nessas atividades-fim, tais como o Ncleo de Estudos em Competio e Regulao do Setor Areo (Nectar/ITA), o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e o Centro de Estudos Avanados em Economia Aplicada (Cepea/Esalq). Alm disso, a Seae j experimenta a utilizao de um Roteiro de Anlise Concorrencial de Normas Regulatrias, ou Guia de Avaliao da Concorrncia. Esse roteiro foi inicialmente desenvolvido no mbito da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), tendo sido traduzido para o portugus por aquele rgo e adaptado para o portugus brasileiro pela Seae, que tambm atuou no desenvolvimento do roteiro nas reunies da OCDE. O referido guia j aplicado em duas coordenaes-gerais da Seae: Coordenao Geral de Comunicao e Mdia (setor de telecomunicaes, mdia, redes de aquisio e processamento de pagamentos e postal); e Coordenao-Geral de Economia da Sade (medicamentos e planos de sade). O principal objetivo do Guia de Avaliao da Concorrncia eliminar ou minorar barreiras desnecessrias competio nos mercados, regulados ou no, sempre que possvel isto , quando tal inteno no conflita diretamente com as metas da regulao, uma vez que a concorrncia, no sendo um fim em si, um meio de obter eficincia econmica, mas no o nico objetivo de poltica econmica. O guia j est sendo utilizado para analisar: normas regulatrias propostas pelas agncias reguladoras; projetos de lei; outras normas que venham a ser postas em consulta pblica por entes governamentais que no sejam agncias reguladoras. Via de regra, uma anlise concorrencial completa da norma regulatria deve ser implementada se a proposta tiver ao menos um dos seguintes efeitos: 1) limite o nmero ou a gama de ofertantes; 2) limite a capacidade dos ofertantes de competir; 3) reduza os incentivos dos ofertantes em competir de maneira vigorosa. A utilizao preliminar do guia na Seae j permite a elaborao de alguns resultados descritivos. Em particular, j possvel fazer uma anlise
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dos problemas concorrenciais mais encontrados nos projetos de lei. O quadro abaixo tabula o percentual de ocorrncias por tipo de problema (esta anlise no abordou normas propostas por agncias reguladoras):
Problema Limitao do nmero de fornecedores Limites capacidade de competir Reduo do incentivo a competir vigorosamente % das ocorrncias 43% 57% 0%
Cabe observar finalmente que existe uma relao inextricvel entre a anlise concorrencial de normas regulatrias e a anlise de impacto regulatrio. Diz o prprio texto da OCDE que introduz o Guia de Avaliao da Concorrncia: Evidentemente, h uma relao muito forte entre a avaliao da poltica de concorrncia e a AIR: os objetivos de ambos os instrumentos de poltica refletem um elevado grau de congruncia. Os Princpios Orientadores para a Qualidade e Desempenho da Regulamentao, da OCDE, estabelecem que os impactos na concorrncia devem ser incorporados nos processos de reviso da regulamentao em vigor e de avaliao de nova regulamentao (Guia de Avaliao da Concorrncia, verso 1.0, 2007, OCDE). Portanto, devemos de fato conceber a relao entre anlise concorrencial de normas regulatrias e anlise de impacto regulatrio da forma sugerida pelo diagrama a seguir:
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De fato, o mesmo documento da OCDE chama a ateno para o carter complementar entre a anlise concorrencial de normas regulatrias e a AIR: Geralmente, as anlises custo-benefcio realizadas no mbito da AIR estabelecem comparaes entre resultados provveis, com base no ambiente econmico e regulamentar existente, no admitindo variaes nos grandes parmetros que afetam estes ambientes. Por contraste, a avaliao da poltica de concorrncia orientada para o futuro. Esta anlise debrua-se sobre o impacto de alteraes concretas das condies de mercado sobre o grau de intensidade da concorrncia e, portanto, sobre as consequncias possveis para a eficincia econmica e para o bem-estar dos consumidores. Assim concebida, pode-se dizer que no Brasil j existe, de fato, um embrio de AIR, representada pela anlise concorrencial correntemente exercida pela Seae.
Desenvolvimentos futuros
H certa expectativa de que a eleio de Barack Obama como presidente dos Estados Unidos traga uma renovao quanto ao tema da anlise do impacto regulatrio (AIR). Isso porque, apesar de largamente usado em todo mundo, o regulatory impact analysis (RIA) ainda encontra seu usurio principal no arranjo de reviso regulatria dos Estados Unidos. Ao mesmo tempo, a ala esquerda do partido democrata ressente-se do tratamento dado questo regulatria durante os anos Bush, e pressiona por uma reviso completa da maneira pela qual feita a superviso regulatria, em particular, quanto ao uso da anlise custo-benefcio. Surpreendendo os analistas, porm, Obama escolheu, para liderar a Oira, o jurista Cass Sunstein, um professor universitrio que h longo tempo milita na questo do RIA e um defensor da anlise custo-benefcio. Sunstein autor de um livro sobre a anlise de impacto regulatrio no qual se revela um defensor da anlise-custo benefcio. Notabilizou-se recentemente por sua autoria, em conjunto com o economista Richar Thaler, de um livro onde prope o que chama de
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paternalismo libertrio, que consiste em usar os achados da economia comportamental para elaborar uma regulao mais inteligente, menos invasiva. A princpio parece que o presidente Obama favorece esta abordagem, uma vez que no seu memorando de 30 janeiro 2009, dirigido aos chefes de departamentos executivos e agncias governamentais federais, solicitou que enviassem observaes a serem consideradas na elaborao de uma nova Executive Order sobre o papel da superviso regulatria nos Estados Unidos, englobando: O relacionamento entre a Oira e as agncias; Orientaes quanto transparncia e abertura de informaes; Engajamento do pblico a participar nos processos regulatrios das agncias; Sugestes quanto ao papel da anlise custo-benefcio; Observaes sobre o papel das consideraes distributivas, equidade, e a preocupao com os interesses das futuras geraes; Identificao de mtodos capazes de garantir que a reviso regulatria no atrase indevidamente o processo; Clarificao do papel das cincias do comportamento na formulao da poltica regulatria; Identificao das ferramentas mais capazes de atingir os objetivos pblicos do processo regulatrio. Ainda no se pode antever ao certo as consequncias de tal mudana se que ela de fato se concretizar para a agenda global da melhoria regulatria e para o discurso metarregulatrio em geral. O fato que no Brasil ainda h, de qualquer forma, uma longa trilha a ser percorrida no sentido da melhoria regulatria, e o Ministrio da Fazenda espera estar pronto para contribuir para a sua consecuo, seja pelo PRO-REG ou por suas competncias especficas.
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Notas
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Organisation for Economic Co-operation and Development. Review of Regulatory Governance in South East Europe. OECD (2003). GUTIRREZ, Luis H. Regulatory Governance in the Latin American Telecommunications Sector. Universidad del Rosario, s/d. Organisation for Economic Co-operation and Development. Indicators of Regulatory Management Systems. OECD (2007). JACOBZONE, S.; CHOI, C. and MIGUET, C.. Indicators of Regulatory Management Systems. OECD Working Papers on Public Governance, OECD Publishing, 2007/4. Ibid. Disponvel em: http://www.bndes.gov.br/clientes/federativo/bf_bancos/e0002334.pdf Disponvel em: http://api.ning.com/files G1Wl3V1oZWYlt77iNZVh3jGB*V8Lp* b6uxQbO1RRvbZEW-UPlE3Oh555yZaGM7E6E0b7UsjeR6DHiGRBIvB29cGHyzp J94pR/080604_REG_Peer_OCDE.pdf
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* Marcelo Ramos membro da carreira de Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental desde 1996 e atua como coordenador-geral de Comunicao e Mdia da Secretaria de Acompanhamento Econmico no Ministrio da Fazenda. Bacharel, mestre e doutor em Engenharia de Produo pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/COPPE. 152
TERCEIRA PARTE DESAFIOS DA REGULAO NO BRASIL
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A REGULAO DAS TELECOMUNICAES NO BRASIL: PASSADO, PRESENTE E

DESAFIOS FUTUROS
Simone Henriqueta Cossetin Scholze e Miriam Wimmer
Introduo
Constatar a rapidez da evoluo tecnolgica e a ampla disseminao das tecnologias de informao e comunicao tornou-se, atualmente, quase lugar-comum. Mais importante, contudo, a realizao do potencial transformador de tais servios, tanto no que diz respeito a aspectos econmicos quanto sociais. A disseminao de termos como sociedade da informao e sociedade do conhecimento, bem como os esforos mundiais em direo reduo do chamado hiato digital, revelam o carter estratgico das telecomunicaes. Com efeito, as telecomunicaes foram historicamente consideradas fator de impulso do progresso e do desenvolvimento, o que explica sua submisso regulao estatal e, em tempos passados, a assuno pelo prprio Estado da responsabilidade direta pela prestao desses servios. No Brasil, ao longo da ltima dcada, verificou-se significativa expanso dos servios de telecomunicaes. Esse crescimento se deu com arrimo em um mercado sujeito regulao setorial, construdo em torno da convivncia harmnica de servios explorados em regime pblico e em regime privado1, prestados por empresas privadas sujeitas a disciplina regulatria especfica. Deu-se, igualmente, sob a gide da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei no 9.472/97 ou LGT), uma norma inovadora, que abriu espao para a substituio do modelo autrquico, de prestao direta de servios pelo Estado, por um modelo calcado nos conceitos de privatizao, liberalizao e regulao setorial por uma agncia dotada de autonomia em relao administrao central.
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O modelo de regulao por agncias reguladoras independentes uma experincia relativamente recente no Brasil. O embrio desse modelo surgiu em 1995, no contexto do processo de reforma do Estado quando, por meio de uma srie de emendas constitucionais, foram introduzidas mudanas relativas liberalizao econmica e abertura ao capital estrangeiro de setores de infraestrutura. Com fundamento em previso constitucional e legal explcita, a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) foi criada em 1997, com a misso de regular um setor recm-privatizado. oportuno, passados pouco mais de dez anos de criao da agncia, em um momento em que se discutem estratgias de fortalecimento e aprimoramento da regulao no Brasil, deter-se sobre as lies, os obstculos e as possibilidades da regulao do setor de telecomunicaes. Este artigo se prope a descrever e avaliar a situao atual da regulao das telecomunicaes sob a perspectiva de seu rgo regulador, traando um panorama de sua evoluo, diagnosticando alguns dos desafios colocados para o futuro e examinando os caminhos a serem percorridos.
Sobre a Anatel
Origem e fundamentos legais Embora a atividade de regulao econmica no pas no seja recente, possvel localizar a origem das agncias reguladoras, considerando o conceito tal como ele hoje entendido, na segunda metade da dcada de 1990. Naquele momento, encontrava-se em discusso amplo projeto de reforma do Estado, que tinha por eixo central a ideia de instituir um reposicionamento do Estado na economia, pela reduo de seu escopo de ao, reservando, em princpio, os servios no exclusivos para a propriedade pblica no estatal e a produo de bens e servios voltados ao mercado para a iniciativa privada. Em paralelo, buscava-se modernizar a administrao pblica por meio de uma poltica de profissionalizao do servio pblico e pela introduo de uma cultura gerencial baseada na avaliao do desempenho. Essas diretrizes foram explicitadas nos objetivos do Plano Diretor de Reforma do Estado de 1995.
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A regulao das Telecomunicaes no Brasil: passado, presente e desafios futuros
Os servios de telecomunicaes eram, quele momento, prestados predominantemente2 pelas empresas integrantes da sociedade de economia mista Telebrs, criada em 1972, com funes, entre outras, de planejamento dos servios pblicos de telecomunicaes, em conformidade com as diretrizes expedidas pelo Ministrio das Comunicaes, e de promoo, por meio de subsidirias ou associadas, da implantao e explorao de servios pblicos de telecomunicaes, no territrio nacional e no exterior3. Segundo a lgica vigente poca, em conformidade com a Constituio de 1988 e com o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei no 4.117/62), competia Unio explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle acionrio estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, bem como a prpria rede pblica de telecomunicaes4. Essa lgica tinha suas origens na ideologia do Estado do Bem-Estar Social, que se orientava pela viso do Estado como provedor direto de variadas prestaes de interesse coletivo, e tambm, em alguma medida, na doutrina de segurana nacional. Na dcada de 1990, entretanto, em um cenrio mundial de retrao do Estado na realizao direta de atividades econmicas, intensificaram-se os movimentos conducentes desestatizao e liberalizao da economia brasileira. O Programa Nacional de Desestatizao (PND), criado pela Lei no 8.031/90, colocou as privatizaes no centro das reformas econmicas, orientando-se por propsitos como o de transferir iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico (artigo 1o, inciso I da Lei no 8.031/90 e artigo 1o, inciso I da Lei no 9.491/97), contribuir para o saneamento das finanas pblicas e incentivar a modernizao do parque industrial do pas. No caso das telecomunicaes, em razo da vedao constitucional explorao dos servios por empresas privadas, foram necessrias reformas mais profundas. Assim, em fevereiro de 1995, foi encaminhada ao Congresso a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) no 03/1995, apresentando o projeto de flexibilizao do monoplio estatal sobre as telecomunicaes, que pretendia, desse modo, estimular o aumento dos investimentos no setor. Interessante notar que, em sua formulao original, a PEC no cogitava abolir o conceito de rede pblica de telecomunicaes explorada pela Unio,
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mas to somente flexibilizar a restrio que impunha ao governo federal a exclusiva explorao dos servios pblicos de telecomunicaes, por empresas sob controle acionrio estatal. Contudo, como resultado das discusses parlamentares, o texto final aprovado foi alm do que havia sido inicialmente proposto. A redao final estabeleceu no apenas a abertura do setor competio, mas tambm, eliminou a referncia rede pblica e previu a criao de um rgo regulador para o setor5: Constituio Federal de 1988 Art. 21 Compete Unio: XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais. A abertura de espao para o fim do monoplio estatal sobre as telecomunicaes provocou mudanas rpidas. Ainda em 1995, foi enviado ao Congresso Nacional o projeto de lei que viria a se tornar a Lei no 9.295/96, tambm conhecida como Lei Mnima, que viabilizou a abertura competio de segmentos de mercado com alta atratividade para os investimentos privados, como a telefonia mvel celular, os servios via satlite e os servios limitados. Pouco depois, em dezembro de 1996, iniciou-se a tramitao do Projeto de Lei no 2.648/1996, que viria a ser convertido na LGT sete meses depois, em julho de 1997. Na respectiva exposio de motivos, destacam-se os cinco pilares bsicos que orientaram a iniciativa: a) fortalecer o papel regulador do Estado e eliminar seu papel de empresrio; b) aumentar e melhorar a oferta de servios; c) em um ambiente competitivo, criar oportunidades atraentes de investimento e de desenvolvimento tecnolgico e industrial; d) criar condies para que o desenvolvimento do setor seja harmnico com as metas de desenvolvimento social do pas; e) maximizar o valor de venda das empresas estatais de telecomunicaes sem prejudicar os objetivos anteriores6. A criao da Anatel no se deu, portanto, de forma isolada, mas no contexto de amplas reformas estatais que vinham sendo articuladas desde o
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incio da dcada de 1990. A agncia foi concebida como uma entidade integrante da administrao indireta, dotada de personalidade jurdica prpria, vinculada a um ministrio supervisor, porm caracterizada por alto grau de autonomia e independncia, responsvel pela deciso, em ltima instncia, sobre as matrias de sua competncia7. entidade foram atribudas inmeras competncias relativas ao setor de telecomunicaes, incluindo a expedio de normas sobre a prestao dos servios, o licenciamento, a fiscalizao e aplicao de sanes s empresas, a defesa dos interesses dos usurios, a arrecadao e aplicao de suas receitas, a aprovao de seu regimento interno e a administrao do espectro radioeltrico. Apesar de os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens rdio e televiso abertos terem permanecido sob a jurisdio do Ministrio das Comunicaes, todo o setor de televiso por assinatura (o que inclui TV a cabo, televiso por satlite DTH e televiso por micro-ondas MMDS) foi posto sob a regulao da Anatel, que ficou, adicionalmente, encarregada tanto da elaborao dos planos de canais de radiodifuso quanto da fiscalizao, no que se refere aos aspectos tcnicos das respectivas estaes. Assim, a tarefa de organizao da explorao dos servios de telecomunicaes atribuda Anatel pela LGT no se limita normatizao e padronizao tcnica de infraestruturas de redes de telecomunicaes, mas tem por escopo, sobretudo, a regulao de diferentes modalidades de servios aos consumidores, inclusive no que diz respeito defesa do usurio e qualidade do servio, promoo da universalizao dos servios prestados em regime pblico e criao de um ambiente competitivo. Da estrutura da agncia Para adequadamente se desincumbir das mltiplas e complexas responsabilidades que a lei lhe atribuiu, a Anatel foi estruturada, inicialmente, em cinco superintendncias, responsveis por servios prestados em regime pblico, servios prestados em regime privado, comunicao de massa, radiofrequncia e fiscalizao e administrao geral. Mais tarde, em 2001, foi criada a sexta superintendncia da agncia a SUN , encarregada dos temas ligados universalizao. A estrutura da Anatel est definida em seu
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Regulamento, aprovado pelo Decreto no 2.338/1997, bem como em seu Regimento Interno, aprovado pela Resoluo da Anatel no 270/2001. Em respeito delicada lgica de freios e contrapesos que d suporte ao elevado grau de autonomia da agncia, sua direo compete a um rgo colegiado, integrado por cinco conselheiros diretores, escolhidos e nomeados pelo presidente da Repblica e aprovados pelo Senado Federal para mandatos no coincidentes. A impossibilidade legal de demisso ad nutum dos dirigentes e a lgica de mandatos no coincidentes permitiria, em tese, uma implementao mais efetiva de polticas de longo prazo, sem excessivas interferncias governamentais impulsionadas por motivaes poltico-partidrias. Na prtica, conhecido o fato de que a agncia tem enfrentado longos perodos com seu quadro diretor incompleto, o que dificulta a tomada de decises estratgicas e retarda o trabalho cotidiano. Quanto ao quadro de pessoal da Anatel, vale notar que a previso inicial era de que as agncias reguladoras teriam suas relaes de trabalho regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho, ou seja, o quadro de pessoal seria composto por empregados pblicos, servidores requisitados e ocupantes de cargos comissionados, no por servidores pblicos estatutrios concursados para exerccio exclusivo nas agncias. A Anatel contou, inicialmente, com um quadro de pessoal formado por funcionrios do sistema Telebrs, bem como por servidores cedidos de outros rgos e entidades integrantes da administrao pblica federal direta, indireta e fundacional, sobretudo do Ministrio das Comunicaes. Ademais, foram realizadas contrataes temporrias de funcionrios. Entretanto, em deciso liminar no julgamento da ADIn no 2.310-1/DF, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a adoo do regime de emprego pblico para funes de controle e fiscalizao das agncias reguladoras, destacando a necessidade de que os servidores gozassem das devidas garantias institucionais, notadamente a da estabilidade, para que fossem asseguradas sua atuao equidistante e sua imunidade a aspectos polticos. Assim, em 2004 e 2006 foram realizados concursos pblicos para preenchimento de cargos de Especialistas e Tcnicos em Regulao de Servios Pblicos de Telecomunicaes, bem como de Analistas e Tcnicos Administrativos. O terceiro concurso realizar-se- em maro de 2009. A
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incorporao de quadro prprio de servidores, alicerado sobre uma base altamente experiente e qualificada, permite a transio gradual e o desenvolvimento consistente de uma cultura institucional. Encontra-se atualmente em discusso proposta de reestruturao da agncia para fazer frente convergncia de servios e tecnologias. A inteno de levar a cabo tal proposta foi formalizada em uma meta de curto prazo a ser realizada at 2010 aprovada no contexto do Plano Geral de Atualizao da Regulamentao, conforme se examinar a seguir. Das competncias quanto s polticas setoriais Trao distintivo da Anatel a especial relao de circularidade que caracteriza a dinmica de proposio e implementao de polticas pblicas de telecomunicaes. Embora seja costumeiro traar uma distino rgida entre formulao de polticas pblicas e sua implementao, reservando-se, em geral, a primeira etapa administrao direta no caso, ao Ministrio das Comunicaes e a segunda agncia reguladora, no setor das telecomunicaes a diviso de tarefas entre as duas entidades assume contornos menos retilneos, na medida em que Anatel cabe no apenas a implementao das polticas definidas pelos poderes Legislativo e Executivo, mas tambm sua propositura. A agncia possui amplos poderes normativos para o disciplinamento da outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes, assim como para a expedio de normas e padres relativos a equipamentos, produtos e redes. Entretanto, a LGT define quatro tpicos especficos que, por suas fortes implicaes polticas, econmicas e sociais, devem ser objeto de regulamentao pelo Executivo, por meio de decreto presidencial. So elas: a) instituio ou eliminao da prestao de modalidade de servio no regime pblico, concomitantemente ou no com sua prestao no regime privado; b) aprovao do Plano Geral de Outorgas do Servio de Telecomunicaes prestado no regime pblico (PGO); c) aprovao do Plano Geral de Metas para a Universalizao do Servio Telefnico prestado no regime pblico (PGMU); e d) autorizao de participao de empresa brasileira em organizaes ou consrcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou prestao de servios de telecomunicaes.
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Apesar de a titularidade da competncia ser inequvoca, a mesma LGT reserva agncia o papel de elaborar e propor ao presidente da Repblica, por intermdio do ministro de Estado das Comunicaes, a adoo das medidas acima elencadas, submetendo previamente consulta pblica as trs primeiras. A Anatel dever, ademais, rever periodicamente o Plano Geral de Outorgas e o Plano Geral de Metas para a Universalizao, submetendo-os, por intermdio do ministro das Comunicaes, ao presidente da Repblica, para aprovao. Por fim, o Conselho Diretor da agncia possui a competncia legal para propor o estabelecimento e alterao das polticas governamentais de telecomunicaes8. Dessa forma, de acordo com o desenho institucional traado pela LGT, a vinculao entre ministrio e agncia no deve se resumir a uma relao linear ou hierrquica de formulao de polticas, pelo primeiro, e de implementao, pelo segundo. Antes, assume uma configurao mais sofisticada na qual, respeitadas as competncias de cada instncia, verifica-se uma relao de complementaridade e influncia recproca entre pautas polticas e especializao tcnica. Das competncias relativas competio e do relacionamento com entidades de defesa da concorrncia predominante o entendimento, na doutrina administrativista, de que no existe, nos setores sujeitos regulao setorial, imunidade s regras da concorrncia ou s de defesa do consumidor. Embora haja quem defenda que a legislao setorial, de natureza verticalizada, exclua logicamente a incidncia das regras horizontais (ou transetoriais) como, por exemplo, as regras concorrenciais, consumeiristas e mesmo ambientais , a prpria dinmica econmica e social se encarregou de demonstrar que esse tipo de iseno no poderia prosperar. O reconhecimento de que a regulao geral e a regulao setorial devem coexistir harmonicamente nos diversos setores da economia suscita o problema de saber de que modo tais esferas de regulao devem articularse. No possvel imaginar que os rgos responsveis pela regulao setorial no devam ocupar-se da defesa da concorrncia ou da defesa do consumidor: a regulao setorial pode e deve servir tambm para promover a
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concorrncia e proteger o consumidor. A complementaridade na atuao dos rgos responsveis por uma e por outra esfera de regulao imprescindvel. Embora haja matrias em que no restam dvidas sobre a titularidade da competncia por exemplo, a fixao de preos uma atividade tpica de um rgo regulador setorial, enquanto o controle de prticas colusivas tipicamente responsabilidade das autoridades antitruste , h tambm casos em que a competncia poderia ser exercida tanto por uma autoridade quanto por outra, como, por exemplo, quando se trata de garantir o acesso s infraestruturas essenciais prestao de determinado servio. Em suma, pacificada a incidncia das regras horizontais sobre os setores regulados, a questo definir de que forma elas devem incidir sobre setores que possuem, naturalmente, algumas especificidades em relao s atividades econmicas gerais, e de que forma devem ser articuladas as competncias dos diversos rgos e entidades envolvidos. As distines entre as normas gerais e as normas setoriais especficas de telecomunicaes se explicam, entre outros motivos, pela diferena de racionalidade que orienta rgos reguladores e rgos de defesa da concorrncia. Classicamente, a regulao entendida como uma expresso da interveno do Estado na economia e se justifica quando necessria a emulao de um regime de concorrncia, para a proteo contra falhas de mercado e a defesa dos interesses dos consumidores. No plano econmico, a regulao desempenha, em geral, um papel de controle preventivo, pois influi diretamente sobre a formao das estruturas de mercado. J os rgos antitruste exercem um controle prioritariamente repressivo das condutas anticoncorrenciais, cobrindo todos os setores da economia. Sua atuao busca defender os interesses da coletividade, ao evitar que empresas limitem ou falseiem a competio, dominem mercados, aumentem arbitrariamente seus lucros ou exeram da forma abusiva posio dominante. Enquanto, por um lado, os rgos incumbidos da regulao de determinado setor exercem funes prudenciais, destinadas a formular normas e a zelar pela sua observncia, nos limites fixados pelo Poder Legislativo, os rgos de defesa da concorrncia possuem uma natureza principalmente adjudicativa, isto , aplicam normas legais preestabelecidas, zelando pela
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economia como um todo, aplicando sanes e fiscalizando a obedincia legislao de defesa da concorrncia. Nessa linha, estudos da OCDE (1999) descrevem as dificuldades associadas transio de um regime de monoplio estatal para um regime de liberalizao, em que os mercados passaram a estar progressivamente submetidos a uma ordem jurdica concorrencial. So destacados cinco aspectos das diferenas de racionalidade, de cultura institucional e de experincia entre rgos reguladores e rgos de defesa da concorrncia: Enquanto os reguladores setoriais visam atenuar os efeitos do poder de mercado (ex: antigos monoplios estatais, agora privatizados), os rgos de defesa da concorrncia buscam a reduo do poder de mercado que afete negativamente a competio. Essa diferena de perspectivas tende a afetar significativamente a viso sobre em que medida o poder de mercado pode ser tolerado em nome do interesse coletivo. Reguladores setoriais tipicamente impem condies e monitoram o comportamento dos agentes de mercado, enquanto os rgos de concorrncia, em face de concreta ou potencial violao da ordem econmica, aplicam remdios estruturais. Enquanto os reguladores setoriais tendem a impor condicionamentos ex ante, os rgos de concorrncia em geral tm uma abordagem ex post. A atividade dos reguladores setoriais tem uma natureza mais interventiva e exige um fluxo contnuo de informaes, enquanto os rgos de defesa da concorrncia tm atuao mais pontual, recolhendo informaes apenas quando necessrio para atuar em casos concretos. As metas atribudas aos rgos reguladores setoriais so mais amplas, o que faz com que tenham de decidir, com maior frequncia, em face de duas ou mais metas conflitantes. Marques, Almeida e Forte (2005, p.195-196) identificam alguns dos principais problemas decorrentes da sobreposio de competncias regulatrias e concorrenciais, entre os quais tm destaque a multiplicao de controles sobre uma mesma prtica; a possibilidade de escolha do regulador mais favorvel (forum shopping); a inconsistncia na aplicao de regras da concorrncia por rgos diferentes; a incompatibilidade de
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objetivos; e a falta de competncia dos rgos antitruste para decidir sobre matrias tecnicamente mais complexas. imperativa, portanto, a necessidade de coordenao entre as atividades de regulao setorial e as atividades de regulao geral, para permitir uma aplicao coerente dos dois regimes diferentes que traduza segurana jurdica para o investidor e proteo dos interesses da coletividade. No caso das telecomunicaes, a prpria LGT e a regulamentao posterior expedida pela agncia definiram, de forma bastante robusta, os mecanismos de interao da regulao com a concorrncia. A lei clara ao enunciar a incidncia dos princpios de livre-concorrncia e de represso ao abuso do poder econmico, mas determina que as normas gerais de proteo ordem econmica so aplicveis ao setor de telecomunicaes apenas quando no conflitarem com o disposto na lei (artigo 7o da LGT). A Lei Geral de Telecomunicaes , portanto, norma especial em relao Lei Brasileira de Defesa da Concorrncia (Lei no 8.884/94 ou LBDC). Isso significa que a interpretao e a aplicao do modelo legal de competio do setor de telecomunicaes encontram-se subordinadas aos escopos institucionais e s normas que regem o equilbrio de mercado fixados na LGT e definidos pela Anatel, s subsidiariamente podendo-se aplicar conceitos e instrumentos desenvolvidos pelas normas gerais do direito da concorrncia (XAVIER, 2003, p.32). A Anatel possui normas especficas e, em alguns casos, divergentes das normas gerais de direito concorrencial para aferir a existncia de relaes de controle ou coligao societria e para identificar a existncia de posio dominante de mercado. O controle societrio, por exemplo, no setor de telecomunicaes no se submete s disposies gerais da Lei das Sociedades Annimas (Lei no 6.404/76), mas disciplinado pela Resoluo no 101/99 da Anatel, cujos critrios so, inclusive, mais rigorosos que os critrios legais. A agncia utiliza, ainda, a figura do poder de mercado significativo para estabelecer determinadas restries ex ante com vistas proteo da concorrncia. Esse conceito, embora sem contrariar a noo de posio dominante empregada na LBDC, adapta-a s condies especficas do setor de telecomunicaes. A interao da agncia reguladora com os rgos de
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defesa da concorrncia tambm bem definida no que diz respeito ao controle de atos de concentrao e de condutas anticompetitivas. Por determinao legal, os atos de concentrao no setor de telecomunicaes devem ser submetidos apreciao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) por intermdio da Anatel, que realiza a instruo do processo. A deciso final, do ponto de vista concorrencial, do Cade. Os procedimentos para apresentao de atos de concentrao ao Cade so disciplinados pela Norma no 04/98, da Anatel. Entretanto, a LGT determina tambm que algumas operaes societrias, que possam resultar em transferncia de controle de prestadora de telecomunicaes ou em transferncia de seu instrumento de outorga, tm sua validade condicionada anuncia prvia da Anatel, a qual somente ser concedida se a operao no for prejudicial competio e no colocar em risco a prestao do servio. Nesses casos, a deciso tem cunho eminentemente regulatrio embora tambm sejam levados em conta aspectos concorrenciais e a deciso final compete exclusivamente Anatel. Um ato de concentrao no setor de telecomunicaes deve submeter-se a dois tipos de controle distintos: a) concorrencial, com o escopo de verificar se da operao pretendida no resultaro efeitos adversos sobre a concorrncia; e b) regulatrio, para apurar se a operao no viola as regras setoriais, no trar prejuzo ao mercado de telecomunicaes e no colocar em risco a prestao do servio9. Quanto ao controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica no setor de telecomunicaes, a Anatel dotada de competncia para acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante em mercado relevante do setor de telecomunicaes, instaurando procedimentos administrativos para apurao de infraes ordem econmica e remetendo-os ao Cade para julgamento. Vale observar que as condutas, atos ou contratos que implicarem descumprimento de legislao ou regulamentao especfica do setor de telecomunicaes sero julgados pela Anatel, no cabendo recurso ao Cade. Entretanto, quando tais condutas, atos e contratos configurarem hiptese de infrao ordem econmica, conforme definido na legislao concorrencial
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especfica, sero submetidos, pela Anatel, ao Cade, para julgamento no mbito de sua competncia. Essa clara definio de esferas de responsabilidade teve o condo de estabelecer uma situao de equilbrio entre a regulao setorial e a atuao antitruste. Assim, a interao da Anatel com os demais rgos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia tem sido marcada pela cooperao e pelo respeito mtuo s esferas de competncia de cada entidade. nesse sentido que, apesar de a legislao atribuir Anatel a competncia de decidir, em ltimo grau, sobre as matrias de sua alada, em linha com sua caracterizao legal como autarquia de regime especial, dotada de autonomia e independncia do ponto de vista do exerccio de suas competncias finalsticas, a presente gesto vem-se empenhando na construo de dilogos produtivos com todos os rgos direta ou indiretamente envolvidos nas questes sob responsabilidade da agncia, dentro e fora do mbito governamental. Do controle social e da participao popular O elevado grau de autonomia e independncia decisria que caracteriza as agncias reguladoras tem como corolrio lgico e necessrio um alto grau de permeabilidade s demandas e aos interesses da sociedade nos processos de tomada de deciso, bem como um rigoroso sistema de prestao de contas que permita o exerccio do controle social. No setor de telecomunicaes, a prpria LGT estabelece diversos mecanismos formais de participao e controle, que tm sido implementados e aperfeioados nas prticas da agncia. Em obedincia ao princpio da publicidade e transparncia, que deve orientar a ao administrativa, a Lei Geral de Telecomunicaes impe que todos os documentos e processos no sigilosos sejam disponibilizados na Biblioteca da Anatel, para consulta por qualquer interessado, sem formalidades10. Alm disso, a Anatel busca divulgar e manter atualizado seu portal na internet, no qual possvel consultar todos os atos normativos da agncia. Quanto participao procedimental no processo decisrio da Anatel, a LGT e o Regimento Interno determinam a obrigatoriedade de consulta pblica antes da edio de atos normativos, pelo prazo mnimo de dez dias11.
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A agncia deve analisar e responder a todos os comentrios e sugestes enviados durante o perodo de consulta pblica, explicando os motivos para adoo ou rejeio das propostas oferecidas. Adicionalmente, em temas de grande repercusso social, a agncia adota a prtica de realizao de audincias pblicas, para esclarecimento e oitiva da sociedade, a exemplo das audincias e da sesso pblicas, realizadas ao longo de 2008, relativas ao debate e aprovao da reviso do Plano Geral de Outorgas do Servio de Telecomunicaes prestado no regime pblico (PGO) e do Plano Geral de Atualizao da Regulao em Telecomunicaes (PGR). Ainda no que se refere participao da sociedade nas decises do Conselho Diretor, existe o Comit de Defesa dos Usurios de Servios de Telecomunicaes, criado em 1999, pela Resoluo 107, com a finalidade de assessorar e subsidiar o Conselho Diretor da Anatel no exerccio de suas competncias legais em matria de defesa e proteo dos direitos dos usurios de servios de telecomunicaes. Em maro de 2008, o regimento interno do comit foi republicado com alteraes na composio, nas atribuies e no funcionamento do rgo. O novo documento acrescentou, nas atividades do comit, a funo de propor diretrizes para promover a informao e a educao dos usurios, visando sua maior participao nas decises regulatrias da agncia. O Comit de Defesa dos Usurios de Servios de Telecomunicaes passou a contar com a presena de um representante da Secretaria Especial de Direitos Humanos, ligada Presidncia da Repblica, e de um representante do Ministrio das Comunicaes. Da Anatel, faro parte do rgo, alm dos membros atuais, o ouvidor, os chefes das assessorias parlamentar, de comunicao social e da auditoria interna, bem como todos os superintendentes, que podero ser convocados em razo dos assuntos em pauta. No que se refere aos mecanismos institucionalizados de controle social, saliente-se a presena de um ouvidor independente, nomeado pelo presidente da Repblica para mandato de dois anos, admitida uma reconduo12. Ademais, a agncia conta com um Conselho Consultivo, integrado por representantes indicados pelo Senado Federal, Cmara dos Deputados, Poder Executivo, entidades de classe das prestadoras de servios de telecomunicaes, entidades representativas dos usurios e entidades representativas
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da sociedade. O Conselho Consultivo tem funes opinativas e de aconselhamento, cabendo-lhe tambm apreciar os relatrios anuais do Conselho Diretor, requerer informaes e fazer proposies acerca das decises do Conselho Diretor13. Por fim, alm de se submeter regular fiscalizao dos diversos rgos de controle interno e externo, a agncia realiza prestao de contas aos poderes Legislativo e Executivo, por meio da elaborao de relatrio anual de atividades, destacando o cumprimento da poltica setorial14.
Desafios
Descrita sucintamente a estrutura que conforma a regulao das telecomunicaes no Brasil, oportuno passar ao exame dos desafios concretos enfrentados pela Anatel, tanto de ordem finalstica quanto no que diz respeito sua gesto e funcionamento. Quanto s atividades-fim O artigo 2o da LGT define os princpios gerais que devem orientar a atuao da agncia. So eles: a) garantir, a toda a populao, o acesso s telecomunicaes, a tarifas e preos razoveis, em condies adequadas; b) estimular a expanso do uso de redes e servios de telecomunicaes pelos servios de interesse pblico em benefcio da populao brasileira; c) adotar medidas que promovam a competio e a diversidade dos servios, incrementem sua oferta e propiciem padres de qualidade compatveis com a exigncia dos usurios; d) fortalecer o papel regulador do Estado; e) criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnolgico e industrial, em ambiente competitivo; e f) criar condies para que o desenvolvimento do setor seja harmnico com as metas de desenvolvimento social do pas. a realizao desses macro-objetivos institucionais que representa o permanente desafio da agncia. Contudo, em um setor dinmico como o de telecomunicaes, natural que o foco das atenes se altere com o tempo, dando-se, em determinados perodos, maior nfase a um ou mais dos princpios acima enumerados.
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Assim, durante a primeira fase de atuao da agncia, logo aps a privatizao das empresas integrantes do Sistema Telebrs, os esforos da Anatel voltaram-se, de forma decisiva, para a necessidade de universalizao dos servios de telecomunicaes, ampliando o acesso de toda a populao aos servios, a preos e tarifas razoveis. As vencedoras do edital de desestatizao do Sistema Telebrs adquiriram, junto com as empresas privatizadas, a rede pblica de telecomunicaes preexistente e a elas, na qualidade de concessionrias do servio telefnico fixo comutado (STFC), foram impostas ambiciosas metas de universalizao e de qualidade. Ademais, como condio para a entrada em novos mercados competitivos, como o de telefonia mvel, por exemplo, foi exigido que as concessionrias antecipassem o cumprimento das metas de universalizao para 31 de dezembro de 2001. Em decorrncia de dispositivo legal, tais metas de universalizao so revistas e ampliadas a cada cinco anos. possvel afirmar que a ao da agncia relativa universalizao tem sido bem-sucedida. De fato, verificou-se notvel expanso na oferta de servios, tanto no que diz respeito a acessos individuais quanto a terminais de uso pblico (TUPs), os conhecidos orelhes. Mais recentemente, a agncia determinou aos vencedores da licitao para prestao de servios de telefonia mvel de terceira gerao (3G) o cumprimento de extensos compromissos de atendimento, com o objetivo de assegurar a ampla disseminao da cobertura mvel e das tecnologias mais avanadas ao longo de todo o territrio nacional, modelo inovador que tem despertado a ateno internacional, sobretudo no contexto dos pases em desenvolvimento. No que se refere competio, porm, deve-se reconhecer que ainda h necessidade de avanos, em especial com respeito telefonia fixa. O primeiro Plano Geral de Outorgas aprovado poca da privatizao pelo Decreto no 2.534/98 previu a diviso do pas em trs regies para a outorga de concesses de telefonia local, e mais uma regio, abrangendo todo o territrio nacional, para a prestao de servios de longa distncia nacional e internacional. Em cada regio, haveria, durante determinado perodo, um duoplio, ou seja, uma empresa concessionria prestando servios em concorrncia com uma empresa autorizada (tambm conhecida como
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empresa espelho). Posteriormente, deu-se a liberalizao completa do setor, deixando de haver limite ao nmero de prestadoras de telefonia fixa em regime privado. Esperava-se, assim, fomentar um ambiente competitivo na telefonia fixa, prevendo-se a existncia de dois (ou mais) concorrentes de peso em cada regio. Apesar dos esforos, e ao contrrio da telefonia mvel e de longa distncia, em que se implementou efetiva concorrncia, no foram verificados aumentos significativos nos nveis de competio, mantendo-se a situao de domnio das concessionrias. Novas alteraes foram feitas ao Plano Geral de Outorgas ao final de 2008, abrindo espao para aquisies e consolidaes empresariais que, espera-se, tero efeitos positivos sobre a dinmica competitiva do mercado. Ultrapassado o primeiro decnio da agncia e considerando o sucesso das polticas de universalizao dos servios, suas atenes voltam-se agora com mais intensidade e consistncia para reas outrora carentes de ateno, como a proteo e defesa do usurio e a competio. Em 2008, foi publicada uma inovadora resoluo da Anatel, o Plano Geral de Atualizao da Regulamentao (PGR), que, aps consulta pblica e tomando por base os princpios regulatrios previstos ou decorrentes da legislao setorial, definiu as metas regulatrias de curto, mdio e longo prazos a serem atingidas pela Anatel durante os prximos dez anos. A elaborao do PGR partiu da convico de que a agncia deveria assumir papel proativo e antecipar-se em termos de reflexo econmica e jurdica necessria ao controle e orientao dos processos tecnolgicos. Nesse sentido, o PGR reflete um indito e arrojado planejamento para o curto, mdio e longo prazos. Entre os princpios que fundamentaram sua elaborao, esto: a ampliao da oferta e do uso de servios e das redes de telecomunicaes; o incentivo aos modelos de negcios sustentveis e competio; a acelerao do desenvolvimento econmico e social e da reduo das desigualdades regionais; e o fortalecimento do papel regulador do Estado. O PGR resultou de acurados estudos conduzidos pela equipe tcnica da Anatel, seguidos de exame e deliberao do corpo dirigente, no sentido de equacionar as demandas governamentais com a necessidade de atualizar o marco regulatrio. Esses estudos esto disponveis no portal da agncia na internet.
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Verdadeiro instrumento de planejamento estratgico, entre as metas de curto prazo contempladas pelo PGR, vale destacar: a promoo de parcerias com os rgos oficiais de proteo e defesa do consumidor; a realizao de estudos e elaborao de propostas que visem adoo de princpios de qualidade percebida pelos usurios nos servios de telecomunicaes, melhoria do procedimento de atendimento s reclamaes dos usurios e ao aprimoramento dos procedimentos de fiscalizao com o foco no usurio; a reviso dos contratos de concesso, com foco no atendimento de reas rurais e de fronteira, bem como na oferta de planos especiais para pessoas de baixa renda; e a elaborao do Plano Geral de Metas de Competio (PGMC). Ao particularmente importante do PGR, no contexto do novo cenrio de convergncia tecnolgica, diz respeito previso de regulamentao para fomento pesquisa, desenvolvimento e produo de tecnologia nacional em telecomunicaes, com avaliao de fixao de obrigao de investimento em P&D no Brasil para os grupos com poder de mercado significativo e desenvolvimento de novos processos de certificao de produtos que favoream a inovao e o desenvolvimento tecnolgico. Quanto s metas de mdio prazo, destacam-se os propsitos de adequao das obrigaes para os servios de telecomunicaes no sentido de possibilitar: a) A oferta de planos especficos de banda larga, inclusive para populao de baixa renda; b) A reviso e atualizao de aspectos especficos da regulamentao relativa a servios mveis (SMP), servios fixos (STFC), Servios de Comunicao Multimdia (SCM) e Servios de Interesse Restrito (SCR); c) A realizao de estudos sobre o uso de radiofrequncias voltados identificao de novas faixas, considerando a demanda pela mobilidade plena; d) A reviso dos regulamentos de remunerao de redes de todos os servios, com o objetivo de estimular a competio e os investimentos na expanso e modernizao das redes e ampliar o trfego inter-redes e a regulamentao da neutralidade de redes. Por fim, as aes de longo prazo, cujo tempo de implementao ser de at dez anos, incluem a regulamentao de um modelo convergente de
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outorgas para explorao de servios e redes de telecomunicaes; a reviso da regulamentao de televiso por assinatura; a reviso da regulamentao relativa aos fundos setoriais, Fust e Fistel; e a realizao de estudos sobre as questes relativas ao reaproveitamento do espectro atualmente utilizado para transmisses de TV analgica quando do desligamento dessas transmisses em razo da migrao para a TV digital. Cada ao prevista no PGR ser objeto de procedimento normativo especfico, inclusive com a respectiva realizao de consulta pblica. A gesto da agncia busca, assim, priorizar as aes que visam atender s polticas pblicas estabelecidas para o setor, bem como aquelas necessrias para a atualizao e complementao do arcabouo regulatrio. Entende-se como central para a excelncia regulatria a agilidade e a realizao de anlises prospectivas para responder evoluo da tecnologia, alm de interao cada vez mais prxima com outras entidades do governo, entre elas o Ministrio das Comunicaes e o Ministrio da Justia, entidades de defesa do consumidor, a Agncia Nacional do Cinema e do Audiovisual e o Cade. Embora o debate sobre PGR e PGO tenha sido impulsionado por uma demanda especfica do Ministrio das Comunicaes, a Anatel j vinha h algum tempo, e com especial intensidade a partir da gesto Sardenberg, realizando estudos e tomando medidas com relao atualizao da regulamentao setorial, movida pela percepo de que um cenrio de convergncia requer o aperfeioamento dos instrumentos regulatrios de que a agncia dispe. Nesse sentido, a Anatel tem mantido aberta a interlocuo com diversos atores dos poderes Executivo e Legislativo, com rgos de controle, com o setor empresarial e com a sociedade civil, de modo a assegurar que as mudanas em discusso sejam instrumentais na consecuo de um quadro regulatrio que favorea o equilbrio entre atrao de investimentos, competio sustentvel e benefcios aos usurios. Vale notar que as interaes com tais agentes tm sido pautadas pelo respeito mtuo e pelo reconhecimento da competncia soberana da Anatel de decidir, em ltimo grau, sobre as matrias de sua alada, em linha com sua caracterizao legal como autarquia de regime especial, dotada de autonomia e independncia.
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Quanto estrutura e atuao da agncia Alcanar os objetivos acima descritos depende no apenas de um planejamento estratgico, como o que a agncia realizou recentemente, mas tambm de uma estrutura operacional adequada e do fortalecimento e manuteno de capacidades institucionais que assegurem o nvel adequado de qualidade regulatria. Depende, portanto, de alguns elementos que escapam ao mbito de controle imediato da Anatel, como, por exemplo, dotao oramentria adequada sem excessivos contingenciamentos, manuteno de um conselho diretor completo, garantia de quadro de pessoal qualificado e adequadamente remunerado, bem como respeito independncia decisria da agncia. Observados esses elementos, a prpria Anatel possui ferramentas para assegurar a qualidade regulatria. Mencione-se, por exemplo, a prtica de avaliao de pessoal e da instituio, a que poucos rgos pblicos brasileiros esto sujeitos. A aferio do cumprimento de indicadores e metas permite no apenas avaliar o desempenho da agncia e melhorar a qualidade regulatria, mas tambm determinar parcela da gratificao dos servidores. Os tipos de indicadores considerados referem-se quantidade de produo, qualidade de produo e produtividade, considerando temas como licenciamento dos servios de telecomunicaes, instruo de processos administrativos, elaborao de regulamentos, fiscalizao e atendimento aos usurios. No que diz respeito capacitao de servidores, a Anatel j realizou parcerias acadmicas com universidades pblicas brasileiras, oferecendo a seus servidores a possibilidade de realizao de programas de ps-graduao e mestrados ligados regulao de telecomunicaes. Ademais, foram realizadas aes de ambientao para novos servidores, permitindo-lhes ter contato com as diversas frentes de atuao da agncia. Discute-se presentemente a criao do Centro de Estudos e Desenvolvimento de Regulao em Telecomunicaes (Cedra) vinculado diretamente Anatel, por meio do qual sero oferecidos programas continuados de capacitao com aes relacionadas misso e aos objetivos estratgicos da agncia. A estruturao do Cedra reflete a orientao da atual administrao da Anatel de torn-la referncia nacional e internacional no que diz
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respeito regulao de telecomunicaes. Inscreve-se junto a outras iniciativas empreendidas com o objetivo de modernizar a agncia, especialmente os esforos de planejamento estratgico, refletidos no PGR, a recomposio dos nveis salariais da carreira, a publicao da portaria de progresso e promoo dos servidores, recentemente publicada, e a realizao do terceiro concurso pblico. A criao do centro de estudos traduz igualmente a necessidade de dar carter perene experincia amealhada, nos mais de dez anos de existncia da agncia, e tambm ao patrimnio herdado do sistema Telebrs, que deve ser valorizado e transmitido s novas geraes de reguladores, representadas pelos servidores concursados. Com o Cedra, dispor a Anatel, a curto prazo, de um think-tank em matria de estudos, desenvolvimento e capacitao em regulao do setor de telecomunicaes, devendo levar em conta as metas institucionais da organizao e, tambm, as preocupaes mais amplas associadas ao desenvolvimento econmico e social do pas. Neste momento, em que o cenrio global e nacional marcado por numerosos desafios regulatrios de um setor em rpida evoluo tecnolgica e de crescentes demandas da sociedade, em que as telecomunicaes brasileiras ganham novos e mais complexos contornos, o Cedra dever representar um lcus de estudos e pesquisa aplicada, de capacitao individual e corporativa, que permitir Anatel fortalecer-se e confirmar seu pioneirismo no campo da regulao no Brasil, alm de possibilitar a disseminao dessa experincia internamente e no exterior. oportuno mencionar que a Anatel estabeleceu como uma de suas principais metas, no que concerne conduo de suas relaes internacionais, o fortalecimento da cooperao tcnica entre os pases do Sul. O centro estar, portanto, fortemente voltado para a cooperao tcnica com outros pases, especialmente aqueles com o quais o Brasil possui identificao cultural e crescentemente econmica, como os da Amrica Latina e da Comunidade de Pases de Lngua Portuguesa (CPLP), com o intuito de fomentar trocas de experincias regulatrias que aperfeioem o conhecimento jurdico, econmico, de engenharia e de gesto em regulao.
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Essa orientao internacional da agncia reflete-se concretamente nas recentes assinaturas de memorandos de entendimento com a Autoridade Independente de Comunicaes da frica do Sul e a reviso do memorando com o Instituto Nacional das Comunicaes de Moambique, em outubro de 2008. O Brasil tambm assumiu, ao final daquele ano, a Presidncia do Foro Latino-americano de Entes Reguladores de Telecomunicaes (Regulatel), por ocasio da XI Plenria do Foro, realizada conjuntamente com a VII Cpula de Presidentes dos Reguladores Europeus e Latino-americanos, em Lima, no Peru. Tais mecanismos de cooperao bilateral e multilateral tm-se mostrado extremamente eficazes para estimular o debate sobre as questes mais pungentes do cenrio de telecomunicaes. Encorajam a participao de pases que no possuem voz ativa em outros foros internacionais, facilitam o contato com as demais instncias multilaterais do setor e permitem a efetiva cooperao tcnica e o intercmbio de experincias sobre telecomunicaes.
Concluso
O decnio de existncia da Anatel e da LGT permite-nos fazer um balano desse perodo, que se iniciou com as privatizaes do setor, e motivanos a planejar aes para os prximos anos. Samos de aproximadamente 18 milhes de acessos telefonia fixa h uma dcada, para os 42 milhes atuais. Graas aos programas de universalizao, hoje 100% dos municpios brasileiros mais de 5.500 tm acesso telefonia fixa. Avanamos de 520 mil terminais de telefones pblicos instalados para 1,1 milho. Desde o incio das operaes do servio mvel, o nmero de acessos cresceu de 4,5 milhes, em 1997, para quase 150 milhes hoje, alcanando 60% dos municpios brasileiros. Graas viso social adotada pela Anatel no atual modelo, existe hoje a garantia de que pelo menos 2% dos telefones pblicos sejam adaptados para cada tipo de necessidade especial. Alm disso, e em razo de recente decreto presidencial, um programa com recursos do Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes (Fust) contemplar com amplos benefcios as instituies de assistncia s pessoas com
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deficincia auditiva. Os registros histricos mostram outros avanos. No ano passado, quando a agncia completou dez anos, 166 aldeias indgenas dispunham de telefone pblico e, vrias delas, de acessos individuais/ residenciais. Nesse decnio, a telefonia fixa chegou tambm a 386 assentamentos rurais, a quatro arquiplagos, a 77 ncleos habitacionais localizados em reas remotas e a 122 localidades situadas em zonas de fronteira. So alguns reflexos de planos e de regulamentos preparados pela agncia, norteados para atender necessidades e anseios da populao tambm de baixa renda. A Anatel vem empreendendo aes com vistas difuso e massificao de outros servios, como os de telefonia mvel e de banda larga. Essa notvel expanso foi diretamente impulsionada pelos Planos Gerais de Metas para a Universalizao implantados pela agncia e pelos bem-sucedidos editais de licitao de radiofrequncias, que tm permitido tirar expressivos contingentes populacionais do isolamento, com a abertura de caminhos para a incluso social e digital. O uso dessa tecnologia abrir horizontes para a ampliao dos servios de banda larga mvel em mais de 3,8 mil municpios, nos prximos anos. Em virtude dos compromissos de abrangncia estabelecidos pela Anatel, todos os 1.836 municpios que ainda no dispem de telefonia mvel passaro a contar com esse servio. Por esse somatrio de fatores, o pas ocupa hoje a 5a posio no ranking mundial de plantas de telefonia celular. Na frente do Brasil, a China, os Estados Unidos, a Rssia e a ndia; aps o Brasil, Japo, Alemanha, Itlia, Frana e Inglaterra, entre outros. Esses avanos extraordinrios foram possveis, em grande medida, graas ao regulamentar da Anatel. Por fim, deve-se dar destaque a iniciativas recentes, como os esforos para conectar com banda larga 55 mil escolas, permitindo, por meio de profcua parceria entre setores pblico e privado, a abertura de novos horizontes para a incluso digital. As aes da Anatel nesse sentido representam importantes passos para o aprofundamento das premissas de justia social que orientam o pas. Sendo as telecomunicaes um fator indutor do desenvolvimento econmico e social, sua regulao requer, nos termos da lei, um esforo
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integrado entre a Anatel e os rgos do Poder Executivo, de modo a alcanarse um quadro regulatrio que favorea o equilbrio entre atrao de investimentos, competio sustentvel e benefcios aos usurios, o qual facilite economias de escala, geradoras de ganhos econmicos e bem-estar social. pacfico o reconhecimento, em todos os nveis governamentais e pela sociedade, da importncia da regulao. No se trata de mero paliativo temporrio, destinado a vigorar apenas enquanto no chegar a competio, mas permanente mecanismo de preservao da concorrncia, de estmulo expanso de redes e servios e, sobretudo, de atendimento e defesa do consumidor. Vale notar que as agncias reguladoras no receberam um tratamento sistemtico por parte do legislador, existindo significativas diferenas entre elas, refletindo uma abordagem assistemtica e a possibilidade de aprendizado com as experincias de sucesso. As transformaes ocorridas na ltima dcada no campo das telecomunicaes e a profunda evoluo tecnolgica, comportamental e empresarial indicam a oportunidade e convenincia da adoo de providncias regulatrias que ensejem, no somente suprir as deficincias diagnosticadas no passado e no atual contexto, mas tambm identificar desafios e priorizar novos objetivos para o futuro. A tarefa de regular um setor sensvel como o de telecomunicaes, com amplas e conhecidas implicaes no apenas no mercado, mas no cotidiano das pessoas, requer adequada considerao pelo delicado equilbrio que deve existir entre competncias tcnicas e valoraes polticas, de modo a assegurar estabilidade, uniformidade e eficincia na execuo das polticas pblicas.
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Notas
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No setor de telecomunicaes, a Lei Geral de Telecomunicaes (LGT) estabeleceu uma diferenciao entre servios prestados em regime pblico, outorgados por concesso e sujeitos a metas de universalizao e obrigaes de continuidade; e servios prestados em regime privado, mediante autorizao, sujeitos a um regime de maior liberdade econmica. Atualmente, o nico servio prestado em regime pblico o Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC). Para alm das empresas integrantes do Sistema Telebrs, existiam quatro empresas independentes, sendo trs estatais (a CRT, controlada pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul; a Sercomtel, pela Prefeitura de Londrina; e a Ceterp, pela Prefeitura de Ribeiro Preto) e uma privada (a Cia. de Telecomunicaes do Brasil Central). Art. 2o 3o, Lei no 5.792/72. Cfr. art. 21, XI da Constituio de 1988, em sua redao original: Art. 21 Compete Unio: XI explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle acionrio estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de transmissode dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, assegurada a prestao de servios de informaes por entidades de direito privado atravs da rede pblica de telecomunicaes explorada pela Unio. Pesquisadores como Ramos (2000, p.178) chamam a ateno para o paradoxo de que apenas as telecomunicaes em sentido estrito foram contempladas pelas reformas, mantendo-se intacto e fora do alcance da nova agncia reguladora o quadro normativo vigente para a radiodifuso. At hoje, a lei que regula a radiodifuso remonta a 1962. Cfr. Exposio de Motivos no 231/96 MC: Documento de encaminhamento da Lei Geral das Telecomunicaes, comentando-a. LGT. Art. 8o Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da administrao pblica federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. [...] 2o A natureza de autarquia especial conferida agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Art. 9o A agncia atuar como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de sua competncia.
Lei Geral de Telecomunicaes (Lei no 9472, de 16/07/97): Art. 19 agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: I implementar, em sua esfera de atribuies, a poltica nacional de telecomunicaes; [...] III elaborar e propor ao presidente da Repblica, por intermdio do ministro de Estado das Comunicaes, a adoo das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente consulta pblica as relativas aos incisos I a III; [...] 179
XXX rever, periodicamente, os planos enumerados nos incisos II e III do artigo anterior, submetendo-os, por intermdio do ministro de Estado das Comunicaes, ao presidente da Repblica, para aprovao; [...] Art. 22 Compete ao Conselho Diretor: III propor o estabelecimento e alterao das polticas governamentais de telecomunicaes; Regulamento da Anatel (Decreto no 2.338, de 07/10/97): Art. 16 agncia compete [...]: I implementar, em sua esfera de atribuies, a poltica nacional de telecomunicaes fixada na Lei e nos decretos; Art. 35 Compete ao Conselho Diretor, sem prejuzo de outras atribuies previstas na Lei, neste Regulamento ou no Regimento Interno: [...] IV propor o estabelecimento e alterao das polticas governamentais de telecomunicaes; V exercer o poder normativo da agncia relativamente s telecomunicaes, nos termos do art.17; [...] XIII deliberar na esfera administrativa quanto interpretao da legislao de telecomunicaes e sobre os casos omissos; XIV exercer o poder de deciso final sobre todas as matrias da alada da agncia. 9 Vale notar que nem todos os setores tm essa interao to claramente definida. No setor financeiro, por exemplo, conhecido o conflito de competncias entre o Cade e o Banco Central relativo aprovao de operaes de concentrao no setor financeiro. A falta de clareza quanto diviso de competncias no setor j produziu extenso contencioso administrativo e judicial, envolvendo inclusive a discusso acerca da fora vinculativa dos pareceres normativos da Advocacia Geral da Unio (AGU). 10 LGT. Art. 39 Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgao possa violar a segurana do pas, segredo protegido ou a intimidade de algum, todos os demais permanecero abertos consulta do pblico, sem formalidades, na Biblioteca. Pargrafo nico. A agncia dever garantir o tratamento confidencial das informaes tcnicas, operacionais, econmico-financeiras e contbeis que solicitar s empresas prestadoras dos servios de telecomunicaes, nos termos do regulamento. 11 LGT. Art. 42 As minutas de atos normativos sero submetidas consulta pblica, formalizada por publicao no Dirio Oficial da Unio, devendo as crticas e sugestes merecer exame e permanecer disposio do pblico na Biblioteca. 12 LGT. Art. 45 O ouvidor ser nomeado pelo presidente da Repblica para mandato de dois anos, admitida uma reconduo. Pargrafo nico. O ouvidor ter acesso a todos os assuntos e contar com o apoio administrativo de que necessitar, competindo-lhe produzir, semestralmente ou quando oportuno, apreciaes crticas sobre a atuao da agncia, encaminhando-as ao Conselho Diretor, ao Conselho Consultivo, ao Ministrio das Comunicaes, a outros rgos do Poder Executivo e ao Congresso Nacional, fazendo public-las para conhecimento geral.
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LGT. Art. 33 O Conselho Consultivo o rgo de participao institucionalizada da sociedade na agncia.
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Art. 34 O Conselho ser integrado por representantes indicados pelo Senado Federal, pela Cmara dos Deputados, nos termos do regulamento. Pargrafo nico. O Presidente do Conselho Consultivo ser eleito pelos seus membros e ter mandato de um ano. Art. 35 Cabe ao Conselho Consultivo: I opinar, antes de seu encaminhamento ao Ministrio das Comunicaes, sobre o plano geral de outorgas, o plano geral de metas para universalizao de servios prestados no regime pblico e demais polticas governamentais de telecomunicaes; II aconselhar quanto instituio ou eliminao da prestao de servio no regime pblico; III apreciar os relatrios anuais do Conselho Diretor; IV requerer informao e fazer proposio a respeito das aes referidas no art. 22. 14 LGT. Art. 19 agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: [...] XXVIII elaborar relatrio anual de suas atividades, nele destacando o cumprimento da poltica do setor definida nos termos do artigo anterior; XXIX enviar o relatrio anual de suas atividades ao Ministrio das Comunicaes e, por intermdio da Presidncia da Repblica, ao Congresso Nacional.
AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES. Resoluo no 516, de 30 de outubro de 2008. Plano Geral de Atualizao da Regulamentao de Telecomunicaes PGR. Disponvel em: <http:/ /www.anatel.gov.br>, consultado em janeiro de 2009. . Resoluo no 270, de 19 de julho de 2001. Regimento Interno da Agncia Nacional de Telecomunicaes. Disponvel em: <http://www.anatel.gov.br>, consultado em janeiro de 2009. . Resoluo no 195, de 07 de dezembro de 1999. Aprova a Norma no 7/99-Anatel Procedimentos administrativos para apurao e represso das infraes da ordem econmica e para o controle de atos e contratos no setor de telecomunicaes. Disponvel em: <http:// www.anatel.gov.br>, consultado em janeiro de 2009. . Resoluo no 101, de 04 de fevereiro de 1999. Aprova o Regulamento para Apurao de Controle e de Transferncia de Controle em Empresas Prestadoras de Servios de Telecomunicaes. Disponvel em: <http://www.anatel.gov.br>, consultado em janeiro de 2009. . Resoluo no 76, de 16 de dezembro de 1998. Aprova a Norma no 04/98-Anatel Procedimento para apresentao dos atos de que tratam o art. 54 da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, e os 1o e 2o, do art. 7o, da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, por intermdio da Anatel, para apreciao do Cade. Disponvel em: <http://www.anatel.gov.br>, consultado em janeiro de 2009. BRASIL. Constituio Federal de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: julho de 2008. . Decreto no 2.338, de 07 de outubro de 1997. Aprova o Regulamento da Agncia Nacional de Telecomunicaes e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: janeiro de 2009. 181
. Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional 8, de 1995. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 17. jul. 1997. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 6. out. 2006. . Exposio de Motivos no 231/96 MC. Documento de encaminhamento da Lei Geral das Telecomunicaes, comentando-a. Disponvel em: <http://www.anatel.gov.br>, consultado em janeiro de 2009. ______________. Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) em autarquia, dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica e d outras providncias. Disponvel em: <http::// www.planalto.gov.br>. Acesso em: julho de 2008. . Lei no 5.792/72, de 11 de julho de 1972. Institui poltica de explorao de servios de telecomunicaes, autoriza o Poder Executivo a constituir a empresa Telecomunicaes Brasileiras S/A. TELEBRS, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: julho de 2008. . Lei no 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 05. out. 1962. Disponvel em: <http:://www.planalto.gov.br>. Acesso em: julho de 2008. . Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, Braslia, novembro de 1995. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em julho de 2008 MARQUES, Maria M. L; ALMEIDA, Joo P. S. de; FORTE, Andr M. Regulao setorial e concorrncia. RDPE ano 3, no 9, pp. 187-205, 2005. OECD. Relationship between Regulators and Competition Authorities. Paris: Competition Policy Roundtables, 1999. RAMOS, Murilo C. s margens da estrada do futuro. Comunicaes, polticas e tecnologia. Braslia: Coleo FAC editorial eletrnica, 2000. XAVIER, Helena de A. L. O regime especial da concorrncia no direito de telecomunicaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
* Simone Henriqueta Cossetin Scholze superintendente-executiva da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) desde 2007. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia. Funcionria de carreira do Ministrio da Cincia e Tecnologia desde 1987, com experincia profissional em rgos como o Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) e o Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe). Entre fevereiro de 2003 e dezembro de 2006, serviu Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (Unesco), em Paris, como chefe da Coordenao de tica da Cincia e Tecnologia. **Miriam Wimmer especialista em Regulao de Servios Pblicos de Telecomunicaes da Anatel e assessora da superintendente-executiva. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, mestre em Direito Pblico pela mesma instituio e doutoranda em Comunicao na Universidade de Braslia. pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicaes da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (Getel/ UnB) e tem experincia profissional no setor de telecomunicaes desde 2001. 182
SOBRE
PETRLEO, BANCOS, CRISE E REGULAO

Lus Eduardo Duque Dutra
Qual a relao entre o petrleo e a crise financeira? Como explicar que o preo do petrleo tenha despencado de seu pico histrico e que tenha sido dividido por trs no ltimo semestre de 2008? Em paralelo, a crise imobiliria se transformou em crise financeira, que contaminou o sistema bancrio e, por fim, a economia real. Esses eventos esto relacionados? Antes disso, como explicar o rpido aumento de preo do petrleo? Em 1973 e entre 1978 e 1981, os choques do petrleo se inseriram em um processo de mudanas nas finanas e na economia internacional. O primeiro choque sucedeu o fim do dlar lastreado pelo ouro e inaugurou uma prolongada estagflao, novidade em termos econmicos. O segundo choque foi seguido pela crise ocasionada pela dvida dos pases no industrializados, pela dcada perdida na Amrica Latina, pela falncia do Estado keynesiano e a sua substituio pelo Estado mnimo. Ser que a rapidez e a dimenso das mudanas atuais e a experincia dos choques anteriores indicam que devemos esperar o pior? De que forma a indstria petrolfera e a banca internacional se relacionam para, ao perder o rumo, impor crises sucedidas por reordenaes profundas, seja na esfera produtiva, seja na esfera financeira? Por fim, o que isso tem a ver com a regulao? Em que medida as agncias falharam? Tem coelho neste mato e, mais importante, at aqui tem pouca reflexo sobre o assunto, embora coincidncias no existam e semelhanas chamem a ateno na histria econmica.
As crises e a prosperidade recente

O estudo das crises financeiras mundiais ensina que sua anatomia no muda, desde a crise das tulipas que revelou a falncia do mercantilismo
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holands no incio do sculo XVII. Amsterd se fez praa financeira, ao sugar a riqueza ibrica extrada das colnias latino-americanas. Antes, no sculo XV, os fundamentos da nao espanhola foram alavancados pelo capital genovs e veneziano. Este o fizera na busca de melhores oportunidades, aps a derrocada do capital norte-italiano durante a primeira metade do sculo XIV1. Muito depois, em 1929, o capitalismo conheceu sua maior crise econmica. A aposta na alta das aes, financiada por emprstimos sem lastro, ou de baixa qualidade, criou uma bolha especulativa que, ao estourar, atingiu o sistema bancrio. Bastou as aes carem para os devedores no honrarem seus compromissos. Eram muitos e, medida que o boato corria e a informao se disseminava, as filas nos bancos para resgatar os depsitos aumentavam. Houve uma corrida pelos depsitos e o sistema bancrio ruiu2. At 1929, o conhecimento sobre o fenmeno no permitia um tratamento adequado. Os custos sempre foram altos, a crise comercial italiana e a falncia do mercantilismo holands, cada uma a seu tempo, deslocaram geograficamente o ncleo do capitalismo. verdade que abriram novas eras, mas custa de algumas dcadas, por vezes sculos, de estagnao. Em 1929, no foi diferente, a fragilidade das solues e a falta de coordenao postergaram ad infinitum qualquer soluo, incentivaram o protecionismo exacerbado, irmo do nacional-socialismo, que se alastrou pelo mundo e desaguou na II Guerra Mundial. Assim diagnosticou J.M.Keynes, cujas solues, seja para a regulao do fluxo internacional do capital, seja para poltica fiscal e monetria, passaram a ser aplicadas a partir do final da guerra3. interessante observar, como o faz Stiglitz, que o Fundo Monetrio Internacional (FMI), o General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), o Banco Mundial e os Bancos de Reconstruo s assumem, como doutrina, a ortodoxia monetria a partir do incio da dcada de 1980, junto com a eleio de Reagan e Tatcher. Em seguida, aderem ao Consenso de Washington. At ento, a orientao era francamente keynesiana, em prol do desenvolvimento com participao ativa do Estado.4 Com o conhecimento adquirido depois de Keynes, no se evitaram as crises financeiras. Elas so inerentes e recorrentes ao sistema produtivo, j constatara a escola clssica, no sculo anterior. Em compensao, as crises
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Sobre petrleo, bancos, crise e regulao
ficaram localizadas e foram limitadas no tempo, exceo da estagflao que sobreveio aos choques de petrleo da dcada de 1970 e determinou o estancamento do crdito internacional durante a dcada seguinte, prejudicando especialmente os pases menos industrializados. Mais recentemente, em 1989, o default dos Savings & Loan (fundos de previdncia e sade privada californianos); a partir de 1992, os ataques especulativos; em 1998, o estouro da bolha das dvidas russa e asiticas; e, em 2001, o fim da bolha da internet so eventos que acabaram contornados com relativa rapidez. A era Clinton foi de prosperidade e o juro baixo, fixado pelo Federal Reserve System (Fed), foi parte da explicao. Financiada pela poupana externa, a expanso do regime de acumulao norte-americano dominado pelo interesse do acionista parecia no ter fim. Depois da virada do milnio e do tropeo em 2001, a economia americana (e mundial) embarcou no perodo de melhor desempenho no ps-guerra. Os indicadores da prosperidade recente so muitos. A riqueza mundial cresceu 70% entre 2000 e 2007; 60% em termos per capita5. A abertura comercial inegvel: medido pela soma das exportaes e importaes de bens tangveis, o fluxo de trocas internacionais cresceu 11% ao ano, em mdia, entre 2000 e 2005. Em perodo mais recente, entre 2003 e 2006, o comrcio cresceu ainda mais, 16,7%, e aumentou 14% em 2007. Ademais, a riqueza gerada tambm de natureza ps-moderna: a exportao de mercadorias intangveis (servios) simplesmente triplicou (218%) entre 2000 e 2007, o acesso ao telefone cresceu 2,5 vezes e internet 3,5, no mesmo perodo. um resultado considervel para um impulso iniciado em meados da dcada de 1980, que atravessou as crises financeiras da dcada seguinte e que experimentou uma acelerao nos primeiros anos do sculo XXI. Em termos absolutos, a conquista resumida pela queda da pobreza. Dados atualizados (agosto de 2008) de pesquisa do Banco Mundial (www.worldbank) calculam que, em 1981, um em cada dois habitantes da terra era miservel (renda menor que US$ 1,25 por dia); em 2005, um em cada quatro (ver Figura 1). verdade que o grande passo foi dado na China, onde os mais pobres eram 835 milhes, em 1981, e 207 milhes, em 2005, quatro vezes menos.
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A acelerao recente foi obtida sem inflao. No mundo, em 2000, o aumento geral dos preos foi de 4,7% e, em 2007, chegou a ser menor, 4,3% fato mpar na Histria, graas queda de preo dos produtos manufaturados produzidos na sia. E os preos de matrias-primas e insumos industriais estavam em franca ascenso. O petrleo foi multiplicado por dez, o cobre por cinco e o carvo por um pouco menos, entre 1999 e 2007. Assim, pela primeira vez, os termos de troca mudaram em favor dos pases em desenvolvimento (e no s dos exportadores de petrleo). Todos cresciam, at a frica! Uma vez que os fundamentos eram sos, a expectativa de prosperidade indefinida embalou as apostas.
Figura 1
Alta de preos e renda petrolfera

Os primeiros sinais de esgotamento surgiram em agosto de 2007. Decorrente do aumento de preos dos produtos agrcolas e do repasse da alta de preos do petrleo e de outros minerais, a carestia nos pases pobres anunciava tempos mais difceis. A este ponto, cabe uma pergunta inicial,
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cuja resposta esclarecedora: Por que a repercusso ocorreu to tarde?. Durante a dcada de 1970, os aumentos do petrleo (quase que imediatamente) paralisaram a economia e geraram um surto inflacionrio. Entre 1999 e 2006, os preos do petrleo foram multiplicados por seis, sem que qualquer impacto fosse sentido nos pases importadores, alm dos aumentos nos preos dos combustveis. A maior eficincia energtica, por um lado, e a mudana da estrutura produtiva, por outro, explicam a queda da elasticidade renda da demanda energtica. Em resumo, os motores gastam menos e a riqueza depende menos deles. So os servios que fazem a fortuna e no mais a transformao industrial. No mundo ps-moderno, a informao que gera o valor. Ela intangvel, no tem peso, seu transporte barato, seu tratamento no demanda muita energia. Ao contrrio, a eficincia computacional cada vez maior. Por isso, para gerar o mesmo valor, nos pases ricos, preciso cinco, talvez, dez vezes menos calorias do que no incio da dcada de 1970. Isso explica por que o aumento dos preos foi sentido apenas quando multiplicado por dez, em relao a 1999; ou seja, s a partir de 2007. Se, diferentemente dos choques anteriores, o impacto foi retardado, o que se repetiu foi a transferncia de renda forada, gerada pela alta de preos. Esse um aspecto fundamental para o entendimento da dinmica das finanas mundiais cuja falncia presenciamos6. A inflao esteve localizada, primeiro, na cadeia petrolfera. O oligoplio bastante concentrado de fornecedores de equipamentos e servios aproveitou-se da elevada demanda das petroleiras e, a partir de 2003 e 2004, elevou seus preos. Em seguida, o repasse dos custos alastrou-se para outros setores energticos (gerao eltrica, carvo e biomassas) e produtivos intensivos em energia, como a petroqumica, os fertilizantes, a siderurgia e o transporte. Em termos estritamente monetrios, se algum perde, algum ganha e o que se perde o que se ganha; trata-se de um jogo de soma nula. Alm disso, se todos sabem quem perde o consumidor , vale ressaltar que no so apenas as petroleiras e seus fornecedores que ganham. Surpreendentemente, elas so as que menos ganham com a alta de preo. Nunca houve lucros iguais na Histria, como nos ltimos quatro anos. As quatro grandes parapetroleiras no ficaram muito atrs. A fortuna do petrleo sempre foi
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ostensiva por sua magnitude. Mas, hoje, as petroleiras respondem por menos que 1/10 da produo e menos que 1/20 das reservas. So os pases grandes produtores que dispem do maior poder de mercado, graas participao crescente de suas exportaes e reservas de custos bem inferiores a todos os outros. So eles e no as multinacionais do petrleo que fixaram, at agosto de 2008, os preos elevados e, para agravar a situao, foi sobre este movimento que a especulao financeira se apoiou para acelerar a alta. Assim, em razo do domnio do mercado e dos baixos custos, era natural que os maiores beneficiados fossem os estados exportadores do Oriente Mdio. Mas no foram apenas os estados rabes que ganharam. Pases exportadores e importadores repartiam, cada um, dois quintos do total da renda petrolfera. A menor parte, o outro quinto, era o que restava para produtores e seus fornecedores7. Aps a virada do milnio, a alta dos preos do petrleo, o aprofundamento dos desequilbrios macroeconmicos e a luta pela apropriao dos excedentes, embora atingissem magnitudes nunca vistas, pareciam relativamente bem acomodados pelo sistema financeiro, sua globalizao e crescente liberalizao. Tratava-se precisamente do sucesso da nova economia. Certo que, para os pases importadores, o aumento de preo do petrleo bruto contribuiu para reduzir o dficit fiscal. A cincia da tributao e a teoria microeconmica explicam: a demanda por combustveis inelstica em relao aos preos (pouco sensvel s suas variaes) e, por isso, a taxao das importaes e sobre o consumo so todas ad valorem (uma percentagem fixa do preo). Por um lado, os aumentos de preo no inibem, na mesma proporo, a queda do consumo e, assim, elevam a receita fiscal. Por outro, quanto maior o preo sobre o qual incide o tributo, maior a arrecadao por litro. A ganncia fiscal dos pases importadores s encontra paralelo com a voracidade dos pases exportadores. Por intermdio da tributao da renda extraordinria na boca do poo de petrleo e gs, eles puderam acumular alguns trilhes em reservas no novo milnio. Se os lucros das petroleiras e seus fornecedores so os maiores da histria do capitalismo, nada se compara opulncia dos Emirados rabes, ou da reconstruo do Kuwait. Sem os petrodlares, no se poderia financiar o bolivarismo de Hugo Chavez, ou o nacionalismo iraniano, muito menos a
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recuperao da soberania russa. O crescimento dos fundos soberanos noruegus e saudita foram outros exemplos. Houve um profundo deslocamento da riqueza, em benefcio de alguns poucos: os exportadores de matrias-primas, situados periferia do capitalismo. Neste mundo globalizado e sem barreiras mobilidade do capital, o fluxo financeiro gerado pelo excedente petrolfero descreve um longo circuito. A poupana asitica e as rendas minerais financiaram o aumento do consumo americano, seja do Estado, a fazer guerra no Oriente Mdio e no Afeganisto, seja das famlias americanas, como o Estado, crescentemente endividadas. Eram essas mesmas famlias que pagavam cada vez mais por seus combustveis. Em um ambiente de rpida valorizao dos ativos, de ganhos financeiros, de queda dos preos dos produtos manufaturados e eletrnicos, e de expanso do crdito a juros baixos, a crescente fatura energtica per si no inviabilizava o crescimento. No comprometia, igualmente, nem os ganhos, nem a confiana das famlias norte-americanas. A contnua elevao do preo foi o fator determinante para a gradual reverso das prioridades da regulao na indstria de O & G (oil and gas). A ganncia fiscal, que perdera fora entre 1983 e 1999, com os baixos preos, retomada e fortemente aguada. Alm disso, a consolidao dos ativos petroleiros, em cada vez mais empresas, deixara de ser um problema de defesa econmica para se tornar uma ameaa segurana do abastecimento, como demonstraram as manipulaes da Enron e da Automated Export System (AES), que ocasionaram a crise energtica californiana em 2001. O petrleo e o gs natural voltaram a ser uma questo de Estado. A energia retornava, assim, ao topo da agenda poltica, seja nos pases importadores, seja nos pases exportadores.8 Com preos mais altos e custos ocultos em ascenso, com petroleiras estatais ditando as regras e algumas poucas petroleiras privadas cada vez maiores, com o Estado retomando o controle das reservas e o aumento da disputa pelo excedente petrolfero, tornou-se anacrnica a defesa do livremercado. Uma posio que fora dominante, na pauta dos reguladores de energia nas duas ltimas dcadas do sculo passado, passa a ser questionada. Os crescentes custos de transaes, relacionados volatilidade dos preos
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e perigosa dependncia a alguns poucos fornecedores, retiram a maior parte da vantagem de ir ao mercado para comprar e vender. No longo prazo, a nica estratgia admissvel a integrao de ativos complementares, de forma a assumir o controle das diferentes atividades da cadeia de realizao do valor da mercadoria. Esse tipo de reao ocorre tanto com as petroleiras, privadas ou estatais, quanto com os estados, importadores ou exportadores. Aquelas procuram proteger seus lucros no longo prazo e estes, garantir o abastecimento e a soberania nacional. Alm do ressurgimento da natureza geopoltica do petrleo e do gs (e a reboque, da energia), o que predomina na pauta do regulador do sculo XXI o reconhecimento da natureza irreversvel dos danos ambientais causados pela queima dos combustveis. De todo o modo, so esses dois temas segurana do abastecimento e dano ambiental que, no lugar da busca pela concorrncia, chamam a ateno do Estado. A qualquer preo acima de US$ 40 o barril, o que importa a apropriao do excedente gerado por um recurso escasso, mal distribudo e no renovvel. Em certo momento da atual crise, interessante observar que os primeiros a vir em socorro dos bancos, instituies financeiras e conglomerados em dificuldade foram os fundos que acumularam excedente petrolfero. Nada mais natural, na medida em que a grande parte da poupana mundial fora l acumulada. oportuno lembrar que, consequncia do processo de transferncia de renda, a perda do controle de empresas vitais ao capitalismo de certas naes gerou discusses parlamentares sobre a soberania e o poder econmico ocidentais, que se deterioravam frente a outros, distantes da tradio judaico-crist. Depois de tanta euforia, observaram-se, ento, pela primeira vez, as ameaas hegemonia do capitalismo norte-americano. Todo esse movimento de capital foi interrompido abruptamente, quando da percepo de que a crise, iniciada em meados de 2007, aprofundar-se-ia. Desde julho de 2008, com exceo da capitalizao do UBS, os fundos se retraram quanto a novas aquisies. Depois disso, os aportes para salvar a banca so feitos exclusivamente pelos bancos centrais e o fisco das naes industrializadas. Em resumo, uma parte da fonte de financiamento secou e as transferncias de renda foram abruptamente estancadas desde julho
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passado. Vale notar que, se protegidas da forte desvalorizao dos ativos que se desenha para os prximos anos, as rendas petrolferas acumuladas nesses fundos sero imprescindveis para financiar a retomada econmica e, muito provavelmente, ao custo do prosseguimento do processo de perda do controle ocidental sobre o capital. Na indstria de energia, diante das seguidas evidncias, a busca pelo livre-mercado foi perdendo sentido. A mudana dos tempos no disse respeito apenas crise californiana e aos preos elevados. Naquele incio de sculo e de milnio, outros sinais reforavam esse sentimento. Reduzida regulao normativa, a ausncia do Estado gerou o caso Enron. A maior empresa de gs natural norte-americana exemplo de sinergia entre atividades de leo, gs, gerao eltrica, usinas nucleares, telecomunicaes e informtica; referncia em matria de valorizao acionria e cujos dirigentes eram bajulados pelos governos indiano, brasileiro e argentino em menos de um ano, foi bancarrota, aps a descoberta de fraudes de todos os tipos. Iniciou-se a a volta do pndulo em direo a uma regulao efetiva. No bastava mais apenas monitorar os agentes e fiscalizar o respeito s regras da competio. Tornou-se necessrio intervir, revigorar o planejamento e garantir a oferta de longo prazo. Para tanto, o Estado restabeleceu os meios para determinar a diviso da renda petrolfera, aumentando sua parte na apropriao, e para ditar as polticas energticas de conservao e industrial que, h duas dcadas, tinham cado em desuso. Assim, na energia, a regulao voltou a ser institucional no sentido original do termo. Contudo, no mundo, nas finanas internacionais e na imprensa em geral, o discurso liberal e a regulao em prol da concorrncia continuaram dominantes at 2007.
Regulao e instituies, as diferentes vises

Nos moldes aqui encontrados, as agncias so de concepo recente, embora as primeiras tenham surgido a partir do final do sculo XIX, nos Estados Unidos, para a regulao do transporte interestadual. A consolidao dos bancos centrais como instituies que regulam o mercado de moedas talvez a mais emblemtica ilustrao do que seja um regulador aconteceu
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a partir da dcada de 1930. O estudo da regulao e a difuso do termo ocorreram desde ento. Muitos economistas poderiam ser citados, mas aqui propomos dois deles para encabear a lista, tanto pelas suas importncias quanto pelas diferenas: Keynes e Commons9. Os dois foram contemporneos e ambos fizeram escola. O primeiro muito conhecido, inclusive fora do meio econmico, como o criador do keynesianismo. O segundo, ao contrrio, raramente lembrado, at mesmo por economistas que se autointitulam institucionalistas. Para Keynes, o livre-mercado era incapaz de regular a oferta e a demanda agregada; isto , o conjunto de todos os mercados que formam a economia de um pas. Quanto mais ricas, poupam mais e gastam menos. Assim, as naes tm uma crnica deficincia de demanda a produo maior que o consumo , o que resulta em desemprego elevado. S o Estado pode agir para regular a demanda de forma a evitar a subutilizao dos recursos e garantir o pleno-emprego. O papel da moeda e do crdito, da regulao do mercado monetrio, da administrao das expectativas e do ordenamento do fluxo internacional do capital so pontos centrais de uma obra acadmica em que se baseou a construo de toda a economia do ps-guerra. A regulao diz respeito aos contratos, regras, convenes, instituies e tudo mais que enquadra iniciativas em torno de um objetivo econmicosocial. Se verdade que a atuao do Estado sobre a economia tornou-se cada vez mais institucionalizada e que os organismos multilaterais foram erguidos diretamente dos ensinamentos de Keynes, quem primeiro colocou toda a dimenso institucional da economia e fez disso o centro de seus estudos foi Commons. Os interesses dos grupos econmicos, dos cidados, dos trabalhadores, dos eleitores, dos comerciantes, dos profissionais liberais, dos servidores pblicos so intermediados por instituies; isto , por arranjos formais e informais, por regras e convenes, em um espao prdefinido, onde o embate e a soluo dos conflitos de interesses so o fim precpuo. Regular ordenar a economia da ao coletiva e, para isso, existem diferentes mecanismos, entre os quais o livre-mercado. Para alm da competio, existem diversos tipos de coordenao das atividades produtivas. Ao trazer a importncia da dimenso jurdico-administrativa dos contratos para a soluo dos conflitos gerados na produo e distribuio da renda,
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Commons prope as bases da escola institucionalista no pensamento econmico.10 A prtica da regulao das agncias muitas vezes denominadas comisses, conselhos e at departamentos alcanou inicialmente a oferta de bens particulares em sua natureza. Quatro situaes podem ser destacadas: a) os bens livremente acessveis (praias, costas, parques, jardins, rios etc.); b) os bens pblicos (sade, educao, vigilncia sanitria, previdncia, segurana area, inteligncia militar, garantia de qualidade, entre outros); c) os servios de utilidade pblica (gua, esgoto, gs, luz, combustveis etc.); e d) a moeda e o crdito, objetos de regulao dos bancos centrais e ministrios da Fazenda. Em todas elas, um aparato jurdico-administrativo detalhado em cdigos, regulamentos e especificaes foi elaborado de forma a definir os direitos e deveres dos agentes (em sua atuao no mercado) e do Estado (em sua conduo). Nesses mercados, so os reguladores que fazem valer as normas e muitas vezes as editam, mesmo que no portem o nome de agncias. Esses mercados foram, por muito tempo, objeto de estudo apenas de acadmicos e alguns poucos curiosos. Apesar disso, a riqueza da experincia norte-americana com o Federal Energy Regulatory Commission (Ferc) e a Tennessee Valley Authority (TVA), a partir da dcada de 1930, foi particularmente bem-sucedida. Em torno dessa prxis em regulao, que se assenta a teoria institucionalista. Na forma como so conhecidos atualmente, a noo de regulao e o papel do regulador ganharam importncia a partir da dcada de 1970. Ambos tiveram suas gestaes nas universidades norte-americanas no decorrer da dcada anterior, na medida em que alguns j anteviam o esgotamento do estado keynesiano . Contriburam tambm os avanos tericos na microeconomia trazidos por novos conceitos, como a assimetria de informao, a seleo adversa e o risco moral, as teorias alternativas racionalidade comportamental, a nova teoria dos jogos, anlises sobre o risco etc. Dentro de sua viso da economia como cincia dura, Thomas Khun11 diria que ocorrera uma revoluo, pois o antigo paradigma marshalliano fora superado. Em certos casos, que finalmente no so poucos, os mercados falham em apreciar o exato valor dos bens. Cabe ao Estado sinalizar de modo que a conduta do agente integre (ou considere) riscos, custos e
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benefcios antes ignorados. A teoria da regulao ganha em robustez metodolgica, em refinamento conceitual e em poder explicativo. Surge, ento, uma escola neoinstitucionalista, j reconhecida por ganhar alguns prmios Nobel e por conseguir relevante penetrao nos domnios polticos, administrativos e jurdicos. O neo se justifica por novos posicionamentos em relao ao institucionalismo original. A viso das transaes era contratual, mas o contrato, estabelecido entre os vrios grupos, era uma obra social, o que resultava em compromissos definidos segundo regras e convenes. Em certo sentido, tratava-se de um pacto social. Sua definio e suas consequncias eram os objetos de estudo, no exato contraponto da atual viso, estritamente privada. Os objetos de estudo continuam sendo a transao (seja ela mercantil ou no) e o ambiente no qual ela realizada, mas, agora, a partir da viso essencialmente jurdica do contrato: definido entre duas partes, podendo ou no afetar terceiros. As instituies no refletem as relaes de fora e sim pairam acima delas. A ideologia livre-cambista em nova roupagem neoliberal. O Estado interventor substitudo pelo regulador, as empresas pblicas e estatais so privatizadas e as concesses de servios pblicos so geridas por agncias. Essas devem gozar de independncia e completa autonomia para lidar com monoplios e oligoplios privados em bases tcnicas; ou seja, sem interferncia poltica. Existiria assim uma fronteira entre a cincia (ou a tcnica) econmica e a poltica, ao menos na administrao pblica de certos mercados.
As origens do liberalismo
Deve ser ainda mais intrigante para um fsico, ou matemtico, uma cincia em que, alm de plena de dvidas e contradies, as ideologias fazem do pensamento um movimento pendular ao longo do tempo. Muitos no qualificariam de cincia algo to vacilante. Durante quase 30 anos, aps a vitria dos aliados na Segunda Guerra, o Estado intervencionista foi um modelo seguido em todo o mundo. O petrleo emblemtico a esse e outros propsitos. A descoberta dos acordos de Achnacary, estabelecidos entre as
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Sete Irms, levara a que praticamente todos os pases constitussem estatais de petrleo12. Do lado da previdncia, da sade, do desemprego e dos mais pobres, foram criados auxlios e transferncias que contriburam para o estabelecimento de um estado de bem-estar social nas Ilhas Britnicas, no norte da Europa, e no Japo. As polticas industriais eram conduzidas a partir de medidas protecionistas, crditos subsidiados, encomendas pblicas dirigidas, controle de preos e renncias fiscais. Sempre de acordo com planos diretores (e no apenas indicativos) de desenvolvimento, com uma viso de longo prazo. As polticas fiscais, monetrias e cambiais eram coordenadas com o objetivo de reconstruir as economias centrais destrudas pela guerra, enquanto na periferia o objetivo era substituir as importaes. Nas ltimas trs dcadas do sculo passado, tudo isso caiu em desuso. A partir de 1970, perdeu flego o intervencionismo, enquanto o liberalismo novamente ganhou corpo; perseguia-se o Estado mnimo. Do ponto de vista terico, para chegar a ser dominante, o pensamento liberal precisou despir-se de seu absolutismo, caracterstico at 1930. Fez-se necessrio admitir as falhas de mercado e algum papel para o Estado. Do ponto de vista poltico, foi preciso a conjuno de alguns fatores a falncia do modelo anterior, o fim da Guerra-Fria e a recente globalizao para a construo de um consenso novamente favorvel ao livre-mercado. Essa uma reviso que merece ser feita para o bom entendimento do que regular. Na Inglaterra, o liberalismo remonta, ao final do sculo XVII e incio do seguinte, aos Ensaios de aritmtica econmica, de Willian Petty (1680) e ao Discurso sobre o comrcio exterior, a moeda e o juro, de David Hume (1752), que buscavam as leis naturais que regem os fenmenos sob a terra. Na Frana, o liberalismo identificado ao ... laisser faire les hommes, laisser passer les marchandises... de Vincent de Gournay, que viveu entre 1712 e 1759, e de Jean Baptiste Say, o pai da teoria quantitativa da moeda. A primeira escola do pensamento francs (os fisiocratas) visceralmente livre-cambista, assim como Adam Smith, o primeiro da escola inglesa clssica e o pai da cincia. Nos dois primeiros captulos da Riqueza das naes, ele resume as relaes entre a diviso do trabalho e o livre-mercado.
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As pesquisas de Adam Smith comeam em um ponto bem anterior e distante do problema econmico. Discute os sentimentos morais e se atm, em particular, a um deles. O egosmo um sentimento que pode ser reprovvel moralmente, mas tem l suas razes de ser. O homem o lobo do homem, teria dito John Locke; ele capaz de matar o semelhante por simples posse. Isso justifica o poder coercitivo do rei e a necessidade de se impor a ordem, a polcia e as prises. Adam Smith se perguntou qual seria a lei natural para justificar o egosmo e foi encontrar, ao final, o oposto do absolutismo do Estado. A resposta veio a partir do estudo da diviso do trabalho e de seus impactos com a Revoluo Industrial, que se iniciava na Inglaterra no final do sculo XVIII. Ao longo da vida, cada um de ns encontra o dom que nos foi legado pela natureza, Acabamos fazendo o que melhor sabemos fazer e, assim, poderemos trabalhar menos e produzir mais. Por interesse em ter mais posses, indivduos, empresas e pases se especializam naquilo em que foram bem dotados, naquilo em que dispem, naturalmente, de uma vantagem-custo. Conclui-se que o egosmo tem uma funo social positiva: ele impele especializao. Observando uma fbrica de alfinete, ele constata ainda que quanto maior a escala da produo, mais fcil organiz-la em tarefas especializadas. Nas manufaturas de ento, estava antevendo as linhas de produo das fbricas do sculo XX. A diviso do trabalho surge como a fonte maior dos ganhos de produtividade. Metade do problema estava resolvida, com a descoberta da fonte da riqueza: o aumento do rendimento do trabalho. Ocorre, porm, que o excedente gerado de riqueza pouco serve, se cada um s produz uma mercadoria. Teramos sapateiros, aougueiros, agricultores e pastores afogados em estoques cada vez maiores. Era fundamental que os excedentes gerados pela especializao fossem trocados. Assim, a outra metade do problema encontra soluo: as trocas permitem a distribuio entre todos da riqueza gerada pela diviso do trabalho. No h por que obstru-las, ao contrrio. A liberdade do comrcio condio absolutamente necessria para a riqueza das naes, das empresas e dos indivduos. 13 A mo invisvel, que regula os mercados, tambm revela a lei natural e a pureza da obra divina, porque, como argumentava Isaac Newton a propsito de suas trs leis: quem mais poderia elabor-las to perfeitas, a
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no ser Ele? Nos fenmenos econmicos, a mo invisvel repousa na ideia de que a competio entre os produtores baixa os preos, desde que haja liberdade das trocas, dos fluxos de capitais e das informaes. David Ricardo e John Stuart Mill refinaram o liberalismo clssico, sempre apoiados em uma teoria de valor objetiva: o trabalho que gera valor. Quanto mais elaborada, mais valor tem uma pea. Porm, ocorre que, apoiado na mesma teoria do valor trabalho, Thomas Malthus foi muito mais ctico e todos conhecem suas previses sobre a presso demogrfica e a necessidade do controle da natalidade. Era um pastor que, pela f protestante, condenava fortemente o sexo. Com a mesma teoria de valor, o ltimo dos clssicos, Karl Marx, acabou revelando a superioridade do capitalismo sobre todos os outros modos de produo conhecidos e tambm suas contradies A extrao da mais-valia relativa do trabalhador ou, em termos mais atuais, o progresso tecnolgico o que permite a contnua elevao da produtividade, a fonte da reproduo ampliada do capital, ou da prosperidade material. O problema que a explorao das massas de trabalhadores pelo capital insustentvel no longo prazo e no mudar por si s, da a necessria revoluo. Nascida como o alicerce do liberalismo clssico, com Marx, a teoria do valor-trabalho definitivamente perdera o foco. Entre o final do sculo XIX e o incio do seguinte, diversas escolas econmicas procuraram teorias alternativas para explicar o que o valor, sempre tendo em mente sublinhar as vantagens da liberdade das trocas. Surge, assim, a teoria subjetiva do valor. Segundo a nova teoria, esse depende de dois fatores em conjunto: a utilidade e a raridade. No tem valor o que til, mas no raro, como a gua do mar. E a utilidade depende de cada um, alguns querem mais, outros menos e os motivos podem ser os mais diversos. Existindo demanda e sendo raro, forma-se um mercado que, tendo os preos livres, naturalmente encontrar seu ponto de equilbrio. A teoria microeconmica neoclssica forneceu os mtodos, os conceitos e as anlises que subsidiaram o liberalismo no sculo XX. O raciocnio extremamente abstrato e facilmente transposto em lgebra e clculo matemtico, o que lhe deu uma robustez terica e retrica s vista mais tarde em poucos domnios dessa cincia, como a economia monetria, a engenharia econmica e as finanas.
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O ponto de partida metodolgico o clculo feito na margem. O que importante para empresrios e compradores no o que foi produzido ou comprado at aqui, mas a ltima e a prxima unidade. Quanto ela acrescenta satisfao dos objetivos de cada um? Quanto ela custa? O resultado da comparao entre benefcio e custo determina a deciso. Em termos matemticos, os economistas nada mais fizeram do que colocar o foco na anlise das taxas de mudana. Para tanto, bastou aprender a derivar e formular duas premissas sobre o comportamento dos consumidores e dos produtores: maximizar a utilidade e o lucro, respectivamente. Desse modo, fez-se um modelo em que, graas competio, o equilbrio ocorre naquele ponto no qual o custo mdio mnimo, o que significa que a alocao dos recursos escassos tima. Quando a receita marginal (a contribuio da ltima unidade produzida) for igual ao seu custo marginal (o custo de produo da ltima unidade) e ambos forem iguais ao preo do mercado, existe a garantia de que a competio plena. Todos os produtores operam no menor custo possvel e no se apropriam de lucros acima do normal. Vendem ao menor preo possvel em benefcio dos consumidores. Algum lucro extraordinrio, ou lucro econmico puro, atrairia novos empresrios, a produo da indstria aumentaria, o que foraria a queda de preos. Assim, entendida como a plena mobilidade dos fatores e do preo, a liberdade de negcios uma condio sine qua non para a obteno desse resultado final, definido como aquele de tima alocao dos recursos escassos. Indiscutivelmente, a formalidade do raciocnio fez os modelos econmicos ganharem, seja no esclarecimento dos fenmenos do mercado, seja na didtica de sua exposio, com uma lgica acessvel a fsicos, matemticos e engenheiros. A, contudo, reside a fonte de um grave reducionismo terico: a elegncia do raciocnio fascina, mas no deve entorpecer. Depois dos Princpios de Economia de Alfred Marshall, editado em 1901, todo livro de microeconomia traz um estudo do comportamento do comprador, do vendedor, seguido da anlise das diferentes configuraes de mercados possveis: concorrncia, oligoplio e monoplio. Ao longo do sculo XX, foi possvel adicionar configuraes mais sutis: duoplios, concorrncia oligopolstica, mercados com empresas lderes, oligoplios muito ou pouco concentrados.
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A anlise comparativa entre os mercados tem o mesmo ponto de partida e o de chegada: a concorrncia o modelo de referncia e a soluo tima, como demonstram os clculos. Implcito est o objetivo dos pensadores de despir a cincia econmica de sua conotao ideolgica. A disputa pelo excedente gerado, a luta de classes, um conceito caro economia poltica, estava de vez superado. Em termos mais modernos, a alocao tima desconsidera os fatores distributivos. Metodologicamente, o importante a separao daquilo que tcnico, do poltico. Busca-se fazer uma cincia pura, na forma colocada por Thomas Khun e o marginalismo serve como paradigma. Primeiro, o princpio ou dogma a concorrncia baixa o preo , em seguida, o mtodo estatstico e matemtico e, por fim, o conceito de equilbrio na margem sustentam um arcabouo terico coeso, coerente e exclusivo. Uma ilustrao pura do que paradigma. Alis, ele nico nas cincias sociais, justamente o que a distinguiria das demais e a igualaria s cincias duras, ou exatas. Embora a Histria e a Filosofia da Cincia devam a Thomas Khun a leitura paradigmtica da evoluo do conhecimento cientfico e uma brilhante viso da estrutura das revolues cientficas, a partir daquela perspectiva, e embora os modelos econmicos estejam apoiados cada vez mais nos clculos e na crescente capacidade computacional, poucos so os economistas que enquadrariam sua cincia como uma cincia exata e no social. Poucos tambm concordariam que os domnios da economia e da poltica so independentes, ou que assim devam ser tratados.
O liberalismo contemporneo e suas conquistas

No bastou dar consistncia cientfica aos argumentos em favor do livre-mercado. A partir de 1960, o renascimento do liberalismo deveu muito ao eco que obteve o pensamento de dois economistas em particular: Milton Friedman e Frederick van Haiek. Sem entrar em uma estril discusso sobre dois acadmicos cuja proximidade era apenas ideolgica, uma boa sntese do ensinamento e do radicalismo de ambos seria: o melhor tamanho do Estado o mnimo, uma vez que o burocrata sempre ter uma soluo pior que o mercado. Enquanto a imprensa especializada lhes concedia a posio de
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gurus, dois dirigentes polticos de expresso encamparam a integralidade do discurso econmico de Friedman e Hayek: Ronald Reagan, eleito presidente dos Estados Unidos, em 1979; e Margareth Tatcher, que no ano seguinte assumiu o cargo de primeira-ministra na Inglaterra. No exagero afirmar que eles mudaram a Histria. A antiga e a nova potncia ocidental, ambas e ao mesmo tempo, ingressaram em um profundo processo de reformas estruturais. As detalhadas regulamentaes, o controle de preo e produo, os arcabouos regulatrios e arranjos institucionais arcaicos, de feies cartoriais, foram desmantelados nos transportes areo, ferrovirio e rodovirio. Em meados da dcada de 1980, o alcance das reformas amplia-se para o setor energtico, siderrgico, bancrio, de telecomunicaes, saneamento, entre outros. Em todos eles, ocorreram desregulamentaes, privatizaes e o Estado ficou limitado a uma participao residual. O objetivo era reduzir as barreiras entrada, aumentar a mobilidade dos fatores, contestar monoplios e oligoplios estabelecidos e instigar a concorrncia. A interveno econmica foi substituda pela regulao dos mercados, a atuao passou a ser horizontal e, assim, ganhava uma tonalidade microeconmica jamais vista, em substituio s polticas industriais e ao dirigismo setorial dominantes at ento. A dimenso terica da nova poltica liberal deve ser sublinhada. Regular passou a ser, essencialmente, a defesa da concorrncia em todas as atividades produtivas e, em matria de poltica econmica, acabou resumindo-se a uma bula de trs itens: perseguir o supervit fiscal, conter a expanso da moeda e liberar o cmbio. Naquelas atividades em que existem falhas de mercado, o Estado deve compens-las por meio de sinalizaes e fornecimento de informaes. Nos monoplios e oligoplios naturais, em geral estratgicos, como energia, telecomunicaes, infraestrutura porturia, rodoviria e ferroviria, gua e esgoto, siderurgia e cimento, o papel do Estado deve ser a contestao permanente do poder de mercado dos grandes produtores 14. A liberdade de iniciativa concedida a todos e trata-se de impedir o abuso econmico. Indiscriminadamente, os cdigos e regras so abolidos ou reformulados e, no sentido de dar maior liberdade aos agentes, as atividades produtivas so concedidas iniciativa privada e passam a ser reguladas por agncias.
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Em termos de poltica econmica, os menores gastos de governo permitem no s a reduo dos impostos, mas tambm um oramento superavitrio, o que estava combinado com a eliminao de qualquer controle de cmbio e uma poltica monetria neutra, que proporcionasse a liquidez necessria e, sobretudo, no interferisse no mercado de capitais. Quem deve zelar pela liberdade dos negcios so justamente os reguladores e, para tanto, agncias, comisses e bancos centrais precisam ser independentes. No devem estar sujeitos captura, nem por parte dos agentes produtivos, nem dos governos eleitos. Para serem imunes a qualquer captura, devem dispor de qualificao profissional altura da complexidade tcnica dos setores; possuir poder de polcia, ao menos de fiscalizao; e tambm poder de legislar ou de ditar as regras, em assuntos como especificaes, qualidade e segurana. Acima de tudo, ao regular, eles devem considerar que qualquer soluo burocrtica, pretensamente tcnica, ser pior que o livre-mercado. O cenrio poltico internacional no podia ser mais favorvel disseminao das reformas estruturais e nova onda liberal. No era apenas nas duas economias centrais que profundas mudanas se anunciavam. Na periferia, a democracia, as eleies livres e os princpios republicanos avanavam sobre tradicionais regimes autoritrios. Na Amrica do Sul, continente onde as oligarquias locais se mantiveram no poder durante as dcadas de 1960 e 1970, apoiadas nas foras armadas, na dcada seguinte, os regimes militares caram um a um. Desde os anos 1990, a democracia e a repblica impuseram-se como os sistemas poltico e de administrao pblica para imensa maioria dos latino-americanos. Sem embargo, essas transformaes no foram fatos isolados. No decorrer dos anos 1970, na Pennsula Ibrica e na Grcia, as ltimas ditaduras do velho continente sucumbiram democratizao. leste, na dcada seguinte, nas mos de M.Gorbachov e sob a sua Perestroika, o imprio sovitico desfez-se por completo. Ao faz-lo, na Europa Oriental, abriu-se um extenso e frtil domnio no qual arranjos institucionais correspondentes ao Estado mnimo e, portanto, apenas regulador, proliferavam. A amplitude do movimento alcanava at mesmo a China, onde Deng Xiaoping dava os primeiros passos em direo ao socialismo de mercado e, assim, promovia a abertura da economia chinesa para o mundo. Era incontestvel
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que, em poltica e nos negcios, o liberalismo ganhara espao; tornara-se hegemnico. interessante como as ondas de crescimento so bem marcadas ao longo do tempo. Elas refletem a dinmica cclica da economia, que no cabe aqui revisar. De todo o modo, poucos duvidariam que o desempenho verificado durante os 30 anos gloriosos, que se seguiram II Guerra Mundial, poderia se repetir. Considerando a estagnao combinada com inflao, que marcou a dcada de 1970, e o fato de a prosperidade no ter sido para todos, durante a dcada seguinte, dificilmente os 30 prximos anos (aps 1975) poderiam candidatar-se a ser brilhantes. Contudo, contrariando o ceticismo ainda vigente no incio da dcada de 1990, foi exatamente o que ocorreu. Particularmente, no ltimo tero do perodo recente, as conquistas econmicas foram significativas: a formao da riqueza mudou profundamente e o desempenho econmico mundial foi mpar. No h como no vincular essa prosperidade ao liberalismo em sua nova roupagem.
Especuladores e banqueiros, a anatomia da crise

Especuladores so cruciais para o bom funcionamento dos mercados. Banqueiro ganha emprestando dinheiro de terceiro, no uma, mas muitas vezes e, sem crdito, no h crescimento. Embora ningum goste de especuladores e banqueiros, poucos entendem seus papis. E no difcil apreender que, se a funo de ambos est na raiz das fases de prosperidade, a disfuno deles gera a crise. Ao comprar na baixa e vender na alta, o especulador age contramar; quando todos vendem, ele que compra, quando todos compram, ele quem vende. Na contramo, ele impe limites alta e baixa. justamente quando at eles seguem a manada, que o pnico se instala e os mercados colapsam. Os bancos, por seu turno, multiplicam a moeda e, ao faz-lo, alavancam a economia, criando as oportunidades de crescimento. De um depsito de 100 moedas, o banco guarda 20 para o cliente atender sua despesa cotidiana e empresta 80 a um segundo cliente. Deixa em caixa 16 para atender s necessidades imediatas deste segundo e empresta 64 para um terceiro. Deixa
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em caixa 13 moedas para este terceiro e empresta o restante para um quarto... No limite, se a cada operao de crdito, o encaixe for de 20% para cada 100 moedas de ouro depositadas, o banco criar mais 500 moedas escriturais. Esse mecanismo o multiplicador bancrio permite que um empresrio, com apenas parte do capital, levante uma fbrica; com um adiantamento, contrate importaes e exportaes; e compre um carro de luxo, com uma pequena entrada; tudo ao mesmo tempo. Ao multiplicar o dinheiro, o banco alavanca os negcios. A competncia do especulador est em ganhar com as diferenas, a do banqueiro a de gerir o encaixe e o risco de crdito. Ambos so movidos pela ganncia e buscam incessantemente novas oportunidades. A formao das bolhas especulativas e seus estouros so fenmenos recorrentes do processo. Suponha que, em um primeiro tempo, o investimento inicial seja de 100, todo em capital prprio, e que, no perodo seguinte, o resultado seja 120. A uma taxa de juros de 2%, esse investimento j apresenta um retorno confortvel de 20%. Imagine agora que o investimento prprio seja de apenas 10 moedas e as outras 90 sejam emprestadas. A taxa de lucro do capital prprio foi multiplicada por dez, graas engenharia financeira do investimento alavancado por emprstimo. A taxa passou a espantosos 200%. Naturalmente, quanto mais baixo o juro e mais alavancada a economia o que pressupe farta liquidez, como a proporcionada pela poupana asitica e as rendas minerais acumuladas no ltimo ciclo de prosperidade , maior ser a retroalimentao no processo, o que explica a contnua valorizao dos ativos: aes nas bolsas, papis da dvida imobiliria, da dvida russa, preos das matrias-primas no mercado futuro, casas e terrenos no leste dos Estados Unidos, ou na costa espanhola, ou simplesmente tulipas na Holanda do sculo XVII. A cadeia, ou pirmide, de emprstimos passa a se sustentar no retorno da alta dos preos, que se descolam crescentemente da esfera produtiva. A bolha se desfaz quando os preos comeam a cair. Os emprstimos deixam de ser honrados, entre os tomadores, as perdas se sucedem, a busca por liquidez se agua e o movimento de venda se alastra, gera mais queda, mais perda e mais inadimplncia.
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Figura 2 Pouco mudou na anatomia das crises. O dficit comercial e fiscal, os juros baixos nos Estados Unidos, conjugados prosperidade do sculo XXI, no resto do mundo, davam um contorno francamente favorvel valorizao dos ativos. (ver Figura 2). Na microeconomia, outros fatores convergiam: a engenhosidade financeira sem limites e apoiada em novos recursos informticos e de telecomunicao; o fim do Glass Stegall Act, em 1999, que liberou os limites de crdito dos bancos de investimentos americanos; e a pouca eficcia do Sarbanes-Oxley Act, o que estava fora do balano (os crditos podres) continuou nos esqueletos s descobertos aps a dissecao contbil. Tal lei no impediu tambm a confuso entre interesses de certificadores, financiadores, bancos de investimentos e finalmente bancos comerciais15. A mitigao dos riscos, na verdade, disseminou-os e escondeu-os, o que ainda hoje dificulta o dimensionamento da desalavancagem que se seguiu ao estouro da bolha imobiliria. De fato, como o das tulipas na praa de Amsterd, este mercado tinha pouca importncia para a economia americana.
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De todo o modo, a euforia foi proporcional ousadia da oferta de crditos: 1/60 era a taxa de alavancagem das instituies imobilirias Fredie Mac e Fennie Mae; 1/30 era a taxa para os bancos de investimentos, o que explica a rapidez com que foram contaminados. A menor alavancagem dos bancos comerciais americanos (0,1 ou 1/10) apenas retardou a contaminao do sistema bancrio, como demonstrou o socorro ao Citigroup no final de novembro de 2008. No mundo, a expanso do setor financeiro vem de longe. Ela foi contnua e, com o tempo, ganhou velocidade frente ampliao da riqueza mundial. Em 1980, os ativos correspondiam ao PIB mundial; em 2000, j representavam quase trs vezes o PIB; e quase trs vezes e meia, em 2006. Por sua vez, os contratos de derivativos, que tanto marcaram a expanso recente, somavam US$596 trilhes, mais de dez vezes o PIB mundial, segundo o BIS.
Fonte: McKinsey Database
Da falncia do Lehman Brothers, em 15 de setembro, interveno do Citigroup, no final de novembro, o pnico se apoderou dos mercados. Trouxe a destruio de valores e a contrao do crdito que, por sua vez,
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afetou aplicaes financeiras, investimentos produtivos, comrcio internacional e o consumo das famlias. Ao no socorrer o Lehman Brothers, instituio centenria, o governo Bush esteve beira de uma crise sistmica. o efeito domin: s na semana entre 6 e 10 de outubro de 2008, o Dow Jones caiu 18%; o Ibovespa, 20%; o CAC 40, 22%; e o Nikkei, 24%. Entre meados de 2007 no pico da cotao e o dia 9 daquela semana de outubro, a bolsa de Nova York perdeu US$ 8,5 trilhes dos US$ 21 trilhes de referncia. Contudo, quem perde mais o mundo. Embora a cincia econmica tenha feito progresso considervel no seu entendimento das crises e os custos no se contem mais em dcadas, eles ainda so expressivos. As experincias recentes com as crises cambiais, observadas na primeira metade da dcada de 1990, sugerem que as perdas podem variar entre um dcimo e um quinto da riqueza, apenas no primeiro ano aps sua ecloso. de US$ 6 trilhes a US$ 12 trilhes a menos em um PIB mundial de cerca de US$ 54 trilhes. Se a estimativa estiver correta, em dezembro de 2008, o maior valor j ter sido ultrapassado, somente com os aportes pblicos para impedir a falncia da banca, e nada sugere que tenhamos alcanado o fundo do poo.
No limiar de mudanas definitivas

No se pode negar que o estudo sobre a regulao evoluiu bastante desde 1930. Provavelmente, a microeconomia e as finanas tenham sido as grandes beneficiadas da renovao terica que foi proporcionada cincia. No certo, contudo, que os pioneiros se reconhecessem nos desdobramentos que ganharam corpo a partir de 1970. Tambm no essa a nica concepo elaborada pelo pensamento econmico sobre qual a funo das instituies e o que regulao. Retornando a Thomas Khun, agora para contradiz-lo, diferentemente das cincias duras, que evoluem sob paradigmas e, portanto, cumulativa e linearmente, a economia uma cincia mole. O conhecimento no adquirido a partir de uma s base, exclusiva e absoluta, mas, segundo diferentes perspectivas, de acordo com a ideologia de cada um. Tudo depende da posio em que se observa o fenmeno em estudo, tudo depende do interesse que se tem e isso vale,
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particularmente, para a maneira de se apreender os fatos sociais e analisar a Histria. Nas cincias sociais, o aprendizado se acumula a partir de diversas escolas, a contradio teima em persistir e as mltiplas vises indicam o tamanho da dvida. So estreitos os limites da certeza e o anacronismo dos experimentos pouco ajuda. O resultado a precariedade das previses e a suma pretenso das verdades. S isso j justificaria colocar qual a outra viso sobre a regulao. Alguns acadmicos mantiveram a perspectiva original dos estudos de regulao da dcada de 1930 e a eles se juntaram economistas que mantm estreitos contatos com a sociologia, pensadores de matiz marxista e alguns evolucionistas. Todos heterodoxos. Eles estudam a regulao sob um ponto de vista menos conservador e esto interessados nos arranjos produtivos e distributivos estabelecidos entre grandes grupos de interesses ou classes sociais, como escreviam os economistas dos sculos XVIII e XIX. Para eles, as instituies no apenas mediam os conflitos, mas tambm so moldadas pela sequncia de negociaes medida que as barganhas evoluem. Assim, de forma alguma so monolticas, elas se adaptam e mudam ao longo da Histria. Os arranjos institucionais diferem no s no tempo, mas no espao; evoluem e se diferenciam. O fim do comunismo no significou o fim da Histria; a convergncia em direo a um padro nico no facilmente detectvel, como supunha Fukuyama16. No difcil distinguir o capitalismo atual segundo os mecanismos de regulao, que permitem a gerao e a distribuio dos ganhos de produtividade, fonte primeira da riqueza. Para cada tipo de regime de acumulao existe uma diferente regulao e, da sua natureza, eles tendem contnua ampliao. O privilgio do acionista, no capitalismo norte-americano; o compromisso entre trabalhadores, proprietrios de capital e o Estado, no capitalismo germnico e escandinavo; o arranjo entre Estado e grandes conglomerados (kereitsus), no capitalismo asitico; e o papel central da famlia no capitalismo (oligrquico) latino-americano so caractersticas de cada modelo. S a foram distinguidos quatro regimes de acumulao ou modelos de expanso. Entre eles, o crescimento depende do sucesso na competio pelos recursos naturais, mo-de-obra e insumos que viabilizem
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suas reprodues ampliadas. Uma pea nova veio a complicar ainda mais esta disputa. Um quinto regime, o chins, de socialismo de mercado, ameaa superar a todos e desarticular as bases em cima das quais esto eles assentados. Fica patente, nessa breve descrio, que a noo sobre o que regular tem outra dimenso daquela que predominou nas ltimas trs dcadas do sculo XX. tambm uma viso diferente sobre o papel das instituies. Os requisitos demandados a um rgo regulador so imparcialidade, transparncia e coerncia. A questo da independncia no est presente, uma vez que, como instrumentos de mediao, as instituies j so resultados de compromissos e consensos anteriormente estabelecidos. Elas no podem ser isoladas do conjunto do qual foram concebidas. Alm disso, possvel demonstrar que, em cada um dos regimes, existem coerncias sistmicas micro e macroeconmicas e, na coordenao das atividades mercantis e no mercantis, h diferentes padres de regulao. Teoricamente, alm de acrescentar a imprescindvel perspectiva poltica, trata-se de recuperar os ensinamentos de Ronald Coase que, ao esclarecer a importncia dos custos das transaes mercantis, sublinhou as diversas maneiras de se coordenar as atividades produtivas, alm daquela ditada pelo livre-mercado. Na prtica, a regulao neoinstitucional pautada na defesa da concorrncia resultou na presente crise e, no incio de 2009, a viso do futuro imediato no poderia ser mais ctica: a estagnao deve perdurar para alm do ano. A contaminao das atividades produtivas em escala mundial, j presente, ganhar profundidade (com um encadeamento do tipo descrito pela Figura 3). Marcar, assim, uma crise econmica e no mais uma crise financeira ou bancria. Teria sido ento preenchida toda a sequncia clssica de eventos: estouro da bolha especulativa, crise financeira, corrida bancria, contrao do crdito, queda da demanda, recesso econmica, deflao de preos e desemprego de homens e equipamentos. Embora sua extenso no seja ainda previsvel, a certeza da dimenso da atual crise absoluta s menor que a de 1929. Nesse caso, a dimenso terica e temporal volta a ter importncia: estaramos no limiar de uma
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mudana no regime de acumulao, de centro econmico e da geopoltica internacional. Ela poderia ser resumida na decadncia do imprio do acionista americano e ascenso do socialismo de mercado chins17. Seguindo os passos de Schumpeter, faltaria ainda identificar a inovao maior, aquela que dar impulso ao novo ciclo, prxima mar montante de crescimento, como diria Ernest Mandell, daqui a cinco ou dez anos, depois da necessria destruio do capital instalado. Afinal, para isso que servem as verdadeiras crises. Mas essa outra histria.
Figura 3 Contudo, ainda pertinente perguntar qual a parte da regulao de inspirao liberal na atual crise. O Estado mnimo se traduziu em uma regulao apenas normativa, no no sentido de regulamentar, mas, ao contrrio, no sentido de desregulamentar. Portanto, no fora de expresso falar em agncias fantasmas. Ningum as controla porque so independentes e, quando deviam, nunca esto presentes, pois s aparecem quando querem. O fracasso da experincia no setor energtico, que ficara evidente por volta de 2001, repete-se agora, em dimenso muito maior, nas finanas internacionais. Como R. Coase alertara e j fora observado na energia, a
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elevao dos custos sociais e de transao encarecem os negcios pelo mercado. A dimenso e a acumulao desses custos ocultos, mais dia menos dia, destroem o precrio equilbrio do mercado, se que ele algum dia existiu, diria Keynes. No h dvida de que a viso da crise e dos mecanismos de regulao est em contnuo aprimoramento. Na situao presente, a ausncia do regulador e no apenas sua falha foi fator decisivo, como ficou demonstrado em vrias oportunidades. Primeiro, na complexidade crescente dos instrumentos financeiros que de fato diminuram a transparncia enquanto supostamente mitigavam riscos (derivativos, opes, vendas a descoberto etc.) , a qual foi recebida como uma evoluo tcnica, obra de gnio das finanas, seja por especialistas, seja por reguladores. Segundo, pela articulao ou melhor, conluio entre os diferentes agentes das finanas mundiais no empacotamento de produtos financeiros (de aplicaes as mais diversas) em um mercado globalizado, com completa mobilidade do capital, e que foi feita frente total indiferena das agncias e bancos centrais, assim como dos organismos multilaterais. Terceiro, pela multiplicao de operaes de securitizao de ativos e de investimentos em veculos especiais, que serviram para retirar dos demonstrativos do balano os crditos podres do sistema bancrio; movimento corroborado por mudanas em regras de superviso bancria e sustentado como um marco na liberao dos mercados. E quarto, pela excessiva remunerao dos dirigentes em cima de participaes crescentes nos ganhos, o que reduziu de maneira significativa a averso aos riscos. Constrangidas pela elevada rentabilidade da concorrncia, as instituies financeiras tinham mais um motivo para facilitar o crdito. A inocncia de uns s igual maldade de outros e lenincia de todos. Por vezes, o aprimoramento das instituies pblicas parece nulo, como perante o caso Madoff. Um ex-dirigente mximo da Bolsa de Valores de Nova York, por duas dcadas, enganou investidores de todo o mundo com o golpe da pirmide os ganhos dos primeiros so pagos com as contribuies dos seguintes. A combinao de ganncia financeira e falta de regulao , por demais, conhecida dos economistas, juristas e polticos. Diz-se, a propsito, que o pior inimigo do capital a falta de tica. A liberdade
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dos negcios e a revoluo tecnolgica, trazida pelos computadores e pelas telecomunicaes, formaram um terreno frtil para a criatividade financeira, para o surgimento de novos instrumentos de crdito e de mitigao de risco. Em meio ao ambiente de efervescncia especulativa, multiplicaramse tambm as fraudes, as operaes fora do balano, os investimentos off-shore. A semelhana no nada surpreendente com o caso Enron, sete anos atrs. Como naquele evento, no resta dvida sobre a responsabilidade da regulao, ou de sua ausncia, Como daquela vez, a gravidade do evento explica um ponto de inflexo poltico definitivo. A volta de uma regulao efetiva, ou em termos passados, a interveno na economia. Vale atentar, para finalizar, que ainda o comeo das transformaes, feitas em dcadas, e que as resistncias s mudanas por parte da burocracia, que compe as instituies moldadas no ltimo quarto de sculo, so ideologicamente arraigadas ao liberalismo. Dois ltimos exemplos fazem refletir sobre o quanto as culturas pesam, explicando a quase inrcia das instituies. Henry Paulson, o ltimo secretrio do Tesouro norte-americano, tinha como misso consolidar a soberania do livre-cambismo em sua mais moderna moldura. Em sua posse, em 2006, declarara que chegara a hora de acabar com o que restava de regulao e, assim, com as ltimas amarras do capitalismo norte-americano; pura profecia econmica. Em fins de fevereiro de 2009, o governo democrata do recm-eleito Barak Obama teve de vencer a tradio liberal e os milhes de acionistas para apropriar-se de vez da maior seguradora norte americana (AIG) e impedir sua falncia. A partir de agora, tem 80% de uma empresa cujo valor em bolsa foi dividido por 100 em apenas seis meses. Em todo caso, como resultado da crise, ao menos o discurso mudou.
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Notas
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Que Aglietta e Braudel me desculpem por to exgua reviso do incio da histria das finanas. Sobre o assunto ver: BRAUDEL, Fernand (1987). Grammaire des Civilisations. Paris: Flammarion, 1964; e AGLIETTA, Michel e REBERIOUX, Antoine. Derivs du Capitalisme Financier. Paris: Albin Michel, 2004. As crises foram dissecadas em vrios escritos de um economista que primou pela elegncia dissertativa e que, alm disso, foi um dos elaboradores do Plano Marshall. Cita-se aqui sua ltima obra: KINDLEBERGER, Charles. Manias, Panics and Crashes: A History of Financial Crises. NY: Basic Books, 1989. M. KEYNES, John. Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda. So Paulo: Atlas, 2003. Alis, o nome original do Banco Mundial Banco Internacional para a Reconstruo e o Desenvolvimento, como lembra STIGLTZ, Joseph. Globalization and its discontents. London: W.W. North, 2002. Medida pelo PIB, em 2000, a riqueza mundial era cerca de US$ 32 trilhes e, em 2007, US$ 54 trilhes. Por habitante, os dados so aproximadamente US$ 5,2 mil e US$ 8,3 mil, respectivamente. Os nmeros da Unctad (www.unctad.org) e do Banco Mundial so prximos, no iguais. Os dois choques petrolferos, a transferncia de renda, a estagflao da dcada de 1970 e a crise financeira do incio dos anos 1980, que se seguiu, j revelavam as ligaes entre o fluxo de capital internacional e a renda extraordinria gerada pelo petrleo. CHEVALIER, Jean Marie. Les grandes batailles de lnergie. Paris: Gallimard, 2004. Em 2001, um apago eltrico ocorreu tambm no Brasil. No entanto, sua causa reside muito mais no abandono do planejamento energtico. Em lugar de polticas setoriais ou industriais, optou-se pela introduo da regulao nos mercados que deveriam ser abertos concorrncia. Tal encaminhamento deu origem s agncias reguladoras brasileiras. COMMONS, John R. The economics of collective action. New York: The Macmillan Company, 1950. Alguns outros economistas norte-americanos contemporneos a Commons desenvolveram estudos pioneiros no mesmo domnio do conhecimento e so citados com mais frequncia. Trata-se aqui de chamar a ateno para um grande pensador, que pouco lembrado. KHUN, Thomas. The structure of scientific revolutions. Chicago: The University of Chicago Press, 1962. O ttulo da obra de Daniel Yergin resume bem a histria dos negcios com o petrleo. YERGIN, Daniel. The prize: the epic quest for oil, money and power. New York: Simon & Schuster, 1991. A bem da verdade, a ideia de que a distribuio da riqueza depende da liberdade de trocas um achado fisiocrata, refletido na descrio do Tableau Economique e de seus entraves por Franois Quesnay, que A.Smith conheceu em sua viagem de estudo Frana. Uma viso interessante e enriquecedora, ao sair do olhar convencional anglosaxnico sobre a histria do pensamento, pode ser obtida a partir da obra de ALBERTINI, Jean Marie e SILEM, Ahmed. Compreendre les thories conomiques. Paris: Editions du Seuil, 2001.
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Segundo J.S.Bain, poder de mercado a capacidade de um produtor manter lucros extraordinrios durante longo perodo de tempo (uma ou mais dcadas). Poder de mercado um conceito emprestado da economia industrial, um domnio do conhecimento que muito deve ao autor citado. Observe que a precisa definio original ignorada por muitos daqueles que a repetem. A hiptese que os acordos da Basilia e o aperto da regulao dos bancos comerciais, na Unio Europia e nos Estados Unidos, fizeram os negcios financeiros migrarem em direo aos mercados parabancrios no regulados. FUKUYAMA, Francis. The end of history and the last man. New York: Free Press, 1992. ARRIGHI, Giovanni. Adam Smith em Pequim:Origem e Fundamentos do Sculo XXI. So Paulo: Boitempo, 2008.
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* Lus Eduardo Duque Dutra doutor em economia pela Universidade de Paris, professoradjunto da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e chefe de Gabinete da Diretoria Geral da Agncia Nacional do Petrleo (ANP). 213
REGULAO SANITRIA NO BRASIL: SINGULARIDADES, AVANOS E DESAFIOS

Gustavo Henrique Trindade da Silva
Introduo
A realidade sociopoltica brasileira convive, h mais de uma dcada, com intenso debate acerca da regulao e do papel regulador do Estado. Embora funes regulatrias tenham sido desempenhadas no Brasil ao longo de todo o sculo passado, por meio de uma variedade de prticas e arquiteturas organizacionais1, no h dvida de que o surgimento das chamadas agncias reguladoras, durante os anos 1990, ascendeu o debate em torno desse tema e vem despertando o interesse pelo aperfeioamento do sistema regulatrio do pas. Este captulo procura abordar o tema da regulao na perspectiva dos avanos e desafios do sistema regulatrio brasileiro a partir de aspectos tericos e prticos da regulao aplicada vigilncia sanitria. O texto est estruturado em duas sees, alm desta introduo e das consideraes finais. A primeira seo trata de alguns aspectos gerais da regulao e de sua insero no campo da vigilncia sanitria, com o propsito de familiarizar o leitor com as singularidades do setor regulado pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), especialmente frente ao desafio de proteo e defesa da sade e aos aspectos sociais e econmicos que norteiam a conformao da regulao sanitria no Brasil. A segunda seo, por sua vez, aborda o tema da regulao a partir de recentes iniciativas da Anvisa, consubstanciadas no Programa de Melhoria do Processo de Regulamentao, com o propsito de compartilhar experincias e expectativas relacionadas s prticas regulatrias na perspectiva de contribuir, aliado a outras iniciativas, para o debate e o aprimoramento do sistema regulatrio brasileiro.
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Anvisa: A regulao econmica e social na perspectiva da proteo da sade

Aspectos gerais da regulao Na atualidade, a palavra regulao tem sido empregada para designar uma forma de interveno do Estado no domnio econmico, geralmente ligada ao propsito de mitigar imperfeies do mercado para melhorar o funcionamento de determinados setores da vida econmica e social. Quanto finalidade, o termo pode ser compreendido sob diferentes pontos de vista (econmico, social e administrativo). A regulao econmica interfere diretamente nas decises do mercado, como preos, concorrncia, entrada ou sada de novas empresas etc. Sob esse ponto de vista, a regulao deve propiciar a estrutura institucional para agentes econmicos, empresas e mercados com o principal propsito de facilitar, limitar ou intensificar os fluxos e trocas de mercado. Na perspectiva social, a regulao utilizada para intervir na proviso de bens pblicos e para a proteo dos interesses pblicos, como sade, segurana e meio ambiente, assim como dos mecanismos de oferta universal desses bens e de coeso social. Seus efeitos econmicos, ainda que substanciais, podem ter importncia secundria ou at mesmo imprevista. Do ponto de vista administrativo, a regulao corresponde aos trmites burocrticos e formalidades administrativas por meio dos quais os governos coletam informaes e intervm em decises econmicas individuais, podendo apresentar impacto substancial sobre os administrados e o desempenho do setor privado (BRASIL, 2003a, p.9; OCDE, 2008a, p. 28). Seja como for, as justificativas para regular determinado setor da vida econmica ou social podem ser diversas e apresentar variaes conforme as peculiaridades do setor envolvido, a conjuntura poltica e social, a tradio, a conformao do sistema jurdico de cada pas e at mesmo as escolas ou teorias poltico-econmicas concebidas por quem as interpreta ou delas se utiliza. As justificativas econmicas tradicionais apontam que setores so regulados porque neles se encontram falhas de mercado a serem corrigidas, com o propsito de mitigar imperfeies e melhorar o funcionamento e a
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Regulao sanitria no Brasil: singularidades, avanos e desafios
eficincia. Concorrncia imperfeita, externalidade, informao assimtrica e bens pblicos so exemplos de falhas de mercado2. Quando uma ou mais dessas falhas esto presentes, h uma justificativa terica para a interveno do governo, na tentativa de alocar os recursos com eficincia, distribuir a renda de forma equitativa, prover bens pblicos, regular mercados ou coibir o abuso de poder de mercado e de prticas anticompetitivas (BOARATI, 2006; MUELLER, 2009; RESENDE, 2009a)3. A concorrncia imperfeita diz respeito necessidade de maximizao da eficincia em mercados caracterizados pela concentrao de poder econmico (ex: monoplio ou oligoplio) e naqueles onde as barreiras entrada so significativas (BRASIL, 2003a, p.9)4. Externalidades so efeitos colaterais da atividade de um agente econmico sobre o bem-estar de outros agentes na sociedade. As externalidades podem ser positivas ou negativas. So positivas quando os agentes por ela afetados so beneficiados involuntariamente (ex: investimentos governamentais em infraestrutura e obras de benfeitoria realizadas por um vizinho) e negativas quando a atividade de um agente impe diretamente um custo no percebido aos demais, a exemplo de uma fbrica que polui a gua, lanando os dejetos de seu processo produtivo no rio que abastece uma comunidade prxima (BOARATI, 2006; PARENTE, 2008; RESENDE, 2009b). O problema da informao assimtrica diz respeito seguinte situao: uma das partes envolvidas em uma transao econmica dispe de informaes no conhecidas por alguma das outras partes, permitindo que os agentes se comportem de maneira estratgica, seja para obter, revelar ou para esconder informao, propiciando condutas oportunistas (SALGADO & MOTTA, 2008; RESENDE, 2009b). no contexto da assimetria de informao que se apresentam os problemas de risco moral (moral hazard) e de seleo adversa (adverse selection) (SALGADO & MOTTA, 2008). A situao de perigo moral ocorre quando uma das partes detm informao privada sobre as suas aes ou decises (ao oculta)5. A situao de seleo adversa, por sua vez, ocorre quando uma das partes detm informao privada sobre as suas caractersticas (informao oculta) (RESENDE, 2009b, p. 26). Por fim, os bens pblicos so aqueles aptos a atender simultaneamente s necessidades de mais de um indivduo, sem
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que o consumo de um limite ou diminua a quantidade disponvel para consumo dos outros (no rivais) e sem que seja possvel ou vivel excluir indivduos do seu consumo (no excludentes). So exemplos de bens pblicos: segurana pblica, pesquisa bsica, defesa nacional, servios de sade, saneamento, nutrio etc. (BOARATI, 2006, p. 73; RESENDE, 2009b). A caracterstica de no ser possvel excluir uma pessoa do consumo do bem pblico torna o mercado ineficiente na proviso de bens pblicos, justificando a ao do Estado para corrigir a alocao gerada pelas foras de mercado (RESENDE, 2009b, p. 24). Assim, a partir da compreenso das chamadas falhas de mercado, fica mais fcil assimilar as caractersticas que constituem e delineiam os contornos do papel regulador do Estado. Nessa perspectiva, fundada nas justificativas econmicas tradicionais, observa-se que a regulao econmica, em decorrncia da presena dessas falhas, vem para assegurar que o resultado da interao entre produtores e consumidores de determinado bem ou servio seja eficiente, na perspectiva de alcanar adequados nveis de quantidade, qualidade e preo (BRASIL, 2003a; PARENTE, 2008)6. Para Justen Filho (2002, p. 24), no entanto, em que pese a suposio tradicional de que a interveno estatal no domnio econmico deveria se limitar a dar suporte ao mecanismo de mercado e a eliminar eventuais desvios e inconvenincias (falhas de mercado), o modelo regulatrio admite a possibilidade de interveno destinada a propiciar a realizao de certos valores de natureza poltica ou social. Floriano Azevedo Marques Neto (2005, p. 35), no mesmo sentido, entende que a funo regulatria h de ser mais ampla, cabendo aos rgos reguladores viabilizar o alcance de objetivos de ordem geral consentneos aos princpios reitores da ordem econmica constitucionalmente estabelecida, de modo que eles sejam absorvidos pelo sistema regulado com o menor desequilbrio possvel7. Nesse sentido, tambm possvel atribuir regulao econmica uma tarefa adicional de criar, organizar e promover redistribuies equnimes no interior de determinados mercados, em circunstncias em que elas no estejam satisfatoriamente presentes, com o propsito de minimizar as deficincias econmicas e sociais em setores regulados (BRASIL, 2003a). Assim, incumbe ao papel regulador do Estado uma funo econmica tanto quanto
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social, na perspectiva da conformao da ordem constitucional brasileira, a qual sinaliza para uma ntima relao entre Estado, mercado e sociedade na busca do bem-estar social. Em linhas gerais, para os objetivos deste captulo, a regulao pode ser compreendida como o modo peculiar de atuao de que o Estado se utiliza para impedir que os comportamentos em determinado ambiente (setor econmico ou social) variem alm de certos limites preestabelecidos pela sociedade. A inteno garantir o adequado funcionamento do mercado na perspectiva de alcanar a mxima eficincia na busca pelo bem-estar social, valendo-se, para tanto, de arquiteturas, mecanismos, instrumentos e desenhos institucionais capazes de estabelecer e induzir determinados padres de comportamento, detectar variaes e corrigir eventuais desvios, segundo as caractersticas, singularidades e necessidades de cada setor. O contexto poltico e social de criao da Anvisa H dez anos a Anvisa tem realizado aes que buscam proteger e promover a sade da populao por meio da garantia da segurana sanitria de produtos e servios e da participao da construo de seu acesso junto populao, na perspectiva de cumprir sua misso institucional e de consolidar o reconhecimento de sua atuao perante a sociedade, como reguladora e promotora do bem-estar social. Fruto de um longo processo poltico, administrativo e socioeconmico, cujas razes retrocedem ao desembarque da Famlia Real no Brasil, em 1808, mais precisamente a partir do saneamento e abertura dos portos brasileiros s naes amigas8, a criao de uma agncia reguladora independente no campo da vigilncia sanitria sempre despertou interesse e debates no meio poltico e acadmico (BRASIL, 2005; COSTA, 2004; SOUTO, 2004). A denominao agncia reguladora, empregada pela legislao brasileira para referir-se aos entes reguladores institudos no pas a partir da segunda metade da dcada de 1990, foi nitidamente inspirada na experincia internacional, principalmente a norte-americana, na qual organismos semelhantes so designados de independent administrative agencies ou regulatory agencies (CELLAR, 2001). No obstante, em que pesem as semelhanas do modelo, no se pode realizar uma abordagem uniforme e
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generalizada acerca dos diversos sistemas regulatrios implantados pelo mundo afora, e at mesmo do prprio sistema regulatrio brasileiro, sem considerar as singularidades de cada pas, especialmente no que diz respeito s distines socioeconmicas e ao contexto em que tais autoridades independentes foram institudas, seja no plano internacional ou no nacional (BINENBOJM, 2006; JUSTEN FILHO, 2002)9. Enquanto nos Estados Unidos as agncias independentes surgiram associadas a um claro contexto de desregulao, que acompanhou o neoliberalismo e sua proposta de restrio da atuao do Estado, sua conformao geral no Brasil tem ocorrido de modo bastante diversificado, no bojo de um processo de reforma do Estado e com o propsito de superar uma crise para fortalec-lo e resgatar sua credibilidade frente sociedade e ao mercado, traduzindo-se em um compromisso regulatrio destinado, entre outros objetivos, a criar um ambiente de estabilidade econmica e confiabilidade jurdica, poltica e institucional (BINENBOJM, 2006; COSTA, 2004; CELLAR, 2001; MAQUES NETO, 2005). Ainda que o tema seja naturalmente polmico e apesar das primeiras agncias reguladoras no Brasil terem surgido de fato em um contexto de privatizaes, inseridas no processo de reforma do Estado10, no parece apropriado na atual conjuntura poltica, econmica e social reduzir ou vincular a conformao do sistema regulatrio brasileiro a uma perspectiva de cunho meramente neoliberal11, especialmente face atual diversidade de entes reguladores e de setores regulados sob o modelo das chamadas agncias reguladoras no pas12. Os contornos do atual desenho institucional atribudo Anvisa esto relacionados com a prpria evoluo poltico-organizacional ocorrida ao longo dos anos no campo da sade, mais precisamente a partir da criao do Ministrio da Sade, em 1953, quando em sua estrutura constava o Departamento Nacional de Sade (DNS) que, dentre outras atribuies, era responsvel pelas atividades de fiscalizao de portos, por meio do Servio de Sade dos Portos (SSP), e pelo controle do exerccio da medicina, por meio do Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina (SNFM) (SOUTO, 2004). Quanto ao contexto, as origens da agncia remontam a dois momentos da histria poltica e administrativa do pas. Em primeiro lugar, Reforma Administrativa Federal (consolidada pelo Decreto-Lei no 200, de 25 de
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fevereiro de 1967), que instituiu o modelo de autarquia como estratgia de descentralizao administrativa para determinadas funes do Estado, ao tempo em que o Ministrio da Sade ficou responsvel pelas aes de fiscalizao e vigilncia sanitria de portos e fronteiras, alm da fiscalizao de medicamentos, de alimentos e de demais produtos, atividades e ambientes que interessassem populao (BRASIL, 2005; COSTA, 2004; SOUTO, 2004). Em segundo lugar, s mudanas promovidas pelo presidente-general Ernesto Geisel entre 1976 e 1977, quando o Ministrio da Sade passou por uma reestruturao, criando-se a Secretaria Nacional de Vigilncia Sanitria em substituio Secretaria Nacional de Sade, posteriormente transformada em Secretaria de Vigilncia Sanitria, a qual foi sucedida pela Anvisa em 199913 (BRASIL, 2005; COSTA, 2004; SOUTO, 2004). Na metade da dcada de 1980, o Brasil entrou em um processo de redemocratizao, resultado da crise poltica do Estado autoritrio, propiciando maior organizao da sociedade14 e o advento de acontecimentos que revelariam a fragilidade dos mecanismos de preveno e controle de doenas no pas, deixando profundas marcas na histria poltica nacional e da sade pblica brasileira. Logo nos primeiros instantes da transio do regime militar para a democracia, com a morte de Tancredo Neves supostamente por infeco hospitalar, impedindo a posse do primeiro presidente do primeiro governo civil aps 1964 , revelam-se as primeiras fragilidades e desafios a serem enfrentados pela nova conjuntura poltica e social que se formara no pas (BRASIL, 2005). Esse momento tambm coincidiu com o surgimento dos primeiros casos de Aids15 que, aliado a outros fatores, propiciou inmeras mobilizaes da sociedade e maior articulao entre os rgos estaduais de vigilncia sanitria. Em 11 de abril de 1985, um grupo de profissionais da rea participou de um encontro16 que resultou na elaborao da Carta de Goinia, expondo a necessidade de reformulao da Poltica Nacional de Sade para o campo da vigilncia sanitria, com a criao de um Sistema Nacional para esse setor, alm da reorganizao dos respectivos servios e prticas (BRASIL, 2005; SOUTO, 2004). Tambm em 1985, foi realizado o Seminrio Nacional de Vigilncia Sanitria, resultando em importantes deliberaes para a conformao do
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atual Sistema de Vigilncia Sanitria, entre as quais: a) a elaborao de uma Poltica Nacional de Vigilncia Sanitria que contemple a conjuntura e as peculiaridades de cada estado; b) a incluso do tema vigilncia sanitria na 8a Conferncia Nacional de Sade, programada para maro de 1986; c) a reafirmao do caminho da descentralizao das aes de sade; d) o estabelecimento de um sistema de informaes em vigilncia sanitria; e) a promoo de uma ampla reviso da legislao; e f) a disponibilidade de rgo de divulgao sobre questes de vigilncia sanitria para os consumidores e para a populao em geral (BRASIL, 2005; SOUTO, 2004). A realizao da 8a Conferncia Nacional de Sade, em maro de 1986, e a Conferncia de Sade do Consumidor, promovida no mesmo ano pela antiga Secretaria Nacional de Vigilncia Sanitria, tambm foram dois importantes acontecimentos para o setor no perodo da Nova Repblica. Tais eventos inseriram e aproximaram o tema da cidadania e dos direitos do consumidor s discusses da sade pblica, propiciando, mais tarde, verdadeiras conquistas para os movimentos populares de sade e de defesa do consumidor (BRASIL, 2005; SOUTO, 2004). Outros acontecimentos e tragdias ainda marcaram o cenrio que antecedeu a criao da Anvisa, como o acidente radiolgico com Csio 137 em Goinia, em 1987, considerado o maior do mundo. Os casos de contaminao de sucos industriais por dixido de enxofre e de gelatinas por cromo, ainda nos anos 1980, marcados pela forte presso de polticos e empresrios para a liberao dos lotes interditados para o consumo da populao, sob o argumento de que haveria grandes prejuzos econmicos, tambm se somam a essa tragdia e compem o cenrio dos desafios da regulao no campo da vigilncia sanitria, marcada por uma permanente tenso entre Estado, mercado e sociedade (BRASIL, 2005; COSTA, 2004; SILVA, 2006). A Constituio da Repblica Federativa do Brasil17, promulgada em 5 de outubro de 1988, trouxe novos contornos e perspectivas para a sociedade brasileira, ao proclamar a sade como um direito de todos e dever do Estado, partindo para a formao de uma poltica de Estado direcionada a eliminar, diminuir e prevenir riscos sade, bem como intervir em problemas sanitrios diversificados e abrangentes, decorrentes do meio ambiente, da produo, circulao e consumo de bens e da prestao de servios
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relacionados direta ou indiretamente com a sade, de forma consentnea aos novos anseios e necessidades de uma sociedade complexa, plural e globalizada (COSTA, 2001)18. J no incio dos anos 1990, dois grandes legados foram deixados para a sociedade brasileira: a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, mais conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990a), e a Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, denominada de Lei Orgnica da Sade (LOS) (BRASIL, 1990b). Essas duas leis contriburam, aps o advento da nova Constituio Federal, para a consolidao de um processo de mudana cultural em relao aos direitos do cidado e imprimiram novos contornos para as aes e prticas no campo da vigilncia sanitria, inseridas no Sistema nico de Sade (SUS)19. Outro destaque a Lei no 8.142, de 28 de dezembro de 1990, que dispe sobre a participao da comunidade na gesto do SUS e sobre as transferncias intergovernamentais de recursos financeiros na rea da sade. Essa lei institucionaliza as instncias colegiadas de participao da comunidade em cada esfera de governo (conferncias e conselhos de sade) e estabelece pressupostos e diretrizes para que as transferncias de recursos ocorram de forma regular e automtica para os municpios, estados e Distrito Federal, de acordo com os critrios previstos na LOS. O ano de 1994, dando continuidade ao que se pode denominar de processo de corroso da Secretaria de Vigilncia Sanitria, seria marcado por vrias denncias de improbidade administrativa, sucessivas trocas de dirigentes e por direta interferncia poltico-partidria na atuao da secretaria (BRASIL, 2005, p. 161)20. Em 1995, devido aos problemas ligados vigilncia sanitria e frente perspectiva de aumentar a governana no setor, o projeto de transformar a Secretaria de Vigilncia Sanitria em autarquia torna-se bastante atrativo para o governo, particularmente no contexto da reforma administrativa, acelerado na segunda metade da dcada de 1990, sob a conduo do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado (Mare). O modelo da agncia norte-americana FDA ( Food and Drug Administration) era, naquele momento, o que mais impressionava e interessava ao governo com relao ao campo da Vigilncia Sanitria (SOUTO, 2004; COSTA, 2004). No entanto, a proposta de transformao da antiga
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secretaria no esteve imune a crticas e ao debate poltico e acadmico. Para muitos, essa transformao era compreendida como sinnimo de desestatizao ou de privatizao, o que gerou grande polmica entre os cientistas polticos, socilogos e profissionais interessados na rea. Com relao ao modelo norte-americano, o fato de a FDA representar uma estrutura centralizada e delimitar seus objetos de controle aos alimentos e produtos farmacuticos, tambm recebeu severas crticas, particularmente em razo das recentes conquistas da sociedade brasileira com relao integralidade e descentralizao das aes de sade, bem como por restringir o escopo de atuao da vigilncia sanitria ao setor de alimentos e frmacos, mesmo j tendo sido a sade reconhecida naquele momento como direito fundamental do ser humano (SOUTO, 2004). O cenrio da sade nos anos seguintes foi marcado por escndalos que acirraram a crise e despertaram ainda mais a necessidade de transformao do modelo de vigilncia sanitria no pas. Em 1996 o Sistema Nacional de Informaes Toxicofarmacolgicas (Sinitox) registrou 18.236 casos de intoxicao humana por medicamentos, caracterizando a principal causa de intoxicao em seres humanos (28,51% do total), superando os casos de intoxicao por outros agentes, como agrotxicos, animais peonhentos e domissanitrios. Em 1997, foram registrados 21.348 casos de intoxicao por medicamentos, 29,76% dos registros (COSTA, 2004)21. Em junho de 1998, vem a pblico o escndalo das mulheres vtimas de gravidez indesejada devido ao consumo de anticoncepcionais ineficazes (produzidos sem qualquer princpio teraputico ativo), mais conhecido como o caso das plulas de farinha (BRASIL, 2005; COSTA, 2004)22. Lamentavelmente esse no teria sido um caso isolado, pois a Vigilncia Sanitria teria constatado irregularidades na produo de outros anticoncepcionais, tais como cartelas com drgeas a menos ou com a metade das plulas indicadas na embalagem, sinalizando para falhas no processo de fabricao desses produtos (BRASIL, 2005). Aps esses episdios, ainda em 1998, seguem-se diversas descobertas de medicamentos falsificados e numerosas irregularidades. Fbricas legalizadas sem condies de funcionamento, distribuidoras clandestinas e farmcias envolvidas em uma rede complexa e articulada de roubo de cargas de medicamentos so alguns exemplos que revelam a
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gravidade da crise e evidenciam as tradicionais deficincias do aparato institucional at ento existente (COSTA, 2004)23. Diante desses acontecimentos, a credibilidade das instituies farmacuticas do pas foi inevitavelmente abalada e juntamente com ela a confiabilidade da populao quanto aos medicamentos produzidos no Brasil. O mesmo aconteceu em relao aos rgos e instituies pblicas responsveis pelas aes de controle e fiscalizao de vigilncia sanitria (BRASIL, 2005). O debate sobre a transformao da antiga Secretaria de Vigilncia Sanitria em autarquia e a ideia de criao de uma agncia reguladora forte, nos moldes da FDA americana, dotada de autonomia financeira e administrativa, de modo a permitir maior agilidade e eficincia ao aparelho do Estado, ressurgem com os escndalos de falsificao e adulterao de medicamentos, tendo como fortes aliados os projetos de mutao e configurao das instituies pblicas decorrentes da reforma administrativa (BRASIL, 2005; COSTA, 2004; SOUTO, 2004). Em linhas gerais, observa-se que o processo de criao da Anvisa foi impulsionado por fatores econmicos e sociais, em um contexto de reforma do Estado e de profunda crise na sade, surgindo como resposta poltica e social ao problema da antiga Secretaria de Vigilncia Sanitria. A inteno era dotar a nova instituio com a estrutura do melhor modelo que se dispunha no aparelho do Estado naquele momento: o de uma agncia reguladora independente24. Desenho institucional e caractersticas do setor regulado pela Anvisa A Anvisa foi criada pela Lei no 9.782, de 26 de janeiro de 1999, como entidade administrativa independente, para promover a proteo da sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da produo e da comercializao de produtos e servios submetidos ao regime de vigilncia sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados25. Alm da coordenao do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria26 e do controle de portos, aeroportos e fronteiras acerca da entrada e sada de pessoas e produtos para evitar a introduo e disseminao de doenas transmissveis e vetores no pas para proteo
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da sade pblica nacional27, a Anvisa responsvel pelo monitoramento de preos dos medicamentos; pelo controle, fiscalizao e acompanhamento da propaganda e publicidade de produtos sob regime de vigilncia sanitria; e pela anlise e anuncia prvia no processo de concesso de patentes pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) para produtos e processos farmacuticos (BRASIL, 1999; COSTA, 2004; RAMALHO, 2005). A Anvisa foi criada sob a forma de autarquia especial, vinculada ao Ministrio da Sade, com sede e foro no Distrito Federal, prazo de durao indeterminado e atuao em todo o territrio nacional. Sua natureza de autarquia especial se justifica pela independncia administrativa, autonomia financeira e estabilidade de seus dirigentes. A administrao da Anvisa regida por um contrato de gesto28, negociado entre o seu diretor-presidente e o ministro de Estado da Sade, ouvidos previamente os ministros de Estado da Fazenda e do Planejamento, Oramento e Gesto. Sua independncia administrativa, no entanto, se caracteriza pela ausncia de subordinao hierrquica ao ministrio, responsvel pela elaborao da poltica setorial e pela superviso da agncia, cabendo a ela deliberar como ltima instncia administrativa sobre os assuntos e atos praticados no mbito de sua competncia legalmente estabelecida, sem a interferncia do rgo ministerial. A gerncia e a administrao da Anvisa so exercidas por uma Diretoria Colegiada, composta por at cinco membros, sendo um deles o diretor-presidente, todos brasileiros indicados e nomeados pelo presidente da Repblica, aps aprovao prvia do Senado Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida uma nica reconduo. A exonerao imotivada dos diretores da agncia somente admitida se promovida nos quatro meses iniciais do mandato, findos os quais se assegura seu pleno e integral exerccio, salvo nos casos de prtica de ato de improbidade administrativa, de condenao penal transitada em julgado e de descumprimento injustificado do contrato de gesto da autarquia, o que caracteriza a estabilidade de seus dirigentes (BRASIL, 1999). Para execuo de suas atribuies, a Anvisa conta com recursos provenientes do Tesouro Nacional e com receitas prprias, bastante revigoradas se comparadas s da estrutura anterior, advindas, principalmente, do produto resultante da arrecadao das taxas de fiscalizao de vigilncia
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sanitria e da arrecadao das receitas das multas resultantes da ao fiscalizadora. Apesar do aumento de sua receita prpria, a busca pela autonomia financeira e consequente reduo da dependncia de recursos do Tesouro Nacional, ainda representa um grande desafio institucional (RAMALHO, 2008a; SILVA, 2002). A Anvisa conta, em sua estrutura bsica, com um procurador, um corregedor e um ouvidor, alm de unidades especializadas incumbidas de diferentes funes e de um Conselho Consultivo, como instncia de participao e controle social, do qual participam representantes das trs esferas de governo, dos produtores, dos comerciantes, da comunidade cientfica e dos usurios. A regulao no campo da vigilncia sanitria em razo do papel que exerce na sociedade, por meio da regulamentao, controle e fiscalizao das relaes de produo e consumo de bens e servios relacionados com a sade pode ser compreendida como o modo de interveno do Estado destinado a impedir que comportamentos no sistema produtivo causem danos ou riscos sade da populao, buscando garantir o adequado funcionamento do mercado, dando maior previsibilidade, transparncia e estabilidade ao processo regulatrio, propiciando um ambiente seguro para a populao e favorvel ao desenvolvimento social e econmico do pas (BRASIL, 2008a; LUCCHESE, 2008; RAMALHO, 2008b)29. Conforme j destacado nesta seo, as justificativas econmicas tradicionais para que determinados setores sejam regulados esto relacionadas com as chamadas falhas de mercado30, a serem corrigidas por meio da interveno do Estado com o propsito de mitigar imperfeies e melhorar o funcionamento e a eficincia do mercado na perspectiva do bem-estar social31. Dessa maneira, concorrncia imperfeita (mercados concentrados, com elevadas barreiras entrada e sada de empresas), inelasticidade da demanda em relao aos preos dos produtos, iniquidade no acesso a bens pblicos, assimetria de informaes, externalidades e outras falhas que permitem o abuso do poder de mercado tornam-se candidatas interveno governamental (BRASIL, 2000; RESENDE, 2009c; VENTURI et al. 2001). O setor regulado pela Anvisa, alm de envolver bens e servios socialmente estratgicos dada a essencialidade para a proteo da sade e da vida da populao32 , caracterizado pela presena de outras falhas de
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mercado, tais como competio imperfeita, assimetria de informao e externalidades. A estrutura do mercado farmacutico mundial, por exemplo, pode ser caracterizada pela existncia de oligoplios e monoplios, dada a presena de multinacionais (empresas de grande porte) que atuam de forma globalizada e influenciam o comportamento do setor (FARDELONI & BRANCHI, 2006; VENTURI et al., 2001)33. Fardeloni e Branchi (2006) ilustram essa estrutura e a concentrao do mercado farmacutico baseados no fato de as dez principais empresas do setor possurem, em 1990, 28,4% do mercado, e no fato dessa concentrao ter sido ampliada nos anos seguintes. Em 2000, 45,2% do mercado estava dividido entre as dez maiores empresas, ao passo que 14% das vendas se concentravam em apenas duas delas. A esse respeito, em estudo publicado pela Revista do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), Elba Cristina Lima Rgo destaca que: [...] ainda que nenhuma empresa farmacutica controle uma grande parcela do mercado do conjunto dos medicamentos, quando esses so analisados por especialidades farmacuticas, observa-se que a oferta no mercado relevante est altamente concentrada, com poucas empresas controlando a produo de medicamentos por classe teraputica. Desse modo, uma das principais caractersticas do mercado farmacutico a existncia de grandes monoplios e oligoplios por classes e subclasses teraputicas, sendo comuns os casos em que um nico laboratrio domina mais da metade de um mercado especfico. Isso ocorre porque os produtos farmacuticos so heterogneos (no existem remdios universais) e se diferenciam por classes e subclasses teraputicas, possuindo uma baixa substitutibilidade (2000, p. 372). Alm disso, tambm constituem barreiras entrada e sada de empresas nesse setor, prejudicando a competitividade: a existncia de grandes custos irrecuperveis (sunk costs), decorrentes das elevadas despesas em pesquisa e desenvolvimento, que exigem tecnologias cada vez mais avanadas; o controle de recursos escassos (matria-prima) e a superioridade tcnica de algumas empresas, decorrente da complexidade dos processos de produo, que demandam equipamentos e insumos especficos;
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os gastos com marketing e os padres tcnicos rgidos de fabricao de frmacos para garantia de segurana e eficcia dos medicamentos (BRASIL, 2000; BOARATI, 2006; FARDELONI & BRANCHI, 2006; RGO, 2001; RESENDE, 2009b, 2009c). O sistema de patentes existente no setor farmacutico, com o objetivo de estimular a produo cientfica, a atividade inventiva e o desenvolvimento tecnolgico, tambm produz efeitos indesejados na economia, constituindo uma barreira legal entrada e sada de empresas nesse setor34 (RESENDE, 2009c; VENTURI et al., 2001). Como consequncia desses fatores, o mercado tende a permanecer concentrado, o que justifica, do ponto de vista econmico, a interveno do governo na perspectiva de garantir condies mnimas de concorrncia e o acesso da populao a medicamentos seguros e eficazes a um menor custo, propiciando eficincia econmica e bem-estar social (BRASIL, 2000; RGO, 2001)35. Outra fonte comum de falha de mercado no setor regulado pela Anvisa diz respeito assimetria de informao. De um modo geral, no mercado de bens e servios de sade, especialmente o farmacutico, os consumidores finais, alm de no decidirem sobre o que devem consumir, sabem muito pouco sobre a qualidade, a segurana, a eficcia, o preo e as caractersticas especficas dos produtos ou servios que necessitam para cuidar de sua sade. Quem consome no quem decide sobre a compra ou utilizao de determinado bem ou servio; e quem decide geralmente no quem paga, o que resulta em um descompasso na disponibilidade da informao entre produtores, consumidores, profissionais de sade e o prprio governo (RGO, 2001, p. 373; BRASIL, 2000; RESENDE, 2009b). Em decorrncia disso, Elba Cristina Lima Rgo (2001, p. 373) observa, com objetiva propriedade, que h interesses contrapostos, dado que quem paga quer minimizar custos, quem consome quer o melhor e quem decide influenciado pela oferta, que, alm de ser concentrada, procura induzir a um maior consumo, o que propicia, do ponto de vista econmico, a adoo de comportamentos oportunistas por parte dos agentes. A propaganda de produtos e servios de interesse sade, em especial com relao a medicamentos, constitui-se em grande fonte de assimetria, na medida em que utilizada pelo setor farmacutico como estratgia para
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ampliar o consumo. Os mdicos, segundo Nascimento (2003, p. 32), so o principal alvo das tcnicas promocionais da indstria farmacutica. Afinal, a escolha de um ou outro medicamento depende fundamentalmente deles. Nascimento (2003, p. 33) tambm destaca que as tcnicas promocionais da indstria farmacutica representam, para muitos profissionais de sade, a principal fonte de atualizao teraputica. Entretanto, na maioria delas, h uma tendncia a superestimar as qualidades do produto e a omitir seus efeitos negativos, geralmente apresentando informaes incompletas sobre riscos, efeitos adversos, contraindicaes, advertncias e precaues. Segundo Barros (2004, p. 36), contar com informaes confiveis, isentas, isto , fundamentadas em dados cientficos que contemplem, objetivamente, as vantagens e desvantagens dos produtos farmacuticos, de fundamental importncia para a existncia da boa prescrio e uso adequado desses. No caso da propaganda direcionada ao pblico consumidor, Nascimento (2003, p. 33) comenta que a situao ainda pior, devido utilizao de artistas e atletas famosos como formadores de opinio pblica e omisso de informaes fundamentais a respeito de precaues, reaes adversas e contraindicaes, muitas vezes enfatizando, de maneira enganosa, a ausncia de riscos, induzindo o consumidor ao uso indiscriminado desses produtos. A esse respeito, Gadamer (2006, p. 166) chama a ateno para a vulnerabilidade do consumidor ao mencionar que a prpria situao crtica do paciente o coage a considerar os meios mgicos da moderna tcnica mdica como tudo o que resta e, com isso, a esquecer que a sua aplicao uma ao que requer muitas exigncias e responsabilidades e possui as mais amplas dimenses humanas e sociais. Por tais motivos, a Anvisa desempenha aes de avaliao, fiscalizao, controle e acompanhamento da propaganda, da publicidade, da promoo e da informao de produtos sob vigilncia sanitria. O objetivo da atuao da agncia nessa rea reduzir a exposio da populao propaganda abusiva e enganosa, contribuir para o desenvolvimento de polticas de proteo sade e subsidiar o aprimoramento da legislao existente (RAMALHO, 2008a, p. 39). As aes de sade tambm podem ser consideradas como bens pblicos, sobretudo no campo da vigilncia sanitria36, dada a caracterstica no excludente e de no rivalidade das aes de promoo, proteo e
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recuperao da sade. No Brasil, por fora constitucional37, a sade um direito de todos e dever do Estado, de modo que a fruio desse direito por um indivduo no limita ou diminui a disponibilidade de fruio dos outros (no rivais), no sendo possvel excluir indivduos do seu alcance, dada a relevncia pblica38 e o carter universal desse direito (no excludente)39. As aes de vigilncia sanitria beneficiam a todos indistintamente, quando, por exemplo: exigem dos laboratrios a comprovao de qualidade, segurana e eficcia dos medicamentos produzidos, antes de sua comercializao ou exposio ao consumo da populao; combatem a propaganda enganosa ou abusiva veiculada pelos canais de comunicao; retiram do mercado produtos farmacuticos falsificados ou adulterados; estabelecem padres para a rotulagem de alimentos e demais produtos sujeitos ao regime de vigilncia sanitria, para assegurar o direito de acesso informao dos consumidores; monitoram e combatem os preos abusivos dos medicamentos; estabelecem normas, padres e procedimentos de segurana para a prestao de servios de sade; promovem aes educativas para conscientizao da populao, enfim, so aes que se caracterizam como bem pblico. A atuao do mercado na proviso de bens pblicos (essenciais), como o caso dos produtos e servios de sade sujeitos ao regime de vigilncia sanitria, tende a uma iniquidade no acesso da populao40. As leis da concorrncia obrigam naturalmente as empresas a ampliar seus mercados, reduzir custos de produo e a aumentar sua margem de lucro, o que muitas vezes pode contrariar ou se contrapor aos interesses e necessidades de proteo e defesa da sade da populao, produzindo efeitos indesejados sobre a sade humana. Esse o motivo pelo qual a qualidade, a eficcia, a segurana, a disponibilidade e o preo de tais produtos e servios no devem se subjugar lgica de mercado, como qualquer outra espcie de mercadoria, dada a relevncia pblica dessas aes e ao fato de constiturem meios para a fruio de um direito fundamental (COSTA, 2003). A oferta no concorrencial de produtos farmacuticos, aliada reduzida elasticidade da demanda relativa ao preo dos medicamentos, para citar um exemplo do setor regulado pela Anvisa, torna esse mercado propenso ao abuso do poder econmico. Embora o acesso ateno sade seja um
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direito humano fundamental, no qual se inclui o acesso a medicamentos essenciais, a Organizao Mundial da Sade (OMS) estima que cerca de 2 bilhes de pessoas (1/3 da populao mundial) no tm acesso regular a esses produtos. A Pesquisa de Oramentos Familiares (POF)41 de 2003 mostrou que o gasto com medicamentos representa 75% dos gastos familiares mensais em sade das famlias com rendimento at R$ 400,00; enquanto nas famlias com rendimento entre R$ 2 mil e R$ 3 mil esse gasto corresponde a 40%. Os dados indicam que a renda e, por conseguinte, o preo praticado nesse setor, constitui importante barreira ao acesso da populao a produtos essenciais, especialmente no caso das famlias com menor poder aquisitivo (RGO, 2001; BRASIL, 2000; OPAS/OMS, 2005). Nesse particular, alm de suas atribuies de proteo e defesa da sade, mais diretamente ligadas garantia de qualidade, segurana e eficcia de produtos e servios sujeitos ao regime de vigilncia sanitria, a Anvisa tambm monitora os preos dos medicamentos que esto no mercado e auxilia tecnicamente a Cmara de Regulao do Mercado de Medicamentos (Cmed) no estabelecimento do preo de novos medicamentos no pas, desempenhando papel na regulao econmica do mercado alinhado ao objetivo de promover a assistncia farmacutica populao, por meio de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e a competitividade do setor (BRASIL, 2003b; RAMALHO, 2008a)42. Outra fonte de falha de mercado muito presente no campo da vigilncia sanitria reside na presena de externalidades associadas ao modo de produo e de consumo de produtos e servios de interesse sade. Edin Alves Costa (2004, p. 55) expressa bem essa caracterstica, nos seguintes termos: As aes de vigilncia sanitria respondem a necessidades sanitrias geradas no sistema produtivo vigente que cria situaes de riscos e danos sade individual, coletiva e ambiental, visto que abrange produtos, servios e atividades que direta ou indiretamente tm relao com a sade. Os riscos e danos sade relacionados com o consumo de produtos, tecnologias e em grande parte de servios podem ser decorrentes de defeitos ou falhas de fabricao, falhas de diagnstico, inadequao da prescrio etc., e tambm resultado de
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ilicitudes intencionais de fabricantes, comerciantes ou prestadores de servios. Determinados produtos e servios j contm, por si mesmos, certo grau de risco intrnseco ou certa periculosidade, impondo a observncia rigorosa de cuidados no seu uso. No caso especfico de medicamentos, assim como em outras tecnologias e inovaes relacionadas sade, determinados riscos so inerentes aos prprios produtos, trazendo em si efeitos indesejados conhecidos. A esse respeito, Nascimento (2003, p. 41) destaca que a palavra grega pharmakon significa: corante, remdio e veneno, trazendo em si uma ambiguidade (remdio e veneno) que sinaliza que todo medicamento tem um potencial de risco, o que leva a entender que todo remdio tambm pode ser veneno, se usado de forma abusiva ou inadequada. Outros efeitos, no entanto, podem no ser esperados, o que caracterizam iatrogenias (iatrofarmacogenias), ou simplesmente, do ponto de vista econmico, externalidades negativas43. Os acontecimentos ao longo da histria da vigilncia sanitria no Brasil, e no mundo de um modo geral, no deixam dvidas quanto existncia abundante de externalidades nesse setor, devido aos inmeros casos de riscos e agravos sade, ao meio ambiente e at mesmo economia44. Os casos de contaminao de sucos industriais por dixido de enxofre e de gelatinas por cromo, na dcada de 1980, e o caso das plulas de farinha, em 1998, j citados anteriormente, associados a diversos outros episdios ao longo da histria, como o da talidomida45, ilustram essa caracterstica e apontam para uma permanente tenso nas relaes existentes entre a produo e o consumo. Por outro lado, Costa (2003, p. 358) observa que a regulao dessas relaes interessa sociedade como um todo e no apenas aos consumidores, na medida em que as aes de vigilncia sanitria constituem tanto uma ao de sade quanto um instrumento da organizao econmica da sociedade. Produtos defeituosos colocados no mercado podem causar danos sade de milhes de consumidores, extrapolando, inclusive, as fronteiras de um pas, podendo afetar a credibilidade nos produtos e nas instituies pblicas encarregadas do controle sanitrio, provocando enormes prejuzos econmicos. A esse respeito, ainda acrescenta que:
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Ao exercer uma funo mediadora das relaes entre produtores e consumidores, visando preservar os interesses da sade, a vigilncia sanitria permite s duas partes a realizao de transaes comerciais com um mnimo de segurana no que se vende e de qualidade do que se compra. O consumidor tem proteo sua sade e ao seu poder aquisitivo, isto , proteo aos direitos fundamentais de vida e sobrevivncia; e o produtor tem proteo ao seu negcio pois ao evitar a fraude, a concorrncia desleal e a incompetncia, a vigilncia protege a credibilidade de sua marca registrada (LIMA et al., 1993 apud COSTA, 2003, p. 357-358). Se o desenho institucional de uma agncia reguladora interessou ao governo por razes polticas e sociais em determinado contexto, conforme destacado na seo anterior, tambm interessou ao mercado e sociedade, ao propiciar maior previsibilidade, transparncia e estabilidade ao processo regulatrio. Uma importante caracterstica do setor regulado pela Anvisa, portanto, deve-se ao fato de a agncia atuar tanto na regulao econmica do mercado quanto na regulao social para a proteo do interesse pblico da sade. Desempenha, assim, uma funo mediadora entre os interesses dos diversos segmentos sociais, caracterizando-se como verdadeiro espao e exerccio da cidadania e do controle social (LUCCHESE, 2008; MELLO & RAMALHO, 2009; OCDE, 2008a; RAMALHO, 2006) 46. Assim, ao ser realizada em mercado abrangente e complexo, com mltiplas fontes de falhas (concorrncia imperfeita; assimetria de informao; abundncia de externalidades negativas; e caracterizado pela essencialidade e relevncia dos bens e servios de interesse sade), a regulao no campo da vigilncia sanitria se apresenta com inmeras singularidades e desafios nada triviais para uma agncia com dez anos de existncia, dentre os quais se destaca o de compatibilizar o direito sade com a economia de mercado em face da correlao entre Estado, mercado e sociedade concebida pela ordem econmica e social brasileira. nesse contexto, frente ao desafio de fortalecer o papel regulador do Estado e a participao da sociedade na regulao, em uma sociedade cada vez mais complexa, plural e globalizada, especialmente no campo da
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vigilncia sanitria marcado pela internacionalizao e massificao da produo, circulao e consumo de bens e servios que se intensificam a preocupao e a necessidade de constante melhoria do processo regulatrio no pas, propiciando o advento de diversas iniciativas relacionadas com as denominadas boas prticas regulatrias.
Boas prticas regulatrias: o programa de melhoria do processo de regulamentao da Anvisa

Aspectos gerais do programa O ritmo acelerado das inovaes tecnolgicas; o compartilhamento de riscos cada vez maiores em decorrncia do processo de globalizao e do atual estgio de desenvolvimento dos diversos pases; a presso dos diferentes grupos de interesses que atuam no campo da vigilncia sanitria; a necessidade de fortalecimento da cidadania e dos direitos humanos em todo o mundo; os mais de 8 milhes de quilmetros quadrados de extenso territorial do Brasil, com 27 unidades federativas e mais de 5 mil municpios (dotados de autonomia poltica, administrativa e financeira), e populao superior a 180 milhes, aliados aos deveres constitucionais de transparncia e cooperao federativa inerentes gesto do SUS, sinalizam a grandeza dos desafios da regulao no campo da vigilncia sanitria e tornam a governana regulatria47 importante preocupao para a atuao da Anvisa. O Programa de Melhoria do Processo de Regulamentao, mais conhecido na Anvisa como Programa de Boas Prticas Regulatrias, institudo por meio da Portaria no 422, de 16 de abril de 2008, foi elaborado pela agncia com o propsito de aprimorar e modernizar sua atuao regulatria, na perspectiva de promover maior previsibilidade, transparncia e estabilidade ao processo regulatrio, propiciando um ambiente seguro para a populao e favorvel ao desenvolvimento social e econmico do pas. Alinhado ao esforo do governo federal em busca da melhoria e fortalecimento do sistema regulatrio (Quadro 1) e s polticas setoriais de sade48, o programa da Anvisa tem por finalidade contribuir para o fortalecimento da capacidade institucional para a gesto em regulao; aprimorar a coordenao da qualidade
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e da efetividade da regulamentao no Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria e fortalecer os mecanismos de transparncia e de controle social no processo de regulamentao da Anvisa (BRASIL, 2008b). Quadro 1: Finalidade e objetivos do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao (PRO-REG)
Contribuir para a melhoria do sistema regulatrio, da coordenao entre as instituies que participam do processo regulatrio exercido no governo federal, dos mecanismos de prestao de contas e de participao e monitoramento por parte da sociedade civil e da qualidade da regulao de mercados; Fortalecer o sistema regulatrio de modo a facilitar o pleno exerccio de funes por parte de todos os atores; Fortalecer a capacidade de formulao e anlise de polticas pblicas em setores regulados; Aprimorar a coordenao e o alinhamento estratgico entre polticas setoriais e processo regulatrio; Fortalecer a autonomia, transparncia e desempenho das agncias reguladoras; Desenvolver e aperfeioar os mecanismos para o exerccio do controle social e transparncia no processo regulatrio.
Fonte: Elaborao prpria49.
O programa rene um conjunto de iniciativas a serem implantadas gradualmente, que vo desde o mapeamento e a simplificao do macroprocesso de regulamentao da Anvisa at aes relativas compilao, consolidao e reviso dos atos normativos (RAMALHO, 2008b). A elaborao transparente e participativa de uma agenda regulatria, a implantao da Anlise de Impacto Regulatrio (AIR), como ferramenta de gesto, e o fortalecimento da participao social na regulao, associados sistematizao e coordenao do processo de regulamentao da Anvisa, constituem as principais estratgias de execuo do programa para o alcance de seus objetivos (Quadro 2).
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Quadro 2: Objetivos especficos do Programa de Melhoria do Processo de Regulamentao da Anvisa

Aprimorar os instrumentos normativos e organizacionais da Anvisa necessrios efetiva implantao de aes e atividades destinadas melhoria contnua do processo de regulamentao; Promover estudos avaliativos relacionados ao processo de regulamentao e identificar ferramentas, parcerias e inovaes tecnolgicas capazes de ampliar e fortalecer a capacidade regulatria da Anvisa; Harmonizar e sistematizar o procedimento de regulamentao da Anvisa de forma a aprimorar a gesto da produo normativa e contribuir para a melhoria da qualidade e da efetividade dos atos normativos da agncia; Fortalecer a integrao entre as unidades organizacionais da agncia por meio da cooperao e da responsabilizao nas aes e atividades inerentes ao processo de regulamentao; Sistematizar e qualificar os subsdios tcnicos, administrativos e jurdicos destinados ao processo de tomada de deciso; Aproximar e fortalecer a participao dos atores do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria no processo de regulamentao da Anvisa; Promover maior transparncia por meio do entendimento claro dos procedimentos inerentes ao processo de regulamentao para facilitar a participao dos diversos atores envolvidos nesse processo; Aprimorar os mecanismos e canais de participao da sociedade no processo de regulamentao, sobretudo consultas e audincias pblicas; Promover a desburocratizao e facilitar o acesso regulamentao por meio da compilao e consolidao dos atos normativos; e Orientar as aes permanentes de conscientizao, capacitao e educao sobre a melhoria da qualidade do processo de regulamentao, com o propsito de internalizar o compromisso com a melhoria contnua do processo de produo normativa da Anvisa.
Fonte: Elaborao prpria50.
Agenda regulatria A regulamentao uma importante ferramenta regulatria para o cumprimento da finalidade institucional da Anvisa. Por meio dela, alm de prevenir riscos e danos sade da populao a partir da regulao de
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comportamentos em benefcio da coletividade, a agncia tambm pode promover a coordenao do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria e o equilbrio das relaes entre governo, produo e consumo. A instituio de uma agenda regulatria, elaborada de forma transparente e participativa com toda a sociedade, parte das estratgias do programa para o fortalecimento da governana regulatria no campo da vigilncia sanitria. Por meio desse instrumento, a Anvisa pretende promover maior legitimidade, transparncia, previsibilidade e eficincia ao processo regulatrio. Em maio de 2009, foi publicada a primeira Agenda Regulatria da Anvisa, iniciativa inovadora na administrao pblica federal, composta por um conjunto de temas prioritrios apontados pela Diretoria Colegiada da agncia aps ouvir a sociedade. A expectativa que a agenda tenha periodicidade anual e que sua atualizao e acompanhamento possam contar com a participao da sociedade por meio dos diversos canais existentes na Anvisa. Sua instituio representa importante espao de interlocuo com a sociedade para a convergncia de interesses na conformao de uma pauta comum de compromissos. Elaborada de forma clara (objetiva), transparente e acessvel a todos, espera-se que essa iniciativa contribua para a ampliao da previsibilidade e para a estabilidade do processo regulatrio. Anlise de Impacto Regulatrio (AIR) Aspectos gerais Outra importante iniciativa da Anvisa na busca pela melhoria de sua performance regulatria a utilizao da Anlise de Impacto Regulatrio (AIR)51 como parte do processo de tomada de deciso para elaborao ou reviso de atos normativos. A AIR uma ferramenta de uso generalizado em pases membros da OCDE (Quadro 3). utilizada para auxiliar na definio de problemas e contribuir para que a ao regulatria seja mais eficiente, oferecendo aos tomadores de deciso elementos para que possam avaliar as opes e suas possveis consequncias para a sociedade, a fim de melhor alcanar os objetivos pretendidos e maximizar os incentivos regulatrios (FERNANDZ, 2009; OCDE, 2008a).
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Quadro 3: Anlise de Impacto Regulatrio nos pases da OCDE

O que Anlise de Impacto Regulatrio? A AIR uma ferramenta regulatria que examina e avalia os provveis benefcios, custos e efeitos das regulaes novas ou alteradas. Ela oferece aos tomadores de deciso dados empricos valiosos e uma estrutura abrangente na qual eles podem avaliar suas opes e as consequncias que suas decises podem ter. A AIR utilizada para definir problemas e garantir que a ao governamental seja justificada e apropriada. Experincias de pases com iniciativas de AIR Na Coreia, o sistema de AIR requer estimativa aproximada de oramento, ou dos custos para todas as regulaes, e define como regulao significativa aquela que possui impacto anual excedente a KRW 10 bilhes (USD 0,9 milhes), impacto sobre mais de um milho de pessoas, restrio clara sobre a concorrncia de mercado ou evidente afastamento de padres internacionais. Regulaes significativas, tal como definidas, esto sujeitas aos requerimentos completos da AIR. Os Estados Unidos adotaram critrios similares, exigindo anlise completa de custo e benefcio quando as despesas anuais excedem USD 100 milhes ou quando as regras so passveis de impor maiores aumentos nos custos para um setor especfico, ou regio, ou de ter um efeito adverso significativo na concorrncia, emprego, investimento, produtividade ou inovao. A Holanda adota dois parmetros para objetivar a iniciativa da AIR. O primeiro deles envolve a aplicao de um conjunto de critrios, semelhantes queles discutidos anteriormente, no sentido de que apenas cerca de 8% a 10% das regulaes elaboradas estejam sujeitas a AIR. O segundo estgio envolve a adaptao das questes que so endereadas na AIR para a regulao especfica. Uma comisso ministerial analisa a proposta regulatria e determina qual das 15 questes-padro, contidas na diretriz governamental, para a AIR, devem ser respondidas para cada regulamentao.
Fonte: Adaptado de OCDE, 2008a.
O uso de ferramentas de avaliao de desempenho fundamental para a melhoria da qualidade das polticas pblicas, de um modo geral, e das decises e aes dos reguladores, em particular. Isso inclui determinar o impacto das polticas e aes regulatrias (OCDE, 2008a, p. 324; RAMALHO, 2008b; SANTOS, 2008). A avaliao de desempenho pode ser realizada a priori ou a posteriori. A anlise a priori, antes da tomada de deciso, caracteriza
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uma AIR e busca subsidiar o processo de escolha entre alternativas para a ao (ou no ao) em razo de determinadas circunstncias ou problemas. A anlise a posteriori caracteriza uma avaliao de resultados e visa verificar se os objetivos de uma determinada poltica ou ao regulatria, j implantada ou em andamento, foram ou esto sendo alcanados, de modo a aferir o impacto social e econmico aps a tomada de deciso (FERNANDZ, 2009; OCDE, 2008a, p. 324; PEPE et al., 2006; SANTOS, 2008). A recomendao do Conselho da OCDE sobre a Melhoria da Qualidade da Regulao do Governo, de 1995, enfatizou a funo da AIR para assegurar, sistematicamente, que as opes regulatrias mais eficientes e eficazes sejam as escolhidas (OCDE, 2008a, p. 62). A experincia internacional mostra que a implantao da AIR um processo que requer planejamento acurado, recursos especficos e objetivos de curto e mdio prazos. Revela, ainda, que os pases optaram por diferentes abordagens para implantar a AIR, refletindo uma variedade de agendas de polticas de governo (OCDE, 2008a; BRASIL, 2007d). No Brasil no h um sistema de AIR integrado e formalmente estabelecido, embora se adote algum tipo de anlise de impacto para elaborao de atos normativos em determinadas situaes52. No campo da sade, iniciativas de avaliao de polticas pblicas ainda constituem prtica de recente incorporao no pas (OCDE, 2008a; PEPE et al., 2006). Em 2007, a Anvisa promoveu juntamente com a Casa Civil da Presidncia da Repblica e os Ministrios da Fazenda e do Planejamento, Oramento e Gesto, o Seminrio Internacional de Avaliao do Impacto Regulatrio, que contou com os principais especialistas do Brasil e do mundo no assunto (BRASIL, 2007d; MELLO & RAMALHO, 2009). Espelhada na experincia internacional de pases desenvolvidos e alinhada aos avanos e desafios da poltica regulatria brasileira, e de suas singularidades relativas ao campo da vigilncia sanitria, a Anvisa decidiu incorporar a AIR como parte de seu Programa de Boas Prticas Regulatrias, incluindo-a como etapa do processo de reviso e elaborao de novos regulamentos, a ser implantada gradualmente a partir de 2009. A incorporao da AIR como parte do processo de tomada de deciso configura importante aperfeioamento das prticas regulatrias da Anvisa no que se refere sua
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competncia normativa. Espera-se que a AIR auxilie a direo da agncia no processo de tomada de deciso e contribua para o fortalecimento da governana regulatria no mbito do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria e da participao social na regulao. Metodologia e procedimento A OCDE recomenda como um princpio-chave que as regulaes devem produzir benefcios que justifiquem os seus custos, levando-se em conta a distribuio dos efeitos para toda a sociedade. Uma anlise de custo e benefcio o mtodo preferido para considerar os impactos regulatrios porque visa produzir poltica pblica que atenda aos critrios de ser muito favorvel socialmente, isto , maximizando o bem-estar social (OCDE, 2008a, p. 64-5)53. No entanto, outros mtodos e ferramentas tambm so utilizados para anlise de impactos regulatrios, como a meta-anlise, a anlise de custo e efetividade, a anlise de custo e utilidade e a anlise de risco, uma vez que nem sempre possvel ou apropriado mensurar os custos e benefcios de uma opo regulatria em termos monetrios, como geralmente ocorre em temas que envolvam equidade, tais como: sade, meio ambiente e educao (BRASIL, 2007e; OCDE, 2008a; PEPE et al., 2006)54. Devido natural complexidade metodolgica no desenvolvimento e implantao da AIR, de fundamental importncia para o sistema regulatrio brasileiro que essa prtica seja incorporada gradualmente realidade do pas, respeitando-se a independncia e autonomia das agncias e atentandose para as singularidades inerentes a cada setor. Por essa razo, metodologia e procedimentos prprios para implantao da AIR tm sido desenvolvidos pela Anvisa, a fim de compatibilizar a finalidade dessa ferramenta s singularidades e necessidades do setor regulado pela vigilncia sanitria, na perspectiva de contribuir para a melhoria do processo regulatrio e para os avanos da regulao no Brasil. Em linhas gerais, o desenho que vem sendo desenvolvido pela agncia prev a utilizao de diferentes ferramentas analticas e est baseado em anlises qualitativas e quantitativas que levaro em conta os custos, os benefcios, a finalidade, a viabilidade e a efetividade das opes regulatrias
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a serem adotadas, sob a perspectiva do risco sade, com o objetivo de aferir se os impactos positivos de uma determinada opo regulatria superam os negativos. O procedimento de AIR ser conduzido em diferentes estgios e nveis de complexidade, conforme necessidade e peculiaridades de cada caso, a fim de delimitar o universo e a abrangncia de aplicao e uso dessa ferramenta na Anvisa. Dessa maneira, estima-se que a maioria dos atos normativos editados pela agncia seja submetida a um nvel mais simplificado de anlise e que apenas pequena parcela, a um nvel mais avanado. Isso dotar a AIR da flexibilidade necessria para atender s singularidades de cada situao, com maior economia de recursos e, por conseguinte, maior eficincia do processo regulatrio. Tambm ser possvel favorecer o acompanhamento e o aperfeioamento dessa experincia inovadora na administrao pblica federal, na medida em que facilitar a implantao de ajustes e a correo de eventuais desvios. A AIR ser inicialmente implantada a partir de um formulrio padro (checklist) com diversos questionamentos acerca do problema e da opo regulatria proposta (Anexo) e contar com mecanismos de consulta interna e externa que potencializem a integrao e a expertise da agncia na reviso e na elaborao de (novos) regulamentos, assim como a integrao institucional com demais rgos e entidades do poder pblico, alm da insero e da participao dos diversos atores interessados (afetados ou beneficiados) no processo de regulao (governo, empresas, comunidade cientfica e cidados). ndice de Governana e Impacto Regulatrio (I-Reg) A implantao da AIR na Anvisa tambm contar com indicadores prprios para o monitoramento e avaliao do Programa de Boas Prticas Regulatrias. Os dados e informaes obtidos a partir dos questionamentos do formulrio para elaborao de atos normativos sero tabulados e pontuados segundo critrios e parmetros preestabelecidos para propiciar uma anlise comparativa entre os impactos positivos e negativos de uma proposta, sob diferentes enfoques e pontos de vista (Figura 1).
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Fonte: Elaborao prpria Figura 1: Matriz de Anlise de Governana e Impacto Regulatrio O exemplo da Figura 1 ilustra que para um dos atores envolvidos no processo de anlise (A) os impactos negativos de uma determinada opo regulatria so maiores que os impactos positivos; e que para dois deles (B e C) os impactos positivos superam os impactos negativos. O resultado dessa anlise comparativa implicar a formulao de um ndice desenvolvido para aferir o nvel de governana e de impacto das opes regulatrias, a partir dos diferentes enfoques e pontos de vista dos atores envolvidos55. O ndice de Governana e Impacto Regulatrio (I-Reg), como foi denominado pela Anvisa (RAMALHO, 2008b), apresenta variao segundo escala baseada em critrios e parmetros institucionais elaborados com o propsito de subsidiar o processo de tomada de deciso da agncia e de monitorar e avaliar o desempenho institucional acerca da qualidade regulatria de sua produo normativa (Figura 2).
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Fonte: Ramalho, 2008b
Figura 2: Escala do ndice de Governana e Impacto Regulatrio (I-Reg) Os parmetros para anlise do I-Reg foram preestabelecidos em uma matriz que corresponde aos principais resultados e consequncias da AIR (Figura 3).
Fonte: Ramalho, 2008b
Figura 3 Matriz de anlise e parmetros da escala Rise
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A AIR juntamente com a instituio do I-Reg objetiva no apenas propiciar uma abordagem transversal acerca da anlise de uma proposta de regulamento, levando-se em conta os diferentes enfoques e pontos de vista dos atores envolvidos, como tambm viabilizar o acompanhamento da qualidade regulatria por meio de uma srie histrica da atuao regulatria da agncia, o que contribuir para o fortalecimento e a credibilidade do sistema regulatrio como um todo. No entanto, apesar dos avanos e das expectativas com relao ao desenho de implantao da AIR no Brasil, de fundamental importncia reconhecer que qualquer mtodo de avaliao utilizado ter suas prprias limitaes. Os parmetros e resultados da AIR so apenas informativos e nunca eliminaro ou substituiro a subjetividade (discricionariedade) inerente ao poder-dever de deciso da administrao pblica nos limites legalmente estabelecidos frente ao seu papel junto sociedade. Os dados e indicadores da AIR possibilitam uma infinidade de anlises, leituras e interpretaes, mas sem dvida alguma no representam uma verdade matemtica e tampouco esgotam as possibilidades de anlises e decises relativas ao sistema regulatrio de uma sociedade complexa, plural e globalizada (RAMALHO, 2008b). No caso especfico da Anvisa, convm sempre lembrar que o I-Reg representar uma viso institucional quanto governana e ao impacto regulatrio e no o efetivo impacto sobre a sociedade, embora permaneam expectativas para o aprendizado e aprimoramento contnuo dessa prtica regulatria. O importante nessa anlise o estabelecimento de um padro de desempenho institucional da qualidade regulatria, que ser possvel aferir por meio de uma srie histrica a partir de sua implantao e monitoramento. Transparncia e participao social A transparncia e a ampla participao da sociedade no processo regulatrio tambm so constantes preocupaes da Anvisa, que conta com uma gama de iniciativas, ferramentas e espaos institucionais que favorecem o enfrentamento desse desafio (MELLO & RAMALHO, 2009). As minutas de atos normativos da Anvisa podem ser previamente submetidas consulta pblica, mediante deliberao da Diretoria Colegiada,
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com a finalidade de obter subsdios e informaes da sociedade para o processo de tomada de decises que iro orientar as diversas aes no campo da vigilncia sanitria em todo o pas (BRASIL, 1999). Essa ferramenta abre a possibilidade de ampla discusso sobre diversos temas relacionados vigilncia sanitria, permitindo que o processo de elaborao de atos normativos da agncia seja democrtico e transparente para toda a sociedade. No incio de 2009, a Anvisa j havia ultrapassado a marca de 900 consultas pblicas (Tabela 1), desde sua criao em 1999 (MELLO & RAMALHO, 2009). Tabela 1: Quantitativo de consultas pblicas realizadas pela Anvisa (1999-2008)
Fonte: Elaborao prpria56
O processo decisrio de registro de novos produtos, bens e servios, bem como seus procedimentos, e de edio de normas tambm podero ser precedidos de audincia pblica, a critrio da Diretoria Colegiada, conforme as caractersticas e a relevncia dos temas a serem tratados, sendo obrigatria, no caso de elaborao de anteprojeto de lei a ser proposto pela agncia (BRASIL, 1999). Embora consultas e audincias pblicas constituam formas de participao social no processo regulatrio, ambas no se confundem. A audincia pblica propicia o debate pblico e individual por pessoas fsicas ou representantes da sociedade civil. Na prtica, no deixa de ser uma modalidade de consulta pblica, mas com a particularidade de se materializar por meio de debates orais em sesso previamente designada para esse fim. O que qualifica uma audincia pblica, nesse contexto, a participao oral e efetiva do pblico, que no se comporta meramente como espectador. A oralidade, portanto, o que lhe diferencia da consulta pblica. As audincias pblicas atendem ao propsito de se criar espaos para que a sociedade de modo geral, e as pessoas beneficiadas ou afetadas
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diretamente pela regulao, tenham a oportunidade de se manifestar antes do desfecho do processo de tomada de deciso. Por meio de uma audincia pblica, pode-se ter acesso, simultaneamente e em condies de igualdade, s mais variadas opinies sobre a matria debatida, em contato direto com os interessados. No caso especfico da Anvisa, as audincias pblicas so realizadas com os objetivos de: a) recolher subsdios, conhecimentos e informaes para o processo decisrio; b) propiciar aos agentes econmicos, aos consumidores e aos usurios a possibilidade de esclarecer ou reforar opinies e sugestes; c) identificar, da forma mais ampla possvel, todos os aspectos relevantes matria objeto da audincia pblica; d) dar publicidade, transparncia e legitimidade s regulamentaes da Anvisa (BRASIL, 1999; RAMALHO, 2008b). O Programa de Boas Prticas Regulatrias da Anvisa contempla diversas medidas voltadas sistematizao, consolidao e divulgao das consultas e audincias pblicas, na perspectiva de aprimorar a transparncia e a participao da sociedade no processo regulatrio. Embora a Anvisa ainda se encontre em um perodo de aprendizado com relao realizao de audincias pblicas em face da complexidade e abrangncia de seu campo de atuao , a expectativa de que a agncia possa expandir sua utilizao como mecanismo de transparncia e participao social e ampliar experincias exitosas, como a realizao descentralizada de audincias pblicas nas diferentes regies do pas. A Anvisa ainda conta com outros espaos e parcerias institucionais para o fortalecimento da transparncia e da participao social na regulao. Alm de Ouvidoria independente, sem nenhuma vinculao hierrquica com a Diretoria Colegiada, ou quaisquer de seus dirigentes57, a agncia dispe de um rgo de participao institucionalizada da sociedade: o Conselho Consultivo. Presidido pelo ministro de Estado da Sade, trata-se de um rgo colegiado que acompanha e aprecia o desenvolvimento das atividades da Anvisa e conta em sua composio com membros indicados pelos rgos e entidades de representao da administrao pblica, da sociedade civil organizada e da comunidade cientfica para nomeao pelo ministro de Estado da Sade. (BRASIL, 1999; RAMALHO, 2006, 2008a). A Anvisa ainda dispe de dez cmaras setoriais relacionadas aos diversos temas de atuao da agncia.
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Essas cmaras renem mais de 300 instituies de representao nacional para a discusso e o encaminhamento de propostas e sugestes para subsidiar a atuao e o processo de tomada de deciso da Diretoria Colegiada (MELLO & RAMALHO, 2009; RAMALHO, 2006, 2008a). Em 2008, como parte das aes estratgicas do Programa de Boas Prticas Regulatrias, a Anvisa tambm firmou acordo de cooperao com o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) para apoiar o projeto de fortalecimento da capacidade tcnica de participao social dos consumidores na regulao (IDEC, 2007). Pelo acordo, Anvisa e Idec devem desenvolver mecanismos voltados ao aprimoramento da transparncia na atuao da agncia e promoo de aes de capacitao de entidades de defesa do consumidor para atuar no processo regulatrio, alm de estratgias de comunicao e de educao sobre o papel das agncias e os direitos bsicos dos setores regulados.
Concluso
Em que pese o modelo de agncias reguladoras atualmente ser considerado a mais importante inovao no desenho institucional do Estado brasileiro das ltimas dcadas (RAMALHO, 2007), o sistema regulatrio do pas ainda carece de aperfeioamento, da os esforos do poder pblico nos ltimos sete anos para o desenvolvimento dos chamados mecanismos de melhoria e governana regulatria. Se em um primeiro momento o debate sobre a regulao e o papel regulador do Estado se relacionava com tpica questo de engenharia institucional, em meio a teorias polticas e econmicas fortemente marcadas pelo embate quanto ao tamanho, limites e ao papel do Estado, a tnica das discusses mais recentes espelhada nos pases mais desenvolvidos, com larga experincia regulatria tem apontado para uma agenda de qualidade por meio do desenvolvimento de estruturas institucionais e instrumentos condutores capazes de contribuir para o aprimoramento do sistema regulatrio brasileiro, mediante, especialmente, o fortalecimento da transparncia, da participao e da accountability58 das agncias reguladoras. Ao invs de menos regulao ou simples desregulao, em uma perspectiva meramente quantitativa e reducionista com relao ao papel
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regulador do Estado, busca-se atualmente uma melhor regulao (better regulation), tambm compreendida como boas prticas regulatrias, consentnea com a busca do bem comum e com os desafios atuais de uma sociedade complexa, plural e globalizada. A partir da reflexo sobre os aspectos gerais da regulao, a adoo do modelo de agncia independente para a proteo e a defesa da sade da populao e a conformao social e econmica do papel regulador do Estado, foram apresentadas algumas experincias e expectativas com relao ao desenho e implantao de um programa de boas prticas regulatrias na Anvisa, alinhado s diretrizes e esforos governamentais para o fortalecimento e melhoria do sistema regulatrio brasileiro. Em sntese, a elaborao transparente e participativa de uma agenda regulatria, a implantao da AIR como ferramenta de gesto e o fortalecimento da participao social na regulao, associados sistematizao e coordenao do processo de regulamentao da Anvisa, constituem as principais estratgias de execuo do referido programa para o alcance de seus objetivos e podem consubstanciar-se em importante fonte de contribuio para o debate e o aprimoramento da experincia regulatria brasileira. Essa perspectiva, sem dvida alguma, contribui para que a Anvisa caminhe em direo sua viso de futuro59, deixando de ser uma entidade meramente aplicadora de normas e sanes, atuando como vetor de mudanas gradativas e sistemticas dos comportamentos sanitrios por meio de instrumentos capazes de enfrentar a natureza dinmica e complexa da realidade sanitria do pas. Tambm possibilita agncia melhor suportar o carter voltil dos conflitos de interesses existentes nas relaes de produo e consumo, procurando fortalecer o seu papel regulador na perspectiva de cumprir com sua finalidade institucional em perfeita sintonia com a nova ordem econmica e social brasileira. importante salientar que no se trata de uma proposta acabada, isenta de crticas, mas apenas um ponto de partida para a necessria reflexo e modernizao das prticas regulatrias no campo da vigilncia sanitria, bem como o reconhecimento de que a modelagem e o aperfeioamento do desenho institucional do sistema regulatrio brasileiro como um todo carecem de ampla discusso frente aos desafios que ainda se lhes deparam na atualidade.
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Significa dizer que o Estado brasileiro dever estar devidamente aparelhado de modo a responder adequadamente s inmeras demandas que lhe sero apresentadas pela sociedade, inclusive no que se refere qualificao e habilidade tcnicas dos profissionais, que atuaro com novas ferramentas regulatrias, e aos arranjos e processos organizacionais que permitiro o rito, a permeabilidade e a transparncia necessrios sua implantao e funcionamento, alm da constante reflexo e acompanhamento de seus resultados, a fim de alcanar os contornos mais precisos para o efetivo cumprimento dos objetivos da chamada reforma regulatria.
Notas
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Diversas autarquias e rgos da administrao direta com competncias regulatrias podem ser citados como exemplo do papel regulador do Estado, muito antes da criao das primeiras agncias reguladoras na segunda metade da dcada de 1990. Na administrao indireta, podemos citar como exemplo de entidades dotadas de funo reguladora o Banco Central do Brasil; o Conselho Administrativo de Defesa Econmica e a Comisso de Valores Mobilirios. Na administrao direta, podemos citar o Ministrio do Trabalho e Emprego; o Departamento Nacional da Produo Mineral e o Servio Florestal Brasileiro. A presena de falhas de mercado significa que as decises dos agentes econmicos so tomadas em um ambiente em que existe incerteza, oportunismo e custos para obter informao, circunstncias no previstas, entre outros fatores (BOARATI, 2006, p. 74). Segundo Resende (2009a, p. 62), a regulao um dos mais importantes instrumentos disposio da sociedade para corrigir falhas de mercado em mercados onde estas falhas so grandes e inevitveis. Barreiras entrada so fatores que dificultam ou impedem o ingresso de novos concorrentes no mercado. So exemplos de barreiras: a) restries legais concorrncia (monoplios, concesses e autorizaes pblicas, patentes); b) controle de recursos ou insumos escassos; c) prticas de eliminao de rivais em potencial; d) grandes custos irrecuperveis (mercados cuja entrada demanda grandes investimentos iniciais; sunk costs ou custos enterrados); e) vantagens de custos sobre os demais concorrentes (superioridade tcnica, economias de escala) (RESENDE, 2009b). O nome perigo moral vem do fato de que existe perigo ou a possibilidade de o indivduo atuar de maneira antitica ao no zelar pela integridade do seu patrimnio (RESENDE, 2009b, p. 26). Para uma distinta abordagem acerca da teoria positiva da regulao, consultar Mueller (2009). O art. 170 da Constituio Federal de 1988 dispe que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios de soberania nacional; propriedade privada; funo social da propriedade; livre-concorrncia; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
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ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas (NERY JNIOR, 2006).
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Apesar do destaque alcanado pelo controle de medicamentos nos ltimos anos, foi o controle de portos, aeroportos e fronteiras que deu origem a todo o sistema de vigilncia sanitria desenvolvido no Brasil (BRASIL, 2005, p. 170). A grande preocupao das autoridades de sade poca era com a entrada das doenas no pas por meio dos portos (principalmente a peste). Para tanto, diversas medidas sanitrias foram adotadas para o controle das doenas pestilenciais, entre elas, a varola, a malria, a febre amarela, tendo sido estabelecidos vrios regulamentos para a inspeo das embarcaes, a obrigatoriedade da quarentena e o tratamento dos escravos, bem como das mercadorias transportadas pelos navios, antes de desembarcarem (BRASIL, 2006, p. 9). O processo de criao das agncias reguladoras no Brasil tem sido marcado pela falta de padronizao de uma modelagem institucional e pela diversidade de motivaes na concepo de cada entidade. Na esfera federal, o pas conta atualmente com dez agncias, criadas por leis especficas em momentos e circunstncias distintos, com motivaes e finalidades peculiares a cada setor regulado, a saber: Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), em 1996; Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), em 1997; Agncia Nacional de Petrleo (ANP), em 1997; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), em 1999; Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), em 2000; Agncia Nacional de guas (ANA), em 2000; Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), em 2001; Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (Antaq), em 2001; Agncia Nacional do Cinema (Ancine), em 2001, e Agncia Nacional de Aviao Civil (Anac), em 2005. Souto (2004, p. 140) destaca a esse respeito que o compromisso do governo em mudar a funo do Estado brasileiro estava articulado a um projeto internacional que tinha comeado no final da dcada de 1980 o chamado Consenso de Washington. O referido Consenso tratou-se de um encontro realizado em Washington, Estados Unidos, em novembro de 1989, patrocinado pelo Banco Mundial, Fundo Monetrio Internacional, Banco Interamericano de Desenvolvimento e governo estadunidense para discutir polticas econmicas para a Amrica Latina na linha da desregulao de mercados e garantir liberdade de ao para os capitais privados, o que implicou abertura econmica, privatizao das estatais, reviso dos direitos trabalhistas e reforma do Estado (GOMES, 2000 apud SOUTO, 2004, p. 140). No modelo liberal ou residual, o Estado somente intervm quando o mercado impe demasiadas penas a determinados segmentos sociais e onde os canais naturais de satisfao das necessidades esforo individual, a famlia, o mercado, as redes comunitrias mostramse insuficientes (VIANNA, 2000, p. 24). Segundo Bresser Pereira (1996, p. 7), a diferena entre uma proposta de reforma neoliberal e uma social democrtica est no fato de que o objetivo da primeira retirar o Estado da economia, enquanto que o da segunda aumentar a governana do Estado, dar ao Estado meios financeiros e administrativos para que ele possa intervir efetivamente sempre que o mercado no tiver condies de coordenar adequadamente a economia. Bresser Pereira (2002, p. 20) tambm esclarece que a reforma gerencial de 1995 adotou uma abordagem gerencial da gesto pblica e uma abordagem social-democrtica e social-liberal do papel do Estado. A reforma gerencial porque extrai a inspirao da gesto de empresas privadas, e porque adota a promoo de autonomia e accountability das agncias pblicas como estratgia bsica para atingir mais eficincia e qualidade. democrtica, porque pressupe a governana democrtica, faz do controle social pela sociedade civil uma forma principal de accountability poltica, e requer 251
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transparncia das agncias pblicas. social-democrtica, porque afirma o papel do Estado de garantir a proteo eficaz dos direitos sociais. social-liberal, porque acredita no mercado como um excelente, mas imperfeito, agente de alocao de recursos, e v a terceirizao de servios e a competio controlada como excelentes ferramentas de accountability.
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Aqui vale lembrar que poca das privatizaes ocorridas durante a dcada de 1990, o Brasil j contava com entidades dotadas de funo regulatria e que na experincia brasileira nem todas as agncias reguladoras surgiram em um contexto de desestatizao ou de privatizao. Dada a diversidade de agncias e setores, diferentes motivaes e contextos devem ser considerados para a conformao do sistema regulatrio brasileiro. Acerca dessa diversidade, ver notas de rodap no 2 e no 10. Organizada em divises: Administrativa (DA), Planejamento (Diplan), Legal (Dileg), Portos, Aeroportos e Fronteiras (Dipaf), Medicamentos (Dimed), Alimentos (Dinal), Cosmticos (Dicop) e Saneantes Domissanitrios (Disad), a antiga secretaria tinha por finalidade programar, organizar, coordenar, controlar, avaliar, supervisionar e executar aes normativas em relao s atividades de promoo, proteo e recuperao da sade, relacionadas a produtos, bens, ambientes e atividades de interesse da populao (BRASIL, 2005; 2006; SOUTO, 2004). A partir da, o movimento sanitrio, oriundo dos Departamentos de Medicina Preventiva de algumas universidades brasileiras, teria se disseminado na sociedade civil e avanado para as instituies, ocupando importante papel no processo de reforma sanitria no Brasil (SOUTO, 2004). Segundo Costa (2004, p. 428), o reordenamento jurdico pactuado no processo de redemocratizao reconheceu direitos de cidadania, conferindo legitimidade, pelo amparo constitucional, a interesses coletivos que puderem apresentar-se de forma mais visvel, com maiores possibilidades de afirmao. Do ingls Acquired Immunodeficiency Syndrome ou Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (Sida). A Aids uma doena do sistema imunolgico causada pelo retrovrus HIV, do ingls Human Immunodeficiency Virus. Esse encontro foi promovido pelos rgos de vigilncia sanitria do Distrito Federal e dos estados do Rio de Janeiro, Par, Minas Gerais, Paran, So Paulo, Gois, Santa Catarina e Maranho, com o objetivo de discutir os novos rumos da vigilncia sanitria no Brasil (BRASIL, 2005). Na dico do art. 196 da Constituio, a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (NERY JNIOR & NERY, 2006). Edin Alves Costa (2004, p. 293) observa que o perodo que se segue proclamao da nova ordem jurdica de intensa atividade regulatria em virtude dos dispositivos constitucionais que asseguram direitos de cidadania, determinam o controle social de novos objetos e impem original organizao poltico-administrativa em vrios aspectos da vida social. Nascido a partir da constatao da incapacidade do mercado de consumo de proteger efetivamente o consumidor com suas prprias leis, o Cdigo de Defesa do Consumidor possibilitou a criao de uma nova relao entre Estado, sociedade e a vigilncia sanitria. Ao estabelecer, como direitos bsicos do consumidor, a proteo, a sade e a segurana contra riscos decorrentes do consumo de produtos ou servios perigosos e nocivos, bem como o direito informao clara sobre os produtos e servios, esse Cdigo reforou a legislao especfica de vigilncia sanitria relacionada proteo da sade do cidado (EDUARDO & MIRANDA, 2002).
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Embora o perodo de 1992-1994 tenha se caracterizado politicamente por sucessivas mudanas de dirigentes na antiga Secretaria de Vigilncia Sanitria, alguns avanos foram importantes para o desenvolvimento da Poltica Nacional de Vigilncia Sanitria. O Mercosul, a Lei de Patentes, os medicamentos genricos e a discusso da qualidade total refletiram na atuao da vigilncia sanitria, particularmente na rea de produtos e servios, proporcionando benefcios que mais tarde seriam reconhecidos pela sociedade (SOUTO, 2004). Estudo realizado em 1999 aponta que os medicamentos, segundo as estatsticas divulgadas pelo Sinitox, vm ocupando, desde 1994, o primeiro lugar no conjunto dos 13 agentes txicos considerados. Entre 1993 e 1996, esses produtos respondiam por aproximadamente 27% dos casos de intoxicao registrados no pas. A anlise dos casos de intoxicao provocados por medicamentos mostraram que 40% so acidentais e as principais vtimas so crianas menores de cinco anos. Esse agente txico vem preocupando h algum tempo as autoridades e profissionais de sade de pases como os Estados Unidos, Costa Rica, Uruguai e Portugal, pelo aumento do volume dos casos de intoxicao que o colocam em primeiro lugar nas estatsticas dessas localidades (BORTOLETTO & BOCHNER, 1999). Segundo a explicao dada poca pela empresa, o fato teria sido consequncia do roubo de 644 mil cartelas do produto, que haviam sido preenchidas com amido para testes em um novo equipamento de embalagem, e foram colocadas indevidamente disposio dos consumidores (BRASIL, 2005; COSTA, 2004). Produtos falsificados chegam, inclusive, a hospitais pblicos do pas, destaca Costa (2004, p. 371). Em julho de 1998, um aposentado morreu de cncer de prstata aps tomar por alguns meses o remdio do lote falsificado, distribudo por um hospital de Belo Horizonte, relata o jornalista e escritor Eduardo Bueno. Na mesma poca, vrias outras mortes foram atribudas ao remdio falso, acrescenta (BRASIL, 2005, p. 163-4). At aquele momento, o modelo de agncias reguladoras havia sido utilizado apenas nos setores de energia eltrica, telecomunicaes e petrleo. A Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) foi a primeira agncia reguladora instituda no Brasil no mbito federal, por meio da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Em seguida, surgiram a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), criada pela Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e a Agncia Nacional de Petrleo (ANP), criada pela Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997. importante registrar que a expressa previso legal desse propsito institucional no Poder Pblico constitui um marco para a histria da vigilncia sanitria do pas. Segundo as lies da professora Edin Alves Costa (2001, p.44), nenhum documento jurdico anterior Lei no 9.782/99 teria deixado to claro que a proteo da sade seria a finalidade ltima da instituio, abrindo espao para uma compreenso social de vigilncia sanitria, alm de uma concepo meramente cartorial (burocrtica) e policialesca (penalizadora), convergindo, portanto, para os avanos obtidos a partir da 8a Conferncia Nacional de Sade, com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e a publicao das Leis no 8.080/90 e no 8.142/90. O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria um subsistema do Sistema nico de Sade (SUS) que compreende o conjunto de aes executado por instituies da Administrao Pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que exeram atividades de regulao, normatizao, controle e fiscalizao na rea de vigilncia sanitria (BRASIL, 1999). A Lei Orgnica da Sade (LOS), Lei no 8.080, de 1990, determina como uma das competncias da direo nacional do SUS definir e coordenar o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, coordenao esta atribuda Anvisa por sua lei de criao, a Lei no 9.782, de 1999 (COSTA, 2004). As aes de portos, aeroportos e fronteiras visam proteger no apenas a sade da populao de riscos relacionados circulao de mercadorias e pessoas, como tambm a agricultura e 253
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os rebanhos contra a introduo de doenas exticas, que podem acarretar enormes prejuzos econmicos (COSTA, 2004, p. 81).
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O contrato de gesto o instrumento de avaliao da atuao administrativa da autarquia e de seu desempenho, estabelecendo os parmetros para a administrao interna bem como os indicadores que permitem quantificar, objetivamente, a sua avaliao peridica (BRASIL, 1999). A estratgia adotada no Programa Mais Sade: Direito de Todos articula o aprofundamento da reforma sanitria brasileira com um novo padro de desenvolvimento comprometido com o crescimento, o bem-estar e a equidade. Segundo consta do referido programa, o direito sade articula-se com um conjunto altamente dinmico de atividades econmicas que podem se relacionar virtuosamente em um padro de desenvolvimento que busque o crescimento econmico e a equidade como objetivos complementares (BRASIL, 2008a, p.5-8). Concorrncia imperfeita, externalidade, informao assimtrica e bens pblicos so exemplos de falhas de mercado. Acerca do assunto, consultar o primeiro item desta seo. A respeito das justificativas para a regulao de setores da economia e da sociedade consultar o primeiro item desta seo. Alimentos, medicamentos, cosmticos, saneantes, sangue e derivados, equipamentos mdicos, unidades de assistncia ambulatorial, clnicas, hospitais, aes de assistncia domiciliar, prticas de interesse sade, servios de diagnstico e terapia so exemplos de produtos e servios regulados pela Anvisa (VECINA NETO, MARQUES & FIGUEIREDO, 2006). As grandes multinacionais exportadoras esto sediadas na Sua, na Alemanha, na Gr-Bretanha e na Sucia. Alm desses pases, apresentam tambm supervits elevados na rea de farmacuticos a Blgica, a Dinamarca e a Irlanda, enquanto a Frana tem um pequeno supervit. Os pases do Leste Europeu, a Coreia, a Austrlia, a Itlia, a Finlndia e a Noruega so importadores lquidos de produtos farmacuticos, assim como o Japo, principal importador de drogas da OCDE (RGO, 2001, p. 374). A legislao brasileira de propriedade industrial (Lei no 9.279, de 1996) assegura ao inventor de produtos e processos farmacuticos o direito de obter patente da propriedade do invento e a exclusividade de utilizao do bem patenteado, mediante seu registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), aps anuncia prvia da Anvisa (BRASIL, 1999, 1996). Os produtos farmacuticos tm sido alvo da ao governamental na maioria dos pases da OCDE h muitos anos, particularmente nas duas ltimas dcadas, quando, no bojo de amplas reformas sanitrias, tm sido adotadas inmeras medidas para controlar os gastos e os preos dos medicamentos. Entre os pases desenvolvidos, apenas os Estados Unidos no possuem qualquer tipo de regulao governamental para os preos dos medicamentos, o que no quer dizer que eles estejam totalmente livres (RGO, 2001, p. 376). Indispensvel dignidade da pessoa humana, a vigilncia sanitria atualmente compreendida como o conjunto de aes capazes de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e da circulao de bens e da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, relacionem-se com a sade, compreendidas todas as etapas de processo, da produo ao consumo, e o controle da prestao de servios que tambm se relacionam direta ou indiretamente com a sade (BRASIL, 1990b). Assim como o art. 196 da Constituio Federal de 1988 (ver nota 17), a Lei Orgnica da Sade (Lei no 8.080, de 1990) tambm reconhece a sade como direito fundamental do ser humano, devendo o Poder Pblico prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio (BRASIL, 1990b).
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Art. 197 da Constituio Federal So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (NERY JNIOR & NERY, 2006). Sueli Dallari (1995, p. 30) observa que a Constituio Federal de 1988 adotou o conceito abrangente de sade, englobando tanto a ausncia de doena, quanto o bem-estar. No plano constitucional, observa-se que a vigilncia sanitria foi contemplada como componente preventivo do direito sade e includa entre as atribuies do Sistema nico de Sade (C.F., art. 196 e art. 200). No plano infraconstitucional, a Lei Orgnica da Sade organiza o SUS e define o papel e a abrangncia da vigilncia sanitria, transformando-a em um instrumento de defesa da vida das pessoas (CAMPOS, 2001, p. 9). Segundo Resende (2009b, p. 24), a caracterstica de no ser possvel excluir uma pessoa do consumo do bem pblico torna o mercado ineficiente na proviso de bens pblicos, justificando a ao do Estado para corrigir a alocao gerada pelas foras de mercado. No caso de proviso privada de um bem pblico, o nvel de produo do mercado inferior ao nvel socialmente timo. Isso se torna bastante evidente quando instituies privadas participam de forma complementar do SUS, mediante contrato de direito pblico ou convnio, conforme previsto no 1o, do art. 199, da Constituio Federal de 1988. A POF uma pesquisa realizada pelo IBGE por amostragem, na qual so investigados os domiclios particulares permanentes (Opas/OMS, 2005). A Cmed, criada pela Lei no 10.742, de 6 de outubro de 2003, composta por representantes dos Ministrios da Sade (que a preside), da Justia, da Fazenda, do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, alm da Casa Civil da Presidncia da Repblica (BRASIL, 2003b). O termo iatrofarmacogenia se refere aos danos involuntrios decorrentes da utilizao de medicamentos sob orientao mdica, que podem ser resultado do estgio atual do conhecimento clnico-farmacolgico ou de problemas decorrentes de impercia, imprudncia ou negligncia (NASCIMENTO, 2003, p. 45). Acerca do assunto, consultar o item anterior desta seo. O uso da talidomida em vrios pases da dcada de 1960, entre eles Inglaterra, Canad, Alemanha, Japo e Brasil, para prevenir ou diminuir enjo matinal associado gravidez, provocou o nascimento de mais de dez mil crianas com deformidade em 46 pases (RESENDE, 2009c). Alm da regulao econmica h lugar para uma regulao social, que vise impedir resultados nocivos decorrentes do exerccio da atividade para valores, como, por exemplo, a proteo do meio ambiente e do consumidor. Trata-se de regulamentar matrias em que a alocao de mercado ineficiente, devido existncia de falhas de mercado, tais como externalidades e assimetrias de informao (RESENDE, 2009c, p. 6). O termo governana regulatria compreendido nesse contexto como o conjunto de fatores e instituies que influenciam o modo de atuao da Anvisa. O termo inclui tambm uma preocupao com as relaes entre os diversos atores envolvidos no campo da vigilncia sanitria (stakeholders) e os objetivos pelos quais a instituio orienta seu processo de tomada de deciso, particularmente no que se refere regulamentao (WIKIPDIA, 2008; RAMALHO, 2008b). O Programa de Boas Prticas Regulatrias da Anvisa est alinhado, entre outros, s diretrizes constitucionais do SUS (descentralizao, integralidade e participao da comunidade); estratgia adotada no Programa Mais Sade: Direito de Todos, do Ministrio da Sade, e ao Plano Diretor de Vigilncia Sanitria (PDVISA). 255
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Quadro elaborado a partir de BRASIL, 2007a. Quadro elaborado a partir de BRASIL, 2007b. Do ingls Regulatory Impact Analysis (RIA). O Decreto no 4.176, de 28 de maro de 2002, contm anexos, na forma de lista de verificao, incluindo algumas orientaes sobre o modo de avaliao do problema e a soluo proposta, os quais devem ser apresentados, com a justificativa tcnica, quando do envio de projetos de atos normativos de competncia dos rgos do Poder Executivo Federal para a Casa Civil (BRASIL, 2002; OCDE, 2008a, p. 65). Para o aprofundamento do estudo sobre anlise de custo-benefcio consultar PRADO, 2004 e BRASIL, 2007e. Para o aprofundamento do estudo sobre metodologias e ferramentas analticas, consultar BRASIL, 2007e, PEPE et al., 2006 e OCDE, 2008b. Acerca do termo governana para os fins deste captulo, consultar nota de rodap no 47. Para outras abordagens e aprofundamento do tema, consultar Mueller (2008). Tabela elaborada a partir dos dados disponveis no site da Anvisa ( http://www.anvisa.gov.br/ e-legis). O ouvidor da Anvisa indicado pelo ministro de Estado da Sade e nomeado pelo presidente da Repblica para um mandato fixo de dois anos, admitida uma reconduo (BRASIL, 1999b). No h vocbulo em portugus que corresponda ao termo ingls accountability. Mas a significao no contexto regulatrio indica o dever de prestar contas dos prprios atos a um terceiro, de dispor de dados e informaes e de arcar com as consequncias de defeitos e falhas (JUSTEN FILHO, 2002. p. 137-8). Relaciona-se, de certo modo, s noes jurdicas de publicidade, motivao e responsabilidade. A viso de futuro da agncia, segundo consta do site da Anvisa, ser agente de transformao do sistema descentralizado de vigilncia sanitria em uma rede, ocupando espao diferenciado e legitimado pela populao, como reguladora e promotora do bem-estar social. Anexo elaborado a partir de Ramalho, 2008b
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* Gustavo Henrique Trindade da Silva bacharel em Direito com especializao em Direito Pblico e em Polticas Pblicas e Gesto Estratgica da Sade. Especialista em Regulao e Vigilncia Sanitria da carreira de Regulao e Fiscalizao de Locais, Produtos e Servios sob Vigilncia Sanitria. Atualmente ocupa o cargo de chefe da Unidade Tcnica da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, com atribuies voltadas s atividades de regulao, bem como implementao de polticas e realizao de estudos e pesquisas sobre tais atividades. 261
ANEXO
Relao de questionamentos contidos no formulrio para elaborao de atos normativos da Anvisa
a) Grupo I (questionamentos relacionados com a anlise do problema ou situao): 1) Descreva brevemente qual o problema ou a situao que a proposta pretende solucionar. 2) O problema ou situao est no mbito de atribuies legais e regulamentares da Anvisa? 3) Em sua opinio, esse problema ou situao pode ser considerado como uma prioridade institucional? Por qu? 4) Em sua opinio, se a Anvisa no adotar alguma medida para resolver o problema ou situao qual seria a tendncia com relao s consequncias? 5) O problema ou situao j foi regulamentado por autoridades sanitrias em outros pases? 6) Existem normas vigentes no Brasil que so aplicveis ao problema ou situao? Quais? 7) Voc poderia apontar medidas regulatrias alternativas, alm da regulamentao, para a soluo desse problema ou situao? 8) Em sua opinio, entre as alternativas apontadas h uma medida regulatria mais adequada que a regulamentao para solucionar esse problema ou situao? b) Grupo II (questionamentos relacionados com a anlise da proposta do ato normativo): 1) Quais so os objetivos pretendidos com a proposta desse ato normativo? 2) Quais so as medidas contidas no ato normativo para alcanar os objetivos pretendidos? 3) Em sua opinio, quais so os recursos necessrios para a implementao do ato normativo proposto? 4) Quais so os benefcios esperados a partir da implementao do ato normativo proposto? 5) Em sua opinio, quais seriam os principais custos ou dificuldades relativos implementao do ato normativo proposto? 6) Existem estimativas sobre os custos da implementao do ato normativo proposto? 7) Em sua opinio, os benefcios esperados superam os custos de implementao da proposta? Por qu? 8) A execuo do ato normativo proposto depende da atuao de outros atores do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria ou de outros rgos de governo? 9) Em sua opinio, h necessidade de algum perodo de adaptao das empresas ou rgos de governo para o cumprimento do ato normativo proposto? 10) Em sua opinio, quais seriam os principais atores interessados em conhecer e discutir o ato normativo proposto? 11) Em sua opinio, qual(is) seria(m) o(s) melhor(es) mecanismo(s) existentes na Anvisa para viabilizar a consulta e a participao dos atores indicados? 12) Por favor, aponte os documentos de referncia que foram utilizados para elaborao do ato normativo proposto. Fonte: Elaborao prpria60 262
QUARTA PARTE DESAFIOS DA REGULAO NO BRASIL
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DEZ ANOS DE REGULAO

Jorge S. Accurso
A criao da Agergs
A Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (Agergs), criada pela Lei Estadual no 10.931, de 9 de janeiro de 1997, uma das primeiras agncias reguladoras estabelecidas do pas1. A Agergs uma autarquia com autonomia financeira, funcional e administrativa que tem como objetivos principais: a) assegurar a prestao de servios adequados observando a regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade tarifria; b) garantir a harmonia de interesses dos usurios e delegatrios de servios pblicos; c) zelar pelo equilbrio econmico-financeiro dos servios pblicos delegados. A atuao da Agergs abrange os servios pblicos prestados de competncia do estado ou a ele delegados por outros entes federados, em decorrncia de norma legal ou regulamentar, dispositivo convenial ou contratual. As reas de atuao previstas na Lei no 10.931 reguladas pela Agergs so: energia eltrica (convnio com a Aneel), rodovias concedidas, travessias hidrovirias, transporte intermunicipal de passageiros, estaes rodovirias, saneamento e irrigao. Para o exerccio dessas atribuies, a Agergs conta com um quadro de funcionrios prprios e selecionados por concurso pblico. O total de 61 servidores concursados e a previso de 17 cargos em comisso ou funo gratificada e de dois assessores especiais foi estabelecido pela Lei no10.942, de 23 de maro de 1997, com as alteraes introduzidas pela Lei no 11.292, de 23 de dezembro de 1998. Contudo, passados dez anos de sua criao, a Agergs ainda no logrou xito no preenchimento de todos os cargos previstos na legislao. A esse corpo
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Jorge S. Accurso
funcional, agregam-se sete conselheiros designados pelas partes envolvidas nos servios pblicos delegados, com mandatos de quatro anos, todos eles submetidos aprovao da Assembleia Legislativa2. O organograma da agncia apresentado abaixo, na figura 1.
Figura 1: Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (Agergs) Para manuteno de suas atividades, a Agergs conta com receita prpria, adquirida por meio da Taxa de Fiscalizao e Controle dos Servios Pblicos Delegados (Tafic)3, que possibilitou agncia conquistar sua autonomia financeira, a partir de 2001. A Agergs conta ainda com recursos provenientes de convnios, como os da Aneel, em vigor. Futuramente, sero firmados convnios tambm com os municpios gachos relativos regulao dos servios de saneamento delegados a terceiros pelos poderes municipais. A maior parte dos recursos da Tafic provm do transporte rodovirio de passageiros da Regio Metropolitana de Porto Alegre (TIP Metropolitano) e do transporte intermunicipal (TIP Longo Curso). Os recursos arrecadados pela Tafic tm gerado sucessivos supervits, montantes esses que no tm sido utilizados nas atividades regulatrias, pois ficam disponveis no caixa nico estadual e dependem de liberao.
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Dez anos de Regulao
Fonte: Agergs
Grfico 1: Arrecadao da Agergs por origem em 2007 Tabela 1: Evoluo das receitas, despesas totais e do supervit da Agergs
Fonte: Agergs
O exerccio da regulao
A atividade de regulao passa a fazer parte do universo administrativo brasileiro a partir das privatizaes dos anos 1990. O modelo de financiamento pblico de atividades econmicas, responsvel pelo expressivo crescimento do PIB nos anos 1970, esgota-se e, associado crise da dcada de 1980 na qual os sucessivos planos de estabilizao econmica naufragaram , leva o setor pblico completa inanio. Dessa forma, no incio dos anos 1990, o diagnstico preponderante no pas era de debelar o processo inflacionrio que sufocava a atividade econmica e da necessidade de recuperao e ampliao da infraestrutura: estradas, ferrovias, telefonia, portos e energia eltrica eram os focos principais. Com o financiamento pblico exaurido, a
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prestao de bens e servios, at ento realizada por empresas pblicas, passa para a esfera privada com o objetivo de sustentar o crescimento econmico de longo prazo. Para tanto, um novo arranjo institucional implantado. So criadas as agncias de regulao, com o objetivo de dar segurana ao investidor privado, garantindo-lhe regras claras e estveis de longo prazo, com preos fixados e cronogramas de investimento transparentes. A partir do incio da dcada de 1990, ocorreu a venda do controle de mais de 100 empresas e concessionrias de servios pblicos, diminuindo a participao do Estado na economia, ampliando os servios e recuperando empresas que caminhavam para a falncia. At 2005, os negcios ultrapassaram US$ 90 bilhes. As agncias de regulao, no Brasil, foram criadas para ser menos polticas e mais tcnicas e, para tanto, com autonomia administrativa e financeira em relao ao Poder Executivo. Na prtica, passados mais de dez anos da implantao das agncias, essas ainda sofrem ingerncias, tanto de ordem poltica, quanto em relao ao acesso ao financiamento. Alm dos constrangimentos comuns s agncias federais, Agergs adiciona-se o fato de no ser o poder concedente das atividades a ela delegadas. Nesse contexto, a Agergs, desde a sua implantao, passa a travar embates administrativos com as empresas privadas prestadoras de servios pblicos e com os antigos rgos pblicos que ainda exercem a poltica e a fiscalizao dos servios delegados, agora submetidos regulao. O surgimento da Agergs passa a ser um complicador na forma de operao dos servios pblicos at ento executados. A Agergs, por meio de publicidade e audincias pblicas, passa a dar maior transparncia aos processos de reajustes tarifrios, disponibilizando tais clculos em seu site, para que as partes envolvidas usurios, poder concedente e empresas possam se manifestar e instruir as decises do Conselho Superior. Alm de garantir maior transparncia aos processos de reajuste, outra ao importante desempenhada pela Agergs foi a da exigncia de apresentao dos balanos contbeis das empresas como forma de analisar e buscar a modicidade tarifria com o equilbrio econmicofinanceiro dos contratos. Essa ao elementar trouxe reaes adversas por
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parte das empresas, mas ao mesmo tempo possibilitou uma legitimidade da Agergs nos seus apontamentos junto sociedade.4 Uma das dificuldades da Agergs na regulao do transporte rodovirio de passageiros era a falta de informaes sobre o sistema, j que mesmo o poder concedente no dispunha de estatsticas organizadas e consistentes. Para sanar essa deficincia, a Agergs contratou uma empresa de desenvolvimento de software com o propsito de elaborar um banco de dados que contemplasse a interao das informaes existentes no poder concedente com as dos planos de contas. Agregado a essas informaes, foi realizado levantamento georreferenciado de todos os trajetos/rotas de linhas existentes, permitindo o cruzamento de informaes econmico-financeiras, por empresa e por viagem. Esse conjunto de informaes propiciou que a Agergs ascendesse em relao ao poder concedente e s empresas como referncia tcnica, posicionando-se hoje como entidade necessria formulao de propostas de melhoria para o sistema de transporte. Ainda referente atividade de transporte, merece ser destacada a elaborao de 22 notas tcnicas sobre a operao do sistema na Regio da Aglomerao Sul e da Nordeste.5 Essas notas tcnicas contemplam um amplo levantamento de desembolsos e modos de operao das empresas, com o objetivo de elaborar uma nova planilha tarifria a partir da fixao de novos parmetros e critrios de apropriao de custos. O conjunto das 22 notas tcnicas foi submetido consulta pblica e representou um avano no trato das questes tarifrias no estado. Outra importante ao da Agergs, em sua busca de uma maior efetividade nos servios delegados, foi a elaborao de indicadores de qualidade. O primeiro deles referia-se aos instrumentos de controle e monitoramento da qualidade das rodovias concedidas no mbito do Programa Estadual de Concesses Rodovirias (PECR). So propostos dois indicadores de qualidade: um para o pavimento (IQP), e outro para a sinalizao (IQS). Esses indicadores cobrem 1.745,8 km de malha concedida, apenas excetuando os trechos urbanos. Os valores do IQP e do IQS expressam o percentual da extenso da rodovia que atendem s exigncias contratuais de qualidade no pavimento e na sinalizao, sendo apresentados por polos
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de concesso e tambm por trechos concedidos. Foram realizados levantamentos para os anos de 2005, 2006 e 2007. Outro indicador de averiguao da qualidade do servio prestado ao usurio foi o das condies das estaes rodovirias, o ndice de Estrutura Fsica das Estaes Rodovirias (IEF-ER). Esse indicador avalia as condies fsicas das estaes rodovirias, tais como banheiros, bebedouros, bar e restaurante, condies de acesso, servio de quadro de avisos de horrios, de acordo com as especificaes tcnicas dos contratos para cada tipo de estabelecimento. 6 Esse indicador se apresenta na forma de percentual que expressa o quanto a estao rodoviria est de acordo com as normas estabelecidas. O IEF-ER surgiu como instrumento de fiscalizao das condies das estaes rodovirias, muitos demandados pelo Ministrio Pblico. O IEF-ER est atualmente em consulta pblica para o recebimento de sugestes e aperfeioamento. A fiscalizao das condies de fornecimento de energia eltrica delegada Agergs, mediante convnio, pela Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel). Essa atividade regulatria a que exige o maior contingente de tcnicos. Apesar do maior volume de trabalho para a execuo de suas aes, essa rea conta, em contrapartida, com a facilidade de um marco regulatrio estabelecido, com regras, procedimentos e metas estipuladas por concessionrias acerca das condies de fornecimento de energia eltrica, bem como a previso de punies pecunirias. O quadro jurdico/regulatrio posto pela Aneel exemplo de como a atividade de regulao deve-se pautar permitindo, assim, maior segurana s partes envolvidas. O cotejo entre as atividades reguladas pela Agergs permite concluir que as de mbito estadual a ela delegadas so as que apresentam maior dificuldade no exerccio da regulao, se comparadas s de energia eltrica, de guarida federal. Essa dificuldade torna-se ainda mais constrangedora quando se sabe que ambas as agncias foram criadas na mesma poca. Passados mais de dez anos, a Agergs encontra-se confinada ainda a um espao restrito, em funo de no exercer o poder concedente das atividades a ela delegadas. O carter eminentemente homologador, que o Poder Executivo atribui Agergs, fonte primria de todos os conflitos. A no submisso a esse entendimento tem gerado, nos diferentes governos, desconfortos muitas vezes difceis de ser absorvidos.
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Por outro lado, a regulao est incorporada sociedade nos seus diferentes atores. Cada vez mais, a Agergs solicitada por prefeituras, Assembleia Legislativa, Ministrio Pblico, cmaras municipais e associaes de usurios a se manifestar sobre a prestao de servios delegados. Todas essas demandas so atendidas pela Agergs, algumas com mais eficincia do que outras. O crescente aumento de solicitaes de informaes e de esclarecimentos sobre os servios pblicos delegados decorre da presteza com que a Agergs as atende, legitimando assim sua vocao. O reconhecimento social da Agergs por diferentes instituies tem sido fator importante para que a ideia da regulao persista no estado. H, contudo, um grande limitador para que as aes regulatrias sejam eficazes. Apesar de constar na lei de sua criao, o poder de sano ainda no foi regulamentado. Em decorrncia dessa lacuna legal, muitos dos atos administrativos formulados se tornam incuos, relegados a peas sem nenhum valor, o que enfraquece a imagem da Agergs. O enfrentamento dessa questo tem sido contornado, nos ltimos anos, por meio do encaminhamento de processos ao Ministrio Pblico para conhecimento e tomada de aes pertinentes. No entanto, ainda que essa prtica logre xito, e o que se deseja, o resultado demanda tempo e a demora para o desfecho de questes de carter eminentemente regulatrio depe contra a agncia de regulao.
Participao popular
A Lei no 11.075 de 6 de janeiro de 1998 institui o Cdigo Estadual de Qualidade dos Servios Pblicos. O objetivo desse cdigo estabelecer padres mnimos de qualidade dos servios de natureza pblica e dos bens de uso comum do povo, em mbito estadual, prestados por empresas pblicas, privadas e rgos da administrao direta e indireta, nos termos do artigo 175, pargrafo nico, inciso IV, da Constituio Federal, artigo 163 da Constituio Estadual e artigo 22 da Lei Federal no 8.078/90. Estabelece, ainda, que a qualidade dos servios de natureza pblica seja aferida por consultas cientficas junto aos usurios e por indicadores de desempenho, tendo-se por objetivo:
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I) nveis crescentes de universalizao dos servios pblicos; II) nveis crescentes de continuidade dos servios pblicos; III) nveis crescentes de rapidez no restabelecimento dos servios pblicos; IV) nveis crescentes na qualidade dos bens e servios pblicos; V) reduo dos nveis de perda dos produtos; VI) melhoria da qualidade do ambiente e de vida da populao. O cdigo de Qualidade dos Servios Pblicos atribui Agergs, em seu art.4o, a formulao dos indicadores e de outros complementares em consulta anual aos usurios voluntrios. Em razo do dispositivo legal, a Agergs instituiu o Cadastro de Usurios Voluntrios, que consiste da inscrio voluntria de cidados maiores de idade e com residncia no estado que desejem avaliar a prestao dos servios pblicos delegados. Cada usurio voluntrio pode inscrever-se em uma ou mais atividades e, anualmente, recebe em sua residncia os respectivos questionrios. Os resultados das pesquisas so divulgados pela Agergs em seu site, veculos de imprensa e, anualmente, no Seminrio de Usurios Voluntrios. A realizao dos Seminrios de Usurios Voluntrios tem sido uma forma objetiva e eficaz de a Agergs fazer a aproximao das aes de regulao com o cidado, com o usurio. Em cada seminrio escolhido um ou dois temas relativos s atividades reguladas e feita uma breve exposio do tema por parte dos tcnicos da Agergs. Em seguida dada a palavra aos usurios. A manifestao destes tem-se mostrado profcua para pautar fiscalizaes e estudos. Alm da manifestao dos usurios, constituem-se grupos de trabalho entre usurios e tcnicos da agncia para debates e esclarecimentos sobre direitos e obrigaes das partes envolvidas nas atividades delegadas. Ao trmino do seminrio, redigida uma ata na qual os principais pontos so elencados com as providncias que a Agergs dever proceder.
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Tabela 2: Usurios voluntrios cadastrados da Agergs
Fonte: Ouvidoria da Agergs Obs.: Cada usurio voluntrio pode se cadastrar em mais de uma rea
Alm da consulta aos usurios voluntrios, a Agergs realizou pesquisa de opinio com abrangncia amostral nos anos de 2001 e 2007 para cada atividade delegada, com objetivo de cotejar os resultados. Em ambas as pesquisas, os resultados apurados apontam para o mesmo sentido, divergindo somente na intensidade, em que se constata um maior rigor na exigncia da qualidade do servio nas consultas com os usurios voluntrios. O gerenciamento do Cadastro dos Usurios Voluntrios feito pela Ouvidoria da Agergs, que atende tambm s demandas do pblico em geral. Tabela 3: Solicitaes registradas na Ouvidoria da Agergs, por rea, em 2007
Fonte: Ouvidoria da Agergs 273
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A aproximao da Agergs com os usurios dos servios pblicos, mediante consultas e audincias pblicas ou da ampla divulgao de suas aes, tem-se mostrado um forte aliado na disseminao da regulao, ainda que os resultados imediatos sejam pequenos. Todavia, a transparncia dos atos regulatrios associada participao plural dos agentes envolvidos nos servios delegados poder concedente, empresas e usurios revestese como um fato novo na administrao pblica brasileira e estadual, constrangendo as antigas formas de conduo dos servios pblicos e consolidando um caminho mais democrtico e eficaz para o futuro.
Nota
1
A Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) foi criada pela Lei no 9.427 de 26 de dezembro de 1996. O Conselho Superior da Agergs constitudo por: trs membros de livre-indicao do governador do Estado; um membro representante do quadro funcional da agncia, indicado pelo governador do Estado, a partir de lista trplice elaborada em eleio secreta entre os servidores efetivos; dois representantes dos consumidores, indicados, respectivamente, pelo rgo gestor do Sistema Estadual de Proteo ao Consumidor e pelos conselhos de consumidores dos concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios pblicos; e um representante dos concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios pblicos, no Rio Grande do Sul. O Conselho Superior da Agergs tem carter deliberativo. A Tafic foi criada pela Lei no 11.073/97 e modificada pela Lei no 11.863/02. Ela calculada sobre o faturamento total das empresas reguladas, classificadas por faixas de faturamento. Para cada faixa h alquotas diferenciadas, sendo a mdia de 0,9%. Os planos de contas institudos pela Agergs referem-se ao transporte rodovirio, ao transporte hidrovirio de passageiros e das estradas pedagiadas. Ainda hoje somente 50% das empresas de transporte rodovirio esto em dia com essa obrigao. Atualmente, a Agergs est elaborando um plano de contas para a atividade de saneamento. O transporte rodovirio de passageiros est dividido nas seguintes regies: Metropolitana de Porto Alegre, Aglomerao Urbana do Sul (municpios de Pelotas e Capo do Leo), Aglomerao Urbana Nordeste (municpio de Caxias do Sul e limtrofes) e de Longo Curso (demais linhas intermunicipais). As estaes rodovirias so classificadas em quatro categorias e uma especial, a de Porto Alegre, com exigncias diferentes de acordo com os respectivos faturamentos anuais.
* Jorge S. Accurso graduado em Cincias Econmicas pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, diretor-geral da Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (Agergs) e professor da Instituio Educacional So Judas Tadeu. 274
DESAFIOS PARA A REGULAO SUBNACIONAL DO SANEAMENTO BSICO NO BRASIL

Alceu de Castro Galvo Junior
Introduo
O surgimento das agncias reguladoras no Brasil ocorreu durante o processo de reforma do Estado nos anos 1990, no qual setores da infraestrutura tiveram seus controles acionrios abertos participao da iniciativa privada. Inicialmente, o debate sobre as agncias se deu mediante o encaminhamento de suas leis de criao ao Congresso Nacional, para, posteriormente, serem discutidos os conceitos bsicos do modelo regulatrio (PECI, 2007). s agncias caberiam as funes de organizao e manuteno do equilbrio do setor e do mercado regulado, bem como a resoluo de conflitos entre poder concedente, concessionrias e usurios (DI PIETRO, 2004). A par disso, a falta de discusso sobre o papel dessas instituies provocou, a princpio, insatisfao da opinio pblica, que logo associou os aumentos tarifrios dos servios pblicos privatizados existncia das entidades reguladoras. Ao mesmo tempo, alguns processos de privatizao e de montagem de marcos regulatrios se concretizaram antes da existncia das agncias, o que dificultou a adaptao dessas ao ambiente institucional j estabelecido. As primeiras agncias reguladoras foram concebidas para regular os setores de energia, telefonia e petrleo, de titularidade da Unio, nos anos de 1996 e 1997. Na sequncia, foram criadas as agncias estaduais, em virtude da regulao de servios de titularidade estadual como gs canalizado, transporte intermunicipal e saneamento bsico1, ou em alguns casos para tambm receber a delegao da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) com vistas fiscalizao dos servios de distribuio de energia em cada estado.
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J as agncias municipais, em sua maioria, foram criadas somente nos anos 2000, com o objetivo de regular os servios de saneamento. Ao todo, so identificadas no pas 36 agncias reguladoras2, sendo seis de mbito nacional, 24 estaduais e seis municipais, conforme demonstrado no Quadro 1. Dessas, 72% tm menos de dez anos de existncia. Tal fato reafirma a incipincia do modelo regulatrio nacional por agncias, quando comparado ao sistema norte-americano, cuja origem remonta ao final do sculo XIX. Quadro 1: Leis de criao das agncias reguladoras brasileiras
Fonte: Elaborao do autor
Em relao s reas de atuao das agncias reguladoras, a Figura 1 demonstra que as agncias nacionais e municipais atuam de forma geral em um nico setor regulado, enquanto as estaduais so multissetoriais. Conforme evidencia a Figura 1, o setor de saneamento bsico, em destaque, o que apresenta o maior nmero de agncias reguladoras. Apesar de o mapa demonstrar amplo rol de competncias, nem todas as agncias atuam efetivamente na regulao dos servios. Com efeito,
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Desafios para a regulao subnacional do saneamento bsico no Brasil
especificamente no setor de saneamento bsico, somente 16% das concesses so reguladas (ABAR, 2008). A estruturao de uma agncia exige, pois, alm da lei de criao, a elaborao de marcos setoriais, concurso, treinamento e capacitao do quadro de pessoal, bem como h uma srie de fatores burocrticos e polticos que retardam o incio efetivo de uma agncia. Ademais, o desenho institucional e de atuao dessas entidades no segue padres uniformes e muitas vezes no atende aos princpios de independncia, autonomia e tecnicidade estabelecidos no marco regulatrio setorial, Lei no 11.445, situao essa agravada pela ausncia de poltica nacional para as agncias reguladoras.
Figura 1: Mapa de atuao das agncias reguladoras brasileiras. Nesse sentido, Marques Neto (2005) afirma que a soluo para o equacionamento dos problemas das agncias seria a adoo de uma lei geral para melhor caracterizar o conceito de agncia reguladora, padronizar o regime
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jurdico e resolver problemas referentes ao desenho dessas entidades. A discusso se encontra no Congresso Nacional desde 2004, no bojo do Projeto de Lei no 3.337, porm ainda no se obteve consenso entre as diferentes vises sobre a regulao existentes no Parlamento e no governo federal. No contexto de atuao das agncias subnacionais, com efeito, no saneamento bsico em que ocorrem os maiores problemas, e consequentemente se situam os maiores desafios para esses entes. A regulao do saneamento se desenvolveu em ambiente de forte instabilidade institucional, devido indefinio da titularidade nos sistemas de interesse comum e ausncia de poltica nacional para o setor. Como resultado, essa regulao ocorreu de forma particular em alguns estados e municpios at o incio de 2007, quando foi promulgada a Lei no 11.445, que estabeleceu diretrizes nacionais para o saneamento bsico1. O objeto dessa lei traz significativas repercusses sobre a legislao subnacional existente, sobretudo relacionada regulao da prestao dos servios. Nesse sentido, o art. 21 da lei determina que a regulao deve atender aos seguintes princpios: I) independncia decisria, incluindo autonomia administrativa, oramentria e financeira da entidade reguladora; II) transparncia, tecnicidade, celeridade e objetividade das decises. Esses princpios se consubstanciam no desenho dos entes reguladores, os quais devero apresentar caractersticas como, por exemplo, mandatos dos dirigentes, deciso colegiada, tecnicidade e quadro de pessoal qualificado. Na Lei no 11.445, a regulao obrigatria sob pena de nulidade dos contratos e de restrio ao acesso a recursos da Unio. Considerando o saneamento bsico como um setor de grande complexidade para se regular, em funo de sua frgil institucionalidade e do carter monopolista dos servios, torna-se fundamental a anlise dos principais desafios e perspectivas para as agncias reguladoras nessa rea. Portanto, o objetivo do presente trabalho discutir os desafios postos s agncias subnacionais para a regulao dos servios de saneamento bsico. Diante da impossibilidade de exausto, pretende-se limitar a discusso aos quatro principais desafios para as agncias reguladoras, considerados pelo
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autor como essenciais para o desenvolvimento da regulao setorial. Assim, sero estudados os seguintes temas: Universalizao dos servios; Polticas setoriais subnacionais; Desenho da regulao; e Operacionalizao da regulao. Na discusso de cada desafio realizada uma abordagem conceitual dos temas, apresentao do estado da arte e anlise das perspectivas das agncias reguladoras.
Universalizao dos servios de gua e esgoto

Diversos estudos apontam para a existncia de forte correlao entre a falta de saneamento bsico e a ocorrncia de doenas de veiculao hdrica (HELLER et al., 2003; HUTTON e HALLER , 2004; TEIXEIRA e PUNGIRUM, 2005). Dessa forma, a universalizao do acesso aos servios de saneamento bsico fundamental para a sobrevivncia e a dignidade da pessoa humana. Para universalizar os servios de gua e esgoto no Brasil, estudos do Ministrio das Cidades indicam ser necessrios cerca de R$ 178 bilhes at o ano de 2020 em investimentos de expanso e de reposio da infraestrutura (BRASIL, 2003), principalmente de esgotamento sanitrio. Com efeito, o nvel e a velocidade de expanso da cobertura dos servios de esgotamento sanitrio tem sido inferior ao de outros servios de infraestrutura (INSTITUTO TRATA BRASIL, 2007). Essa conjuntura representada pelos ndices de acesso aos servios pblicos, apresentados na Figura 2. Observa-se nessa figura que no perodo 1991-2005, a quantidade de telefones nos domiclios brasileiros aumentou cerca de 500%, enquanto a cobertura de gua por rede geral foi ampliada em 77%. J para os domiclios atendidos por rede geral de esgotamento sanitrio, o aumento foi de quase 100%. Por sua vez, a distribuio de energia eltrica est prxima de atingir a universalizao.
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Fonte dos dados: IBGE, 2002; IBGE, 2003; IBGE, 2006. Nota: *Os percentuais apresentados para cobertura de energia e telefonia, ano base 2000, foram obtidos da Pesquisa Nacional por Amostras de Domiclio, ano base 2001 (IBGE, 2002), visto que o Censo 2000 no dispunha dessa informao. Quanto aos servios de telefonia referentes ao ano de 1970, no h dados disponveis para o perodo.
Figura 2: Acesso aos servios de infraestrutura no pas (1970-2005)* Assim, diante da perspectiva de regulao do setor de saneamento em funo da Lei no 11.445, fundamental compreender como essa atividade pode contribuir efetivamente para a universalizao desses servios to essenciais para a populao.
O papel da regulao na universalizao dos servios pblicos de infraestrutura

Como atividade inerentemente estatal, voltada ao interesse pblico, as polticas de Estado, entre as quais as polticas regulatrias, devem promover no s a eficincia, mas tambm a equidade, traduzida como a universalizao do acesso aos servios pblicos regulados pelo Estado. Efetivamente, a regulao objetiva a correo das falhas de mercado, ora em termos de eficincia, ora em termos de equidade, ou como resposta para ambas as situaes (REYNOLDS, 1981).
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Esses objetivos tm sido alvo de muita controvrsia na discusso da regulao. A teoria neoclssica pressupe que a regulao no deve interferir na redistribuio de bens e servios, pois h conflito entre eficincia alocativa e universalizao dos servios. Na prtica, esse conflito ocorre quando da proviso de servios pblicos populao de baixa renda, para os quais os usurios no tm capacidade de pagamento das tarifas (MOITA, 2003), mas cuja prestao deve ser universalizada por razes sociais, ticas e de sade pblica. Com efeito, o carter pblico da regulao est associado ao princpio da universalidade do acesso, independentemente da capacidade de pagamento e da localizao dos usurios, cuja determinao deve ser expressa pelo poder concedente no mbito do contrato de concesso (SILVA, 2004). Entretanto, Burns et al. (1995) discordam que a regulao possa ser utilizada com objetivos redistributivos, pois ela mais custosa, menos eficiente, efetiva e visvel do que os instrumentos de transferncia de renda e de taxas governamentais. Alm disso, segundo esses autores argumentam, os reguladores no dispem de legitimidade e de expertise para atuao em questes sociais. Desse modo, caso o marco regulatrio incorpore objetivos de eficincia alocativa e de equidade, preciso haver transparncia dos compromissos firmados (Id. Ibid.). No arcabouo neoclssico, a maximizao do bem-estar social e a equidade econmica, no social, ocorrem quando h alocao eficiente dos recursos, representada pela igualdade entre preo e custo marginal (BAKKER, 2001). De acordo com essa viso, os conceitos de justia e de tica esto relacionados ao pagamento pelos servios prestados (REYNOLDS, 1981), colocando-se os usurios na condio de meros consumidores. Como contraponto viso neoclssica, Bakker (2001) afirma que no h conflito entre eficincia e equidade e que as polticas para os servios de gua podem promover simultaneamente sustentabilidade econmica e equidade. Nesse contexto, o marco regulatrio deve compreender balano de metas de eficincia e de equidade aceitvel pelos membros da sociedade e ter capacidade para ajustar-se s mudanas nos ambientes social, poltico e ambiental (REYNOLDS, 1981). Esse autor taxativo ao afirmar que o mercado no possui mecanismos para alcanar metas de equidade ou resolver conflitos inerentes s
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definies dessas metas pelos vrios segmentos da sociedade. Outro aspecto refere-se incapacidade do mercado em lidar com situaes nas quais h impactos no econmicos de difcil valorao por medidas monetrias (Id. Ibid.; TREBING, 1987). Alm disso, os modelos regulatrios neoclssicos tendem a fortalecer o status quo (TREBING, 1987), o que implica a falta de instrumentos efetivos que privilegiem o acesso dos mais pobres aos servios pblicos. Como exemplo, o dilema entre eficincia e equidade pode estar falsamente representado na discusso sobre interesses e conflitos de usurios e no usurios dos servios. Usurios so aqueles conectados aos sistemas formais de infraestrutura que pagam tarifas pela fruio dos servios pblicos. J os no usurios encontram-se desconectados dos sistemas por falta de capacidade de pagamento, por no haver infraestrutura disponvel ou por estarem conectados a sistemas prprios ou alternativos. Segundo Marques Neto (2005), aos usurios, denominados por esse autor de consumidores efetivos, interessa a qualidade da prestao dos servios e a modicidade das tarifas, enquanto aos no usurios, chamados de consumidores potenciais, interessa o acesso aos servios. Assim, quando a expanso das redes fsicas depende do financiamento por recursos prprios, as tarifas podem exceder as expectativas dos consumidores efetivos, gerando conflito de interesses com os consumidores potenciais (Id. Ibid.). A regulao assume funo relevante de mediar conflitos entre usurios e no usurios e hierarquizar esses objetivos regulatrios, aparentemente conflitantes. H tambm outros mecanismos baseados no poder discricionrio dos reguladores e naqueles especificados no marco regulatrio que propiciam margens de atuao aos reguladores para promoo de maior equidade no acesso aos servios. So exemplos as definies da estrutura de preos das tarifas e de metas de eficincia e compartilhamento desses resultados com os usurios, e a aplicao de penalidades pelo no cumprimento das metas, entre outros. Entretanto, para se atingir tais objetivos, as agncias reguladoras precisam deter conhecimento, poderes e suporte poltico para o exerccio das funes (TREBING, 1981). No Brasil, a regulao, desde a sua origem, est assentada nos postulados do Cdigo das guas e teve na universalidade do acesso aos
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servios de infraestrutura de energia e de gua um de seus princpios bsicos (SILVA, 2006). Diante do exposto, entende-se que a regulao deve perseguir objetivos de eficincia e de equidade, embora urge reconhecer a existncia de limites nessa atuao. Ademais, as polticas e metas redistributivas so fixadas por atores polticos que possuem legitimidade obtida mediante processo eleitoral. Especificamente na busca da universalizao dos servios de saneamento bsico, a regulao exercer vrios papis. Um deles fazer cumprir, por meio das polticas regulatrias, as diretrizes estabelecidas nas polticas pblicas setoriais, alm da fiscalizao dos planos de saneamento bsico. Outro papel proporcionar ambiente estvel para realizao de investimentos pblicos e privados no setor. Para alm disso, a regulao desenvolve mecanismos que incentivam a obteno de eficincia das empresas prestadoras de servio, pois, desse modo, mais recursos podero ser canalizados para a expanso da infraestrutura. Entretanto, o ganho de eficincia obtido com a regulao da prestao dos servios condio fundamental, mas no suficiente, para que se tenha maior eficcia social. necessrio que os ganhos de eficincia das empresas reguladas sejam apropriados pela sociedade. No pas, a despeito de as concessionrias de saneamento bsico terem alcanado enorme avano da infraestrutura de abastecimento de gua, sobretudo em termos de expanso das redes, a regulao autnoma, caso existente nos ltimos 30 anos, poderia ter alavancado os indicadores de cobertura para nveis prximos universalizao.
Polticas pblicas subnacionais de saneamento bsico

As indefinies institucionais retardaram por mais de duas dcadas o estabelecimento de uma poltica nacional de saneamento bsico. Ao comparar-se os indicadores dos demais setores da infraestrutura com os dados do saneamento, observa-se que a frgil institucionalidade do setor pode ter contribudo para os baixos ndices de atendimento, sobretudo quanto ao esgotamento sanitrio. Essa situao repercutiu diretamente nos estados, visto que, antes da edio da Lei no 11.445/2007, somente sete unidades da
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federao dispunham de polticas pblicas especficas, apesar de nem todas efetivamente implantadas. Aps dois anos da edio da Lei no 11.445, apenas trs estados4 constituram polticas setoriais: Bahia, Maranho e Esprito Santo. A Figura 3 apresenta as polticas de infraestrutura no pas, com destaque para as legislaes subnacionais de saneamento bsico, antes e depois da promulgao da Lei no 11.445.
Fonte: Elaborao do autor.
Figura 3: Evoluo das polticas de infraestrutura e de saneamento bsico
Consideraes gerais das polticas estaduais5 aps a Lei no 11.445/07

No Quadro 2 so apresentadas caractersticas e consideraes gerais das polticas dos estados da Bahia, Maranho e Esprito Santo quanto s funes de planejamento, regulao e controle social.
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Quadro 2: Caractersticas e consideraes gerais das polticas estaduais da Bahia, Maranho e Esprito Santo
Outra funo relevante das polticas estaduais de saneamento o financiamento da universalizao. Observa-se que nas polticas analisadas no esto previstos fundos ou outros instrumentos de universalizao dos
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servios de saneamento bsico. Espera-se que nos planos estaduais sejam definidas metas de cobertura bem como os mecanismos de financiamento para expanso da infraestrutura. Esses instrumentos de planejamento, entretanto, so menos eficazes do que se estivessem estabelecidos em lei. Por fim, a constituio de polticas de saneamento ser um grande desafio para os estados, principalmente em relao definio dos instrumentos de planejamento, regulao, controle social e financiamento para a universalizao dos servios. Diante da anlise das polticas homologadas no ambiente institucional da Lei no11.445 e considerando o estabelecimento de novas polticas estaduais, recomenda-se que nessas leis devam constar as seguintes diretrizes: a) Planejamento Fixao de prazos e de dotao oramentria para execuo dos principais instrumentos de planejamento, como o plano estadual e o sistema de informaes. Os estados devem propor diretrizes para os planos municipais de saneamento, limitadas ao escopo da Lei no 11.445/2007 e compatveis com a realidade desses entes federados. Todavia, o apoio principal se dar no suporte tcnico e financeiro para elaborao dos planos municipais. b) Regulao As polticas estaduais devem contemplar os mais diversos modelos institucionais para a regulao dos servios, ou seja: agncia estadual, agncia municipal e consrcio interfederativo. Especificamente em relao s agncias estaduais, o desenho institucional deve prever garantias de independncia e autonomia da entidade reguladora perante o Poder Executivo, de forma a prover segurana para delegao da regulao por parte dos municpios, bem como deve estabelecer formas de participao dos municpios no processo regulatrio. c) Controle social O controle social e a regulao devem exercer papis diferentes dentro do sistema estadual. O escopo do controle social deve ter carter deliberativo
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quanto aos aspectos relacionados definio da poltica estadual de saneamento bsico. d) Financiamento da universalizao Deve ser prevista a constituio de fundos de universalizao a partir de recursos do oramento fiscal e definidos critrios de elegibilidade para realizao de investimento com recursos do fundo.
Desenho da regulao
As regras para atuao das agncias devem estar dispostas em um conjunto de leis, decretos, normas, regulamentos e contratos denominado marco regulatrio. Essas regras valem tanto para o poder concedente, mediante a definio dos limites institucionais de sua atuao no setor regulado, quanto para as concessionrias, com critrios de avaliao de tarifas e normas de qualidade dos servios. Valem tambm para os usurios dos servios, por meio da fixao de direitos e deveres. Mesmo com o marco regulatrio bem elaborado, no haver eficcia se a agncia reguladora no detiver condies e instrumentos adequados para o desempenho de suas funes ou no possuir poderes para esse exerccio (CORREA, 2006). Para exercer as funes regulatrias, as agncias so dotadas de trs espcies de atribuies: executivas, para fiscalizar a prestao dos servios; legislativas, para elaborar resolues e normas; e judicirias, para arbitrar conflitos entre usurios e concessionrios e aplicar penalidades (PHILLIPS JR, 1993; SALGADO, 2003). A ampla margem de funes e poderes outorgados s agncias tem resultado em crticas por vrios segmentos da sociedade. Efetivamente, a legitimidade das agncias est amparada em quatro aspectos: primeiro, as agncias so criadas por lei, mediante discusso e aprovao dos representantes eleitos pela populao; segundo, os dirigentes so escolhidos pelo Poder Executivo, tambm eleito pela populao; terceiro, as decises da agncia so baseadas em normas e procedimentos, s vezes, inclusive, com participao social; por ltimo, essas decises devem ser embasadas e passveis de questionamento pelo Poder Judicirio (MAJONE, 2006).
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Assim, deve ser assegurado no marco regulatrio que o desenho da agncia estabelea mecanismos de garantia da eficincia e da eficcia atividade reguladora. Entre esses mecanismos, destacam-se a independncia da agncia, os mandatos de seus dirigentes e a participao social (CONFORTO, 2000). Alm disso, o ente regulador necessita ter capacidade tcnica (MARQUES NETO , 2005), bem como suas decises devem ser tomadas por rgos colegiados (F ARINA et al., 1997). Consequentemente, o conjunto desses mecanismos possibilita minimizar riscos de captura das agncias e desvios de finalidade. Para anlise de alguns aspectos do desenho institucional das agncias reguladoras que tm competncia para atuar no saneamento bsico so apresentados no Quadro 3 dados de 21 agncias estaduais e municipais. Essas informaes foram coletadas nas legislaes especficas, na rede mundial de computadores, na bibliografia e mediante consulta direta s entidades reguladoras. Independncia da agncia Em face das caractersticas dos servios de infraestrutura, altamente intensivos em capital, e das fragilidades do ambiente poltico-institucional, a independncia das agncias vista por vrios autores como instrumento para minimizao de riscos regulatrios e atrao de investidores privados (CORREA, 2006; FARINA et al., 1997; PACHECO, 2007; PIRES e GOLDSTEIN, 2001). Ao se referir s agncias reguladoras, Marques Neto (2005) descreve a existncia de dois tipos de independncia, orgnica e administrativa, consideradas pelo autor como mutuamente dependentes. A independncia orgnica contempla mecanismos que delimitam os espaos entre o ente regulador e o Poder Executivo, como a estabilidade dos dirigentes e a ausncia de controle hierrquico (Id. Ibid.). J na independncia administrativa esto presentes os instrumentos necessrios para se garantir a efetividade dos resultados da agncia, como autonomia de gesto e de suas finanas, liberdade para organizao dos servios e regime de pessoal adequado (Id. Ibid.). No mbito da independncia
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Quadro 3: Caractersticas do desenho das agncias reguladoras de saneamento bsico
Fontes: ABAR, 2008; GALVO JNIOR e PAGANINI, 2006; Stios das agncias reguladoras. Legenda: S existente; N no existente. 1) Indicado pelo Executivo e aprovado pelo Conselho Municipal de Saneamento. 2) Alterado pela Lei no 5.903, de 04 de fevereiro de 2009. 3) Concurso de pessoal em fase de execuo (fev/09). 4) Um dirigente nomeado pelo Executivo e trs indicados pelo Executivo e aprovados pelo Legislativo.
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administrativa, Oliveira et al. (2005) enfatizam a importncia da independncia financeira para evitar a completa subordinao ao chefe do Executivo, bem como para assegurar concretude atuao da agncia. Efetivamente, a independncia das agncias no significa adoo de atos unilaterais por parte dessas entidades, haja vista existir um conjunto de polticas de Estado, de governo e de regulao, as quais devem ser seguidas por todos os entes em suas competncias. Os requisitos relacionados independncia das agncias demonstram que essa caracterstica difcil de ser alcanada. Notadamente h grande desequilbrio entre os atores no processo regulatrio. Pelo lado do governo, existe toda uma cultura poltica de centralidade das decises pelo chefe do Poder Executivo, assim como a operacionalizao administrativa das agncias depende da liberao de recursos prprios armazenados no caixa do governo. Alm disso, eventos eleitorais durante o perodo de consolidao da regulao testam a solidez dos resultados j alcanados, sobretudo quando as agncias e a prpria regulao encontram-se em formao. Nesse sentido, as eleies de 2008 impuseram forte teste independncia das agncias municipais. Em quatro das seis agncias reguladoras municipais listadas no Quadro 3, ocorreram mudanas na orientao polticopartidria das prefeituras. Em funo disso, na agncia de Natal (RN) foram realizadas vrias tentativas pelo Legislativo municipal de supresso do mandato do diretor-presidente (MIRANDA, 2009). Como resultado, na convocao extraordinria da Cmara Municipal no incio de 2009, o desenho da agncia foi alterado, passando os demais diretores a ter mandato. Apesar de ser uma prerrogativa do titular dos servios e considerando a importncia da existncia de rgos colegiados na direo dos entes reguladores, tal mudana na legislao ocorreu em funo de conjecturas polticas e no da necessidade do aprimoramento da qualidade do desenho institucional da agncia. J em Joinville (SC), apesar de mantido o desenho institucional da Amae, essa fora objeto de ameaa de extino por meio de debate pblico na imprensa local pelo novo governo. A discusso acabou sendo revertida para uma proposta de ampliao das competncias e de fortalecimento da agncia reguladora (MEASSI, 2009).
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Nas agncias onde no havia mandato, nos municpios de Mau (SP) e de Cachoeiro do Itapemirim (ES), ocorreram trocas nas direes. No obstante esses problemas terem ocorrido nas agncias municipais, as estaduais tambm no esto avessas interferncia do Poder Executivo. Tais fatos demonstram a fragilidade institucional a que esto expostas as agncias reguladoras. Alm do Poder Executivo, as concessionrias, sejam de carter pblico ou privado, desempenham importante papel no desenvolvimento econmico da esfera titular dos servios, e possuem capacidade econmica e poltica para interferir de forma direta e indireta no processo regulatrio. Por ltimo, esto os usurios, parcela mais frgil do equilbrio entre os atores, que, a depender do capital social acumulado, necessitam de mecanismos externos para inserir-se de forma mais ativa na regulao. A independncia regulatria, apesar de determinada por lei, comparvel a um jogo, altamente dinmico, no qual cada ator disputa continuamente espaos, cria estratgias e move suas peas para obteno de vantagens dentro do processo regulatrio. Sundfeld (2002) advoga a utilizao do termo autonomia por considerar que independncia , na verdade, utilizada como desejo de autonomia ante o Poder Executivo (grifo nosso). Entretanto, como ressalta Seroa da Motta (2006), a autonomia deve estar diretamente relacionada aos mecanismos de transparncia de decises e de prestao de contas sociedade6.
Mandatos dos dirigentes

O estabelecimento de mandatos atenua a influncia de presses de carter poltico sobre a agncia e contribui para que os objetivos da instituio, fundamentados em lei, sejam perseguidos pelos dirigentes (OLIVEIRA et al., 2005). A limitao do prazo do mandato evita que os dirigentes criem vnculos com grupos de interesse no processo regulatrio (FARINA et al., 1997). Outros aspectos inerentes aos mandatos so a estabilidade, a no coincidncia e os critrios de escolha dos dirigentes. A estabilidade permite a tomada de decises de natureza regulatria observando critrios tcnicos e legais, inclusive quando essas deliberaes so discordantes do governo
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em exerccio (PIRES e PICCININI, 1999). Nesse sentido, conforme demonstra o Quadro 3, somente duas agncias, ambas municipais, no apresentam mandatos para os dirigentes, possibilitando a demisso a qualquer tempo. Pela no coincidncia dos mandatos, as escolhas para o quadro dirigente ocorrem de forma escalonada, de maneira que durante a gesto de determinado governo somente parte da diretoria da agncia indicada ou renovada. A parcela restante, escolhida durante o governo anterior, permanece na agncia at o final do seu mandato. Assim, caso haja mudana de orientao no comando do governo, h menos possibilidades de ruptura da poltica regulatria. O mecanismo da no coincidncia dos mandatos confere maior estabilidade agncia e s prprias polticas regulatrias. O Quadro 3 demonstra que a no coincidncia dos mandatos nos rgos dirigentes colegiados somente se encontra presente em dez agncias reguladoras de saneamento bsico. Quanto aos critrios de seleo dos dirigentes, os escolhidos devem possuir notria capacidade tcnica, necessria para conduo das polticas e discusses regulatrias caracterizadas por apresentarem elevada complexidade. Ademais, a seleo dos dirigentes via indicao do Executivo e a aprovao pelo Legislativo contribui para a legitimao da independncia da agncia (MARQUES NETO, 2005). Consequentemente, o envolvimento do Poder Legislativo permite compartilhar a responsabilidade poltica da escolha entre os dois poderes e torna transparente o processo de seleo dos candidatos. Ao contrrio do que preconiza a teoria, das 21 agncias pesquisadas, somente em oito os dirigentes so sabatinados pelo Poder Legislativo.
Deciso colegiada
A principal justificativa para as agncias reguladoras serem dirigidas por rgos colegiados a minimizao dos riscos de captura (CONFORTO, 1998; OLIVEIRA et al., 2005). Ademais, a deciso colegiada contribui para maior diversidade de pensamento e estabilidade quando da ocorrncia de mudanas no ambiente poltico externo (MARQUES NETO, 2005; JOURAVLEV, 2001; FOSTER, 2005), no obstante haver tambm desvantagens em relao ao aumento do tempo para tomada de decises e maior custo administrativo (FARINA et al., 1997). De acordo com o Quadro 3, das seis agncias
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municipais, somente duas possuem rgos colegiados. Por outro lado, todas as estaduais foram concebidas com rgos colegiados. A dvida em relao ao dimensionamento dos rgos colegiados quanto definio do nmero ideal de dirigentes, sem comprometer a celeridade das decises e sem elevar o custo regulatrio. Essa deciso deve tambm estar relacionada ao tamanho da agncia, quantidade de servios regulados e ao oramento da instituio. Segundo clculos de Turolla (2007), sete seria um indicativo do nmero ideal de diretores de uma agncia reguladora, considerando duas variveis no estudo: celeridade das decises e independncia. J as agncias reguladoras comandadas por um nico dirigente apresentam maiores possibilidades de gesto personalista e risco de captura por setores regulados (CONFORTO, 1998). Aliada deciso colegiada, a transparncia dos atos essencial para se garantir a legitimidade social das agncias (ARAJO e PIRES, 2000). Da ser necessrio divulgar previamente as pautas das reunies, torn-las pblicas e disponibilizar na internet os resultados e a fundamentao das decises do rgo colegiado da agncia.
Quadro de pessoal
A expertise tcnica necessria para que decises administrativas apresentem legitimidade (OLIVEIRA et al., 2005; PIRES e PICCININI, 1999). essa legitimidade que, associada independncia, diferencia as agncias reguladoras do modelo burocrtico tradicional (MAJONE, 2006). Para tanto, o quadro tcnico da agncia reguladora deve ser composto por profissionais contratados mediante concurso pblico, remunerados com salrios compatveis ou no mnimo equivalentes aos do mercado regulado (CONFORTO, 1998; PIRES e GOLDSTEIN, 2001; SALGADO, 2003). Outra caracterstica do quadro de pessoal a necessidade de permanente capacitao, pois os reguladores devem estar preparados para compreender a constante evoluo do ambiente regulado que lida com mudanas tecnolgicas, qualidade de produtos e servios, metodologias tarifrias, entre outros (CORREA, 2006; SAPPINGTON, 1994). Na verdade, o conhecimento acumulado do quadro tcnico essencial para compensar as desvantagens existentes entre a agncia e
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as empresas reguladas, no que se refere ao domnio das informaes sobre a prestao dos servios, como custos e qualidade. Se por um lado o conhecimento tcnico fornece aos reguladores mais poder e discricionariedade do que outros agentes administrativos (MAJONE, 2006), por outro no pode ser usado como instrumento de excluso da populao das decises que lhe afetam (SERRA, 2004). Assim, a expertise no pode ser insulada na prpria agncia e deve ser compartilhada com outros reguladores setoriais e sociais. O conhecimento tcnico precisa ser traduzido em linguagem de fcil compreenso pela sociedade. No Quadro 3, foram tambm identificados problemas relacionados ao quadro de pessoal que podem impactar diretamente na tecnicidade dos entes reguladores de saneamento bsico. Das agncias analisadas, somente oito apresentam quadro de pessoal prprio concursado. Essa situao pode resultar na politizao da escolha de quadros tcnicos provisrios, na volatilidade do conhecimento em funo da rotatividade de quadros e na dificuldade de fixao de uma cultura regulatria na prpria agncia. Para realizar as funes previstas no marco regulatrio, a agncia dever ter quadros tcnicos estveis, contratados por concurso pblico, devidamente remunerados mediante salrios compatveis com a complexidade da atividade ou, no mnimo, equivalentes ao mercado privado, alm de programa permanente de capacitao. Caso contrrio, haver evaso de pessoal especializado e perda de acervo tcnico, situao j reportada em vrias agncias (GALVO JUNIOR et al., 2008). Outro aspecto associado discusso sobre os quadros tcnicos a quantidade de pessoal lotado ou previsto para as agncias, em geral, com dimensionamento inferior s obrigaes legais estabelecidas nos marcos regulatrios. Por exemplo, o rol de funes previstas na Lei no 11.445/2007, com forte vis fiscalizador, indica a necessidade de dimensionamento superior ao geralmente estabelecido nos desenhos das agncias de saneamento bsico.
Operacionalizao da regulao do setor de gua e esgoto

Na operacionalizao da regulao, so efetivadas pelas agncias as disposies e obrigaes legais estabelecidas no marco regulatrio. A atuao
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de uma agncia reguladora pode pautar-se sob diversas formas, a depender do marco regulatrio e da estrutura operacional, recursos financeiros e humanos disponveis para o regulador. Estudo desenvolvido por Willams et al. (1988) para a National Association of Regulatory Utilities Comission (Naruc), associao que congrega as comisses estaduais de regulao dos Estados Unidos, classificou a atuao dessas em cinco estgios, com base no escopo das funes exercidas. No primeiro estgio, a comisso responde s demandas e s solicitaes da empresa e dos usurios, enquanto no segundo, alm de responder s demandas, a comisso acompanha as empresas reguladas. No terceiro estgio, avaliada a eficincia das atividades operacionais e de planejamento executadas pela empresa regulada. No estgio seguinte, a comisso exerce papel ativo ao regular todos os aspectos relacionados indstria privada da gua, inclusive observando a legislao e a estrutura da indstria, alm dos padres de qualidade de outras agncias. Por ltimo, o quinto estgio caracterizado por atuao que extrapola a empresa, com foco no setor regulado como um todo. Cada estgio cumulativo, ou seja, para atingir o nvel superior, a comisso necessita cumprir todas as funes dos estgios anteriores e tambm as previstas para o prprio nvel. Para o atendimento aos escopos previstos nos cinco estgios, o estudo da Naruc correlaciona trs nveis de conhecimento e de capacitao dos reguladores, assim definidos: no primeiro nvel, os reguladores devem ter conhecimento em auditoria de finanas e anlise de documentao relativa qualidade dos servios. Para o segundo, os reguladores devem conhecer a operao dos sistemas, entender as demais regulaes do setor, compreender os programas de financiamento e apoio tcnico s empresas, bem como ter habilidades para realizar auditorias no planejamento e na gesto dos sistemas. Para o ltimo nvel, alm das habilidades dos nveis 1 e 2, os reguladores devem ter capacidade para analisar demandas de longo prazo do setor e dos usurios, ter preparao para avaliar medidas legislativas e trabalhar em cooperao com outros reguladores, associaes de usurios e de empresas. Ao analisar a classificao da Naruc, Silva (2006) relata no ser possvel transp-la de forma preconcebida para a realidade nacional.
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Efetivamente, o uso dessa escala de evoluo institucional guarda algumas ressalvas quando aplicada regulao setorial no Brasil. Inicialmente, tratase de situaes institucionais distintas, pois no pas prevalecem agncias estaduais multissetoriais, gesto pblica na prestao dos servios e problemas de institucionalidade e de instabilidade das polticas. Entretanto, a gradatividade no exerccio do escopo regulatrio associada a requisitos de capacitao do quadro tcnico so as principais contribuies da Naruc, adaptveis a qualquer realidade institucional. Ademais, no modelo superior de escopo desse estudo, equivalente ao quinto estgio, a regulao extrapola os limites dos contratos de concesso e da empresa regulada, condio ideal para regulao de qualquer setor da infraestrutura. Portanto, a definio de uma escala de evoluo institucional para o pas deve considerar aspectos da institucionalidade brasileira e da prpria configurao do setor de saneamento bsico, as quais, por muitas vezes, podero contrariar modelos de experincias internacionais j consolidados. Independentemente da evoluo institucional de uma agncia, de forma sinttica, so quatro as principais atividades exercidas por ente regulador: fiscalizao, regulao econmica, normatizao e ouvidoria, todas demonstradas no Quadro 4, no qual constam tambm as caractersticas especficas que envolvem o seu exerccio.
Atuao das agncias reguladoras

Na implantao da regulao e de sua estrutura, uma das estratgias bsicas a serem seguidas a gradatividade, pois o objetivo maior da regulao alcanar a mxima eficincia da prestao dos servios pblicos, e no o controle em si mesmo (IESP, 1995). Entre os principais problemas da gradatividade est a descontinuidade das polticas governamentais, que, combinada fragilidade institucional das agncias, pode dificultar a graduao ou escalonamento das aes regulatrias. Outro aspecto relevante a ausncia de interferncia do regulador nas atividades internas da empresa regulada. Essa interferncia pode inibir a utilizao de novas tecnologias e impactar negativamente a eficincia
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Quadro 4: Consideraes gerais e especficas das atividades de fiscalizao, normatizao, regulao econmica e ouvidoria
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Fonte dos dados: DANTAS, 2007; EHRHARDT et al., 2007; GALVO JUNIOR et al., 2006; HOLT, 2005; JOURAVLEV, 2003; JOURAVLEV, 2001; TRMOLET e HUNT, 2006
operacional da empresa regulada (CONFORTO, 1998). Os reguladores devem notificar, por meio dos vrios instrumentos de trabalho, as no conformidades em relao aos resultados finais dos produtos e servios prestados. Cabe empresa regulada, dentro de uma racionalidade tcnica e econmica, definir a melhor alternativa para atendimento aos padres regulamentares e s determinaes do regulador. Para a consecuo das atividades regulatrias, a obteno de informao sobre a prestao dos servios fator decisivo. Como as agncias dependem diretamente dos prestadores de servios para obter informaes, haver incentivo para que as empresas se comportem de forma inadequada, subtraindo ou at mesmo distorcendo os dados fornecidos aos reguladores (FOSTER, 2005). O regulado poder inundar o regulador com excesso de informaes, acima de sua capacidade de processamento (JOURAVLEV, 2003). Com vistas minimizao do problema, alm das informaes da empresa regulada, a agncia reguladora deve buscar subsdios junto aos usurios dos servios. Sappington (2005) adverte a respeito dos limites dessa participao, pois h nveis e padres de servio que tanto os usurios quanto os prprios reguladores so incapazes de observar. Um dos exemplos dessa situao a qualidade da gua distribuda. Como se trata de parmetros fsico-qumicos e bacteriolgicos no detectados visualmente pelos usurios e como a fiscalizao feita pelos reguladores amostral, torna-se complexa a observncia do atendimento legislao pela empresa regulada. Nesse caso, exige-se um conjunto de medidas, desde a inspeo fsica de laboratrios e unidades de produo de gua, verificao do controle de qualidade, de tal forma que sejam minimizados os riscos de eventuais no conformidades na prestao dos servios. Por sua vez, a dificuldade de obteno de informaes, principalmente as de natureza econmico-financeira e contbil, poder contribuir para que a agncia concentre suas atividades nas reas em que seja mais fcil adquirir dados e resultados de curto prazo. Esses setores da prestao de servios no necessariamente representam o foco principal das ineficincias e esto mais relacionados fiscalizao, como, por exemplo, presso na rede de distribuio de gua.
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preciso, no entanto, para fazer cumprir as determinaes do marco regulatrio, que a agncia disponha de vrios instrumentos, entre os quais a aplicao de sanes administrativas empresa regulada e a introduo na metodologia tarifria de mecanismos de incentivo eficincia e melhoria da qualidade dos servios prestados. Os valores relativos s penalidades devem ser suficientes para prover incentivos e induzir as empresas a atuar de forma eficiente e de acordo com as disposies regulamentares (HOLT, 2005; JOURAVLEV, 2001). Contudo, quando as penalidades so aplicadas sobre empresas pblicas, h problemas de natureza institucional. Existem riscos de que as penalidades, quer seja pela aplicao de sanes pecunirias, quer seja pela reduo de tarifas, tenham como consequncia o desembolso de recursos fiscais pelo titular, proprietrio da empresa, para correo das ineficincias. Tal fato resulta na diviso do nus para toda a sociedade. Assim, para a regulao de empresas pblicas, Ehrhardt et al. (2007) relatam que inicialmente deveriam ser estabelecidas metas e responsabilidades, sem aplicao de sanes, com introduo gradual da regulao no setor. Posteriormente, com a melhoria da eficincia na prestao dos servios, as regras relativas s sanes poderiam ser inseridas (Id. Ibid.). Ainda em relao s penalidades, preciso definir a quem sero destinados os recursos oriundos das sanes. Se for ao prprio regulador, haver maior incentivo para aplicao de multas, pois os recursos aumentaro o oramento da agncia. Contudo, se os recursos forem para o titular dos servios, poder haver redirecionamento para outras reas da administrao pblica, o que agrava ainda mais o dficit de investimentos do setor. Diante disso, uma das alternativas seria a constituio de fundos para aplicao em aes de educao sanitria e ambiental ou para orientao dos direitos e deveres dos usurios, sob coordenao da prpria agncia reguladora. Ademais, para tornar efetivo o exerccio de suas atividades, as infraes referentes sonegao de informao ou encaminhamento de dados falsos ao regulador, assim como a restrio ao acesso s instalaes operacionais, deveriam ser punidas com multas mais elevadas.
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Financiamento da regulao
O financiamento da regulao essencial para sua eficcia e condio basilar da independncia das entidades reguladoras. Efetivamente, o custeio da regulao realizado por taxas ou repasses previstos nos marcos regulatrios. No Quadro 5, constam as taxas ou repasses de regulao previstos nos marcos legais de estados e municpios para os servios de saneamento bsico. Conforme o quadro demonstra, o custo regulatrio maior para as agncias municipais, com taxas que variam de 1% a 3%, do que para as agncias estaduais, cujas taxas esto em torno de 0,5% do faturamento das concessionrias. Um dos aspectos a favorecer o menor custo nas agncias estaduais o rateio das despesas de reas comuns atividades administrativas e ouvidoria, por exemplo pelos diversos setores regulados. Cowan (2007) relata que h economias de escopo quando a regulao executada por agncias multissetoriais e que o custo regulatrio deve ser considerado na viabilidade dessa atividade, principalmente nos pases em desenvolvimento. Alm dos aspectos financeiros, diversos autores apontam dificuldades para viabilizao da regulao no mbito municipal (ARAJO, 1999; CONFORTO, 2000; GALVO JUNIOR et al., 2008; JOURAVLEV, 2001; MENDES et al., 2006; SEROA DA MOTTA, 2004; SILVA, 2004; TUPPER e RESENDE, 2004; TUROLLA, 2002; VARGAS, 2005). Como alternativa, a Lei no 11.445/2007 permite a delegao da regulao a qualquer entidade reguladora constituda dentro dos limites do respectivo estado, conforme definido no art. 8o e 23, 1o. Aos titulares no capacitados para o exerccio dessa atividade ou desinteressados em exercla por ente regulador prprio, fica facultado delegar agncia estadual ou ao consrcio criado para esse fim. Nos consrcios, Turolla e Ohira (2006) consideram que a agregao dos entes federados poder ocorrer mediante critrios polticos e conjunturais e no sob aspectos de natureza econmica. Nesse contexto, uma regulao por consrcio se contrape aos princpios de autonomia e independncia elencados na Lei no 11.445/2007, inviabilizando tal atividade. A constituio de consrcio demanda elevado nvel de negociao poltica e tempo de
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Quadro 5: Taxas e repasses de regulao das agncias com competncia para atuar no saneamento bsico
Fonte: Elaborao do autor. Nota: (1) No esto previstas nas leis da Arsete (municipal Teresina/PI) e Coresab (estadual BA) taxas ou repasses especficos para regulao. (2) Taxas e repasses previstos nas disposies legais e pactuadas. No h necessariamente arrecadao efetiva, pois algumas agncias ainda no iniciaram as atividades regulatrias no setor. (3) Originalmente a taxa era de at 3% do faturamento bruto da concessionria conforme a Lei Municipal no 4.924/2003. (4) Valor referente cobertura das despesas do plano de trabalho, anexo ao 2o aditivo do Convnio.
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maturao prolongado, alm de no existir no pas experincia concreta de regulao segundo essa modelagem institucional (GALVO JUNIOR et al., 2008). A regulao, por agncia estadual, sobre empresa situada na mesma esfera de governo poderia tambm resultar em captura do ente regulador pelo prprio governo. Diversos so os mecanismos de interferncia governamental sobre as agncias como, por exemplo, contingenciamento de recursos prprios oriundos de taxas ou repasses de regulao e interferncia nas decises regulatrias. Da ser fundamental que o desenho da agncia salvaguarde o ente regulador de ingerncias polticas e econmicas, preservando os princpios de autonomia e independncia estabelecidos em lei. Entretanto, delegar a regulao agncia estadual no significa omisso do municpio no exerccio dessa atividade. H diversas formas de cooperao entre municpios e agncias, com compartilhamento de funes especficas, cuja modelagem depende fundamentalmente da capacidade poltico-institucional daqueles. Ante as diferentes realidades regionais e locais, Infurb (1995) corrobora essa posio ao descrever que o exerccio da titularidade deve considerar vrios formatos de arranjo de partilha e cooperao entre os diversos entes.
Concluso
A anlise dos desafios postos para as agncias subnacionais de saneamento bsico demonstra que a regulao desse setor ser bastante complexa e marcada pela heterogeneidade de solues quanto aos modelos regulatrios adotados. A desagregao dos servios entre estados e municpios e a baixa institucionalidade da rea tendem a agravar o quadro. Aps dois anos de promulgao da Lei no 11.445/2007, h ainda mais de 80% dos municpios a serem regulados, somente trs polticas estaduais foram definidas, como tambm existe uma profunda incompreenso por parte do Poder Executivo quanto ao papel das agncias reguladoras. O (in)sucesso dessa regulao pode ainda interferir no desempenho e na credibilidade da regulao de outros setores da infraestrutura, haja vista que muitas agncias que regulam o saneamento bsico so multissetoriais.
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Na perspectiva do avano da regulao do saneamento bsico, fundamental a implantao das polticas e dos planos de saneamento, assim como a concepo do desenho da agncia, o perfil dos dirigentes indicados para essas entidades e a capacidade dos quadros tcnicos. Com efeito, somente uma regulao proativa, conforme os princpios da Lei no 11.445/2007, poder contribuir de forma relevante para a ampliao dos ndices de atendimento de gua e esgoto e, consequentemente, para a universalizao dos servios.
Notas
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A definio na Constituio Federal da titularidade dos servios nos sistemas integrados e nas regies metropolitanas encontra-se sob anlise do Supremo Tribunal Federal (STF). So duas as ADIns em julgamento no STF: ADIn no 1.842, referente ao impetrada pelo Partido Democrtico Trabalhista contra o governo e a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro; e a ADIn no 2.077, arguida pelo Partido dos Trabalhadores contra a Assembleia Legislativa do Estado da Bahia. Posio relativa at o final de 2008. Apesar do carter abrangente da lei, que compreende as atividades de abastecimento de gua, esgotamento sanitrio, limpeza urbana e manejo dos resduos slidos, o foco central so os servios de gua e esgoto. No obstante o Estado de So Paulo haver promulgado a Lei no 1.025/2007, o foco dessa a criao da agncia reguladora multissetorial, que engloba o saneamento. Nessa lei h alguns captulos que retificam aspectos da poltica estadual estabelecida em 1997. No foi considerada nesta seo a anlise das legislaes municipais de saneamento bsico, pois tais polticas pblicas, em geral, encontram-se diludas nas leis orgnicas dos municpios. Ademais, diante do contexto da proviso dos servios de gua e esgoto no pas, cuja operao em mais de 80% dos municpios encontra-se sob responsabilidade das companhias estaduais, de se esperar que as polticas estaduais assumam papel fundamental na universalizao e melhoria da prestao desses. Tambm denominado accountability.
2 3
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* Alceu de Castro Galvo Junior engenheiro civil, mestre em Hidrulica e Saneamento, doutor em Sade Pblica pela Universidade de So Paulo (USP), analista de Regulao da Agncia Reguladora do Cear (Arce). 307
A VISO DA ARSBAN1
Urbano Medeiros Lima
O processo de redemocratizao do Brasil, a partir da dcada de 1980, abre perspectivas e caminhos a serem trilhados conforme as concepes de mundo adotadas e defendidas pelas foras polticas, econmicas e sociais em atuao na sociedade brasileira. A defesa de uma nova ordem econmica e social culminou com a instalao da Assembleia Nacional Constituinte, composta por representantes do povo que se encarregaram de escrever a Constituio de 1988 cuja denominao de cidad parece expressar o anseio represado da populao brasileira por mudanas na conduo do Estado e, consequentemente, do seu papel ante as demandas reprimidas e respondidas mediante represso, nos moldes da ordem que imperava no pas naquela poca. O aparelho burocrtico, por sua vez, emperrava os mecanismos pelos quais o Estado podia prestar servios pblicos coletividade de forma adequada, eficiente e eficaz. A cultura tecnocrata, impregnada de rano autoritrio, permeava o servio pblico, amparada pela centralizao e ausncia de participao efetiva da populao nas decises, por mais simples que fossem. Promulgada a Lei Maior do pas em outubro de 1988, aps significativa mobilizao e participao dos mais diversos segmentos e classes sociais em defesa de seus interesses, delineia-se uma nova ordem jurdica constitutiva do Estado Democrtico de Direito, incorporando princpios gerais da atividade econmica, entre outros. No bojo desses princpios encontra-se aluso prestao dos servios pblicos nos exatos termos do art. 175 da CF/88: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos (GIANULO, 2008, p.81).
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J no incio da dcada de 1990, diante da onda neoliberal que varria o mundo, o Brasil em que pesem as novas diretrizes insculpidas em seu arcabouo jurdico ps-regime de exceo de 1964 incorporou a partir do Poder Executivo em nvel federal, com suporte do Congresso Nacional, processo de privatizao dos servios pblicos, cujo aprofundamento deuse no Governo Fernando Henrique Cardoso (FHC). Sem adentrar na discusso de cunho ideolgico do processo de privatizao no Brasil festejado em leiles pelo poder econmico (poderosos grupos nacionais, sobretudo internacionais) , diante da constatao calcada no dilema da m prestao do servio pblico diretamente pelo Estado provedor, difundiu-se por meio do aparelho estatal, por formuladores do pensamento acadmico e, massificadamente, pela mdia escrita, televisada e falada um novo modelo de Estado, batizado de mnimo, capaz de assegurar aos cidados, usurios e consumidores acesso sem burocracia, rpido e seguro. Supunha-se que tal modelo fosse imune ingerncia de prticas dita obsoletas, as quais levavam inevitavelmente ineficincia do servio pblico. Nesses moldes, estaria afastada, em tese, a inoperncia do aparelho de Estado brasileiro. Invocando a posio de Amaral (2005, p. 08) sobre o tema, observase a seguinte lio: Com a privatizao dos servios pblicos, surgiu uma nova funo atribuda ao Poder Pblico, qual seja, a de regular os servios concedidos. Assim, o Poder Pblico manteve sua responsabilidade pelo servio realizado, apenas transferindo a obrigao de prest-lo. No podendo, no entanto, esquivar-se de sua responsabilidade pelo cumprimento integral da obrigao transferida concessionria ou permissionria. No dizer do autor, o servio continuou a ser pblico, inobstante a privatizao do seu exerccio. Apesar da euforia alardeada por segmentos da sociedade e amplamente divulgada pela imprensa, constatou-se poca uma espcie de insegurana e ausncia de mecanismos, por parte do Estado ou disponveis populao usuria dos servios, no sentido do controle, se no sistemtico, ao menos pontual da atividade econmica entregue a operadores privados. A deformao no processo de privatizao, levado a cabo pelo governo brasileiro naquela quadra histrica do sculo passado impulsionado pelos
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A viso da Arsban
ditames da poltica neoliberal implantada na Europa e Estados Unidos e refletida em grande parte do mundo , produziu consequncias importantes no papel do Estado brasileiro aps seu desmonte com a privatizao de empresas estatais estratgicas para o desenvolvimento soberano do Brasil, a exemplo do setor de telecomunicaes e energia eltrica. As demandas sociais e econmicas cresciam vertiginosamente, porm sem respostas por parte do Estado mnimo idealizado pelo Programa de Desestatizao da Economia (PDE). Para responder aos desafios postos, e ante a presso social, a postura do governo federal, evidentemente, no foi recuar na poltica implementada em busca da modernizao do Estado, como pregado poca, mas partir para criao de entes estatais que responderiam necessidade de regulao da economia. Nesse contexto, surgiram as agncias reguladoras no Brasil, a partir de 1997, com a criao da Anatel (telecomunicaes) e posteriormente da Aneel (energia eltrica), da ANTT (transportes terrestres), da Antaq (transportes aquavirios). Ainda na esteira do entendimento de Amaral (2005, p. 08) a criao, organizao, estruturao e funcionamento dessas agncias deveria ter precedido a privatizao dos servios. Na verdade, o Estado brasileiro foi omisso no sentido de prover, antes da privatizao do patrimnio pblico, os meios, instrumentos e mecanismos para exerccio do controle, da fiscalizao e da regulamentao das atividades econmicas exercidas em forma de concesso, inobstante as Leis no 8.987 e 9.074, ambas de 1995, que regulamentaram o art. 175, inciso III, da Constituio Federal. Dessa forma, a funo de regulao criada pelo Estado desfigurou-se diante dos gigantes da economia, que passaram a dominar com sua nsia de lucro insacivel setores estratgicos para o Brasil e seu povo, com implicaes, na viso de muitos, na prpria soberania nacional. Assim, o acesso fcil e a celeridade em adquirir produtos e receber servios pblicos de qualidade transformaram-se em pesadelo para milhes de usurios/consumidores, apesar do incontestvel acesso da populao a servios, como a telefonia, cuja universalizao era impensvel em um espao de tempo razovel no contexto do desenvolvimento do pas. A ausncia de regras disciplinadoras na prestao dos servios pblicos concedidos causou espanto e indignao no elo mais fraco da cadeia, ou seja, o cidado usurio.
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Condies desfavorveis e tarifas elevadas impostas pelas concessionrias ilustraram a histria do Brasil no final do sculo XX.
Contextualizao da criao das agncias reguladoras no Brasil

As agncias reguladoras no Brasil foram institudas em um ambiente poltico, social e econmico marcado por profundas transformaes na concepo do papel do Estado, visto pelos defensores do neoliberalismo econmico como intervencionista, portanto passvel de reformulao de seu papel adquirindo, nessa viso, um novo dimensionamento apto a responder s demandas requeridas pelos usurios de seus servios pblicos. Com essa transformao brusca, o Estado regulador desponta e com ele surgem as agncias reguladoras, criticadas por uns e ovacionadas por outros. Depois de pouco mais de uma dcada de atuao, nos trs nveis de governo (federal, estadual e municipal), as agncias reguladoras esto consolidadas no cenrio nacional. Cabe ressaltar, contudo, o carter diversificado dos modelos adotados nas trs esferas de gesto e o debate travado por reguladores, regulados, governo, segmentos econmicos e sociais e demais interessados no tema, em torno da viso atribuda regulao de servios pblicos no Brasil. Nesse particular, h de se levar em considerao, no contexto atual, a forte crise por que passa o mundo, com reflexos inevitveis e j perceptveis na economia brasileira. Uma possvel retrao econmica no pas causar certamente impactos significativos nos nveis de emprego e renda da populao, o que poder impor queda na qualidade dos servios prestados ao consumidor. A queda em investimentos privados tambm se insere nesse contexto. Fazendo um contraponto inevitvel, percebe-se que a teorizao em torno do Estado mnimo, defendida com veemncia por tericos da reforma do aparelho estatal brasileiro na dcada de 1990, parece inadequada diante da crise instalada no planeta desde fins de 2008, a partir dos Estados Unidos ncora da ciranda financeira e do capital voltil e especulativo. Nesses tempos de crise econmica mundial, sem precedentes nos ltimos 34 anos, o agora Estado regulador passa a ser chamado
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principalmente pelos grandes conglomerados econmicos para socorrlos. Pelo visto, volta-se aos tempos do Estado interventor, batizado nesses termos pela corrente poltica e econmica prevalente no cenrio das privatizaes de meados da dcada passada. Afigura-se como indispensvel a discusso em torno do tema, o qual est em consonncia direta com o papel a ser exercido pelo Estado na atual quadra histrica, em que o crescimento econmico continua inabalvel, se comparado s tempestades experimentadas mundo afora. Diante desse quadro dantesco, a economia do Brasil no demonstra vulnerabilidade a ponto de sucumbir crise econmica. Para surpresa dos defensores do Estado mnimo apenas regulador, no interventor, ou outra denominao que se adque espcie ou modelo propugnado , a realidade hoje no Brasil aponta outro rumo, qual seja o do desenvolvimento com investimentos macios de bilhes de reais em infraestrutura em diversos setores da economia, com destaque para a rea de saneamento bsico. O Estado, por meio do governo central, tem anunciado a determinao de continuar induzindo o desenvolvimento sem trgua, o que afugentaria a crise em curso. Nesse contexto, preciso absorver e reconhecer as crticas e posicionamentos a reparar o ainda tmido investimento em setores essenciais da economia, a exemplo da infraestrutura de saneamento bsico em estados e municpios nesse gigantesco Brasil. H tambm de se reconhecer a guinada histrica do papel do Estado brasileiro a partir de 2003, quando, no curso da nossa ainda deformada democracia, o povo apontou um novo rumo para o pas. Portanto, a contar de ento, seis anos apenas separam o novo perodo visto por idelogos do neoliberalismo econmico como interventor, mesmo aps a adoo do modelo considerado moderno de Estado e da economia nos marcos de um mercado sob autocontrole, algo inconcebvel e desmentido pela histria. Inclusive com consequncias imprevisveis para o pas, no fosse a interrupo do modelo imposto aos brasileiros, diga-se, sem freios para controlar o mercado e seus grupos econmicos nacionais e internacionais. Nesse novo perodo histrico, o desafio que se apresenta para o Estado e seu modelo regulatrio incomensurvel. Porm, convm uma reflexo
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sobre o modelo mais adequado ou pelo menos mais prximo da realidade econmica, social e poltica da nao brasileira.
Marco legal da regulao no municpio de Natal

A poltica de privatizao levada a efeito em nvel nacional, como j mencionado, refletiu-se no Estado do Rio Grande do Norte, com a privatizao da Companhia de Servios Eltricos (Cosern). A discusso em torno da transferncia do controle de setores da economia, considerados estratgicos, do Estado para a iniciativa privada fez ecoar protestos de diversos segmentos sociais, entre os quais sindicatos e partidos polticos, que logo se transformaram em um amplo movimento em defesa da manuteno do controle estatal sobre a Companhia de guas e Esgotos do Rio Grande do Norte (Caern), empresa de economia mista. A conjuntura poltica nacional j incorporava discusses crescentes sobre o papel do Estado na economia, agora abarcando o papel regulador do Estado, e no mais a sua interveno direta, ante a mudana de paradigmas no Brasil observada a partir do incio da dcada de 1990. Nesse contexto histrico, o governo estadual e municipal, em campos polticos opostos, passaram a dar prioridade ao assunto dentro dos interesses estratgicos de ambos e a partir da concepo de cada esfera de governo acerca da prestao dos servios pblicos de saneamento bsico. Buscaram, ento, um arranjo institucional capaz de preservar o sistema sob o controle do Poder Pblico e, ao mesmo tempo, estabelecer mecanismos e instrumentos jurdico-legais para tanto. A concretizao desse arranjo deu-se em perodo (2001) considerado de transio no pas do Estado provedor para o Estado regulador. Portanto, a pactuao poltica possvel em torno da responsabilidade do Poder Pblico em prover os servios de saneamento bsico, considerados essenciais, no municpio de Natal (RN), reflete a conjuntura econmica e poltica da poca. Assim, tem-se como preponderante, no marco regulatrio de Natal, a reflexo diante da modernizao do aparelho estatal partindo de uma poltica nacional, seguindo um modelo que no combinou a transferncia de responsabilidade na prestao de servios pblicos essenciais coletividade e
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estratgicos para o desenvolvimento econmico da Unio, estados e municpios com o controle, a normatizao e a fiscalizao desses. Isso gerou um fosso na passagem para o Estado regulador, ante a fragilidade e mesmo inexistncia de instituies estaduais imprescindveis ao fortalecimento do modelo. O processo histrico da regulao em Natal, iniciado em 2001, teve um forte componente social, contextualizado pelo debate poltico em torno da teoria do Estado mnimo versus Estado interventor ou provedor, porm em uma quadra histrica de transio para o Estado regulador de fato e de direito. Aps a participao da sociedade civil organizada e flexibilizadas posies de cunho meramente poltico nas esferas de governo, os principais atores envolvidos na discusso ingressam em uma etapa decisiva visando consolidao de um pacto possvel diante da realidade posta. Essa etapa e as seguintes pautaram-se por vises focadas em polticas de Estado, ultrapassando as pautas da poltica de governo nas esferas estadual e municipal, sem alinhamento poltico, mas concebida de modo articulado no sentido de combinar, indissociavelmente, no marco regulatrio do setor os seguintes aspectos: tcnicos; participao e controle social; sustentabilidade ambiental; e segurana econmica dos servios de saneamento bsico no municpio. O produto final desse processo de discusso conduzido com elevado esprito pblico inicialmente, entre o Estado do Rio Grande do Norte e o municpio de Natal, e em seguida em discusso ampla do Poder Executivo Municipal com a Cmara Municipal de Natal , dentro de um espao de tempo relativamente curto, ou seja, menos de um ano, demonstra de forma inequvoca o esforo coletivo consubstanciado na engenharia poltica do dilogo permanente, o qual foi capaz de criar mecanismos modernos de controle na regulao, asseguradores do equilbrio entre os atores sociais, econmicos e estatais, compondo, portanto, o denominado tringulo da regulao. No entanto, o marco regulatrio concebido e aplicado em Natal com o propsito de regular os servios de saneamento bsico no municpio enveredou por caminho completamente distinto daquele seguido pelo governo federal na dcada de 1990, com reflexos principalmente na concepo da regulao nos estados, apesar da ausncia de uniformizao dos modelos
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de regulao, persistente at os dias de hoje. Nos municpios, a influncia foi menor, talvez pela prpria discusso baseada na titularidade dos servios, quando se trata de saneamento bsico. A montagem da equao da regulao municipal em Natal ainda agrega um componente incomum em nvel nacional: o fato de a agncia reguladora municipal controlar, normatizar e fiscalizar uma empresa estadual, a Caern, responsvel pelo abastecimento de gua, coleta e tratamento de esgotos em 150 municpios do Rio Grande do Norte, deixando de operar apenas em 17. Nesse particular, o processo de definio da tarifa a ser aplicada pela concessionria nos limites de Natal adquire incontestvel importncia, em razo da abrangncia estadual, no pela competncia da agncia reguladora corresponder escala estadual, mas pelo fato de a empresa concessionria aplicar a tarifa unificada em todo o Rio Grande do Norte. Assim, quando o processo de reajuste ou reviso tarifria deflagrado no municpio de Natal, quando da definio da tarifa a ser praticada pela concessionria, mais de 3 milhes de usurios so atingidos pela deciso tomada, e no somente os 800 mil habitantes da capital potiguar. Constata-se, sob o prisma da regulao da poltica tarifria da companhia estadual, a ao da Agncia Reguladora de Servios de Saneamento Bsico (Arsban) em nvel estadual, apesar de a sua competncia regulatria circunscrever-se apenas aos limites geogrficos do municpio de Natal. Voltando ao contexto dos desafios da regulao no pas, com destaque para a experincia de cerca de sete anos em Natal, so necessrias algumas consideraes sobre os modernos instrumentos e mecanismos criados para imprimir qualidade e sustentabilidade regulao dos servios pblicos no municpio. Como j mencionado, o marco regulatrio de Natal seguiu trajetria diversa do da Unio, poca das privatizaes. Na verdade, o processo tortuoso observado na esfera federal a partir de 1997 no encontrou ressonncia na esfera municipal. O arcabouo legal (Quadro 1) produzido caracterizou-se cronologicamente nos moldes seguintes: Em janeiro de 2001, deu-se a outorga pelo Poder Legislativo ao Executivo Municipal visando concesso dos servios de abastecimento de gua e esgotamento sanitrio exclusivamente Caern. Dando prosseguimento aprovao legislativa do marco legal no municpio, foi promulgada em julho do mesmo ano a lei que estruturou o Conselho
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Municipal de Saneamento Bsico (Comsab), para em seguida, dezembro de 2001, ser criada por lei a Agncia Reguladora de Servios de Saneamento Bsico do Municpio do Natal (Arsban). Estava consolidado, em parte, o marco legal do saneamento bsico no municpio, fruto de uma slida discusso envolvendo todos os atores do processo, com forte esprito republicano, pautado por iderios balizados em polticas de Estado e no de governo. Quadro 1: Marco legal da regulao no municpio de Natal
Descrio da Lei ou Decreto (no / data) Lei no 5.250 de 10/01/01
Contedo Dispe sobre a autorizao do Executivo Municipal a outorgar concesso exclusiva Companhia de guas e Esgoto do Rio Grande do Norte (Caern), para a prestao dos servios pblicos locais de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio e d outras providncias. Dispe sobre a obrigatoriedade de a Caern fazer constar nas contas de gua municipais a composio total do produto final fornecido aos consumidores, bem como d outras providncias. Cria o Conselho Municipal de Saneamento Bsico e estabelece outras disposies. Regulamenta a Lei n. 5.284/01, definindo a forma de disposio das informaes que devero constar nas contas de guas. Cria a Agncia Reguladora de Servios de Saneamento Bsico do Municpio do Natal (Arsban) e d outras providncias. Regulamenta o Conselho Municipal de Saneamento Bsico e d outras providncias. Regulamenta a perfurao e o uso de poos tubulares em Natal.
Lei no 5.284 de 24/07/01
Lei no 5.285 de 25/07/01 Lei no 6.834 de 30/01/01
Lei no 5.346 de 29/12/01
Decreto no 6.877 de 19/12/01 Lei no 5.347 de 07/01/02

Fonte: Arsban, 2008.
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Importante extrair recortes, sobretudo da legislao disciplinadora dos mecanismos de autorizao legislativa, controle social e rgo regulador, inclusive quanto promulgao das leis. A Lei no 5.250, de 2001, autoriza o Poder Executivo Municipal a outorgar concesso exclusiva Companhia de guas e Esgotos do Rio Grande do Norte (Caern), pelo perodo de 25 anos, impondo porm determinadas condies, entre elas, a inalterabilidade da natureza estatal da concessionria (ARSBAN, 2001). Outro aspecto relevante da lei de outorga consiste na garantia da participao dos usurios dos servios no processo tarifrio, ao mesmo tempo em que assegura a realizao da Conferncia Municipal de Saneamento Bsico a cada dois anos, autorizando ao Executivo constituir entidade prpria de regulao ou conveniar nesse sentido. A legislao na rea traz ainda a previso de clusulas essenciais a serem observadas quando da celebrao do contrato de concesso de prestao dos servios. Os termos da legislao supracitada evidenciam o desenho do marco legal da regulao no municpio de Natal, mirando um modelo diverso dos praticados pelas agncias reguladoras at ento constitudas no pas. Essas, no geral, voltam suas atividades para a regulao econmica, sem maiores preocupaes com o carter social da regulao. O modelo do municpio pode ser observado pela leitura dos arts. 2o, 5o, 8o e 9o da Lei no 5.250/2001: Art. 2o O prazo de vigncia da presente concesso de 25 (vinte e cinco) anos, obedecidas em conjunto as seguintes condies: I) a inalterabilidade da natureza estatal da concessionria; [...] 3o A entidade concessionria se comprometer a tambm cumprir as seguintes determinaes: [...] II) Assegurar a participao da sociedade usuria na fiscalizao da qualidade dos servios prestados, na definio da poltica tarifria e na prioridade de servios a serem executados;
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[...] Art. 5o Para exercer especificamente o controle da prestao dos servios concedidos por esta Lei, o Executivo Municipal fica, desde j, autorizado a constituir entidade prpria ou firmar convnios com outras instituies de carter pblico, obedecidas as prescries legais. [...] Art. 8o A concesso prevista nesta Lei efetivar-se- mediante contrato, do qual, sem prejuzo de outras, constaro como clusulas essenciais: [...] III) os critrios de cobrana de tarifas pela prestao de servios e os procedimentos para o seu reajuste e reviso; [...] VI) o respeito aos direitos dos consumidores usurios dos servios; [...] Art. 9o Competir ao Poder Executivo Municipal: I) Instituir o Conselho Municipal de Saneamento Bsico, rgo colegiado de composio paritria, assegurando-se a representao dos poderes Executivo e Legislativo Municipal, empresa operadora, usurios/consumidores, empregados da operadora, instituies de estudo e pesquisa na rea de saneamento e de preservao ambiental; II) Promover, a cada dois anos, a Conferncia Municipal de Saneamento Bsico, assegurando-se a representao de vrios segmentos sociais, com fins de avaliar a situao do saneamento e abastecimento desta capital, propondo diretrizes para a Poltica Municipal de Saneamento e Abastecimento (ARSBAN, 2001). No curso da construo pactuada da poltica regulatria em Natal, e aps seis meses da autorizao legislativa para concesso Caern, pelo Executivo Municipal, da operao dos servios de gua e esgoto da capital
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do Rio Grande do Norte, o Poder Legislativo volta a apreciar projeto de lei transformado na Lei no 5.285/2001 , cuja redao contempla o controle social mediante a participao em rgo colegiado e paritrio, com poder opinativo, consultivo e deliberativo. No dia 28 de dezembro de 2001, foi institudo o ente regulador, organizado sob a forma de autarquia especial, denominado Agncia Reguladora de Servios de Saneamento Bsico do Municpio do Natal (Arsban), encerrando um ciclo de intensos debates envolvendo os poderes Executivo, Legislativo, sociedade civil e demais segmentos tcnicos interessados no assunto. O texto da Lei no 5.346/2001 trouxe mecanismos inovadores e modernos do ponto de vista da regulao, aqui concebida e entendida sob a tica da sustentabilidade, significando um somatrio de componentes de ordem social, econmica e tcnica conjugados para superar conflitos de interesses entre o poder concedente, regulados e usurios, promovendo, dessa forma, mediante o controle e a participao social, o equilbrio requerido pelas boas prticas regulatrias. Portanto, o represamento de conflitos no teve espao no corpo da legislao que criou a Arsban. Muito pelo contrrio, em vez de excluir os segmentos sociais da participao no Conselho Municipal de Saneamento Bsico (Comsab), o legislador foi alm, ao estabelecer entre as competncias do ente regulador a de estimular a formao de associaes de usurios, garantindo a participao desses em rgos da agncia reguladora. Podese perceber ainda outro aspecto relevante inserido no marco legal da regulao no municpio de Natal: o exerccio das atribuies do ente regulador em conformidade com as polticas e diretrizes estabelecidas pelo Conselho Municipal de Saneamento Bsico. Nesse sentido, a normatizao dos servios pblicos concedidos, consubstanciada na quantidade e qualidade das atividades reguladas, ser homologada pelo Comsab e aplicada pela Arsban. A promoo do desenvolvimento econmico e social do municpio, ancorado no princpio da universalidade dos servios de saneamento, tambm se encontra inserta no marco regulatrio municipal. Ainda merece destaque a aluso expressa no texto legal quanto ao sistema de informaes com o objetivo de promover a estabilidade e a harmonia nas relaes entre o poder concedente, as entidades
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reguladas e os usurios. Portanto, a abrangncia da Lei no 5.346/2001 compreende os aspectos e mecanismos abordados, conforme se v: Art. 1o Fica criada a Agncia Reguladora de Servios de Saneamento Bsico do Municpio do Natal (Arsban), autarquia sob regime especial, com o objetivo de regular a prestao dos servios pblicos de saneamento bsico, vinculada Secretaria Municipal de Planejamento e Gesto Estratgica, dotada de autonomia financeira, funcional e administrativa, com sede e foro na cidade de Natal, capital do Estado do Rio Grande do Norte. 1o A Arsban exercer suas atribuies em conformidade com as polticas e diretrizes estabelecidas pelo Conselho Municipal de Saneamento Bsico. [...] Art. 3o [...] 1o A competncia regulatria da Arsban dever compreender a normatizao, o controle e a fiscalizao dos servios de saneamento bsico [...]. 2o A normatizao compreende o estudo e a proposta de normas e padres para servios de saneamento bsico, objetivando o controle e a fiscalizao da quantidade e da qualidade das atividades reguladas, para serem homologados pelo Conselho Municipal de Saneamento Bsico e aplicados pela Arsban. [...] Art. 5 o A Arsban obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, e atuar no sentido de assegurar que os entes regulados respeitem os direitos dos usurios e prestem, com justia e equidade, servios adequados, satisfazendo as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.
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[...] 3o A Arsban criar sistema de informaes e de educao dos agentes e demais envolvidos a respeito das polticas, diretrizes e regulamentos do setor de saneamento bsico, devendo publicar relatrios peridicos de avaliao, na forma estabelecida em regulamento, com o objetivo de promover a estabilidade e a harmonia nas relaes entre o poder concedente, as entidades reguladas e os usurios. Art. 7o Arsban compete exercer, nos termos desta lei, dos convnios e demais atos pertinentes, autorizados em lei, os encargos e atribuies recebidos do poder concedente, especialmente: [...] XVIII) estimular a formao de associaes de usurios, bem como apoi-las para defesa de interesses relativos ao servio regulado e assegurar sua participao em rgos da Arsban, na forma prevista em regulamento. Como coroamento desse processo de discusso e elaborao do marco regulatrio no municpio cujo incio remonta autorizao, pela Cmara Municipal de Natal, ao Poder Executivo visando outorga exclusiva Caern da prestao dos servios de gua e esgotos , celebrou-se em 30 de abril de 2002 o contrato de concesso, nos termos propugnados pela legislao vigente, tendo o extrato desse instrumento sido publicado no Dirio Oficial do Municpio (DOM) de 21 de junho de 2002 (NATAL, 2002). de se notar, na demonstrao do marco legal do saneamento em Natal, a constatao de premissas que ensejam segurana e transparncia na atividade regulatria. Um exemplo est na soluo de conflitos de interesses levados ao Conselho de Saneamento para serem dirimidos em ambiente de democracia participativa, no qual os atores diretos e indiretos se fazem representar, ensejando resultados equilibrados, o que tem propiciado estabilidade e harmonia entre os atores envolvidos no processo de forma direta: poder concedente, concessionria e usurios.
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Implementao e consolidao do marco regulatrio no municpio de Natal

Estabelecido o marco legal da prestao dos servios de saneamento bsico no municpio de Natal, surge o desafio de implantar efetivamente o modelo de regulao desenhado nos moldes do marco constitudo em nvel local, porm associado a uma realidade nacional bastante adversa do ponto de vista do investimento em infraestrutura das cidades. O saneamento bsico continuava rfo de uma poltica nacional para o setor, refletindo diretamente nos estados e municpios. Nesse ambiente poltico-econmico desolador, vislumbram-se expectativas com base em metas pactuadas no contrato de concesso visando universalizao progressiva dos servios de gua e esgotos em Natal. No entanto, ainda no ano de 2002, apesar do avano representado pela elaborao do marco legal, aps um debate com ampla participao de diversos segmentos da sociedade, o pas vivia um perodo histrico importante: a transio operada pelo processo poltico democrtico, cujo resultado eleitoral apontou mudana significativa, pelo menos em termos de prioridades no contexto das polticas pblicas. Assim, criou-se uma enorme expectativa local de insero dos prestadores de servios regulados nesse cenrio. Ultrapassados os obstculos iniciais, com a criao do Ministrio das Cidades no incio de 2003 so pautadas prioridades. Os reflexos passam a ser observados j em 2004, quando o governo federal busca pactuar com estados e municpios uma nova poltica para o setor de saneamento bsico no Brasil, concretizada por meio da Lei no 11.445/2007, ao estabelecer a poltica nacional e as diretrizes gerais para o setor. Paralelamente a esses acontecimentos, o marco regulatrio do municpio de Natal foi sendo implementado e consolidado ao longo desses sete anos. Nesse curto perodo histrico, iniciado em 2001 e aperfeioado de forma participativa, alicerado em um pacto permanente e democrtico, o marco legal expressa-se na conjugao de aspectos que renem, ao mesmo tempo, componentes tcnicos, polticos, econmicos e sociais. Os instrumentos e mecanismos disponveis no marco regulatrio do municpio de Natal permitem e integram esses componentes, imprimindo
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regulao um novo paradigma, fundamentado na insero dos atores interessados diretamente no processo poder concedente, concessionria e usurios e alcanando tambm outros segmentos da sociedade civil organizada. Na verdade, estamos diante de um processo de entendimento amplo que aponta no rumo de uma poltica regulatria sustentvel, entendida aqui como sendo aquela capaz de reunir componentes tcnicos, sociais e econmicos com a finalidade de agregar conhecimento e responder de maneira participativa aos conflitos que se apresentam no contexto do planejamento, elaborao e execuo da poltica municipal focada na prestao dos servios regulados de saneamento bsico. Ao conjugar esforos na busca de solues para os graves problemas advindos da ausncia de polticas pblicas voltadas para aes de infraestrutura urbana, nas quais o saneamento bsico tem importncia vital para a populao, os desafios da regulao dos servios pela Arsban vm sendo superados medida que os planos e projetos vo se concretizando na esteira dos investimentos carreados para obras estruturantes no setor. No se pode perder de vista a implementao da regulao dentro de uma construo permanente e simultnea, a um s tempo incorporando elementos adstritos regulao econmica e social. Esse fato consiste em diferencial importante quando se discute regulao no Brasil. Ou seja, nem sempre o componente social adquire relevncia quando a abordagem em torno do Estado regulador evidencia-se. Quase sempre, sobrepe-se e prevalece a tese que advoga a regulao no seu vis apenas econmico, amparada por um cabedal tcnico imprescindvel para proteger o mercado e equilibrar suas foras, passando despercebido o papel preponderante do consumidor e/ou usurio dos servios pblicos regulados. Longe de causar perplexidade, a concepo to somente reflete a importncia dada regulao econmica, sobretudo em perodo ainda de transio da Era FHC marcada pela defesa do Estado mnimo para o governo atual, empossado em 2003. Com a realidade descortinada pelas eleies de 2002, quando ascendem ao poder central, sob a liderana do presidente Luiz Incio Lula da Silva, foras polticas dispostas a promover
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transformaes no Estado mnimo implantado na dcada de 1990, o modelo de regulao das agncias federais sofre contestaes. No caso de Natal, a Arsban gradativamente ingressa de modo positivo nesse perodo de ebulio e incertezas no campo da regulao no Brasil, favorecida pelo modelo que adotou, o qual incorpora forte vis de regulao social. Refletindo as mudanas preconizadas no governo central, o Estado do Rio Grande do Norte incorporou-as, com a eleio da governadora Wilma Maria de Faria, alinhada administrativa e politicamente com o governo federal e o municipal, sob a direo do prefeito Carlos Eduardo Nunes Alves. No debate da regulao no Brasil, o componente poltico no pode ser desprezado, inobstante posies divergentes nesse sentido, restringindo, portanto, a atividade regulatria ao campo exclusivamente tcnico. salutar no desconhecer a importncia dos aspectos tcnico e econmico da regulao. Esse ltimo extremamente valorizado pela gesto da agncia reguladora de Natal, desde 2003, quando, dada a inexistncia de quadro de pessoal tcnico qualificado mediante concurso pblico no ente regulador, foram contratados servios de consultoria junto Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), com a finalidade de proceder a uma auditoria na Companhia de guas e Esgotos do Rio Grande do Norte (Caern), detentora da concesso. Vale ressaltar que a ausncia de um quadro tcnico prprio foi em parte superada pela realizao de concurso pblico, no ano de 2008, o qual procurou contemplar as necessidades da agncia em suas vrias vertentes. Para atingir a finalidade tcnica e econmica da auditoria na concessionria, cumprindo a agncia reguladora suas atribuies, fez-se necessria a constituio de uma comisso composta por membros da Caern, da Arsban e tcnicos da UFRN, visando estabelecer os primeiros entendimentos quanto forma de abordagem daquela interveno da agncia, critrios, objetivos e resultados esperados a partir daquele momento. O cenrio observado no desprezou um componente significativo, o poltico, fundamental do ponto de vista das decises visando a uma compreenso do processo levado a efeito naquela ocasio, no consistindo em trabalho de interveno, mas de conhecimento a partir das informaes contbeis, econmicas, financeiras e patrimoniais da concessionria.
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Superado o clima de desconfiana instalado no incio entre regulador e regulado, o procedimento, antes denominado de auditoria, evoluiu para contabilidade regulatria, sem qualquer prejuzo no contedo do trabalho a ser realizado no seio da empresa concessionria. Logo foi percebido pela regulada que a assimetria de informao, to nefasta no controle da regulao, tambm precisava ser superada entre setores da prpria empresa. A contabilidade regulatria enquadra-se na modalidade de regulao econmica, tendo a Arsban se destacado na utilizao dessa ferramenta importante na regulao dos servios pblicos. Partindo-se do princpio de que no se pode regular quando no se conhece as informaes do regulado, o procedimento adotado na capital potiguar foi objeto de discusso na Oficina sobre Regulao Econmico-Tarifria dos Servios de Abastecimento de gua e Esgotamento Sanitrio no Brasil realizada em Natal, nos dias 5 e 6 de dezembro de 2006. Na referida oficina, foram debatidas questes relevantes acerca das dificuldades encontradas pelas agncias reguladoras nos trs nveis de governo, com destaque para a assimetria de informao. A experincia acumulada pela agncia desde 2003 serviu de base para outros rgos reguladores do pas inserirem em sua poltica regulatria essa boa prtica havida de um processo que exigiu habilidade e convencimento tcnico e poltico. A atuao regulatria da Arsban consistiu em pesquisa, avaliao e diagnstico da situao econmico-financeira da Caern. O estudo em questo possibilitou o conhecimento dos aspectos contbeis, patrimoniais, alm dos relacionados aos gastos que representam custos e despesas da concessionria. Tambm permitiu levantamento das deficincias dessa, subsidiando a poltica tarifria de gua e esgoto praticada pela concessionria at ento. A evoluo e o aprofundamento da regulao econmica na empresa regulada desenvolveram-se sem sobressaltos, apesar de, entre 2003 e 2008, quatro presidentes da concessionria ocuparem sua administrao, enquanto o diretor-presidente da agncia reguladora permanece no seu segundo mandato, que corresponde a quatro anos. Esse fato revela e atesta a importncia da pactuao na atividade regulatria, porm sem riscos de captura. Para entender melhor o contexto da regulao econmica na capital do Estado do Rio Grande do Norte, preciso conceb-la dentro da
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integralidade do seu marco regulatrio, como j descrito alhures. Da a sua indissociabilidade com a poltica tarifria praticada pela concessionria. O ente regulador, aps apreciao de pleitos de reviso e reajuste tarifrio, remete parecer tcnico ao Conselho Municipal de Saneamento Bsico (Comsab). Compete a esse colegiado paritrio discutir e deliberar, produzindo em ltima instncia resoluo a ser observada pela Arsban, que determina sua aplicao pela Caern. A explicao para um processo aparentemente complexo, na verdade, bastante simples. Sob as incertezas geradas pela assimetria de informaes, a concessionria regulada no consegue demonstrar, ou pelo menos vai enfrentar dificuldades perante o regulador e o rgo de controle social, nesse caso, o Conselho de Saneamento. Em relao ao regulador, sem informaes precisas e seguras, certamente ter dificuldades tcnicas para analisar e se pronunciar, o que repercutir na deciso final do Comsab. Portanto, a regulao dos servios pblicos de saneamento bsico em Natal norteia-se pela combinao de fatores distintos que se completam, convergindo para a instncia final de deciso, o Comsab, onde todos os segmentos sociais, de governo e do setor regulado em geral esto representados paritariamente, garantindo equilbrio s suas decises. O processo em torno da contabilidade regulatria no se desenvolve linearmente. Ao contrrio, depende de variveis, a saber: disponibilidade de informaes pela empresa regulada; atendimento a recomendaes da agncia reguladora, entre outras produzidas pela dinmica da atividade regulatria. No contexto das recomendaes geradas a partir da introduo da contabilidade regulatria na regulao econmica dos servios pblicos de saneamento bsico, destacam-se: Aperfeioar os controles internos para que haja interatividade entre o sistema contbil, financeiro, patrimonial e de faturamento; Implementar a poltica de hidrmetros e coleta automtica dos dados de consumo para faturamento; Proceder ao clculo das quotas de depreciao com base nas informaes do sistema de controle do patrimnio. A concessionria tem atendido em parte s recomendaes da Arsban, repercutindo na regulao social realizada a partir das diretrizes delineadas
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pelo Comsab. Em ltima anlise, por meio da contabilidade regulatria, a agncia absorve informaes indispensveis a sua atuao, ao mesmo tempo em que subsidia o conselho na tomada de decises mediante parmetros confiveis, permitindo-lhe aferir a posio econmico-financeira da concessionria quando da formulao dos ndices de reajustes e sobretudo de reviso tarifria. A ttulo de exemplificao, menciona-se a reestruturao tarifria apresentada pela Caern, em 9 de junho de 2003, solicitando um ndice de reajuste que, segundo parecer da agncia, causaria um impacto financeiro na forma de um realinhamento de preos linear atinente de 57,27%, o que, em algumas faixas de consumo, elevaria a tarifa em percentuais superiores a 150%. Contudo, em parecer da agncia reguladora encaminhado ao Comsab, foi apresentada proposta de ndice linear de 22% sobre a nova estrutura, sendo acolhida pelo conselho, conforme Resoluo no 04/2003. Mesmo diante de um ambiente regulatrio marcado pela insipincia de dados e ausncia de parmetros com vista a fornecer embasamento para tomada de deciso tanto pelo ente regulador quanto pelo conselho, percebe-se agilidade e equilbrio na conduo desse processo tarifrio, uma vez que em aproximadamente trs meses equacionou-se a demanda mdia de tempo encurtada em processos posteriores. A partir de 2004, com a evoluo dos estudos e anlises de forma sistemtica, a assimetria de informao restou diminuda, propiciando ambiente regulatrio mais estvel. Nesse momento, a Caern pleiteou reajuste de 24,3%, cerca de dois meses aps a data-base. Em contrapartida, a Arsban recomendou ndice de 12,28% relativo ao IGP-M apurado no perodo, justificando para tanto ser suficiente tal percentual no sentido de manter o equilbrio econmico-financeiro da concessionria. Aps intensas discusses no pleno do Comsab, deliberaram os conselheiros pelo acatamento da proposta da agncia (Resoluo no 007/2004), em razo de argumentos slidos agora embasados em parmetros seguros. Conforme observado, o Comsab exerce atribuies de suma importncia na regulao, posto que responsvel pelas discusses e deliberaes acerca das revises e dos reajustes tarifrios pleiteados pela Caern. Dentre outras competncias, conforme art. 4 da Lei no 5.285/2001:
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Art. 4o Ao Conselho Municipal de Saneamento Bsico, na qualidade de rgo colegiado e com poder opinativo, conforme determinao legal, competir: I) Participar ativamente da elaborao e execuo da Poltica Municipal de Saneamento; II) Participar, opinar e deliberar sobre a elaborao e implementao dos Planos Diretores de Abastecimento de gua, Drenagem, Esgotamento Sanitrio, Limpeza Urbana e Resduos Slidos do Municpio de Natal (alterado pelo art. 2o da Lei Promulgada no 0233/05, publicada no DOM de 26 de abril de 2005); III) Promover a Conferncia Municipal de Saneamento Bsico, a cada dois anos, quando no convocada pelo Poder Executivo; IV) Acompanhar o cumprimento das metas fixadas em Lei, por parte das empresas concessionrias dos servios de gua e esgoto, em especial o atendimento do esgotamento sanitrio no municpio, no prazo fixado pelo art. 2o, II, da Lei no 5.250/2000; V) Promover estudos destinados a adequar os anseios da populao Poltica Municipal de Saneamento; VI) Opinar, promover e deliberar sobre medidas destinadas a impedir a execuo de obras e construes que possam vir a comprometer o solo, os rios, lagoas, aqufero subterrneo, a qualidade do ar e as reservas ambientais do municpio, buscando parecer tcnico evidenciador do possvel dano; VII) Buscar o apoio de rgos e entidades realizadoras de estudos sobre meio ambiente e saneamento, de modo a dispor de subsdios tcnicos e legais na implementao de suas aes; VIII) Apresentar propostas de Projetos de Lei ao Executivo ou Legislativo, versantes sobre a matria que lhe de interesse, sempre acompanhados de exposio de motivos.
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A homologao de resolues editadas pelo rgo regulador tambm de competncia do conselho. Aprofundando a normatizao e o controle dos servios regulados, a Arsban levou apreciao do colegiado, em 2008, quatro importantes resolues sobre direitos e deveres dos usurios, ouvidoria, controle social e condies gerais na prestao dos servios. Para que o Comsab, enquanto rgo colegiado, pudesse exercer suas competncias, ele foi sendo aperfeioado em sua composio, atualmente constando de 14 membros assim representados: 1o A composio do Conselho Municipal de Saneamento Bsico constar de catorze (14) membros, assim representados (alterado pelo art. 1o da Lei no 5.871/08, publicada no DOM de 08 de julho de 2008): I) 3 (trs) representantes do Poder Executivo Municipal (alterado pelo art. 1o da Lei no 5.871/08, publicada no DOM de 08 de julho de 2008); II) 1(um) representante do Poder Legislativo Municipal; III) 2 (dois) representantes das empresas concessionrias e operadoras; IV) 2 (dois) representantes dos empregados das concessionrias e operadoras; V) 1 (um) representante dos usurios/consumidores, sem qualquer vnculo empregatcio com a empresa concessionria ou Poder Pblico Municipal; VI) 3 (trs) representantes das entidades pblicas de ensino tcnico e de nvel superior (alterado pelo art. 1o da Lei no 5.871/08, publicada no DOM de 8 de julho de 2008); VII) 1(um) representante das entidades profissionais; VIII) 1(um) representante das organizaes no governamentais que atuem nas atividades relacionadas ao meio ambiente.
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A composio atual do colegiado reflete a nova concepo do saneamento que visa a intersetorialidade e a integrao dos vrios atores que compem o setor. Nesse sentido, incorporaram-se ao rgo instituies responsveis e ligadas no apenas aos servios de gua e esgotos, mas operadores e afins que atuam nas reas de resduos slidos e drenagem urbana. No entanto, preservando o princpio da paridade, outros representantes da esfera estadual e federal passaram a compor o conselho. Destaca-se a importncia desse conselho no tocante ao controle social, aqui entendido como: [...] direito pblico subjetivo de o particular, individual ou coletivamente, submeter o poder poltico estatal fiscalizao (SIRAQUE apud ASSIS, LIMA, PINHEIRO, 2007, p. 151). Na verdade, entre os membros do Comsab, destacam-se representantes de instituies com largo conhecimento e experincia tcnica no setor regulado. O conhecimento cientfico dos conselheiros tem sido disponibilizado a servio da coletividade. Proposio do conselho levou a agncia reguladora a promover o Seminrio Tcnico: Dinmica dos Aquferos e Problemas de Contaminao das guas Subterrneas em Natal, realizado no dia 4 de abril de 2003. O seminrio reuniu 63 especialistas e estudiosos de 34 rgos pblicos, instituies de ensino e pesquisa, organizaes no governamentais, entre outros (ARSBAN, 2003). A partir das concluses do seminrio, a Arsban passou a monitorar a qualidade da gua nos principais mananciais de superfcie, poos de abastecimento pblico e rede de distribuio da cidade, cujos resultados so utilizados como contraprova ante as amostras da concessionria. O monitoramento permite atestar as no conformidades, em observncia legislao vigente, ensejando recomendaes e a at o fechamento de poos. Essa interao congrega componentes tcnicos e de controle social na regulao dos servios concedidos. Cumprindo a lei de criao da Arsban, que recomenda a realizao das conferncias municipais de saneamento, e dessa forma fortalecendo a participao social, a agncia at o ano de 2008 realizou trs conferncias: Saneamento, Sade e Qualidade de Vida (2003); Saneamento para todos: um marco na cidade (2005); e Universalizao, Controle e Participao Popular no Saneamento (2007);
331
A Conferncia Municipal de Saneamento Bsico tem um significado extremamente relevante dentro do marco regulatrio da capital do Rio Grande do Norte, pois rene a cada dois anos todos os segmentos sociais, econmicos, poder pblico e demais interessados na temtica, voltada ao estabelecimento de proposies que se incorporam s diretrizes e polticas traadas pelo Conselho Municipal de Saneamento Bsico (Comsab). O processo de conferncia compreende vrias etapas. Inicia-se com a publicao do decreto de convocao pelo chefe do Executivo municipal. A coordenao e a organizao ficam a cargo da agncia reguladora, cabendo a ela promover a articulao com o Comsab na expedio de atos necessrios ao desenvolvimento satisfatrio do evento. A partir dessas diretrizes, seguese a publicao das respectivas portarias pela Presidncia da Arsban, referentes constituio da comisso organizadora da conferncia e divulgao do calendrio de eleies dos delegados. Para a escolha dos delegados, utiliza-se critrio administrativo/ geogrfico, dividindo a cidade em quatro zonas: norte, sul, leste e oeste. O nmero de habitantes por zona considerado na escolha dos representantes do segmento dos movimentos sociais e populares. Os demais segmentos so: organizaes no governamentais; entidades profissionais, acadmicas e de pesquisa; sindicatos de trabalhadores; empresas, operadoras e concessionrias; gestores pblicos federal, estadual e municipal; Poder Legislativo Municipal. Portanto, quando da eleio dos delegados para a conferncia, o que ocorre de fato so pr-conferncias ao se introduzir discusses preparatrias. O percentual adotado por segmento, para garantir representatividade e legitimidade s deliberaes tomadas no frum mais representativo do setor de saneamento bsico, ou seja, a Conferncia Municipal, tem variado de acordo com a avaliao e aperfeioamento desse processo democrtico. Em torno de 40% da representao tem sido garantida aos movimentos sociais e populares. O mais importante reside na evoluo quantitativa e qualitativa do exerccio da democracia direta no municpio, pondo em prtica o marco regulatrio do saneamento mediante formulaes de proposies visando ao planejamento, execuo e gesto de polticas pblicas para uma
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A viso da Arsban
rea essencial ao desenvolvimento econmico da cidade, possibilitando a incluso social e gerando qualidade de vida ao proporcionar um ambiente salubre coletividade. Quanto ao aspecto quantitativo, verifica-se uma curva ascendente no nmero de participantes, entre delegados e convidados, evoluindo de duzentos na 1a e 2a conferncias para cerca de 330 na 3a. A dinmica da conferncia compreende mesas-redondas e debates, dando suporte s discusses em grupo envolvendo diversos subtemas. Os relatos dos grupos so levados ao pleno da conferncia para apreciao e deliberao final, garantido o direito de voz e voto aos delegados e apenas voz aos convidados participantes. Toda a produo de conhecimento nesse frum democrtico sistematizada pela organizao do evento, inclusive com a participao direta de coordenadores e relatores dos grupos de trabalho. Elabora-se, ento, o relatrio final da conferncia, o qual distribudo em todos os segmentos e remetido a diversas instituies para conhecimento e acompanhamento, permitindo o exerccio permanente da democracia a partir das diretrizes contidas no documento. Essas diretrizes refletem o ambiente vivido pela rea do saneamento bsico em nvel nacional e local, com destaque para a abordagem sistmica e integrada dos componentes do saneamento bsico: gua, esgoto, resduos slidos e drenagem urbana. Desde a primeira conferncia, em 2003, essas vertentes so debatidas em uma perspectiva de articulao e integrao, demonstrando a preocupao dos segmentos do setor com a sustentabilidade do sistema de saneamento da cidade de Natal, inclusive com a participao dos demais municpios da sua regio metropolitana a partir da segunda conferncia, em 2005. Partindo da premissa de que as solues para os graves problemas da infraestrutura de saneamento no sero superadas com aes isoladas e, portanto, planejamento, investimentos, fiscalizao, execuo e gesto requerem polticas pblicas intersetorializadas, o resultado das conferncias de saneamento tem apontado as diretrizes a serem observadas e implementadas, como se pode constatar no decorrer do processo:
333
a) I Conferncia/2003
Elaborar um Plano Diretor de Gesto das guas visando eficincia

do sistema de captao de guas superficiais e subterrneas; Priorizar as obras de esgotamento sanitrio nas principais reas de recarga do aqufero; Recomendar as observaes propostas na Conferncia da Cidade de Natal e Conferncia Municipal de Meio Ambiente, no que diz respeito ao saneamento ambiental; Elaborar o Plano Diretor de Resduos Slidos Urbanos da Regio Metropolitana de Natal. b) II Conferncia/2005
Propor e recomendar diretrizes e metas para polticas pblicas do

setor de saneamento bsico no municpio de Natal, especialmente: drenagem urbana, resduos slidos, esgotamento sanitrio e qualidade das guas; Avaliar os instrumentos de participao social na elaborao e implementao das polticas pblicas. c) III Conferncia/2007
Fomentar a discusso acerca do saneamento na perspectiva da

universalizao, do controle social e da participao popular; Promover uma interlocuo do Poder Pblico Municipal, agncia reguladora e a sociedade, a fim de estabelecer uma cultura no tratamento das questes sanitrias em uma perspectiva integrada. Como visto, essa forma de participao social significa a atuao direta da coletividade. Representa ampliao do exerccio da democracia participativa, dentro do aparato do marco legal do saneamento no municpio, percebido a partir do controle social exercitado no Conselho Municipal de Saneamento Bsico. Levando-se em considerao a premissa contida no arcabouo jurdicolegal, o qual garante o exerccio das atribuies da agncia reguladora em conformidade com as polticas e diretrizes estabelecidas pelo Conselho de Saneamento, e diante do fato de a conferncia municipal aprovar proposies voltadas a essas diretrizes e polticas, conclui-se no sentido da recepo
334
A viso da Arsban
pelo Comsab dessas proposies, que servem de parmetro para formulao da poltica do setor a ser aplicada pela agncia. Outra forma de participao social encontrada no marco regulatrio de Natal diz respeito constituio das Associaes de Usurios de Saneamento Ambiental (Assussas), criadas com o incentivo da Arsban. Atualmente existe o Programa de Criao das Associaes dos Usurios dos Servios de Saneamento Ambiental (ProAssussa), gestado para, entre outros objetivos, fomentar a criao de entidades autnomas e propiciar a socializao de informaes e de conhecimento no contexto das aes de saneamento na cidade, de modo a interagir com a agncia reguladora na atividade regulatria. As informaes so socializadas mediante oficinas cujos temas tratam do controle e participao social, simpsios e encontros para planejamento de aes relevantes para as reas circunscritas respectiva associao. Merece registro a promoo do Simpsio Controle Social no Saneamento: perspectiva para uma cidade saudvel, patrocinado e apoiado pela Arsban no ano de 2007; evento dinmico, reuniu grandes estudiosos do saneamento e autoridades locais e nacionais, para discutir com o movimento social formas de capacitar as direes das Assussas, ampliando suas bases de organizao no processo de participao social na regulao dos servios pblicos de saneamento bsico. A dinmica advinda da troca de experincia entre as sete associaes em atividade permitiram o amadurecimento da discusso objetivando a formao de um Frum de Assussas, cuja formulao aponta para uma atuao conjunta no intuito de fortalecer a organizao das associaes e sua estrutura de funcionamento e mobilizao. Inclusive com a perspectiva de integrar legalmente o Conselho Municipal de Saneamento Bsico (Comsab). Nessa perspectiva, foi protocolado documento solicitando da agncia reguladora posicionamento mediante parecer jurdico sobre a possibilidade de ingresso de um representante das associaes de usurios naquele colegiado. A resposta da Arsban foi positiva quanto ao pleito formulado. Em reunio realizada no segundo semestre de 2008, o Comsab acolheu por unanimidade o pleito das Assussas, ensejando a elaborao de minuta de projeto de lei encaminhado ao Executivo Municipal para ser remetido Cmara
335
Municipal objetivando a alterao da Lei no 5.285/2001, com vistas a incorporar um representante das Associaes de Usurios de Saneamento Ambiental no conselho. O ProAssussa representa um processo participativo de sensibilizao dos usurios de saneamento ambiental reconhecido nacionalmente, inclusive pelo Programa de Modernizao do Setor Saneamento (PMSS) do Ministrio das Cidades. A participao popular e, sobretudo, o engajamento dessas entidades no processo de discusso do saneamento bsico, informando e formando multiplicadores capazes de promover a incluso social, constitui um desafio de carter educativo-ambiental e mobilizador que visa participao do cidado na busca do direito ao saneamento bsico (ASSIS, LIMA, PINHEIRO, 2007, p.167). A constituio das associaes encampa aspectos relevantes da Constituio Federal de 1988 ao garantir, no seu texto legal, mecanismos para o exerccio da democracia participativa. Essas entidades tambm encontram abrigo na Lei no 5.346/2001, quando, ao dispor sobre as competncias da Arsban, prev a atribuio de estimular a formao de associaes de usurios, bem como apoi-las para defesa de interesses relativos ao servio regulado e assegurar sua participao em rgos da Arsban, na forma prevista em regulamento (ASSIS, LIMA, PINHEIRO, 2007, p.168). Entre os anos de 2004 e 2008, sete associaes de usurios foram criadas nos bairros de Natal, abrangendo todas as zonas administrativas da cidade. A primeira do gnero em Natal e no Brasil, a Assussa Pitimbu/Planalto com atuao nesses dois bairros da capital, integra o Subcomit da Bacia Hidrogrfica do Rio Pitimbu, curso dgua responsvel pelo abastecimento de aproximadamente 25% da populao natalense com gua potvel. Um dos obstculos da regulao no Brasil do ponto de vista da sua sustentabilidade, enquanto atividade de Estado, consiste na vertente social. Apesar dos avanos no campo da democracia participativa alcanados no processo de redemocratizao do pas na dcada de 1980, inclusive com superao considervel em setores importantes como o da sade, em que estruturas de conselhos nas esferas municipal, estadual e federal vm garantindo a estabilidade das polticas setoriais (HELLER, 2007), ainda sintomtico o distanciamento da sociedade civil do processo de participao
336
A viso da Arsban
coletiva. Conquistas de cunho social e poltico foram reproduzidas na Constituio da Repblica de 1988, porm a cultura autoritria enraizada no seio da sociedade continua presente na formulao e execuo de polticas pblicas e em outras intervenes do aparelho de Estado. Com o advento da Lei no 11.445/2007 (Lei do Saneamento), o setor de saneamento passa a dispor de um instrumento importante na consolidao do controle social. O art. 2o estabelece o controle social como um dos princpios fundamentais para a prestao dos servios de saneamento. No seu art. 3 conceitua de forma clara o que significa controle social: Art. 2o Os servios pblicos de saneamento bsico sero prestados com base nos seguintes princpios fundamentais: [...] X) controle social; [...] Art. 3o Para os efeitos desta Lei, considera-se: [...] IV) controle social: conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem sociedade informaes, representaes tcnicas e participaes nos processos de formulao de polticas, de planejamento e de avaliao relacionados aos servios pblicos de saneamento bsico; [...] Para adequar-se nova lei do saneamento e objetivando avaliar o cumprimento do pacto contratual pela concessionria, a Arsban contratou, mediante processo licitatrio, empresa que, por meio de equipe multidisciplinar, apresentou estudo visando subsidiar o poder concedente no tocante a uma possvel repactuao de clusulas e metas contidas no contrato de concesso dos servios de gua e esgotos, celebrado entre o municpio de Natal e a Companhia de guas e Esgotos do Rio Grande do Norte (Caern).
337
Assim, sem incorrer em possvel equvoco de transigir ou recuar ante o moderno marco regulatrio do saneamento municipal, o estudo indica alternativas a serem examinadas, sobretudo no contrato de concesso dos servios Caern. A possibilidade de alteraes no contrato de concesso envolve fatores ligados diretamente ao usurio/consumidor dos servios. Como a proteo dos direitos difusos da sociedade cabe ao Ministrio Pblico, a exemplo da proteo do consumidor, importante a participao da instituio na discusso. A propsito, [...] a interferncia de outros setores da sociedade, como o Ministrio Pblico, que pode ser um aliado [...], alm de contribuir com a sua credibilidade e poder de ajuizar aes e firmar termos de ajuizamento (sic) de conduta [...] (ASSIS e VILLA, apud ASSIS, LIMA e PINHEIRO, 2007, p.161). Alm da interlocuo com os segmentos envolvidos diretamente no setor regulado, o Ministrio Pblico tem sido um parceiro de grande importncia na regulao dos servios em Natal, principalmente no tocante reestruturao tarifria ocorrida em 2003 e ainda no monitoramento permanente da gua e dos esgotos no municpio. Sem desconsiderar os avanos representados pela nova lei do saneamento bsico, o marco regulatrio do municpio de Natal rene elementos importantes de cunho social, poltico, tcnico e econmico que garantem estabilidade prestao e regulao dos servios pblicos ofertados em regime de concesso.
Concluso
Diante dos desafios da regulao no Brasil, a Agncia Reguladora de Servios de Saneamento Bsico do Municpio do Natal (Arsban), cuja misso consiste em normatizar, controlar e fiscalizar os servios de saneamento bsico no municpio de Natal, promovendo o equilbrio entre o Poder Pblico, o usurio e prestadores, buscando cidadania, sade e qualidade de vida, vem exercendo suas atribuies de acordo com as polticas e diretrizes estabelecidas pelo Conselho Municipal de Saneamento Bsico, frum de controle social. A histria da construo do marco legal do setor de saneamento bsico em Natal demonstra um arranjo institucional com forte participao de todos
338
A viso da Arsban
os atores envolvidos no processo: Poder Pblico, sociedade civil organizada, operadores do sistema e demais interessados. Essa combinao de esforos, em torno do saneamento bsico, produziu um desenho de marco regulatrio alicerado em instrumentos e mecanismos inseridos na legislao capazes de proporcionar um modelo estvel de regulao no mbito municipal. A implementao e a consolidao desse modelo regulatrio consideraram a atuao harmnica dos participantes do processo. A dinmica advinda da combinao de variveis econmicas, sociais e tcnicas possibilita dirimir conflitos, promovendo o equilbrio do sistema, visando prestao dos servios com a participao dos atores diretos e demais interessados em mant-lo equilibrado e sustentvel. O exerccio permanente de mecanismos democrticos e a viso sistmica da regulao dos servios concedidos na capital do Rio Grande do Norte tm garantido uma boa prtica de regulao. Esse desenho de marco regulatrio representa mudana de paradigma comparado a outras prticas de regulao exercitadas por outros entes reguladores no pas. Longe de representar uma experincia ou modelo a ser absorvido no contexto da atividade regulatria no Brasil, antes de mais nada, serve to somente para compartilhar experincias em busca da incorporao de novos elementos com vista a aperfeioar mecanismos e instrumentos da regulao, cujo desafio maior para sua otimizao corresponde sua sustentabilidade. Portanto, esse desafio macro pressupe a superao de outro no menos relevante, o de compatibilizar a vertente tcnico-econmica com a social, buscando harmoniz-las no intuito de eliminar ou pelo menos diminuir os conflitos inerentes ao sistema regulado e prestao de seus servios coletividade para atingir a regulao sustentvel.
339
Nota
1
Agncia Reguladora de Servios Bsicos do Municpio do Natal (Arsban), criada em 28/12/2001 pela Lei no 5.246/2001.
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. As agncias reguladoras de servio pblico no Brasil. In: Revista Regulao Brasil. v. 1. n. 1. Porto Alegre: ABAR, 243 p, 2005. AGNCIA REGULADORA DE SERVIOS DE SANEAMENTO BSICO DO MUNICPIO DO NATAL (Arsban). Lei no 5.346/01 de 28 Dez. 2001. Cria a Agncia Reguladora de Servios de Saneamento Bsico do Municpio do Natal e d outras providncias. Dirio Oficial do Estado. Natal, 29 Dez. 2001. Disponvel em: <http://www.natal.rn.gov.br/arsban> Acessado em: 11 out. 2008. . Relatrio da I conferncia de saneamento bsico municipal do Natal. Natal: ARSBAN, 26 p, 2003. . Relatrio da II conferncia de saneamento bsico municipal do Natal. Natal: ARSBAN, 28 p, 2005. . Relatrio da III conferncia de saneamento bsico municipal do Natal. Natal: ARSBAN, 43 p, 2007. ASSIS , Joo Batista Lucena de; LIMA, Urbano Medeiros; PINHEIRO, Jos Ivam. Controle social na regulao da prestao dos servios de gua e esgotos em Natal RN. In: Regulao: controle social da prestao dos servios de gua e esgoto. Alceu de Castro Galvo Junior, Marfisa Ferreira Ximenes [Editores] Fortaleza: Pouchain Ramos, 256 p, c2007. BRASIL. Lei no 8987/95. Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras providncias. DOU 14.02.1995. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ L8987cons.htm> Acesso em: 17 mar. 2009. . Lei no 9074/95. Estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos e d outras providncias. DOU 08.07.1995. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9074cons.htm> Acesso em: 17 mar. 2009. . Lei no 11.445/07. Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico; altera as Leis no 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.036, de 11 de maio de 1990, 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; revoga a Lei no 6.528, de 11 de maio de 1978; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.leidireto.com.br/lei11445.html> Acesso em: 03 nov. 2008. CONSELHO MUNICIPAL DE SANEAMENTO BSICO (COMSAB). Resoluo no 04/2003. Dispe sobre o reajuste tarifrio aprovado pelo Conselho em Reunio Extraordinria realizada no dia 25 de setembro de 2003. Natal: ARSBAN, 2003. . Resoluo n. 07/2004. Dispe sobre o reajuste tarifrio, no mbito do Municpio de Natal, aprovado pelo Conselho em Reunio Extraordinria realizada no dia 28 de dezembro de 2004. Natal: ARSBAN, 2004. GIANULO, Wilson. Wademecum referenciado de direito 2008. 3. ed. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 1158 p, 2008. 340
A viso da Arsban
HELLER, Lo; HELLER, Pedro Gasparini Barbosa; REZENDE, Sonaly Cristina. Participao e controle social em saneamento bsico: aspectos terico-conceituais. In: Regulao: controle social da prestao dos servios de gua e esgoto. Alceu de Castro Galvo Junior, Marfisa Ferreira Ximenes [Editores] Fortaleza: Pouchain Ramos, 256 p, c2007. PREFEITURA MUNICIPAL DO NATAL (PMN). Lei no 5.250/01. Dispe sobre a autorizao do Executivo municipal a outorgar concesso exclusiva Companhia de guas e Esgoto do Rio Grande do Norte (Caern), para a prestao dos servios pblicos locais de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio e d outras providncias. Natal: ARSBAN, 2001. . Lei no 5.285/01. Cria o Conselho Municipal de Saneamento Bsico e estabelece outras disposies. Natal: ARSBAN, 2001.
* Urbano Medeiros Lima professor, advogado, especialista em Gesto Pblica, diretorpresidente da Agncia Reguladora de Servios Bsicos do Municpio do Natal (Arsban). 341

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