DIP 1 Resumo pg.

RESUMO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1 1 UNIDADE

Campo de Ao do DIP O fenmeno do DIP decorre da sociedade transnacional + diversidade legislativa que levam ao fato anormal. Para a soluo do fato anormal existe o Direito Internacional Privado. Pode-se dizer que o objeto provisrio por causa do triplo aspecto do contedo da disciplina (?). Fatores imprescindveis: DIVERSIDADE LEGISLATIVA: o tratamento diferenciado dos ordenamentos sobre determinados institutos. Chama-se a ateno para a chamada instituio desconhecida, que aquela instituio contemplada juridicamente por um determinado Estado e considerada juridicamente irrelevante para outro. SOCIEDADE TRANSNACIONAL: relao entre pessoas e estados nacionais. Forma a chamada ALDEIA GLOBAL. FATO ANORMAL: conflito de leis entre ordenamentos jurdicos soberanos. toda e qualquer relao que, em determinados momentos, gera choque de ordenamentos jurdicos diversos, independentes e autnomos entre si. a parte do direito interno que conta com uma norma diferenciada (ver art. 7 da LICC, caput). Ocorrendo o fato anormal, o DIP, como parte do direito interno, tenta resolv-lo; a emergncia do fato anormal ocorre quando do exerccio da atividade judiciria. Norma colisional essa norma tpica do DIP, que tem trs aspectos: 1. Matria regulada (universo de relaes que a norma passa a reger); 2. Lei Aplicvel (norma que vai reger a matria regulada); 3. Elemento de Conexo (elemento ftico que o legislador escolheu para aplicar a matria regulada). Os conflitos de lei que interessam ao Direito Internacional Privado so somente aqueles que envolvam sistemas jurdicos diferentes, autnomos e soberanos. O DIP trabalha dessa forma; como uma forma excepcional de aplicao do direito que consagra a extraterritorialidade, nem sempre determina a aplicao do direito estrangeiro no conflito de leis, no fato anormal. A eles pode ser aplicado o direito interno. Os requisitos necessrio para a existncia do DIP so, hoje, a diversidade legislativa (o professor refuta a tese de que regeria o Direito Uniforme = onde os Estados tendem a legislar de forma semelhante compreendendo certos e limitados preceitos, defendida por Vallado) e a sociedade transnacional. Se a sociedade transnacional fosse organizada e houvesse um Direito Uniforme, no se instalaria um conflito de leis. preciso, portanto, que haja esses dois requisitos, pois faltando um desses desaparece a razo de ser da disciplina. O Direito Internacional temporrio, provisrio, pois existe enquanto perdurar os conflitos de leis, ou seja, enquanto ocorrer o fato anormal.

DIP 1 Resumo pg. 2

FATO ANORMAL Interessa ao DIP o conflito territorial de leis, ou melhor, o conflito de leis no espao. No interessa o conflito temporal (somente quando conseqente ou resultante do conflito espacial). DIP forma excepcional de aplicao do direito. O direito perde aquele atributo que lhe prprio, a territorialidade. Isso porque um dos grandes mecanismos do DIP justamente a possibilidade de aplicar DE para resolver conflitos de leis. Interessam sistemas jurdicos autnomos e independentes, oriundos de Estados soberanos. No h subordinao de um sistema a outro, nem relao hierrquica de subordinao, mas sim uma relao de coordenao. Strenger quis ampliar o campo do DIP, afirmando que determinados conflitos ocorridos em sistemas que se hierarquizam tambm podem caracterizar o fato anormal. Um exemplo seria a federao americana ou o direito da Metrpole vs direito da Colnia. O professor refuta essa possibilidade, colocando no ser parte, essas relaes, do DIP. Direito Internacional Privado tem, em suma, como objeto buscar solues para o conflito de leis decorrentes do fato anormal, entendido como relao jurdica sobre a qual haja a incidncia de sistemas jurdicos distintos, formulados por Estados soberanos e que sejam contraditrios. Se se tratam de problemas semelhantes, no h que se falar em relao conflitual (ex: caput do art. 7 semelhantes ao art. 3 do CC). O carter interno do DIP posto por cada Estado. unilateral. H tendncia no Direito Internavional Privado de ampliar essas regras, criar um Direito Uniforme. Porm, com isso acabar-se-ia com o objeto do DIP. LIMITES DO FATO ANORMAL - posies da doutrina. Strenger - alarga muito a viso do que seria fato anormal, por admite a possibilidade de conflitos de leis nos sistemas interlocais, o que na verdade no se admite no DIP. W. Batalha - por sua vez estreita muito o campo do DIP pois restringe o fato normal apenas s relaes de direito privado. A posio correta o meio termo. Com a viso de ser um direito de coordenao, e no de subordinao ou hierarquizao como pretente Strenger, h a possibilidade do juiz interno aplicar direito estrangeiro, aplicar norma emanada de outro sistema jurdico (no necessariamente uma lei, mas tambm um costume, uma sentena, etc.). O fato anormal no especializado, no sentido de que precisa acontecer uma relao negocial ou uma relao de nacionalidade, p. ex. Pode acontecer entre leis penais, tributrias, constitucionais, civis ou comerciais. O DIP tem seu instrumental normativo prprio para a realizao do seu objeto, e, na formao desse instrumental, tem uma regra que diferenciada das demais regras, a chamada norma colisional. Atravs dela utiliza-se a grande ferramenta do DIP (ver captulo especfico), que a possibilidade de aplicao do DE. Mas no significa que ele h de ser necessariamente aplicado, muitaas vezes o conflito pode ser resolvido por lei interna. LOCALIZAO DO DIP DENTRO DO ORDENAMENTO JURDICO H quem diga que o Direito Internacional Privado no direito, no internacional nem privado. Chamou-se a ateno para a no especializao dos conflitos de leis, uma vez que eles podem envolver relaes tanto de direito pblico quanto de direito privado. Aurlio refuta essa dicotomia e ressalta que no se pode caracterizar o DIP como direito privado. Poder-se-ia at dizer que DIP direito misto, se se levasse em conta essa dicotomia, mas isso ultrapassado.

DIP 1 Resumo pg. 3

Seguramente no , tambm, internacional. Para Vallado DIP direito internacional; mas na verdade a LICC trata de normas de Direito Internacional Privado - foi-se buscar essas normas no direito interno e precisamente na LICC. Mesmo as convenes e tratados, que tem origem internacional, devem ser recepcionadas pelo ordenamento interno e aplicado pela lei interna. A norma internacional conflitante com a norma de direito interno no prevalente no direito brasileiro. J no direito portugus, os tratados internacionais tm validade imediata no direito interno. DIP, enfim, direito interno e cada ordem jurdica se organiza a fim de resolver os conflitos de leis que a eles sejam opostos. unilateral. H tantos sistemas de DIP quantos forem os estados ou as ordem jurdicas. o Estado Brasileiro quem escolhe as ocasies e oportunidades de aplicao do direito estrangeiro. unilateralmente que o direito brasileiro vai aplicar o direito estrangeiro, com estes ou aqueles limites. Ainda: alguns autores, como por exemplo Osires Rocha, DIP no direito, pois a norma colisional pelo carter indireto que tem (no resolvendo o fato anormal) s diz a regra que dever ser aplicada. Tem realmente um carter instrumental, prximo ou semelhante s normas processuais. Mas, para Aurlio, inegvel que o DIP goza de autonomia cientfica e ramo destacada da cincia do direito, porque tem objeto prprio - a soluo dos conflitos espaciais de leis. Isso destaca o DIP dos demais ramos do direito. Tanto faz se estejamos trabalhando com uma disciplina autnoma ou ramo do direito processual, porm. DEFINIES DE DIP - vises do Fato Anormal Cada sistema jurdico tem um setor que cuida de resolver conflitos espaciais de leis, envolvendo tipo especial e espacial de leis. Basta que um dos dados ou elementos do negcio jurdico no seja nacional para que o problema surja. No mister que haja diferena de nacionalidade ou que as partes sejam estrangeiras. Indivduos de mesma cidadania podem comparecer a juzo de seu prprio Estado e invocar regras de Direito Internacional Privado. Ao analisarmos o art. 7 da LICC, nesse, personalidade, etc., sero regidos pela lei domiciliar. Dois indivduos, perante juiz brasileiro, podem ver incidir sobre a demanda, lei estrangeira. Assim, o conjunto de regras de direito interno que determinam as leis aplicveis s relaes jurdicas concernentes aos particulares, quando ocorrer dado estrangeiro, chama-se DIP. Diz-se privado porque imediatamente relativo a particulares e no ao Estado. Internacional porque haver um dado estrangeiro, qualquer que seja. Vallado - " o ramo da cincia jurdica que resolve os conflitos de leis no espao, disciplinando os fatos em conexo no espao com leis divergentes e autnomas". Ele v o DIP como parte do Direito Internacional. O trplice objeto do DIP est correlacionado a trs momentos, assim como o fato anormal pode ocorrer no passado, presente e em potencial. E, para apoiar sua tese, exemplifica com o art. 98 do CTN, que sobretudo inconstitucional. Batalha - estreita os limites do fato anormal s relaes do direito privado. Osris Rocha - resume DIP a direito processual Strenger - o DIP pode ocorrer em sistemas subordinados. ramo autnomo que tem objeto prprio: a soluo dos conflitos de leis de natureza pblica ou privada de natureza internacional ou interlocal. de carter interno. Essas definies tm diferenas, mas tambm pontos em comum, que o consagramento do Fato Anormal, apenas com diferenas e limites, e admitem a aplicao do DE para sua soluo.

DIP 1 Resumo pg. 4

Ateno: conflito de lei interna e lei internacional no interessa ao DIP. Interessa conflito entre leis estrangeiras e entre lei interna e lei estrangeira. Pra nosso sistema, a norma internacional se subordina norma interna. Inclusive o ato internacional celebrado pelo Presidente da Repblica e referendado pelo Congresso Nacional pode ser submetido ao Judicirio (competncia originria do STF, art. 102/CF). COMANDO NORMATIVO Todo sistema jurdico tem seus subsistemas para a soluo do conflito de leis. Diz-se aqui que a aplicao do Direito Estrangeiro depende da preexistncia de comandos normativos. O juiz brasileiro no aplica direito estrangeiro por vontade prpria, mas quando e somente quando previsto em um comando normativo. Mesmo pela ausncia de lei, ela mesmo prev o que deve ser aplicado, no art. 4 da LICC. O conflito de leis particularizado, porm pode no envolver dispositivos precisos, normas especficas, envolvendo o prprio sistema. O conflito pode ser positivo, lei A x lei B, ou negativo, falta ou ausncia de normas no sistema A ou B. No so todos os conflitos de leis que so objeto do DIP, mas apenas os conflitos espaciais de leis. Para Strenger, equivocadamente, incluem-se os conflitos interlocais, mas s so os internacionais, entre sistemas jurdicos divergentes e autnomos. Os conflitos de lei que interessam ao DIP no so setorializados. Podem ocorrer entre particulres numa compra e venda ou se instalar tendo como plo da relao o Estado com um particular no outro ou mesmo dois Estados. OBJETO E HISTRIA DO DIP No Direito Romano no havia referncia a conflito de leis. Conviviam paralelamente, sem choques, trs ordens jurdicas: 1. Jus Civitatis (do cidado) 2. Jus Perigrinorum (dos peregrinos dos estrangeiros em Roma) 3. Jus Gentium. Com as invases brbaras, comeou-se a se falar no PRINCPIO DA PERSONALIDADE DAS LEIS, em que o direito acompanhava os povos onde estivessem. Esse princpio formou a instituio da possessio juris - o juiz perguntava s partes sua origem para aplicar a lei. E o DIP nasceu da viso de que se deveria preservar direito ao estrangeiro e respeitar o direito adquirido pelo mesmo em seu sistema jurdico originrio. Depois, passou a vigorar o PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE DAS LEIS, em toda a Idade Mdia e incio da Idade Moderna. O direito, nesse perodo, era exclusivamente territorial. Com os choques comuns nas cidades de comrcio italianas, a esse tempo, surgiu uma escola denominada de ps-glosadores, baseados nos glosadores romanos e os Estatutos: o Estatuto Pessoal era a tentativa de justificar a extraterritorialidade. Para os ps-glosadores, o direito era "vestido" nas pessoas, e as acompanhavam onde fossem. Faziam a diviso dos estatudos em: Pessoais: apenas estas deveriam gozar do carter extraterritorial; o que se chama hoje de direitos personalssimos e acompanhavam as pessoas onde quer que estivessem; Reais: diziam respeito ao objeto da relao jurdica; e

DIP 1 Resumo pg. 5

Mistos. Os Estatutos representavam a primeira fenda no princpio da territorialidade das leis. Foi com a idia de aplicao extraterritorial que se chegou hoje ao DIP. As Escolas Estatutrias se sucederam: - Italiana - Alem - Francesa - Holandesa (cortesia internacional era a explicao: "Comitas Gentium") Maas as escolas tambm tiveram as mesmas dificuldades que os ps-glosadores em explicar o fundamento extraterritorial dos Estatutos Pessoais. Foi Savigny o responsvel pela explicao do princpio da extraterritorialidade e pela sistematizao do DIP, sendo assim considerado o pai da disciplina. Ele fundamentou a aplicao de direito estrangeiro num ideal de justia, como dever jurdico dos ordenamentos de cada Estado (j von Bar disse que era uma questo de convivncia entre os pases da sociedade transnacional). Foi a partir de Savigny que se comeou a ouvir falar em conflito de leis como objeto do DIP, a partir da presena do estrangeiro e da teoria do respeito aos direitos adquiridos. Formou-se o aspecto trplice do objeto do direito, portanto. Hoje, porm, o conflito de leis no depende da presena do elemento estrangeiro, pois pode originar-se de qualquer dado estrangeiro, qualquer elemento. Tambm no se atm apenas aos direitos adquiridos do estrangeiro - a viso atual refere-se a direitos adquiridos sob a gide de um outro sistema jurdico que pode estar se referindo a um nacional ou a um estrangeiro. Alm do mais, no so todos os direitos adquiridos a serem observados; deve-se observar quais so admitidos pelo direito interno (os direitos adquiridos so uma situao pretrita, o que est perfeito e acabado). VISES DO OBJETO DO DIP Trplice contedo: H quem veja que os objetos do DIP so a soluo de conflitos de leis, a situao jurdica do estrangeiro e o respeito aos direitos adquiridos. Vallado considera esse aspecto trplice so na verdade as trs faces de um mesmo direito que est em trs momentos: passado, presente e futuro (em potencial, o que o professor descarta); Vises laterais: alguns acrescentam ainda o direito uniforme (que o professor descarta por ser autofgico), a competncia (que o professor descarta por ser momento anterior ao fato anormal e portanto no presente ao DIP) e o domiclio, em substituio nacionalidade (que o professor descarta por no ser necessrio, mas importante elemento de conexo). Doutrina Francesa (parte): Conflito de leis; conflito de jurisdio; situao jurdica do estrangeiro; nacionalidade; respeito internacional aos direitos adquiridos (mas no so todos os direitos adquiridos que so admitidos no direito brasileiro, por isso o professor o descarta). Objeto nico: h quem veja, e para o professor, com razo, um nico objeto, que so os conflitos espaciais de leis, envolvendo sistemas jurdicos conflitantes e autnomos, pois os demais objetos j elencados no esto obrigatoriamente nas relaes conflituais, no sendo prprios ao DIP. A soluo dos conflitos de leis o nico objeto da disciplina, portanto.

DIP 1 Resumo pg. 6

No se pode considerar tudo que tenha ou que seja importante para o Direito Internacional Privado como seu objeto. Srgio Loreto: objeto nico, que a resposta a trs requisitos: a) deve-se dar direito aos estrangeiros?; b) se sim, quais direitos adquiridos devem ser resguardados?; c) que soluo se daria a essa situao? No deixa de ser a viso do trplice objeto. Vallado: os trs objetos so um s em trs momentos distintos. FONTES Essa matria tem trs dificuldades. A primeira dificuldade a equivocidade da expresso. O que so fontes? Para Kelsen seriam os meios tcnicos de produo de direito. Vemos na doutrina a diferenciao entre fonte formal (meio de produo) e fonte material (meio de inspirao). Trabalharemos com fonte no sentido de meio de produo de norma. A segunda dificuldade a classificao de fontes no DIP. As fontes formais do direito brasileiro no so, por exemplo, iguais s fontes formais do direito ingls. Um o sistema legislado, o outro consuetudinrio ou costumeiro. A terceira dificuldade ao se encarar fonte do direito a prpria do DIP, ou seja, a localizao da disciplina, pois, se se considerar DIP direito internacional, seu meio de produo ser maior. Vejamos as diversas tentativas de fazer um classificao que qualquer sistema nela se enquadre: Clvis Bevilqua: 1) Lei interna de cada Pas; 2) Tratados e convenes 3) Costume interno * Doutrina (referncia) a mais antiga do Direito Brasileiro. Mas erra quando coloca o ponto 2, pois se DIP direito interno, no se admite tratados e convenes. Machado Vilela 1) Costume internacional; 2) Tratados e convenes; 3) Lei interna Esse elencamento imprprio ao sistema brasileiro. Gama e Silva No h uma hierarquia entre os pontos, colocando-os no mesmo plano: * Lei interna

DIP 1 Resumo pg. 7

* Tratados normativos * Costume interno * Jurisprudncia * Doutrina Segundo o art. 4 do LICC Somente admite-se a lei enquanto fonte. A lei a principal fonte; ela mesma quem admite, no caso em que a lei silencie, a aplicao de meios subsidirios (costume, tratado normativo, etc.). DEFINIES DAS FONTES PROPOSTAS Costume internacional. Prtica reiterada de atos com a conscincia de obrigatoriedade, mas em carter internacional. Tratados normativos. Regras, leis internacionais, pelas quais os pactuantes traam regras de direito, ex., leis cambiais. o disciplinamento de determinado instituto jurdico. Lei internacional que tem o mesmo papel de lei interna. Doutrina. ela quem explica tudo, estando presente na jurisprudncia, explicando e diferenciando o costume social do costume jurdico, por exemplo. Lei interna. a lei em sentido material. Toda norma jurdica escrita de um determinado ordenamento que trata de resolver conflitos de leis. No nosso ordenamento viria da Constituio, passando pela LICC, o Estatuto do Estrangeiro, pelo direito codificado, at aquela regra menor, aquela instruo de servio emanada de substituto do carimbador interino. todo o aparato legislativo de um determinada sistema. Para ns h tambm, como das leis internas mais importantes para a soluo dos conflitos de leis, o Cdigo de Bustamante, aprovado pelo Brasil desde 1929. Costume interno. Reiteirao de hbitos que cria carter obrigatrio. Jurisprudncia. Somatrio de decises judiciais num mesmo sentido, pressupondo repetio. Mas chegamos concluso de que o meio de produo do DIP brasileiro ser a lei. Pelo art. 4 do LICC, quando a lei for omissa, o juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e princpios gerais do direito. Esse artigo permite duas leituras: a) O nico meio de produo do direito para o sistema jurdico brasileiro a lei, pois a propria lei que, sabendo dos seus limites, diz que em caso de silncio utiliza-se o costume, a jurisprudncia, como se lei fosse. b) Outra leitura seria que o principal meio de produo do sistema brasileiro seria a lei e, na sua ausncia, nas suas lacunas, admitir-se-ia a existncia de meios de produo subsidirios e fontes subsidirias do direito. As leis so postas para serem universais e terem vigncia o mais largamente possvel.

DIP 1 Resumo pg. 8

MTODOS DE DIP Embora se esteja trabalhando com o direito legislado, no se vai utilizar o mtodo dedutivo de forma absoluta como se fosse um sistema costumeiro (?). Utiliza-se tambm o mtodo indutivo e o mtodo comparativo, que a grande particularidade do DIP. O DIP precisa estudar as diversas ordens jurdicas estrangeiras para compar-las a ordem jurdica interna. A tcnica do direito comparado obrigatoriamente objeto de ateno do DIP para facilitar ou organizar um melhor sistema para a soluo dos conflitos de leis. SITUAO JURDICA DO ESTRANGEIRO Quando tratamos do objeto do DIP, embora se insista que o objeto nico, viu-se a importncia do estudo da situao jurdica do estrangeiro e do respeito internacional aos direitos adquiridos. Situao jurdica do estrangeiro nada mais que o tratamento dado ao estrangeiro em determinado sistema jurdico, o quadro de direitos e deveres no qual o estrangeiro se insere em determinado sistema jurdico, e isso est disciplinado entre ns no Estatuto do Estrangeiro. O tratamento ao estrangeiro feito de forma comparativa ao nacional. A sua situao marcada pela viso poltica, dependendo inclusive da necessidade ou no da imigrao. Nas constituies brasileiras a situao jurdica do estrangeiro oscilou bastante; a de 1891, por exemplo, era bastante simptica sua presena. J na de 37, a polaca, era praticamente impossvel exercer qualquer atividade remunerada no pas. Na CF/88 vemos a distino entre nacional e estrangeiro, entre brasileiro nato e naturalizado (ver tambm o Estatuto, art. 95). Mas todos so iguais perante a lei; as restries previstas aos estrangeiros esto referidas no prprio texto constitucional como medida de segurana, proteo e defesa interna e guarda dos interesses nacionais. A isonomia existe na limitao da lei, que decorre da prpria previso constitucional. Portanto, no h quebra do princpio da isonomia entre brasileiros e estrangeiros quando so impostas restries a estes ltimos. A lei de regncia hoje a lei 6815/80, regulada pelo decreto 86715/81 e alterada pela lei 6964. A lei defende a situao jurdica do estrangeiro desde a sua entrada, a sada, passando pela permanncia, dando a possibilidade ainda da naturalizao. Art. 1- Em tempos de paz, qualquer estrangeiro poder, satisfeitas as condies desta lei, entrar e permanecer no Brasil e dele sair, resguardados os interesses nacionais. Art. 2- Na aplicao desta lei, atender-se- precipuamente segurana nacional, organizao internacional, aos interesses socio-econmicos e culturais do Brasil, bem assim a defesa do trabalhador nacional. Art. 3- A concesso do visto, bem como sua transformao ou prorrogao, ficaro sempre condicionadas ao interesse nacional.

DIP 1 Resumo pg. 9

Vistos (autorizao de ingresso no territrio nacional) A lei alinha sete tipos de vistos diferentes: trnsito, turista, temporrio, permanente (apenas estes so disciplinados na lei), cortesia, oficial e diplomtico (tm tratamento na lei mas no so disciplinados ficam a critrio do Ministrio das Relaes Exteriores). O visto tem que ser concedido antes de se entrar no territrio nacional. No h forma de concesso dentro do territrio nacional; o que pode haver a transmudao do visto. vontade unilateral do Estado brasileiro conceder ou no visto. No basta o simples preenchimento dos requisitos necessrios. ato poltico. No ser concedido o visto (art. 7 ): I- ao menor desacompanhado; II- ao considerado nocivo aos interesses nacionais; III- a quem foi anteriormente expulso do pas; IV a condenado ou processado por crime doloso; V que no observe as condies de sade. Casos em que o visto pode ser dispensado: I - quando h reciprocidade, ou seja, o visto dispensado mutuamente e II no caso de pases limtrofes, em que se pode ingressar (nos municpios limtrofes) portanto apenas a identidade do estrangeiro expedida pelo Ministrio do Interior ou Polcia Federal. Tem prazo para permanncia. Visto de TRNSITO Concede-se ao estrangeiro que para alcanar outro pas tem que transitar pelo territrio nacional (ver o art. 8 da lei 6815). vlido por 10 dias, vale somente para uma entrada. Obviamente, pressupe o no exerccio de atividade econmica. Visto de TURISTA Concede-se ao estrangeiro que venha ao Brasil com carter recreativo ou de visita assim considerado aquele que no tenha finalidade migratria (art. 9). proibida a atividade remunerada. O prazo de permanncia de 90 dias podendo ser prorrogada por mais 90 dias, num perodo de at cinco anos se houver reciprocidade. O descumprimento a essas regraas pode acarretar em expulso ou deportao. Visto TEMPORRIO Concede-se a quem est: a) em viagem cultural ou misso de estudo; b) em viagem de negcios; c) artista ou deportista; d)estudante; e) cientista, tcnico, professor ou profissional de outra categoria sob o regime de contrato ou a servio do governo brasileiro; f) correspondente de jornal, TV, revista ou agncia estrangeira.; g) ministro de ordem religiosa. Como se v, em determinadas situaes pressupe o exerccio de atividade remunerada, proibido somente ao estudante. Criou-se o Conselho Nacional de Imigrao, em que o contrato de trabalho nos moldes estabelecidos pelo conselho. Prazos: so diversos, dependendo da atividade. Pode ficar condicionado celebrao de um contrato de trabalho, a durao de um curso, etc. Visto PERMANENTE No tem prazo certo. Ser concedido ao estrangeiro que pretende se fixar definitivamente no Brasil (art. 16). Tem finalidade migratria. Em certo tempo, o conselho de imigrao no concedia vistos a determinadas profisses em defesa do trabalhador nacional (hoje, porm, no mais assim). Parece que o art. 28 criaria um outro tipo de visto prprio, o dos asilados. Mas no, aso asilado poltico concedido o visto temporrio, ou at pode se pensar em visto permanente. Apenas que ao asilado so estabelecidas condies outras que a outros estrangeiros no so impostas.

DIP 1 Resumo pg. 10

Ao estrangeiro no pas, o documento hbil o passaporte com o visto da autoridade consular brasileira, at 90 dias. Depois disso, necessrio que o estrangeiro se registre (portanto no vale ao turista) junto ao Ministrio da Justia, dpto. da polcia ffederal que lhe expedir cdula de identidade. Transformao dos vistos: restrita. O visto de turista no poder ser transformado em permanente; nem o trnsito em temporrio; a transformao do temporrio para permanente se restringem s hipteses das alneas V e VII do mesmo (professor, tcnico... ministro de confisso religiosa. Aqueles portadores de visto diplimtico ou oficial tambm podem se transformar em permanentes. Hipteses de cassao do visto: art. 26. Vedaes ao estrangeiro: art. 106 (muito modificado pela CF/88). Essas condies, se descumpridas, acarretam a cessao do visto e o estrangeiro tem que se retirar do estado nacional. Se no o faz voluntariamente, h duas hipteses que o constrangem a sair do pas: deportao e expulso. So as obrigaes a que se deve submeter o estrangeiro: obrigao de prazo, de no exerccio de atividade remunerada, deveres genricos (como no participao de atividade poltico-partidria por ex.) e deveres prprios daquele visto que lhe foi concedido. Deportao/Expulso/Extradio So esses os trs institutos de sada compulsria. Deportao e expulso so atos unilaterais do estado brasileiro; procedimento administrativo, dentro do princpio da ampla defesa, apesar de unilateral. J a extradio exige provocao por estado estrangeiro, sendo observado pelo poder judicirio. DEPORTAO (ART. 57) Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este no se retirar voluntariamente do territrio nacional, no prazo fixado em regulamento, ser promovida sua deportao. No h necessidade de prtica de ilcito, mas apenas irregularidades, como visto de turista esgotado ou caso de estrangeiro que tem excepcionalmente a possibilidade de ingressar no pas sem visto, limitados aos municpios fronteirios e aqui fica. A deportao se d depois do convite para que o estrangeiro se retire do territrio nacional. Desapareceu a priso administrativa para deportado do art. 61, depois da CF/88. A regra do art. 69 est derrogado. A deportao e a expulso no mais podem ensejar a priso do estrangeiro sem que seja por ordem judicial. Deportado o estrangeiro, ele pode voltar ao Brasil, ressarcindo o tesouro nacional (art. 64). Quando a deportao tiver fins ou resultar como se fosse expulso (ou extradio), no se operar. EXPULSO (ART. 65) passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade e moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo a convivncia e aos interesses nacionais. Essa generalizao ao final engloba todas as hipteses. Ainda diz no pargrafo nico que passvel de expulso o estrangeiro que praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no pas; aquele que havendo entrado no territrio nacional com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao; o que entregar-se vadiagem ou mendicncia; o que desrespeitar proibio especialmente prevista para estrangeiro. No caso de expulso, portanto, pressupe motivao mais grave (ilcito penal, vg) que na deportao. Assim sendo, veda qualquer hiptese de reingresso. A expulso pode ser dar aps o cumprimento da pena, mas a lei d a alternativa da expulso ocorrer mesmo que ele esteja cumprindo pena, pois o objetivo retirar o estrangeiro da convivncia nacional. Se de interesse nacional, a expulso poder efetuar-se ainda que no esteja condenado, durante processo (o que discordo, pois fere o princpio da ampla defesa. E se ele conseguisse provar inocncia?). A expulso, no caso do art. 68, funcional como pena acessria (claro, se realizada posteriormente ao

DIP 1 Resumo pg. 11

cumprimento da pena). Se a expulso resulta numa extradio, no se concede a expulso. O decreto de expulso resulta de ato presidencial, juzo de convenincia do Presidente da Repblica. EXTRADIO (art. 76) Na extradio, determinado estado estrangeiro requer que lhe seja entregue determinado indivduo para responder a processo ou cumprir pena a que estava condenado no seu pas. necessrio que seja um estado estrangeiro a requerer, mas no h de ser necessariamente o estado de nacionalidade do estrangeiro; pode ser num terceiro em que ele tenha cometido determinado ilcito, para responder especificamente por ele. Acontece, portanto, necessariamente pela prtica de um ilcito penal. Art. 76 A extradio poder ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil reciprocidade. O instituto da extradio fundamento de DIP. Art. 77 No se conceder a extradio quando: I se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que motivar o pedido(com o art. 5, II, da CF/88, tambm salvo o comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, ou seja, quando for editada lei especfica); II o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no estado requerente (princpio da identidade); III o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a um ano; V o extraditando estiver a responder o processo ou j houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido (princpio do non bis in idem); VI estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do estado requerente; VII o fato constituir crime poltico; VIII o extraditando houver de responder, no estado requerente, perante o tribunal ou juzo de exceo (quanto natureza de juzo). O Brasil no extradita estrangeiros para pases onde haja pena capital. O estado requerente tem de se comprometer, no momento da entrega do extraditando, a transmudar a pena corporal ou pena capital em pena privativa de liberdade. Pargrafo 1 : o fato de o crime constituir crime poltico no impedir a extradio quando o fato constituir principalmente infrao da lei penal comum ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constitui o fato principal. Pargrafo 2 : caber ao STF determinar se crime comum ou poltico. Tambm o pargrafo terceiro define que cabe ao STF definir a natureza do crime. A apreciao da extradio do STF, estabelecida na CF/88, ao tratar da competncia privativa do STF. A lei 6815 tambm fala da extradio e remete ao Regimento Interno do STF. Art. 78 so condies para a concesso da extradio: I ter sido o crime cometido no territrio do estado do requerente ou serem aplicveis ao extraditando as leis penais desse estado. O estado deve ser competente para julgar o crime: II existir sentena penal de privao de liberdade, ou de estar a priso do extraditando autorizada por juiz tribunal ou autoridade competente do estado requerente. At mesmo por autoridade administrativa, se naquele estado essa autoridade tiver legitimidade para tanto. A lei estabelece hiptese em que, no caso de urgncia, o estado requerente, de uma forma simples, fosse requerer ao estado brasileiro a priso do extraditando. So 90 dias para formalizar o procedimento comum da extradio, que se processa conforme o art. 80 da lei 6815: pedido via diplomtica ou de governo a governo, instrudo com a cpia autenticada ou certido de sentena condenatria que decrete a priso preventiva proferida pela autoridade competente, as indicaes sobre local, natureza, data, etc. do fato criminoso, identidade do extraditando e cpia dos textes legais sobre o crime, a pena e a prescrio. Quem recebe o pedido o Poder Executivo, que o envia ao STF.

DIP 1 Resumo pg. 12

Contestao: ao receber o pedido, o relator designa o interrogatrio do extraditando; depois do interrogatrio, comea a correr prazo de 10 dias para a defesa, que a contestao. A contestao existe, mas limitada. Referir-se- autenticidade dos documentos, identidade da pessoa e legalidade da extradio (se ela recair em uma das hipteses do art. 77, crime poltico, etc.). Se o STF conclui pela extradio, o extraditando entregue ao governo requerente e nesse momento que estabelecido o prazo para a retirada do extraditando. Se no for retirado, no se admite novo pedido de extradio. So compromissos do estado estrangeiro: I - de no ser o extraditando preso ou processado por fatos anteriores; II - de completar o tempo de priso que, no Brasil, foi imposta por fora de extradio; III - de converter em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte; IV - de no ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro estado que o reclame; e V - de no considerar qualquer motivo poltico para agravar a pena. O art. 90 diz que o governo poder entregar o extraditando ainda que responda a processo ou esteja condenado por contraveno. No h limite de que no possa voltar ao Brasil; pode, desde que preencha as condies necessrias para a concesso de visto brasileiro. Se o extraditando fugir e voltar ao Brasil entregue sem necessidade de outras providncias. REGIMENTO INTERNO DO STF No se conceder a extradio sem prvio pronunciamento do STF sobre legalidade e procedncia do pedido, observada a legislao vigente. O extraditando deve estar disposio da justia para o andamento do processo (estar preso condio) Defesa aps o interrogatrio: at 10 dias. O relator pode delegar o interrogatrio do extraditando a juiz do local onde esteja preso. Aberto vistas por dez dias ao Procurador Geral que atua como fiscal da lei. ESTATUTO DA IGUALDADE O trao fundamental do estatuto da igualdade um tratamento diferenciado aos portugueses residentes no Brasil que so como brasileiros naturalizados. Esse estatuto foi convalidado pela CF/88. Ver no art. 12, pargrafo primeiro. Deve haver a reciprocidade por parte de Portugal. O estatuto voluntrio e h necessidade de que o portugus requeira. O portugus pode estar e permanecer no pas como qualquer outro estrangeiro se no quiser ter tratamento diferenciado. O ato formal a portaria do Ministrio da Justia. temporrio e beneficia apenas o portugus com visto permanente. Divide-se em dois: referentemente a direitos e obrigaes civis e referentemente a direitos polticos. Podem ser assumidos conjuntamente ou separados. O portugus beneficiado com a autorizao de fazer e ser tudo aquilo que vedado aos estrangeiros pelo art. 106. Isso est no art. 14, exatamente igual ao 106 no sentido contrrio (ser proprietrio de empresa jornalstica, de aeronave brasileira, etc.). So requisitos para a aquisio da igualdade de direitos e obrigaes civis: I capacidade civil segundo a lei brasileira; II residncia permanente no territrio brasileiro (visto permanente); III gozo da nacionalidade portuguesa (tanto nato quanto naturalizado possvel);

DIP 1 Resumo pg. 13

So requisitos para a aquisio do gozo de direitos polticos: I residncia no territrio brasileiro pelo prazo de cinco anos; II saber ler e escrever em portugus; III estar no gozo de direitos polticos no estado de nacionalidade (extintos estes, perder os direitos polticos no Brasil, o que no se confunde com a suspenso de seus direitos polticos em Portugal quando se os adquire aqui). Se o portugus preencher os requisitos exigidos e requerer o gozo do estatuto da igualdade, ele obrigatrio e o estado brasileiro no pode, como na naturalizao julgar da convenincia. E como ele voluntrio ao portugus, ele pode desistir e renunciar ao estatuto por ato de vontade. H ocasies, porm, em que ele perde o estatuto de forma involuntria: a) cessao da autorizao de permanncia definitiva no pas; b) expulso do territrio nacional; e c) perda da nacionalidade originria, a portuguesa. Efeitos do Estatuto Estando com reconhecido gozo de direitos polticos, o portugus ainda poder ingressar em servio pblico. E de acordo com o princpio da legalidade, se ele os renunciar ou perd-los, no se perder o cargo, pois o direito brasileiro s fala de perda de cargo pblico nos casos de ato voluntrio, exonerao e as demais como penalizao. A nica limitao quanto aos cargos privativos de brasileiro nato, conforme a CF. A aquisio de igualdade individual e no se estende ao cnjuge e prole. O portugus no perde a nacionalidade de origem. Se se naturaliza brasileiro, perde o Estatuto, obviamente. vedado que exera direitos inerentes sua nacionalidade originria quando esses no forem admitidos na lei brasileira. No se lhe atribui a obrigao do servio militar. O portugus fica sujeito lei penal brasileira do mesmo modo que o nacional, no sendo passvel de extradio, salto se requerida pelo governo de Portugal. HOMOLOGAO DE SENTENA ESTRANGEIRA PELO STF Quando se fala em respeito internacional aos direitos adquiridos, estamos falando nos direitos adquiridos no estrangeiro que podem ter eficcia interna. A grande manifestao da teoria dos direitos adquiridos reside na homologao de sentena estrangeira, que uma forma de dar fora executiva a uma sentena prolatada por juiz estrangeiro segundo regras do sistema jurdico estrangeiro. Essa homologao de competncia do STF segundo a CF/88. A LICC fala de leis, atos, sentenas. Art. 15 Ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro, que rena os seguintes requisitos: I haver sido proferida por juiz competente (para o ordenamento jurdico em que a sentena foi prolatada); II terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia (idem); III ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em que foi proferida; IV estar traduzida por intrprete autorizado; V ter sido homologado pelo STF.

DIP 1 Resumo pg. 14

O fim da homologao assegurar a execuo da sentena (logo, as meramente declaratrias no dependem de homologao). Pelo art. 483 do CPC, a sentena proferida por tribunal estrangeiro no ter eficcia no Brasil seno depois de homologada pelo STF. A homologao obedecer ao que dispuser o Regimento Interno do STF. Regimento Interno do STF Normalmente, a homologao ser por ato do presidente do STF; porm h ocasies em que podem ser ato do plenrio, que ser no caso de haver contestao ou impugnao da sentena. Art. 216 no ser homologada sentena estrangeira que ofenda soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes (reproduo do art. 17 da LICC); Art. 217 reproduo do art. 15 da LICC (requisitos homologao); Art. 218 a homologao ser requerida pela parte interessada, devendo a petio inicial conter as indicaes da lei processual e ser instaurada com certido ou cpia autntica do texto integral da sentena estrangeira e com outros documentos indispensveis, devidamente traduzidos e autenticados. Art. 219 se a petio inicial no preencher os requisitos exigidos no artigo anterior ou apresentar defeitos ou irregularidades que dificultam o julgamento, o Presidente mandar que o requerente a emende ou complete, no prazo de 10 dias, sob pena de indeferimento. Pargrafo nico: no promovido no prazo, o processo ser extinto pelo presidente ou plenrio, conforme o caso. Art. 220 autuados a petio e os documentos, o Presidente mandar citar o requerido para, em 15 dias, contestar o pedido. O mesmo ser citado por oficial, por carta rogatria ou, se no encontrado, por edital. Contestao: limitada, pelo art. 221 a contestao somente poder versar sobre a autenticidade dos documentos, a inteligncia das sentena (no sobre sua justia, mas como ela deve ser entendida) e a observncia dos requisitos indicados nos arts. 217 e 218. Apresentada a contestao, admite-se a rplica em cinco dias. Requerido revel ou incapaz nomeia-se curador especial. Transcorridos os prazos de contestao e rplica, oficiar o procurador geral em dez dias. O MP deve intervir como fiscal da lei. Art. 222, pargrafo nico da deciso do Presidente que negar a homologao cabe agravo regimental. Art. 223 havendo impugnao homologao, o processo ser distribudo ao plenrio. Art. 224 a execuo far-se- por carta de sentena no juzo competente, observadas as regras estabelecidas para a execuo de julgado nacional da mesma natureza. Todas as sentenas podem ser objeto de homologao; a sentena estrangeira levada homologao, e no logra a homologao.

DIP 1 Resumo pg. 15

NORMA COLISIONAL a norma padro, tpica de DIP. a regra de direito que possibilita a aplicao de direito estrangeiro. H outras normas utilizadas pela matria, mas so de direito comum. So as normas substantivas (art. 106 do Estatuto do Estrangeiro) e as qualificadoras (aquelas que definem, so conceituais). As adjetivas, que so as normas colisionais, a nica norma tpica do DIP. Da tambm a distino entre norma bilateral direta (aquela que regula substantivamente um fato, como no Estatuto do Estrangeiro) e norma bilateral indireta (instrumental, no soluciona o conflito, mas indica a lei aplicvel). Norma colisional aquela norma jurdica que decomposta se apresenta: Matria regulada contedo da regra. O universo de relaes que a lei pretende regular. Elemento de conexo toda e qualquer circunstncia ftica que serve de conexo entre a matria regulada e a lei. Dada tal matria, tal lei ser aplicvel. Lei aplicvel ou melhor, direito aplicvel. indicado pelo elemento de conexo para regular determinada matria. Os principais elementos de conexo so: a nacionalidade (mais antigo); domiclio (atualmente mais utilizado no direito brasileiro); territrio; autonomia da vontade. So os principais, mas o elemento de conexo poder ser toda e qualquer circunstncia ftica. Pelo carter instrumental da norma de DIP, alguns consideram o DIP como parte do direito processual. A norma colisional, caracterstica da disciplina, no resolve o fato anormal, apenas indica qual a lei ou sistema aplicvel, seja sistema jurdico interno, seja o direito estrangeiro. A norma colisional unilateral quanto formao, porque posta pelo direito interno; unilateral ou bilateral quanto sua estrutura e direta ou indireta quanto fonte. QUANTO ESTRUTURA A norma bilateral pode ser: Perfeita a melhor formulao da norma de DIP. Decorre to somente da fixao da conexo sem qualquer preferncia para o direito interno ou para o direito estrangeiro. o exemplo dos arts. 7, 8 e 9o, caput, todos da LICC. Imperfeita consagra-se a preferncia para um deles. Exemplo: rege-se pela lei brasileira a sucesso de bens pessoais, desde que a lei pessoal do morto no seja mais favorvel ao cnjuge e a seus descendentes. Ver tambm o art. 5 , XXXI da CF/88. A norma unilateral resolve o conflito pela exclusiva aplicao da lei local, sem qualquer cogitao de aplicar direito estrangeiro. Vai de encontro com a formulao da regra de DIP, que justamente a bilateralidade, ou a possibilidade de aplicao de direito estrangeiro. Ocorre que mais antiga na matria. QUANTO FONTE: A norma direta aquela que regula substantivamente um fato, como no Estatuto do Estrangeiro. A norma indireta aquela que instrumental, adjetiva, pois no soculiona o conflito, apenas indica a lei a ser aplicada (a norma colisional).

DIP 1 Resumo pg. 16

Classificao dos Elementos de Conexo Os elementos de conexo classificam-se em: I Quanto ao contedo: Pessoais (qualidade do sujeito da relao jurdica. Ex: nacionalidade) Reais (especificado pelo objeto da relao jurdica. Ex: Territrio) Institucionais (decorre da lei. Ex. domiclio do preso) II Quanto presena do elemento de conexo na norma: Unitrio (quando a regra de DIP contempla um s elemento de conexo) Mltiplo (quando a regra de DIP contempla dois ou mais elementos de conexo) Mltiplo cumulativo (domiclio + nacionalidade); Mltiplo alternativo (domiclio ou nacionalidade). III Por Agenor Pereira: Quanto s pessoas: nacionalidade; Quanto s coisas: territrio; Quanto ao ato: local de celebrao do contrato: Quanto ao: local do tribunal onde corre a lide, normas processuais do foro da lide. Aurlio prefere a primeira classificao, refutando a de Agenor Pereira por deixar em aberto. Mas apresenta a classificao de Agenor quanto ao carter da conexo. CLASSIFICAO DOS ELEMENTOS DE CONEXO (POR AGENOR PEREIRA) No cumulativos quando existe um s elemento de conexo, no acumulado. Pode ser: Simples s um elemento (unitrio) de conexo o indicado. Ex. art. 7, caput, da LICC. Subsidirio a norma tem mais de um elemento, mas posto em ordem: aplica-se determinada lei em determinada circunstncia, ou, na sua falta, tal lei em outra circunstncia. Ex.: aplica-se a lei da nacionalidade, ou, na sua falta, a do domiclio. Alternativo ou um ou outro. Cumulativos Iguais so os mltiplos cumulativos. Tm que se completar para que haja incidncia da norma; Desiguais seria desigual quando a aplicao de uma lei dependesse de restrio ou de complementao de uma outra lei. A aplicao das regras de um sistema jurdico dependeriam de complementao ou de reviso formulada por outro sistema jurdico. No se encontra no direito brasileiro nenhum exemplo. Quem usa lei alem e francesa. Ex.: o herdeiro francs herdar no

DIP 1 Resumo pg. 17

estrangeiro tanto quanto herdaria perante o direito francs. Se for menor, tem que ser ressarcido pelo direito francs (?) para eliminar essa diferena. EXEMPLOS DE NORMAS COLISIONAIS (HIPOTTICAS) Norma colisional bilateral perfeita Aos nubentes aplica-se a lei do pas em que pretendam contrair o matrimnio, em tudo quanto se refira capacidade para celebr-lo. Norma colisional bilateral imperfeita Aplicar-se- a lei local dos bens das pessoas jurdicas que deixarem de existir, a menos que outro modo mais favorvel esteja previsto nos estatutos ou do direito societrio em vigor. Norma colisional bilateral perfeita mltipla cumulativa Aos cnjuges aplica-se a lei do pas em que contrarem o matrimnio e a lei da situao dos bens para todos os efeitos sucessrios. Norma colisional mltipla alternativa Aplicar-se- a lei do pas da bandeira do navio ou a da lei pessoal do seu proprietrio no referente a responsabilidade civil por danos contra o meio ambiente. Norma colisional unilateral Realizando-se casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. (art. 7 , 1 da LICC) Norma colisional bilateral imperfeita indireta alternativa pessoal Os efeitos de casamento de ordem pessoal regem-se segundo a lei de residncia habitual comum dos cnjuges, ressalvada a aplicao da lei brasileira, no Brasil, se um deles brasileiro e a reside.

DIP 1 Resumo pg. 18

RESUMO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 2 UNIDADE

Assuntos: Elementos de conexo Nacionalidade Domiclio Territrio Autonomia da vontade Aplicao de Direito Estrangeiro Excludentes de aplicao 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Reciprocidade Fraude lei Ofensa Ordem Pblica Reenvio Qualificao Meios de prova do Direito Estrangeiro Frum Shopping I ELEMENTOS DE CONEXO NACIONALIDADE A nacionalidade o mais antigo elemento de conexo, perdendo hoje sua importncia para o domiclio. A aplicao do estatuto pessoal nada mais do que a aplicao da nacionalidade como sendo a primeira norma de DIP a ser aplicada. Quando se fala em nacionalidade, Vallado chama a ateno para trs expresses: Nacionalidade o vnculo jurdico que liga o indivduo ao Estado. Naturalidade refere-se ao lugar de nascimento, podendo coincidir com a nacionalidade. Cidadania o vnculo jurdico e poltico (votar e ser votado). Formas de atribuio da nacionalidade: Originria - por ocasio do nascimento. Em funo do jus sanguinis a nacionalidade das pessoas corresponde a dos seus pais e pode se confundir com a naturalidade jus soli. O jus domicilii seria a substituio dos dois outros e existe como proposta. A nac. originria independe da vontade do indivduo.

DIP 1 Resumo pg. 19

Derivada depende da vontade. A naturalizao pode ser tcita, dependendo da vontade exclusiva do Estado e pode ser expressa, a depender da vontade individual e da permisso do Estado. AQUISIO DA NACIONALIDADE Nacionalidade, para o sistema jurdico brasileiro, sempre foi tratada em nvel constitucional. Hoje a aquisio da nacionalidade tratada no art. 12 da CF/88. Esta chega a fazer a distino entre natos e naturalizados. Neste art., no inciso I, b e c, est a nica situao em que a nacionalidade depende de ato de vontade (pela naturalizao), o que para Aurlio pode gerar conflito de nacionalidade. A lei 818 em seu art. 2 prev a opo da nacionalidade brasileira para a hiptese de filho de brasileiro que nasce no estrangeiro, e aps a maioridade preenche determinadas condies e opte pela nacionalidade brasileira ou as situaes de naturalizao, desde que venha a morar no Brasil. Alguns dizem que seria uma hiptese extraconstitucional da aquisio da nacionalidade, mas Aurlio acha que, na verdade, a lei trata de uma hiptese especfica de aquisio. Se houver uma interpretao rgida do art. 12, II, parece que s seriam aceitos os portugueses natos; mas na verdade o conceito amplo, e alcana no s os natos mas como os naturalizados. O requerimento obrigatrio pela lei 6815 (Estatuto do Estrangeiro). O simples preenchimento dos requisitos no garante a naturalizao, necessrio a vontade do estrangeiro e a vontade, tambm, do Estado brasileiro (o ato poltico). O processo de naturalizao administrativo, mas corre perante o Ministrio da Justia e possui uma participao final do Judicirio. O pedido de naturalizao firmado pelo prprio punho do estrangeiro. O art. 122 trata dos efeitos da naturalizao enquanto o art. 126 foi revogado pela CF/88. A naturalizao s produzir efeitos futuros; expressa e pessoal (no se estende famlia). Em suma: as duas hipteses de aquisio de nacionalidade esto previstas no art. 12 da CF/88; alm delas, existe uma previso na lei 6.815, que alguns chamam de infraconstitucional. PERDA DA NACIONALIDADE As hipteses de aquisio da nacionalidade so hipteses de perda da nacionalidade anterior. A nacionalidade originria, com critrio doutrinrio, nunca perdida. Existe a opo por outra nacionalidade. Teoricamente fala-se em renncia sem aquisio de outra nacionalidade (?). A perda da nacionalidade est prevista na CF/88 no art. 12, 4. Assim, perde aquele que cancela a naturalizao. Essa perda tambm se faz atravs de processo administrativo e por meio do Presidente da Repblica. Perde se adquirir outra nacionalidade por motivo de naturalizao . Existem hipteses de que outra nacionalidade no exclui ou no provoca a perda da nacionalidade brasileira. Mas o prprio dispositivo consagra a possibilidade de perda por imposio de outra nacionalidade O processo de perda de nacionalidade brasileira est na lei 818, que trata da opo de forma de aquisio bem como da perda. Essa lei d, no entanto, a possibilidade da reaquisio da nacionalidade. A reaquisio da nacionalidade pode ser plena (o indivduo volta sua condio anterior de nacional nato) e limitada (reduz o nacional nato a naturalizado). Est condicionada ao sistema jurdico que distinga nato de naturalizado. O naturalizado que tiver cancelado sua nacionalidade brasileira no pode adquiri-la jamais. A regra geral do Brasil que nato qualquer que tenha nascido no Brasil, mesmo que de pais estrangeiros, aplicando-se o princpio do jus soli. Pode-se nascer no territrio brasileiro e no ser

DIP 1 Resumo pg. 20

considerado brasileiro, como no caso de pais estrangeiros a servio de seu pas. brasileiro nato o que nasce no estrangeiro de pais brasileiros e seus pais estejam a servio do governo brasileiro. , ainda, brasileiro nato o que nasce no estrangeiro de pais brasileiros e que a qualquer tempo opte pela nac. brasileira. Quanto naturalizao, o legislador remete lei ordinria, estabelecendo a forma e as exigncias no Estatuto do Estrangeiro. O indivduo pode solicitar a naturalizao e no ser esta concedida. a concesso ato poltico, nos termos da lei 6815; o processo de naturalizao ato administrativo, nos termos do art. 191 da lei 6815. Ainda, na referida lei: Art. 112. Capacidade civil de acordo com a lei brasileira. Art. 116. A naturalizao s produzir efeito aps a entrega do certificado que confere ao naturalizado todo o gozo de direitos civis e polticos. Art. 124. No vale ao naturalizado argir naturalidade brasileira para eximir-se de atos praticados antes da naturalizao. Quanto ao regime de bens: na ocasio da naturalizao, possvel a alterao desse regime de bens, que no direito brasileiro imutvel (art. 7, 5). A perda da nacionalidade brasileira expressamente prevista no texto constitucional, art. 12, 4, a forma o decreto presidencial. Na letra a, quando o brasileiro naturalizado tiver sentena condenatria (a sentena em si no motivo de perda de nacionalidade, preciso haver processo administrativo). O direito brasileiro admite a reaquisio da nacionalidade nos termos da lei 818/49, editada quando em vigor a CF/46, observando-se que nos termos da CF/88 no se admite perda da nacionalidade por aceitar-se cargo ou emprego em governo estrangeiro. A lei no impe nenhum limite reaquisio da nacionalidade, a no ser aquelas previstas. A reaquisio plena, ou seja, so readquiridos todos os direitos do nato ou naturalizado. CONFLITOS DE NACIONALIDADE (POSITIVOS E NEGATIVOS): CRITRIOS. A grande preocupao do DIP quanto nacionalidade a possibilidade da existncia de conflitos (positivos e negativos). Conflito positivo ocorre quando mais de um sistema jurdico atribui a condio de nacional a um indivduo. H uma concorrncia entre os sistemas, da a falar-se em conflito de nacionalidades. H vrios critrios para a soluo dos conflitos positivos, pela doutrina: 0 Opo o indivduo escolheria a nacionalidade que melhor o beneficiaria; 1 2 Primeira nacionalidade um critrio que no se aplica a todos os casos, mas apenas para aquele que possui uma nacionalidade de origem e outra derivada; 3 4 ltima nacionalidade critrio tambm parcial. O juiz procuraria a ltima nacionalidade do indivduo, representando a vontade atual do indivduo, que pode ser meramente circunstancial. A crtica de Aurlio para esse e o anterior critrio de que eles pressupem sempre a existncia de nacionalidades sucessivas. 5 6 Nacionalidade efetiva a que o indivduo exerce. Para Aurlio o melhor critrio. a nacionalidade que o indivduo exerce nos atos da vida civil. Na verdade, no s atribuio, escolha tambm. 7 8 Lei do Foro critrio mais simplista. No importa se h outra nacionalidade, leva-se em conta apenas o lugar; 9 10 Lei domiciliar seria aplicada sem se questionar a nacionalidade, por ser esta mera circunstncia, enquanto que o domiclio sempre est ligado voluntariedade (exceto o legal).

DIP 1 Resumo pg. 21

Aurlio critica esses dois ltimos critrios porque abandonam o referencial da nacionalidade, e isso feriria a lei, j que se o legislador quisesse que fosse aplicada a lei domiciliar, isso seria expresso. 11 Conflito negativo consiste no caso do aptrida, em que o indivduo no preenche os requisitos necessrios para adquirir a nacionalidade; ocorre com menos freqncia, no entanto existem convenes internacionais sobre os aptridas. Para os conflitos negativos existem trs critrios: Sistema italiano caracterizada a falta de nacionalidade, o juiz aplicaria a lei que achasse conveniente; Sistema Pillet o juiz deve procurar a ltima nacionalidade perdida; Lei domiciliar substituir a nacionalidade pela lei de domiclio (as crticas so as mesmas dos conflitos positivos). Para Aurlio, os critrios dos conflitos negativos so muito pobres. Se uma das nacionalidades for brasileira, a lei brasileira vai ser aplicada; se a nac. brasileira no estiver envolvida, o sistema brasileiro prev a aplicao da lei domiciliar (art. 11) se o indivduo possua domiclio que seja relacionado com as nacionalidades discutidas. Se no houver coincidncia entre o domiclio e a nacionalidade discutida, outro critrio ser aplicado (arts. 12 a 15 do Cdigo de Bustamante). Em ltimo caso, o critrio da lei domiciliar deve ser aplicado, embora venha a ferir a lei. CONFLITOS DE NACIONALIDADE DE PESSOAS JURDICAS Os conflitos de nacionalidades tambm se impem em relao s pessoas jurdicas. A elas tambm se impem nacionalidades, comportando a dificuldade de que nem todos os sistemas jurdicos o fazem (EUA, Alemanha, entre outros), visto que no do interesse dos exportadores de recursos, j que possuem multinacionais em vrios pases. Brasil importador de recursos, tendo interesse nesse tema. Atualmente, a previso existente ainda ineficaz, sendo, de certo modo, unilateral. A nacionalidade das pessoas jurdicas representa a relao jurdica entre o indivduo e o Estado (no h vnculo poltico, ao contrrio do que existe nas pessoas fsicas). A atribuio de nacionalidade a ente coletivo encerra uma anlise de ordem tcnica. Barbosa Lima Sobrinho fala em critrios para atribuio de nacionalidade PJ: Nacionalidade dos scios no se pode considerar esse critrio porque a sociedade tem personalidade prpria, distinta da dos scios que a integram; Sede social entendida no como endereo, mas como centro administrativo, onde so tomadas as decises efetivas. Da falar-se em sede social efetiva. Local da subscrio do capital invivel quanto a vrios locais, em diversos pases; Local de autorizao governamental onde a sociedade for registrada. Mas nem todos os sistemas jurdicos estabelecem um rigor formal para o estabelecimento da sociedade (registro, lavratura de escritura...) Sistema de controle decorre do critrio da sede social efetiva, onde h decises. Implica o controle administrativo (o qual est vinculado a quem detm o capital) havendo, deste modo, o controle de capital e considerando-se tambm o controle tecnolgico que se refere a quem fornece o know-how para a sociedade. A CF/88 refere-se a estas trs modalidades de controle. Local de explorao esbarrou na questo das multinacionais.

DIP 1 Resumo pg. 22

Dollinger e a nacionalidade dos entes coletivos: as PJ nascem por via de um ato jurdico seu contrato social e as demais formalidades exigidas para sua constituio. Uma pessoa jurdica no pode ter domiclio em lugar algum sem antes criar personalidade e esta s lhe pode ser reconhecida por um Estado, por aquele onde se constitui ou estabeleceu sua sede e com o qual cria o vnculo de nacionalidade. Assim, so os critrios de determinao de nacionalidade PJ Critrio da incorporao nacionalidade fixada de acordo com o local onde ela se constitui, como no sistema ingls. criticado porque poderia redundar em escolhas arbitrrias e abusivas; Sede social nacionalidade atribuda de acordo com a lei do local onde funcione seu centro de direo (sede estatutria), desde que realmente expresse o foco das decises, como no sistema francs. critrio mais estvel e realista; Critrio do controle nacionalidade determinada pela nacionalidade de seus dirigentes, os detentores do capital da sociedade. A princpio revela-se como nica maneira de se aferir a lealdade da sociedade, mas por outro lado observa-se que facilmente se troca de detentores das aes da sociedade, acarretando a alterao da nacionalidade da pessoa jurdica, gerando insegurana das relaes jurdicas. O critrio do controle quase no mais utilizado; Critrio da autonomia da vontade pelo qual os fundadores da pessoa jurdica atribuem nos estatutos a nacionalidade de sua escolha. A possibilidade de fraude afastou tal critrio. Melhor seria associar o critrio da sede social com o controle, pois a nacionalidade da sociedade se cinde em dois aspectos: o que visa o conflito de leis qual a lei aplicvel para o funcionamento da sociedade; a condio jurdica do estrangeiro qualificao da sociedade, no que tange s atividades vedadas ao estrangeiro este o critrio utilizado pelo Brasil desde o art. 171 da CF/88. Assim, uma sociedade pode ser francesa quanto sua sede na Frana e ser estrangeira por ser controlada por acionistas e empresas estrangeiras. Legislao CDIGO BUSTAMANTE apresenta critrios diferentes para os diversos tipos de pessoas jurdicas: Corporaes, associaes, fundaes nacionalidade pelo critrio da incorporao (arts. 16 e 17); Sociedades civis, mercantis, industriais nacionalidade pelo critrio da autonomia da vontade, e em sua falta o da sede social (art. 18); Sociedades annimas (art. 19) REVOGADO PELA LEI 2627/40: nacionalidade determinada pelo contrato social (autonomia da vontade) e, eventualmente, pela sede social. LICC art. 11 (em complementao antiga LICC de 1916 que no oferecia critrios para aferio da nacionalidade da pessoa jurdica) dispe que as organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundaes, obedecem lei do Estado em que se constiturem. Portanto, o reconhecimento e a determinao da capacidade das pessoas jurdicas no DIP decorre da lei de sua nacionalidade e que esta determinada pelo pas de sua constituio e para que elas funcionem em nosso pas devem obedecer s nossas leis , da porque o pargrafo nico do art. 11 diz: no podero, entretanto, ter no Brasil filiais, agncias ou

DIP 1 Resumo pg. 23

estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira. DECRETO 2627/40 mantido pela lei das S/A (lei 6404/76) diz que so nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que tm no pas a sede de sua administrao critrio da sede social devendo, para as demais formas societrias o critrio da sede da constituio. Assim, a nacionalidade de PJ jurdica no DIP critrio da constituio. J para ser considerada brasileira critrio da constituio + critrio da sede social . Tambm se v importante o critrio do controle, na medida em que a ele recorre o legislador para impedir ou restringir as atividades de empresas controladas por capitais estrangeiros. A lei da S/A determina que a sociedade estrangeira s pode funcionar, no Brasil, mediante autorizao governamental que antecedida de rigoroso exame documental, como autorizar que a sociedade se infiltre na economia nacional atravs de aquisio do capital de uma sociedade annima brasileira. A CF/88 fixou, no art. 171 e seus pargrafos, regras de proteo e benefcio s empresas brasileiras de capital nacional.

CDIGO CIVIL art. 35, IV, diz que o domiclio das pessoas jurdicas se situa no lugar onde funciona sua administrao e diretoria, ou onde for eleito domiclio especial pelos estatutos ou atos constitutivos. O 3 determina que se a pessoa jurdica tiver diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um ser considerado domiclio para os atos nele praticados e o 4 diz que se a administrao ou diretoria tiver a sede no estrangeiro haver-se- por domiclio da pessoa jurdica no tocante s obrigaes contradas por cada uma das agncias, o lugar do estabelecimento no Brasil a que ela corresponder. (Nota pessoal: mas a estar-se- estabelecendo o domiclio, e no a nacionalidade...). CF/88 art. 171: a sede social efetiva o critrio dominante . Ou seja, a sede social associada ao controle. Refere-se a Constituio a trs modalidades de controle: da administrao, do capital e tecnolgico. A referncia Empresa Brasileira de Capital Nacional d a entender que h outras de capital estrangeiro. Essa questo demonstra o protecionismo, revogado pela Emenda n6... RESUMO (OU UMA TENTATIVA DE CONCATENAO...) O cdigo de Bustamante tratou de atribuir nacionalidade aos entes coletivos. O art. 16 diz que a nacionalidade das fundaes e corporaes ser atribuda pela lei do Estado que as autorize. O art. 17 diz que associaes pelo local de constituio. Art. 18, sociedades civis e comerciais ou industriais, exceto as annimas: o local da escolha (critrio do autor) ou da gerncia ou administrao (sede social). A nacionalidade das S/A era prevista no art. 19 do cdigo de Bustamante, mas este foi revogado pelo Dec. Lei 2627/40. O decreto o Cdigo das Sociedades Comerciais e a Lei das S/A (posterior) manteve esse direito quanto nacionalidade das sociedades comerciais. O art. 60 diz so nacionais as sociedades organizadas conforme a lei brasileira e que tenham no pas a sede de sua administrao. O art. 64 permite sociedades estrangeiras funcionando no pas desde que autorizada pelo governo nacional. Esta pode deter a totalidade de uma S/A brasileira. O Dec. Lei 2627 prev que a S/A estrangeira, autorizada a funcionar no Brasil pode nacionalizar-se, assim como permite a desnacionalizao. Ento, afastou-se o critrio de controle, trabalhou-se com a sede efetiva. Desapareceu o texto constitucional, mas as leis esparsas continuam vigentes.

DIP 1 Resumo pg. 24

DOMICLIO Atualmente, o elemento de conexo mais utilizado o domiclio. Para o direito francs, o elemento mais utilizado a nacionalidade, mas , para o Brasil, vem sendo o domiclio. O conceito de domiclio determinado pela vontade de estar em determinado local. Aqui, a caracterizao do domiclio feita de acordo com a lei interna, do mesmo modo que a nacionalidade, previso legal. o Cdigo de Bustamante que diz da aquisio, perda, reaquisio e mudana de domiclio que deve ser feita nos padres do Direito Interno. H as regras do CC para serem seguidas; Vallado diz que para fins de DIP interessaria to somente as normas da LICC, mas Aurlio diz que, neste aspecto, o que vale para o direito interno o que vale para o DIP, ou seja, deve-se recorrer ao CC pois a LICC mesmo no define o que seja domiclio. CONCEITO DE DOMICLIO: art. 35/CC. O domiclio que nos interessa o internacional. A viso favorvel ao domiclio que este voluntrio, enquanto a nacionalidade , normalmente, circunstancial. Mas, por outro lado, a voluntariedade facilita a fraude lei. Essa fragilidade de mudana o aspecto negativo, comparando-se o domiclio com a nacionalidade. No direito brasileiro sempre possvel atribuir domiclio a algum, tanto as pessoas fsicas quanto jurdicas possuem domiclio (art. 35 do CC), nas obrigaes contradas no Brasil. Este mesmo artigo cria as hipteses de domiclio legal, em que no existe a voluntariedade. O domiclio pode ser (pela classificao de Teixeira de Freitas): Legal ou Necessrio (elemento de conexo institucional) art. 35, I, II e III do CC. Voluntrio (CF/88) que ainda pode ser geral (residncia + vontade) (caso em que as partes elegem o domiclio ver art. 42 CC). A regra de domiclio voluntrio geral; o domiclio legal exceo regra. DOMICLIO Vs NACIONALIDADE E TERRITORIALIDADE Os defensores do domiclio (DOLLINGER) como critrio determinador da lei aplicvel apresentam as seguintes vantagens: corresponde ao interesse do imigrante; os interesses dos terceiros que contratam e convivem com o imigrante so melhor atendidos (pois a lei da nacionalidade muitas vezes desconhecida); interesse do Estado assimilar todos os estrangeiros (a lei domiciliar facilita a adaptao); a aplicao da lei domiciliar menos conflituosa nos assuntos de direito de famlia; a aplicao da lei domiciliar proporciona coincidncia entre a competncia jurisdicional com a legal, devendo o juiz aplicar a lei local. ou especial

DIP 1 Resumo pg. 25

CONFLITO DE DOMICLIOS D-se o conflito de domiclios: Positivo quando duas legislaes consideram a mesma pessoa domiciliada em seu territrio; quando lei do foro x lei estrangeira aplica-se a lei do foro; quando conflito de duas ou mais leis estrangeiras aplica-se o critrio subsidirio da residncia habitual; Negativo quando ambas consideram domiciliado no outro pas. Utilizam-se critrios supletivos: residncia habitual, centro de ocupaes ou onde for encontrado. A residncia elemento material do domiclio, a habitao estvel e durvel, caracteriza-se pela sede real da pessoa, ao lado do domiclio que a sede jurdica. Quando o conflito se estabelecer entre o domiclio interno e o internacional, prevalece o interno. Para Aurlio, ainda, no caso de mais de um domiclio estrangeiro em que um seja voluntrio e outro legal, deveria o julgador adotar o legal em razo do perigo de fraude lei. Nesse ponto o domiclio perde da nacionalidade, pois na fraude lei, a perda e aquisio da nacionalidade depende de um processo administrativo e a mudana de domiclio no requer formalidades. Cdigo Civil: Art. 31 definio de domiclio = residncia com nimo definitivo. Art. 32 cria novo tipo de domiclio, o do centro de ocupao. Art. 33 diz encontrar. que na falta de residncia ser considerado domiclio onde a pessoa se

Art. 34, 4 - quando as pessoas jurdicas tiverem sede no estrangeiro, tero domiclio, quanto aos negcios aqui celebrados, do local de sua sucursal. Arts. 35 e 36 criam situaes de domiclio legal. Como, por exemplo, o domiclio da Unio o DF; o domiclio dos Estados so as respectivas capitais, etc. So exemplos de domiclios legais. Em suma: no direito brasileiro se poder sempre atribuir domiclio. Quando o indivduo no se enquadra em nenhum sistema jurdico quanto ao domiclio (atribuio), tem-se o domiclio negativo, porm, no Brasil h sempre possibilidade de se atribuir domiclio. Cdigo de Bustamante: Art. 22 estabelece que o conceito, aquisio, perda e reaquisio do domiclio geral e especial das pessoas naturais e jurdicas reger-se-o pela lei territorial. Art. 25 as questes sobre mudana de domiclio das pessoas naturais ou jurdicas sero resolvidas de acordo com a lei do tribunal, se este for um dos interessados e, seno, pela do lugar em que se pretenda ter adquirido o ltimo domiclio. AQUISIO, PERDA, MUDANA E REAQUISIO DE DOMICLIO NO DIP A aquisio do domiclio brasileiro se faz, primeiramente, com o nascimento domiclio necessrio dos pais (representantes) relativo, porque vai depender do domiclio dos pais ou, na ausncia de ambos, do local onde foi criado. Ver art. 7 , 7. O domiclio voluntrio geral do DIP brasileiro adquirido aps o nascimento e aps a maioridade ou emancipao pelo incapaz.

DIP 1 Resumo pg. 26

H dois elementos dentro do domiclio: o material (corpus) = residncia; e o moral (animus) = inteno de permanncia sem tempo determinado naquele local (j residncia a estada durvel ou a habitao estvel). A inteno de permanncia a caracterstica do domiclio, que distingue da residncia. Perda do domiclio verifica-se a perda como desaparecimento dos elementos constitutivos do domiclio. H duas formas: a) perda-mudana (mais comum, decorrente da aquisio de outro e b) perda pura e simples na forma de falta de domiclio conhecido. a) A mudana de domiclio necessrio relativo verifica-se para o incapaz com a alterao do domiclio do seu representantes, salvo excees. A mudana do domiclio voluntrio geral decorre do fato + vontade = mudana de residncia com o nimo de l se fixar. A mudana de domiclio voluntrio especial se far por novo ato jurdico, unilateral, com declarao de vontade, ou por acordo. b) Perda pura e simples: h casos em que a perda no implica aquisio de novo domiclio, p. ex., por ocasio de inundao, incndio, abandono do antigo antes de fixar-se noutro, ou quando se perde o domiclio necessrio porque cessara a causa que lhe gerou, ou nos casos de ciganos, etc. Para tais casos, adota-se o critrio subsidirio da residncia (art. 7, 8 LICC ou art. 33 do CC) c) Finalmente, perde-se o domiclio no Brasil o estrangeiro que for expulso do territrio nacional, constituindo crime o seu regresso ao Brasil. 4) Prova do domiclio: decorre de sua espcie. O especial, pelo prprio contrato; o necessrio pela prova da dependncia e do domiclio do representante; o voluntrio da prova da inteno de fixar residncia com nimo definitivo. A reaquisio do domiclio: subordina-se s mesmas condies da aquisio do domiclio. SITUAES PROPOSTAS POR VALLADO Conflito Positivo Situao 1. Conflito positivo entre domiclio interno e estrangeiro: resolve-se atentando-se para o domiclio interno (por ser a caracterizao de domiclio feita pelo direito interno). Situao 2. Conflito entre domiclios estrangeiros: caberia ao julgador procurar entre os domiclios em discusso aquele cuja caracterizao fosse mais prxima da caracterizao do direito interno. Situao 3. Se os domiclios estrangeiros so semelhantes entre si: pode ajudar a referncia ao domiclio necessrio... Situao 4. Havendo dois domiclios necessrios: fica a critrio do julgador escolher qual a lei domiciliar que ele aplicaria para ser a aquisio do domiclio do direito interno. Conflito Negativo Prope Vallado se buscar aqueles critrios subsidirios para atribuio de domiclio, previstos na lei interna (J QUE A ATRIBUIO DE DOMICLIO FEITA DE ACORDO COM A LEI INTERNA). Seriam: sede de ocupao, residncia, o prprio local onde o indivduo se encontre; para pessoa jurdica, o lugar do estabelecimento em que se contraiu as obrigaes, etc.

DIP 1 Resumo pg. 27

No se admite no direito brasileiro a pluralidade de domiclios civis, chamados domiclios voluntrios gerais. Pode at haver a pluralidade de domiclios voluntrios especiais, aquele que est previsto no art. 42 do CC, exclusivamente para os contratos escritos, em que o domiclio voluntrio mas especial, escolhido para a prtica de um determinado ato. O direito brasileiro estaria dentro do chamado sistema domiciliar. No o nico elemento de conexo utilizado pelo direito brasileiro, mas o mais utilizado. TERRITRIO A LICC, art. 8, caput, consagra que se aplica, para regular os bens e as relaes entre eles, a lei do pas em que esto situados. O territrio, pois, elemento de conexo real. O territrio faz referncia lei aplicada para vigncia de determinada matria. Entra, tambm, na composio de outros elementos de conexo, como quando, por exemplo, se fala em nacionalidade originria ao atribu-la pelo jus soli. Ao falar-se em territrio, busca-se sua definio em TGE. Ele no se restringe ao espao superficial, mas abrange um mbito fictcio: subsolo, espao areo, navios e aeronaves, prdios das embaixadas, etc. Territrio a base fsica do Estado . Trabalhando com a fico jurdica, territrio do Estado o espao areo e o respectivo subsolo. H as hipteses de extraterritorialidade; as embaixadas so consideradas territrio do Estado, mesmo plantadas em territrio estrangeiro. Navios e aeronaves so territrios do Estado quando no esto aportados em porto ou aeroporto, sujeitos soberania. O navio em alto mar territrio brasileiro, um prolongamento do Estado (extraterritorialidade); isso atribuio dada pelo direito internacional. J os navios e avies militares so territrio do Estado brasileiro, mesmo que o avio esteja pousado e os navios estejam ancorados num porto estrangeiro. CONFLITOS DE TERRITRIO O territrio tambm apresenta relaes conflituais positivas (ex.: Malvinas), sendo raros os conflitos negativos, pois h sempre reivindicao de soberania. A aplicao da lei decorre da utilizao de critrios subsidirios, quando no se puder observar com certeza quem detm a soberania sobre o territrio. So esses critrios: A Posse verifica-se quem a detm, caso esteja caracterizada; As mudanas territoriais podem ser polticas ou naturais, havendo troca de soberania. A mudana de territrio por decises polticas implica a mudana de soberania, e no fsica. Tambm pode ocorrer por alteraes nos limites fronteirios, como no caso da avulso. O conflito de territrio a ausncia de soberania, diante de determinada base territorial. Para o DIP, o que interessa em relao mudana de territrio diz respeito mudana de soberania sobre determinado territrio. Para Aurlio, quando h mudana de soberania, deve haver remisso poca em que o feito ocorreu. Dados conflitos de territrio, a nica maneira de resolver aplicando critrios subsidirios (Vallado), p. ex., a posse. Se esta no se configurar, o julgador deve se ater at em aspectos histricos. Territrio, como domiclio e nacionalidade, atribuio do direito interno; por isso que se houver dificuldade de se atribuir utilizando-se dos critrios subsidirios, o julgador tem plena liberdade de escolher a lei aplicvel. Um problema que acontece muito nos chamados conflitos de territrio o chamado CONFLITO MVEL DE TERRITRIO. No exemplo das Malvinas, a dvida era se o territrio era argentino ou ingls. Conflito mvel isto: para um determinado perodo era ingls, num pequeno lapso de tempo era argentino, depois passou a ser ingls.

DIP 1 Resumo pg. 28

Quando se fala em opo como forma excepcional de adquirir nacionalidade, presume-se um ato de vontade. Dessa forma, a autonomia da vontade tambm pode se apresentar como elemento de conexo, aparecendo sozinho ou em conjunto com outros elementos. AUTONOMIA DA VONTADE H escolha da lei aplicvel para a regncia de determinada relao jurdica. Ela se apresenta com este carter: auxilia, participa na formao de outro elemento de conexo. Vallado diz que para fins do DIP brasileiro no h autonomia da vontade, mas Aurlio refuta essa posio, dando como exemplo o art. 35 CC e o art. 5, XV da CF/88, pois a escolha da norma aplicvel ocorre dentro da norma de DIP, embora de forma restrita, principalmente na atualidade, em que ocorre maior interferncia estatal. Quanto ao exerccio da autonomia da vontade, percebe-se que ela no ocorre caso entre em choque com leis imperativas que disponham em sentido contrrio. Alguns chegaram a dizer que a autonomia da vontade desapareceu no DIP por conta do desaparecimento da regra expressa (art. 13 da antiga LICC), o que um equvoco. Dentro do direito brasileiro as partes podem, em princpio, livremente escolher a lei aplicvel, como, por ex., nas clusulas do foro dos contratos. O desaparecimento da regra expressa do art 13 da antiga LICC, assim, no acabou com o instituto. A autonomia da vontade funciona no direito brasileiro como indicador da lei aplicvel. Ela tambm compe outros elementos de conexo, quando falamos em opo de nacionalidade brasileira, quando se fala em naturalizao, etc. Domiclio = residncia + nimo, a manifestao de vontade do indivduo. Na arbitragem: h autonomia da vontade na eleio de rbitros, rbitros estrangeiros, rbitros internacionais, etc. O que tem que se observar somente o limite da autonomia da vontade. O Estado cada vez mais interfere nas relaes particulares; em termos de elemento de conexo, como indicao da lei aplicvel, a autonomia da vontade apenas no pode se voltar contra as leis imperativas, quanto s leis de ordem pblica que determinam um certo tipo de conduta. A seu limite.

DIP 1 Resumo pg. 29

II APLICAO DO DIREITO ESTRANGEIRO LINHAS GERAIS Na Jurisprudncia Francesa, o direito estrangeiro fato, logo deve ser provado. J no direito brasileiro, a aplicao do direito estrangeiro direito e no fato, logo, no admitida sua ignorncia, devendo o juiz aplic-la de ofcio, que pode ser invocada sempre, alm de poder ser objeto de recurso especial e rescisria. A aplicao de direito estrangeiro no a nica forma de solucionar os conflitos de leis. Se o fato normal, aplica-se a lei nacional, at porque no houve conflito entre sistemas autnomos. As razes para a aplicao do direito estrangeiro so a harmonizao da sociedade internacional e controle social. Toda e qualquer ordem jurdica consagra a hipteses para a aplicao do direito estrangeiro. Existem tantas ordens jurdicas de DIP quantas so as ordens jurdicas internas. A aplicao do direito estrangeiro o instrumento de que se mune a norma de DIP a fim de liquidar o fato anormal. O prprio Estado quem prev as hipteses excepcionais em que a aplicao do direito estrangeiro ocorrer (, na verdade, manifestao de soberania). As ocasies em que o direito estrangeiro ser aplicado esto pr-ordenadas. necessrio que exista previamente o comando normativo, no podendo decorrer da vontade do aplicador da lei . H, tambm, limitao quanto aos tipos de provas admitidas. No Brasil, o testemunho, p. ex., no faz prova de lei estrangeira. EXCLUDENTES DE APLICAO DE DIREITO ESTRANGEIRO Tpico do sistema brasileiro a INCORPORAO, que a adequao ao direito interno. INCORPORAO pode ser legal (para sistemas legislados) ou judicial (para sistemas consuetudinrios). quando o juiz, ao aplicar o direito estrangeiro, adequa-o s condies internas. Nas chamadas teorias da incorporao aplicado o direito estrangeiro por determinao do ordenamento jurdico interno, devendo adaptar-se e adequar-se ao direito interno. Surgem ento as excludentes de aplicao do direito estrangeiro quando o juiz deveria aplicar, porm o deixa de fazer quando afronta determinados valores internos. Os principais limites desta aplicao so trs, ou as principais excludentes: Princpio da Reciprocidade Fraude lei Ofensa ordem pblica. 2.a RECIPROCIDADE O direito brasileiro no admite a reciprocidade, que aquela hiptese em que o juiz s aplicaria direito estrangeiro se, de forma inversa, aplicasse outro julgador o nosso direito. A reciprocidade interessa-nos para outros fins, mas no para a aplicao do direito estrangeiro. 2. b FRAUDE LEI Fraudar a lei em relao ao direito estrangeiro uma forma dolosa de tentar frustrar a aplicao da lei que deveria incidir sobre um determinado caso, ou seja, assumir uma

DIP 1 Resumo pg. 30

nacionalidade que no a verdadeira, de forma ilcita, para beneficiar-se da aplicao de normas de uma outra ordem jurdica, frustrando a aplicao da lei que deveria ser aplicada. Vallado considera que pela ausncia de dispositivos legais prevendo a fraude lei como excludente de DE ela no poderia excluir a aplicao de DE. Mas essa uma forma de defesa de cada sistema jurdico, proibir a aplicao de ordem jurdica com fraude lei. No a falta de dispositivo legal que vai invalidar essa orientao. Ocorrendo fraude lei, o juiz observa qual o direito aplicvel, podendo ser a lei do pas ou de outro ordenamento jurdico . O juiz afasta no o contedo do direito estrangeiro, mas a m indicao. J na ofensa ordem pblica, o direito estrangeiro deixar de ser aplicado, utilizando-se o sistema jurdico interno. A fraude lei uma excludente externa, por ofensiva ordem externa. Na ofensa ordem pblica h uma infrao a valores internos. A ofensa ordem pblica afasta a aplicao do direito estrangeiro pelo exame judicial do direito estrangeiro, norma material. A fraude lei, ao contrrio, de ordem formal. Outro fundamento para a fraude lei no DIP construdo sobre a teoria do abuso de direito, de modo que a qualquer um licito mudar de nacionalidade, mas se algum exerce tal direito para fugir do rigor de sua lei pessoa, estar abusando de seu direito de mudar de nacionalidade. No se fala em fraude lei nos negcios jurdicos (submisso de contrato lei de outro pas que no o originalmente competente), eis que por sua caracterstica intrnseca, esto os negcios jurdicos na total submisso da vontade das partes e estas podem submeter o negcio jurdico lei daquele pas. As conseqncias da fraude lei, os efeitos dos atos praticados no exterior em fraude lei de determinada jurisdio sero apenas inoponveis na mesma jurisdio, eis que no tem ela competncia para se pronunciar sobre a validade do que ocorrer em outra jurisdio. Mas ser inoponvel o ato na sua integralidade ou somente as conseqncias que o interessado desejou? No caso de troca de nacionalidade, domiclio, contratos, mudanas de religies e quanto aos bens mveis, h que se reconhecer a nova situao, no reconhecendo apenas os seus efeitos. A fraude lei ocorre principalmente nas relaes do Dfam. Apesar do art. 7, 1 da LICC determinar a aplicao da lei brasileira s formalidades do casamento, entende a doutrina que tambm se deve respeitar os impedimentos constantes da lei pessoal de cada cnjuge. Por ex., John (ingls) se casa com Liu Lin (chinesa) no Brasil devero ser respeitados os impedimentos previstos nas trs legislaes para evitar a fraude lei e para conciliar o disposto no art. 7 da LICC. No Brasil, optou-se pela apreciao da questo fraudulenta, restringindo-se lex fori. Assim, no competia ao poder judicirio brasileiro apreciar o divrcio de um italiano naturalizado uruguaio. (?) Vallado diverge, entendendo que a teoria da fraude lei tambm pode ser policiada e punida em defesa da ordem estrangeira. 2. c OFENSA ORDEM PBLICA Trata-se, a ordem pblica, de princpio de natureza filosfica, moral, relativa, altervel e, portanto, indefinvel. A ordem pblica se afere pela mentalidade e pela sensibilidade mdias de determinada sociedade em determinada poca. CARACTERSTICAS DA ORDEM PBLICA 0 Relatividade/Instabilidade 1 2 Contemporaneidade a anlise de se determinado fato/direito vai ofender ordem pblica deve ser feita no momento da atividade judiciria, sem considerar a mentalidade prevalente poca de ocorrncia do ato/fato jurdico. 3 OS TRS NVEIS DA ORDEM PBLICA (por DOLLINGER)

DIP 1 Resumo pg. 31

0 Plano interno funciona no plano interno para garantir o imprio de determinadas regras jurdicas, impedindo que sua aplicao seja derrogada pela vontade das partes, p. ex., leis de proteo aos menores, aos incapazes, famlia, economia nacional; 1 2 Plano internacional aplicao da ordem pblica mais restrita, para evitar que a norma estrangeira seja aplicada quando gravemente chocante com a lei do foro, trata do impedimento da aplicao de lei estrangeira, indicada pelo elemento de conexo do DIP. Ex.: menor de 18 anos no pode renunciar conforme o direito interno, mas poder faz-lo no plano internacional indicado por uma regra de conexo, e continuaremos a aceitar o fato. Para que uma norma estrangeira, indicada pelo DIP, seja rejeitada pela ordem interna, preciso que a diversidade seja frontal, inconcilivel e to grave que torne aquela situao perniciosa ao ordenamento jurdico do pas; 3 4 Reconhecimento dos direitos adquiridos no exterior - quando estes forem gravissimamente chocante com os princpios jurdicos ou morais do foro, como por exemplo, a relao poligmica aceita por determinada ordem jurdica mas no pela nossa. Esse terceiro nvel funciona como que para vedar que relaes constitudas sob a gide de lei estrangeira e em situao no amparada pelo direito brasileiro, colaborasse com a fraude lei. 5 Verificada a inadmissibilidade da lei estrangeira, sua ineficcia no foro, por atentar contra a ordem pblica, a conseqncia normal ser aplicar a lei do foro ( lex fori), podendo dar-se efeito positivo ou negativo. O efeito negativo se d quando a lei interna probe aquilo que a lei estrangeira permite (poligamia, escravido), no se admitindo aplicar a lei estrangeira, permissiva. J o efeito positivo se d nas hipteses em que a lei estrangeira probe aquilo que a lei local permite (casamento inter-racial, divrcio), nesses casos, a ordem pblica exige que se conceda o direito ou faculdade proibidos ou desconhecidos pela lei local. Caber ao juiz decidir o que seja ofensa ordem pblica. Haver uma natural tendncia da magistratura de repelir a aplicao do direito estrangeiro, substituindo-o pela lex fori sob a alegao de ofensa ordem pblica, at mesmo para facilitar a deciso ou por chauvinismo. QUESTES QUANTO APLICAO DE DIREITO ESTRANGEIRO Aplica-se direito estrangeiro? No fenmeno do DIP, h a conjuno de duas circunstncias: a diversidade legislativa e a sociedade transnacional. As duas tm que estar presentes para a caracterizao do fato anormal, do conflito de leis entre sistemas jurdicos autnomos. H sempre um dado estrangeiro para a caracterizao do fato anormal, e este pode ser liquidado com a aplicao do direito estrangeiro. O direito internacional, a fim de resolver o fato anormal, admite a aplicao do direito estrangeiro. claro, pois, que se aplica o direito estrangeiro. Da, decorrem-se duas vertentes: a) que se o comando de aplicao do direito estrangeiro decorre do direito interno, essa aplicao deve ser feita de forma integral, completa, sem nenhuma limitao, j que se trata de escolha da prpria lei interna; e b) quando o direito interno manda aplicar direito estrangeiro, vontade sua. Ento, essa vontade pode impor a adequao do direito estrangeiro, a arrumao do direito estrangeiro a ser aplicada por escolha no ordenamento jurdico interno. A que ttulo se aplica direito estrangeiro? Direito estrangeiro direito, e no fato. esse o fundamento da ordem jurdica. Quando se vai aplicar direito estrangeiro, este direito vai ser aplicado de forma integral, completa e irrestrita. O juiz brasileiro no vai aplicar direito estrangeiro porque acha que mais justo do que o direito interno para resolver determinada demanda. A aplicao do direito estrangeiro pressupe a existncia de comando legal expresso. Sob pena de denegao de justia, o juiz no pode deixar de aplicar. Mas o direito h de ser aplicado de forma integral, ou quando se aplica direito estrangeiro, a rigor, no se aplica direito estrangeiro? H uma nacionalizao daquela determinada ordem jurdica, h uma transformao daquela ordem jurdica. o princpio da incorporao, pelo qual o direito estrangeiro h de ser adequado ao direito interno. O direito estrangeiro adapta-se ao padro local. Se se aplica o direito estrangeiro

DIP 1 Resumo pg. 32

fechado, integralmente, o que pode acontecer que aquele direito estrangeiro seja contraditrio ordem jurdica interna. Deve-se nacionalizar o direito estrangeiro. Como se faz a prova do direito estrangeiro? Atravs da chamada qualificao. Qualificar classificar, enquadrar uma determinada situao num fato jurdico. A qualificao, dentro do direito estrangeiro, a chamada qualificao internacional. H limites aplicao do direito estrangeiro? Na viso da incorporao, h. Levanta-se aqui as hipteses de excludncia da aplicao do direito estrangeiro: fraude lei, ofensa ordem e princpio da reciprocidade. So os principais, mas h ainda quem defenda o reenvio ou retorno como hiptese de excluso da aplicao do direito estrangeiro. E as teorias que consideram o direito estrangeiro como mero fato? Agenor Pereira de Andrade assim o faz. Distingue-se as seguintes concepes: a) doutrina de Vested Rights; b) Teoria do Uso Jurdico do Direito Estrangeiro. (Parece-me que nessa concepo de direito estrangeiro como um fato, ele ser aplicado sem adaptaes...) RETORNO OU REENVIO Retorno ou reenvio acontece quando o juiz interno vai aplicar direito estrangeiro e este remete a outra ordem jurdica, que pode ser o prprio sistema do julgador, ou um terceiro sistema jurdico. Da que a doutrina separa o retorno de 1 grau (uma devoluo lei interna) do retorno de 2 grau (quando a remessa para outro sistema jurdico). O direito brasileiro tem uma regra bsica para evitar o retorno ou reenvio. Assim, quando se houver de aplicar direito estrangeiro, no se observar qualquer remisso que aquele direito estrangeira faa a qualquer ordem jurdica (art. 16 da LICC). Portanto, hoje, em face dessa regra, consegue-se evitar a figura do retorno. H projeto de lei, entretanto, que dispe, futuramente, a consagrao do reenvio entre ns, seja de primeiro ou segundo grau (s se o terceiro pas se julgar competente), s no se admitindo um quarto pas envolvido. A discusso sobre a aplicabilidade do retorno passa pela questo da soberania. manifestao da soberania a escolha das oportunidades de aplicao do direito estrangeiro. A ordem jurdica decide no reger uma relao e acha mais oportuno uma outra lei reg-la: a lei nacional, a lei domiciliar... h portanto uma renncia de soberania por parte de um determinado sistema jurdico. Ento, se h uma renncia, defendem alguns autores, seria outro princpio de aplicao do direito estrangeiro que este seja aplicado da forma mais completa possvel. Essa a grande defesa do retorno: se h essa preocupao do direito estrangeiro ser aplicado da forma mais integral, dever-se-ia admitir as indicaes que esse direito estrangeiro faa a outras ordens jurdicas. O mais forte argumento contra o retorno: a aplicao do direito estrangeiro decorre da manifestao da soberania da ordem jurdica interna que manda aplicar aquela outra ordem jurdica. Mas, mandou aplicar tendo em vista o preenchimento de uma determinada circunstncia ftica. E, ao se admitir o retorno, estar-se-, em ltima anlise, frustrando esse comando. Alm do mais, a viso de incorporao afasta a utilizao do retorno, pois na hora em que se admite o retorno, ao fim, est se deixando de aplicar aquela lei indicada pelo ordenamento jurdico interno, est se mudando o elemento de conexo. Dollinger expe alguns argumentos contra e a favor do reenvio: ARGUMENTOS CONTRA O REENVIO Atentar para a regra de DIP desse direito estrangeiro significaria querer resolver novamente o problema conflitual que j encontrou soluo no sistema de foro; Estar-se-ia ferindo a soberania, pois no seria uma deciso o reenvio da ordem jurdica interna, mas de um sistema jurdico estrangeiro;

DIP 1 Resumo pg. 33

A aceitao do reenvio s se justificaria em virtude da cortesia internacional, o que representaria desprezo pelo carter estritamente jurdico, portanto obrigatrio da regra de conexo; Aceitar o reenvio porque o DIP estrangeiro considera que seria lei interna por ele no ser competente, resultaria em ter de aplicar o mesmo raciocnio com relao ao direito interno, do foro, pois ele tambm no competente por fora de regra de DIP interna (j que quando se indica o direito aplicvel, afasta-se a competncia). Cria-se um impasse. O reenvio no evitaria decises divergentes. Os dois estados ficam na mesma situao: o pas A aceitando o reenvio que feito pelo DIP do pas B aplicaria sua lei interna; e o pas B ao aceitar o reenvio do pas A tambm aplicaria sua lei interna... ARGUMENTOS A FAVOR DO REENVIO Se h a preocupao de aplicar o direito estrangeiro da forma mais integral possvel, o julgador no poderia isolar a norma para no aplicar a norma de DIP. Por isso, dever-se-ia aceitar o reenvio; Atender regra de DIP do pas estrangeiro cujo direito foi indicado pelo DIP do foro, no representa renunciar soberania, eis que a aceitao da regra de DIP estrangeiro tambm se d em obedincia regra conflitual do foro. O argumento de que atender regra de DIP estrangeira decorreria apenas de cortesia internacional do foro no vlido, eis que segui-la seguir uma norma juridicamente fundamentada, no sendo diferente do que aplicar a norma internacional do direito estrangeiro. No haveria ciclo vicioso porque a ordem jurdica internacional estrangeira funcionaria em termos de aplicao de direito estrangeiro como subsidiria norma internacional (?). A lex fori assume o papel de norma subsidiria, em sendo impossvel aplicar a lei estrangeira indicada pela norma de DIP do foro. O argumento de soluo divergente no leva a recusar o reenvio, pois sua sugesto poder levar a solues divergentes, bastando que um outro pas tambm recuse o reenvio. Ou seja, se um nega o reenvio e reenvia ao outro, que por sua vez tambm nega, ficar em divergncia do mesmo modo. O juiz do foro deve agir como agiria o direito estrangeiro cuja lei indicada; argumento em favor do reenvio que no se deve aplicar uma lei contrariamente vontade do Estado que a evitou. Mas os adversrios do reenvio contra-argumentam que na ausncia de um soberano internacional, o DIP de cada pas delimita a competncia das diversas leis nacionais. Assim, o DIP pode comandar a aplicao de uma lei estrangeira fora do domnio que ela mesma se atribui. INSTITUIO DESCONHECIDA Se o sistema jurdico brasileiro d soluo semelhante a que dada, para o mesmo instituto, por exemplo, de direito paraguaio, no haveria porque trabalhar com a norma colisional. A diversidade legislativa uma constante que tambm no pode se chocar com a ofensa ordem pblica. Diferena entre diversos sistemas jurdicos um dado ftico que justifica a existncia da norma colisional, porque, se no vai resolver conflitos de leis, se fosse tratada de forma uniforme pelos diversos sistemas, ns vamos falar ento em direitos adquiridos. Instituio desconhecida, portanto, o que instituto jurdico para um determinado direito estrangeiro e o juiz brasileiro por obrigao legal tem que aplicar, e que para o sistema jurdico interno considerado irrelevante. No h de ser, contudo, considerado negativamente, como o caso de casamento poligmico, inaceitvel no Brasil; mas realmente irrelevante ao nosso sistema jurdico, no tenha nenhum tratamento jurdico. Instituio desconhecida no direito para ns.

DIP 1 Resumo pg. 34

No se caracteriza como ofensiva ao direito. No se pode falar que uma instituio desconhecida seja ofensiva ordem pblica porque a ela seria uma valorao negativa do sistema jurdico, e no desconhecida. Um exemplo de instituio desconhecida so o rompimento dos esponsais, por exemplo, que seria o rompimento de um contrato de compra e venda, de locao, etc. No tem um tratamento prprio no sistema jurdico interno. ATENO: NESSE SENTIDO, O DIREITO BRASILEIRO NO ADMITE A CHAMADA ADAPTAO DO DIREITO ESTRANGEIRO, NO ENTENDENDO COMO INCORPORAO MAS COMO FORMA DE SALVAR UM INSTITUTO JURDICO ESTRANGEIRO NO QUE FOR POSSVEL. Um casamento poligmico, por exemplo, este no pode repercutir internamente. No entanto, os efeitos do casamento (filiao, alimentos, etc.) poligmicos so admitidos. QUALIFICAO INTERNACIONAL Qualificar classificar, enquadrar uma determinada relao jurdica dentro do ordenamento jurdico. Qualificao internacional, pois, o correto enquadramento naquele direito estrangeiro que o juiz interno tem o dever de aplicar. A doutrina, quando fala em qualificao, fala de duas formas: a lex fori e a lex causae. Respectivamente a lei do foro e a lei da causa. Fala-se, aqui, de direito interno ( lex fori) e quando se fala em direito estrangeiro (lex causae). Alguns dizem que como o direito estrangeiro aplicado por vontade unilateral do direito interno, a qualificao h de ser feita pela prpria lei do foro. Do outro lado, h quem diga que a qualificao h de ser feita pela lei da causa, pelo direito estrangeiro, exclusivamente. A qualificao internacional feita exclusivamente pela lex causae , logicamente, impossvel, impraticvel, pois como se chega a essa lei estrangeira? Porque vimos que aquela determinada relao que se discute envolve nome, capacidade, personalidade, direito de famlia. No h possibilidade alguma de se chegar lei da causa sem se fazer uma qualificao atravs da lex fori. Hoje, quando se fala em qualificao internacional, fala-se m dois momentos da qualificao: 0 a qualificao prvia ou preliminar feita de acordo com a lei do foro; 1 2 a qualificao definitiva feita vista do direito estrangeiro, nessa viso de se aplicar o direito estrangeiro da forma mais completa possvel. 3 No confundir a qualificao com a questo prvia com aquela determinada relao jurdica para cuja soluo depende de uma outra questo. Esta tem que ser previamente resolvida, para que se d a soluo questo principal. No direito brasileiro, a qualificao internacional das questes prvias ou da questo principal a qualificao destacada; elas pedem leis de regncia totalmente diversas. No h nenhuma vinculao da qualificao da questo prvia questo principal. Leis diferentes podem ser aplicadas pelo mesmo julgador: a lei interna e a lei estrangeira, ou n leis estrangeiras. PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO A LICC no apenas uma mera lei de introduo, mais que isso: rege a vacatio legis, a interpretao. Vamos analisar primeiramente as normas colisionais que so contempladas pela LICC. Art. 7 - exemplo de norma colisional bilateral perfeita. Este artigo submete lei domiciliar os chamados direitos personalssimos. Os pargrafos, porm, constituem em excees aplicao da lei domiciliar. Vejamos.

DIP 1 Resumo pg. 35

1 - no casamento, que um instituto do direito de famlia, desde que realizado no Brasil, aplica-se a lei brasileira em dois aspectos: as formalidades da celebrao; os impedimentos dirimentes, aquele do art. 183 do CC, que tornam nulos os casamentos. A ordem pblica determina que os impedimentos dirimentes sejam observados de acordo com a lei brasileira. 3 - tendo os nubentes domiclios diversos, reger os casos de invalidade de matrimnio a lei do primeiro domiclio conjugal. 4 - o regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro domiclio conjugal. 5 - a nica situao em que o direito brasileiro permite a mudana do regime matrimonial de bens na hiptese de naturalizao. 6 - tem a redao dada pela lei do divrcio; regra de direito intertemporal, ressalta a mutabilidade temporal do conceito da ordem pblica. Antes, no se podia homologar divrcio. 8 - quando a pessoa no tiver domiclio, considerar-se- domiciliado no lugar de sua residncia ou no local em que se encontre. Art. 13 A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao nus e aos meios de produzir-se, no admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconhea. Art. 15 No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem a invoque prova do texto e da vigncia. Art. 17 princpio da incorporao. Sempre deveremos atentar ao princpio da ordem pblica, que a nica ocasio em que se deixa de aplicar direito estrangeiro, por considerar a prejudicabilidade do seu contedo ordem jurdica interna. Ou seja, h uma incorporao do direito estrangeiro. O direito brasileiro adota, no art. 13, o princpio romano de que no h norma mais hbil, mais capaz de reger os atos, se no as normas do lugar em que se produziram. princpio do nosso direito processual que alegar e no provar o mesmo que no alegar, ou seja, o nus da prova cabe a quem alega. Dentro da viso de incorporao, o dispositivo diz que no admitem, os tribunais brasileiros, provas que a lei brasileira desconhece. O direito brasileiro limita essa produo das provas a essas provas reconhecidas pelo direito brasileiro. Lei em sentido material, pois no se prova a vigncia de lei estrangeira atravs de prova testemunhal. Art. 14 no conhecendo lei estrangeira, pode o juiz exigir de quem a invoca, prova de texto e vigncia. Aqui a lei admite o desconhecimento da lei pelo prprio juiz. Embutido neste dispositivo, est um princpio que assumido pelo direito brasileiro que a aplicao ex officio. Mas o juiz pode observar que hiptese de aplicao do direito estrangeiro, mesmo que as partes no provoquem e estejam at inadvertidas que esto diante de uma situao que demandasse aplicao do direito estrangeiro e o juiz brasileiro, sob pena de denegao de justia, tem a obrigao de aplicar direito estrangeiro. Se, por outro lado, o juiz est inadvertido, necessrio que haja informao da parte, que ela venha e provoque a aplicao de direito estrangeiro. No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem a invoca prova de texto e vigncia (o Cdigo de Bustamante melhor, pois fala de texto, vigncia e sentido). Se no houver a provocao das partes, o juiz no pode exigir delas essa comprovao se h a aplicao ex officio.

DIP 1 Resumo pg. 36

No Cdigo de Bustamante: Art. 398 a fixao da prova direito interno. Art. 399 exatamente a regra da LICC: fato ocorrido no estrangeiro, meios de prova, pela lei que nele vigorar, no admitindo os tribunais brasileiros prova que a lei brasileira desconhece. Art. 400 a forma porque h de produzir-se qualquer prova regula-se pela lei vigente no lugar em que foi feita. Art. 401 corolrio dos anteriores. A apreciao da prova depende da lei do julgador. Art. 402 prova de fato ocorrido no estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, se reunir os seguintes requisitos: 0 a) que o assunto ou matria do ato seja lcito e permitido pela lei do pas onde foi lavrado, e daquele em que o documento deve produzir efeitos. Isso quer dizer que o objeto deve ser lcito l e c; 1 2 b) os tribunais brasileiros devero reconhecer que os litigantes tenham aptido e capacidade legal para se obrigar perante a sua lei pessoal; 3 4 c) que o documento esteja legalizado e preencha os demais requisitos necessrios para opor sua autenticidade no lugar em que faa uso; 5 6 d) que ao lavrar o documento, observe-se as formas e solenidades estabelecidas no pas onde tenham se verificados os atos e contratos. Observar a forma de l e no a de c. 7 Art. 403 a fora executria de um documento subordina-se ao direito local. Art. 406 as presunes derivadas de um fato subordinam-se lei do lugar em que se realiza o fato. A presuno feita onde aconteceu a relao jurdica. Em suma: o juiz no pode deixar de aplicar direito estrangeiro por fora de seu desconhecimento, nem no caso de guerra. Os juzes brasileiros s deixam de aplicar direito estrangeiro se ele for ofensivo ordem pblica . Afastando a ofensa ordem pblica no h situao em que alegando o desconhecimento no poder chegar ao conhecimento do direito estrangeiro, ele no seja aplicado. No que tange prova, nem se cogita de que um determinado meio de prova que o direito brasileiro no consagra seja considerado instituio desconhecida. Alm disso, a norma escrita estrangeira no se proceder atravs de prova testemunhal. Se a parte alegar direito estrangeiro, o nus da prova faculdade do juiz, pois ele pode dispensar a produo de prova. A prova deve produzir-se com o parecer de dois advogados em normal exerccio naquele determinado sistema jurdico cuja lei demonstrada. Tudo isso faculdade ao juiz. O Cdigo de Bustamante apenas indica o caminho, a regra no cogente. Tem toda liberdade, mas apenas no pode afastar da aplicao de direito estrangeiro alegando o seu desconhecimento, deixando de resolver ou substituindo o direito estrangeiro pelo direito interno. S no caso da ofensa ordem pblica o direito estrangeiro pode deixar de ser aplicado. Na fraude lei ele pode no ser aplicado tambm, por sua m indicao. Se h dificuldade do julgador de, materialmente, ter o conhecimento da lei estrangeira, ele deve buscar dentro da tcnica do direito comparado aquele direito onde se situa, em que famlia, de que modo e o direito provavelmente vigente naquele estado, ser o direito que o juiz dever aplicar. H ampla liberdade ao julgador.

DIP 1 Resumo pg. 37

FRUM SHOPPING O frum shopping a escolha pela parte do sistema jurdico perante o qual ele propor uma determinada questo. direito processual, discusso sobre competncia, e, assim sendo, anterior ao DIP, porque quando este emerge, a competncia j est fixada. Sobre a competncia, existem regras na LICC ( competncia exclusiva da autoridade judiciria brasileira a regncia de relaes relativas a imveis situados no Brasil), no CPC (em razo da pessoa, do lugar, etc...) - neste, inclusive, h toda uma parte que fala da competncia internacional. Os sistemas estrangeiros tambm tm suas regras de competncia. A parte escolhe dentro dessa concorrncia de sistemas jurdicos propor a ao naquele determinado sistema jurdico que mais lhe aprouver, que lhe trate de forma mais benfica, lhe assegure mais direitos, etc. O frum shopping um fenmeno novo, mas no instituio de DIP, posto que a discusso da competncia anterior a este.