DOI: 10.5433/1980-511X.

2012v7n2p3

Deciso Judiciria: estudo do pensamento de Robert Alexy

Judicial decision: studies on Robert Alexys thoughts
Marcos Antnio Striquer Soares1 Priscila Rosa Lima2

Resumo
Analisa os parmetros que o juiz deve ter em vista para dar uma deciso, a deciso judicial, diante de casos concretos e que indicam at onde vai sua liberdade. Tem como marco terico os estudos de Robert Alexy, a partir do qual so feitas anlises sobre a coliso de direitos e a adoo da proporcionalidade para solucionar essa coliso de direitos; sobre a incluso da moral na deciso judicial; sobre a busca da justia; sobre o uso da ponderao nas decises judicirias, tendo em vista as relaes entre o direito e a moral. Analisa, por fim, a necessidade de uma teoria da argumentao jurdica que possibilite uma deciso judicial coerente. Palavras-Chave: argumentos. Deciso judiciria. Proporcionalidade. Sopesamento de

Abstract
It analyses the parameters that a judge must have in mind to take a decision; the judicial decision, when facing concrete facts, pointing out to which extent his freedom goes. The theoretical framework is based on studies on Robert Alexy, from which analysis are made about the collision of rights and the adoption of proportionality to solve this collision of rights. Moreover, the analysis tackles the inclusion of moral in judicial decisions; the search for justice; the use of weighting in judicial decisions, having in mind the relationship between law and moral. To conclude, it analyses the necessity of a law argumentation theory which would allow a coherent judicial decision. Keywords: Judicial decision. Proportionality. Weighs of arguments.

Introduo
O trabalho tem como objetivo desenvolver o pensamento de Robert Alexy, a partir do estudo inicial das regras e dos princpios. O assunto foi delimitado buscando-se foco na

Mestre e doutor em Direito do Estado/Direito Constitucional pela PUC/SP; professor de Direito Constitucional na graduao em Direito, na especializao em Direito do Estado e no mestrado em Direito Negocial na Universidade Estadual de Londrina; professor de Direito Constitucional na Universidade Norte do Paran (UNOPAR). Graduanda do curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina.

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deciso judiciria, ou seja, nos parmetros em que o juiz deve/pode pautar-se para decidir. Sua escolha no arbitrria, mas deve pautar-se em fundamentos. Robert Alexy, filsofo alemo, apresenta a mxima da proporcionalidade sob uma viso dada pelo Tribunal Constitucional Alemo. Ele traa mtodos aparentemente racionais de soluo de conflitos, nos quais a mxima da proporcionalidade observada em trs aspectos, a saber: adequao, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. Mais adiante, disserta-se sobre o conceito e a validade do direito, explorando-se as dificuldades da deciso judiciria em casos tidos como difceis, em que paira a dvida do julgador. So casos nos quais no h deciso simples, uma vez que a simples leitura da lei no satisfaz ao magistrado e sociedade na busca da justia e sendo, por isso, preciso traar mtodos capazes de validar o direito. Aqui Alexy defende a necessria conexo entre direito e moral; o juiz, ao decidir, no deve basear-se pura e simplesmente no direito posto, antes deve buscar elementos na moral, sendo essa moral obrigatoriamente justificvel, para que se tenha certeza de que se trata de uma moral correta. O trabalho tem como objetivo verificar quais so os fundamentos da teoria de Robert Alexy que permitem ao julgador recorrer a meios que se encontram fora do direito posto, previsto para solucionar o conflito. Tais fundamentos encontram-se na moral.

1 Coliso de direitos e a proporcionalidade

A sociedade evolui e o direito deve estar atento para acompanhar as mudanas. O julgador, ao decidir o caso concreto, deve estar embasado em conhecimento e ter um mnimo de livre arbtrio para us-lo. Alexy inicia sua anlise estudando os princpios e, conforme Virglio Afonso da Silva (2003, p. 4-6), acredita que um princpio pode ser um mandamento nuclear do sistema, como pode tambm no o ser, j que uma norma um princpio apenas em razo de sua estrutura normativa e no de sua fundamentalidade. Em sua Teoria de los Derechos Fundamentales (2002, p. 89 e segs.), Alexy trata da sua Lei de Coliso para solucionar a coliso de princpios. O autor parte de um julgado do Tribunal Constitucional Alemo, o qual tratou da no realizao de uma audincia oral
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devido sade delicada do acusado que sofria risco de infarto. Nesse caso, houve a coliso entre o princpio da aplicao do direito penal P1 (que obriga a audincia oral) com o princpio de proteo do direito vida e integridade do acusado P2 (que proibia no caso em tela a audincia oral)3. A partir desse caso, Robert Alexy adentra em sua teoria apoiando-se, essencialmente, no postulado da proporcionalidade. Para ele, a mxima da

proporcionalidade consiste na verificao dos meios utilizados para a adequao do caso concreto ao fim, por meio da ponderao. Diante de uma coliso entre direitos fundamentais, busca-se, primeiramente, a soluo do conflito de acordo com o meio adequado: trata-se da adequao dos meios disponveis; posteriormente, h que se verificar a exigibilidade do meio escolhido; e, por fim, caso no se tenha ainda solucionado a coliso, deve-se proceder ponderao. Isso significa utilizar-se do meio mais adequado para a persecuo do fim almejado, sem que nenhum dos princpios seja infringido. Dita o Tribunal Constitucional Alemo: Quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado direito fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa interveno. Na ponderao h o sopesamento para se definir racionalmente qual dos princpios em conflito dever ter o maior peso no caso concreto em tela. E quando da coliso entre princpios e regras? Para Alexy (2002, p. 134), por apresentar menor generalidade e maior grau de certeza, as regras prevalecem sobre os princpios. Esta sua concluso:

Por lo tanto, entre los dos niveles no existe uma relacin estricta de precedncia. Ms bien, vale la regla de precedncia segn la cual el nvel de ls reglas precede al de los princpios, a menos que ls razones para determinaciones diferentes a ls tomadas em el nvel de ls reglas sean tan fuertes que tambin desplacen al principio de la sujecin al texto de la Constitucin.

A questo como esse princpio pode ser aplicado. Willis Santiago Guerra Filho, em seu livro Teoria da Cincia Jurdica (2001, p. 153), traz os desdobramentos da teoria de

Sobre a origem do princpio da proporcionalidade no Direito Alemo possvel consultar Willis Santiago Guerra Filho, Princpio da proporcionalidade e devido processo Legal; In.: Silva, Virglio Afonso (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo Malheiros, 2005.

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Alexy, conforme apresentada pelo Direito Constitucional alemo. Assim, a mxima da proporcionalidade desdobra-se em trs aspectos, a saber: adequao, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito, conforme segue:

Sempre se tem em vista o fim colimado nas disposies constitucionais a serem interpretadas, fim esse que pode ser atingido por diversos meios, dentre os quais se haver de optar. O meio a ser escolhido dever, em primeiro lugar, ser adequado para atingir o resultado almejado, revelando conformidade e utilidade ao fim desejado.

Tem-se aqui a adequao, ou seja, a interpretao dos dispositivos constitucionais dever ser pautada por meios adequados para atingir o resultado almejado. Em seguida proceder-se- exigibilidade. Esta significa que ser preciso provar a exigibilidade do meio, o que quer dizer, se dois meios podem ser utilizados para proceder interpretao, dever ser utilizado o que se mostra como o mais suave dentre os diversos disponveis, o menos agressivo aos bens e valores constitucionalmente protegidos, que porventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada (GUERRA, 2001, p. 154). Por fim, deve-se respeitar a proporcionalidade em sentido estrito, em outras palavras, deve-se assegurar que o meio a ser empregado se mostra o mais vantajoso, no sentido da promoo de certos valores com o mnimo de desrespeito de outros que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que no haja violao do mnimo em que todos devem ser respeitados (GUERRA, 2001, p. 154). Virglio Afonso da Silva (2002, p. 32) afirma que o princpio da proporcionalidade, na teoria de Robert Alexy, no pode ser considerado um princpio, pelo menos no com base em sua classificao, pois no h como produzir efeitos em variadas medidas, j que aplicado de forma constante, sem variaes. Contudo, como adverte Willis Santiago Guerra Filho (2005, p. 268), o fato de os subprincpios da proporcionalidade permitirem, tal como regras jurdicas, o sopesamento no implica ser o princpio da proporcionalidade uma regra, pois o contedo de uma regra a descrio (e previso) de um fato, acompanhada da prescrio de sua consequncia jurdica, e no outra regra e regra sem previso explcita na ordem jurdica.
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A mxima da proporcionalidade deve ser utilizada diante de um caso duvidoso ou quando a lei a ser aplicada imprecisa. Como no houve identificao do direito com a lei, quando a lei por si s no estabelece obrigatoriedade, a concepo do que direito pode (nem sempre uma necessidade) conduzir a resultados diferentes (ALEXY, 2004, p. 19). Para Alexy (2004, p. 19), as possibilidades de interpretao no conduzem necessariamente a um nico resultado, assim, haver casos em que a soluo ser duvidosa. Nesses, a deciso pode ser determinada por elementos extrajurdicos.

2 Elementos extrajurdicos, uso da moral

Para conhecer o que so elementos extra-jurdicos, aplicveis a um conflito que se apresente, preciso reconhecer primeiramente o que so elementos jurdicos, o direito em si. Direito, em sentido jurdico , no geral, aquilo que as pessoas que convivem em alguma comunidade reconhecem reciprocamente como norma e regra desta convivncia (ALEXY, 2004, p. 19). Ademais: Podemos definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas normativas de comportamento (ALEXY, 2004, p. 24), sendo essas expectativas normativas de comportamento referentes a uma determinada sociedade de um determinado tempo. Para Alexy (2004, p. 29), o conceito de direito vai alm dessa estrutura jurdico normativa, abrangendo o prprio sistema social, baseado no que ele chama de expectativas normativas de comportamento. Assim, existe uma conexo necessria entre direito e moral. H razes normativas que falam em favor de uma incluso de elementos morais dentro do conceito de Direito. Este no se restringe norma e regra, mas abrange tambm a moral daquelas pessoas que convivem em alguma comunidade e reconhecem reciprocamente (...) o direito como norma e regra. Na moral existe a ideia de justia; o que justo para uma determinada sociedade pode no o ser para outra e assim sucessivamente. O direito, junto com a moral em Alexy, busca claramente a ideia de justia.

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3 Busca da justia
Segundo o autor, o carter jurdico se perde quando a injustia alcana uma medida insuportvel. Assim, deve-se observar, diante de um caso concreto, a norma a aplicar. Caso esta alcance uma medida de injustia insuportvel, no deve ser aplicada a esse caso concreto. E como reconhecer essa medida injusta? Segundo Alexy (2004, p. 49), a confuso pode surgir porque, em muitos casos, no fcil traar a linha divisria entre as normas extremamente injustas e as que no o so. Ademais, para Alexy (2004, p. 57; 70), um conceito de direito que no negue o carter jurdico em todos os casos de injustia, mas que o negue em caso de injustia extrema, no colocar em risco a segurana jurdica. Para ele: cuanto ms extrema sea bbbla injusticia, tanto ms seguro su conocimiento. Assim, somente em casos de extrema injustia, devido ao seu carter de fcil reconhecimento, poderia deixar-se de lado o argumento da seguridade jurdica. Avanando, vemos a juno do que Alexy j havia dito (2004, p. 49). Afinal, como saber os graus dessa injustia insuportvel? Daqui parte a ideia do direito que contenha elementos morais; estaremos diante de uma divisria tnue, que dever ser resolvida pelo juiz, de forma que sua deciso respeite o direito, a moral e preserve em si a segurana jurdica. Como conhecer a injustia? Para Alexy, quanto mais extrema for a injustia, mais fcil e seguro ser o seu conhecimento. H aqui uma clara juno do conceito material com o conceito epistemolgico. Assim, como j visto, nos casos de extrema injustia, devido ao seu modo relativamente fcil de conhecimento, seria possvel deixar de lado o argumento da segurana jurdica. Alexy abre a estrutura para aceitar elementos extrajurdicos quando haja casos em que prevalea a dvida (ALEXY, 2004, p. 74):

Como solo el derecho positivo es derecho, en el mbito de apertura el juez tiene que decidir em todos los casos dudosos sobre la base de pautas no jurdicas o extrajurdicas. Nesta medida, est autorizado por el derecho positivo de uma manera bsicamente igual a la del legislador a crear nuevo derecho sobre la base de pautas extrajurdicas.

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Essa criao de novo direito, feita pelo juiz, baseada em elementos extrajurdicos que possibilitar o sopesamento de argumentos, a verificao do direito, aquilo que Alexy chama de ponderao. Dessa ideia surgir a sua teoria, j aqui analisada, da distino entre regras e princpios, uma vez que a base do argumento dos princpios est justamente na distino entre regras e princpios. E, a ponderao a forma caracterstica de aplicao dos princpios. Aqui tudo comea a se ligar e a fazer mais sentido.

4 Uso da ponderao nas decises judicirias o direito e a moral

Alexy atribui ao juiz a competncia de decidir um caso em que haja dvida. Para ele o critrio para saber se o juiz se apoia em princpios para fundamentar suas decises averiguar se ele leva a cabo a ponderao. Isso porqu, quando algum realiza alguma ponderao, ento necessariamente estar se apoiando em princpios. So, portanto, os princpios, elementos essenciais a um ordenamento jurdico. (ALEXY, 2004, p. 78).

Se hubiese poderado hubiese llegado a outra decisin; pero no he ponderado. Com esto se ve claramente que en todos los sistemas jurdicos en los que existen casos dudosos, en los que la ponderacin es relevante, ella est exigida jurdicamente y, por lo tanto, tambin lo est la consideracin de princpios. Esto significa que en todos los sistemas jurdicos de este tipo, por razones jurdicas, los princpios son elementos necessarios del sistema jurdico.

Dessa maneira explica-se a ideia colocada por Alexy quando da necessria relao de direito e moral. A presena necessria de princpios no ordenamento jurdico, como demonstrado acima, conduz a uma conexo necessria entre direito e moral, esta , por Alexy, chamada de tesis moral (ALEXY, 2004, p. 79). Sempre com a ponderao, necessria para os casos em que paire a dvida, encontrar-se- algum princpio que pertena a alguma moral. Nos casos de dvida, dever o juiz levar em conta todos os princpios relevantes se desejar satisfazer a pretenso de encontrar a correo da questo. O que importa aqui que estes princpios so sempre, ao mesmo tempo, princpios de alguma moral. Como se incorporaram ao direito os princpios que, por seu contedo, so morais, o juiz que se apoia neles decide sobre a base das pautas jurdicas. A deciso do juiz, nos casos
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incertos, tem de ser interpretada de maneira diferenciada. Alexy (2004, p. 80) completa dizendo: Si se quiere recurrir a la ambgua dicotomia de forma y contenido, se puede decir que el juez decide desde el punto de vista del contenido sobre la base de razones morales y desde el punto de vista de la forma sobre la base de razones jurdicas. Em seguida, o autor (ALEXY, 2004, p. 81-82) completa a ideia dizendo qu, quando princpios, ou subprincpios, so relevantes em um caso duvidoso, o juiz est juridicamente obrigado a levar a cabo uma otimizao referente ao caso concreto. Ao menos uma parte dos argumentos com os quais o juiz fundamenta o resultado de sua ponderao tem por seu contedo o carter dos argumentos morais. Existe assim uma conexo necessria entre o direito e a moral correta, pois a pretenso de correo, necessariamente vinculada com a deciso, inclui uma pretenso de correo moral. Tal moral deve ser correta, ou seja, fundamentada. Alexy (2004, p. 84) conclui o assunto nos seguintes termos:

Esta idea no es, en modo alguno, vaca. Su vinculacon con el derecho significa que al derecho pertenecen no solo las reglas especiales de la fundamentacon jurdica, sino tambin las reglas generales de la argumentacon moral, pues lo que es correcto en el mbito de la moral, lo es en virtud de estas reglas. Ms all de ello, la idea de una moral correcta tiene el carcter de una idea regulativa en el sentido de un objetivo al que hay que aspirar. En esta medida, la pretenson de correccin conduce a uma dimenson ideal necesariamente vinculada com el derecho.

Cabe analisar a questo da validade da norma. Primeiramente, que uma norma vale socialmente quando obedecida, ou, em caso de ser desobedecida, quando implica uma sano (ALEXY, 2004, p. 87) Uma norma vale moralmente quando est moralmente justificada (ALEXY, 2004, p. 88). Se uma norma no tem qualquer eficcia social, no poder valer juridicamente. Assim, a validade jurdica de uma norma inclui elementos da validade dessa norma no mbito social (ALEXY, 2004, p. 8). Alexy (2004, p. 88) traz outro conceito interessante:

El objeto del concepto tico de validez es la validez moral. Una norma vale moralmente cuando est moralmente justificada. [...] La validez de una norma [...] no se basa ni en su eficcia social ni en su legalidad conforme al ordenamiento, sino exclusivamente en su correccin, que h de ser demonstrada a travs de una justificacin moral.

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Nos casos extremos, haver a coliso de normas vlidas. importante saber qu, segundo Alexy, as normas isoladas perdem o seu carter jurdico se so extremamente injustas. Uma norma injusta no justificvel no sistema. As normas extremamente injustas no podem ter carter de normas jurdicas (ALEXY, 2004. p. 94). H que se falar ainda das normas fundamentais. Essas precedem as leis positivas e fundamentam a competncia do legislador, ditando sua validade. Tais normas, segundo Kant (citado por Alexy), conduzem ao dever moral da obedincia do direito (ALEXY, 2004, p. 116). A anlise do argumento da injustia tem mostrado que se tem de rejeitar uma prioridade ilimitada do direito positivo: negar carter jurdico s leis extremamente injustas. Hoje, as leis no so mais aplicadas somente por subsuno, mas seu contedo se revela tambm por meio da interpretao. Os juzes no baseiam suas fundamentaes apenas em rgidos conceitos jurdicos, mas tendem a valorar autonomamente suas decises, decidindo como colegisladores (ALEXY, 2005, p. 38). Alexy, em seu livro Teoria da Argumentao Jurdica, avalia a questo da valorao: onde e em que medida so necessrias valoraes, como deve ser determinada a relao dessas com os mtodos da interpretao jurdica e com os enunciados e conceitos da dogmtica jurdica, e como podem ser racionalmente fundamentadas ou justificadas essas valoraes (ALEXY, 2005, p. 39). Costuma-se dizer que as valoraes necessrias nas decises jurdicas devem-se considerar como morais (ALEXY, 2005, p. 39). Hart, conforme explica Alexy, adota a concepo de que o aplicador pode deixar-se guiar, em lugar das razes morais, por qualquer outro objetivo social, seja qual for seu valor moral.

Deve-se separar claramente a questo de se as valoraes necessrias nas decises jurdicas (que no podem ser extradas diretamente da lei) devem ser consideradas como valoraes morais da questo de se as decises jurdicas em geral podem ser diferenciadas das decises morais. A ltima questo deve ser afirmada com firmeza devido ao carter especial das fundamentaes jurdicas presentes nesta teoria do discurso jurdico.

Conclui Alexy (2005, p. 40) que o aplicador deve orientar-se em um sentido juridicamente relevante, de acordo com valoraes moralmente corretas.

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medida que so imprescindveis valoraes Cincia do Direito e jurisprudncia, haver tambm um campo livre para convices morais subjetivas dos aplicadores do Direito. Para K. Engisch (citado por Alexy), quem decide tem de se ajustar aos valores da coletividade ou de crculos determinados (ALEXY, 2004, p. 41). Para Alexy, em muitos casos no possvel determinar as valoraes da coletividade, mesmo com a ajuda dos mtodos das cincias sociais. Assim, com frequncia haver juzos de valores divergentes. Ser preciso sempre questionar se uma convico normativa pode ser base justificativa para decises jurdicas, simplesmente pelo fato de ela ser conhecida pela comunidade. Haver sempre uma discusso crtica por parte do jurista.

5 A argumentao jurdica
Assim, o discurso jurdico exige uma argumentao jurdica baseada em uma srie de consideraes limitadoras, entre as quais deve-se mencionar especialmente a sujeio lei, a considerao obrigatria dos precedentes, seu enquadramento na dogmtica elaborada pela Cincia do Direito organizada institucionalmente, assim como as limitaes das regras do ordenamento processual (ALEXY, 2005, p. 46). Deve assim, o discurso jurdico, ser racionalmente fundamentvel sob a considerao dessas condies limitadoras. Parte-se de convices normativas para a formao do discurso, bem como de interesses e interpretaes das necessidades vislumbradas no caso concreto. A grande tarefa da Teoria do Discurso, exposta por Alexy (2005, p. 47) :

precisamente a de propor regras que, de um lado, sejam to fracas, isto , tenham to pouco contedo normativo que pessoas com concepes normativas totalmente diferentes possam estar de acordo com elas, mas que, por outro lado, sejam to fortes que uma discusso pautada nelas possa ser qualificada como racional.

Assim, o discurso jurdico se diferencia do discurso prtico justamente por ter tolhida a sua liberdade, visto que essa limitada pela lei, o precedente e a dogmtica e no caso do processo pelas leis processuais (ALEXY, 2005, p. 48).

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Todo argumento usado pelo propositor do discurso deve ser fundamentado: tratase de uma regra que pode ser denominada regra geral da fundamentao (ALEXY, 2005, p. 194), de forma que sua tese ter valor no somente diante do interlocutor, mas perante qualquer um. Para Willis Santiago Guerra Filho (2001), Alexy, em sua Teoria da Argumentao Jurdica, capaz de assegurar a racionalidade (prtica) do processo de aplicao do direito. O autor explica que para Alexy possvel destacar que haver sempre a necessidade de sopesar princpios, alm da mera subsuno de fatos a normas, princpios esses que so como as normas, partes do ordenamento jurdico. O positivismo condena a moral, ele se apega lei posta, de maneira que no aceita interferncia da moral; assim, a pura aplicao da lei. Robert Alexy pode ser considerado, e o por alguns autores, um positivista que aceita a moral; nesse caso no se trata de uma afirmao cientfica, sim de apenas uma constatao. Isso porque, para Alexy a moral no pode ser simplesmente desconsiderada e jogada fora. Muito pelo contrrio, ela deve ser usada e em casos de injustias, pode inclusive mudar a norma.

Concluso
Em relao coliso entre princpios e regras, entende Alexy que o conflito entre aqueles e estas se dar diferentemente. Entre regras, no h que se falar em um sopesamento, ou seja, quando entram em conflito, uma sempre prevalecer sobre a outra. J na coliso entre princpios possvel falar em uma ponderao. Aqui, um cede ao outro sem que qualquer deles seja considerado invlido. O princpio seria assim um mandamento de otimizao. Adentrando-se as ponderaes de Robert Alexy, tem-se a mxima da proporcionalidade que consiste, essencialmente, na verificao dos meios utilizados para a adequao do caso concreto ao fim, por meio da ponderao. Para ele, devido a sua menor generalidade e maior grau de certeza, as regras prevalecem sobre os princpios quando em coliso.

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Alexy desenvolve um mtodo de aplicao da proporcionalidade, qual seja, o de dividi-la em trs aspectos: adequao, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. Primeiramente ele busca a adequao, uma interpretao dos dispositivos constitucionais; depois prova a exigibilidade do meio, usa o meio mais adequado, aquele que promova menor dano; e por fim fala da proporcionalidade em sentido estrito. No livro El concepto y la validez del derecho, Alexy busca a resoluo de casos difceis, aqueles que no encontram soluo pela simples aplicao da norma. Busca a incluso de elementos morais dentro do conceito de direito a fim de solucionar tais conflitos. No simples distinguir entre um caso em que h uma injustia e outro em que a injustia insuportvel. O insuportvel no de fcil compreenso, no mensurvel e racional. Aqui se estar diante de uma divisria tnue, que dever ser resolvida pelo juiz, devendo sua deciso respeitar o direito, a moral e preservar a segurana jurdica. Os elementos jurdicos, nesse caso, aqui permitidos pelo prprio Alexy chamam a ponderao verificao do direito, ou seja, o sopesamento de argumentos, voltando-se aos conceitos iniciais entre as j elencadas diferenciaes entre princpios e regras. Alexy d ao juiz a competncia de decidir um caso em que haja dvida, devendo este utilizar-se impreterivelmente da relao de direito e moral, lbogo, do necessrio uso de princpios. Nos casos de dvida, todos os princpios relevantes ao caso devero ser analisados. Esses princpios do direito so sempre, ao mesmo tempo, princpios de alguma moral. Assim as normas, no sero interpretadas somente pelo uso da subsuno, mas muito mais pelo uso da interpretao. As decises judiciais no sero baseadas apenas em rgidos conceitos jurdicos, mas em conceitos que tendem a valorar-se. Os juzes passariam a funcionar no sistema como colegisladores. A valorao utilizada pelo jurista deve ser no sentido da moral, e de uma moral correta, fundamentada. A moral correta aquela que se veicula a uma fundamentao alicerada nos princpios bsicos da Lei Fundamental. De forma que o conhecimento Constitucional elemento essencial para fundamentar uma deciso judiciria correta.

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Correta porque fundamentada; no s com embasamentos tericos, mas moralmente fundamentada. Logo, jurdica e justa; a verdadeira deciso judiciria.

Referncias
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2. ed. Traduo Jorge M. Sea. Barcelona: Gedisa Editorial, 2004. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. 2. ed. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Editora, 2005. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valdz. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e devido processo Legal; In.: Silva, Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo Malheiros, 2005. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 1, p. 607-630, 2003. SILVA, Luz Virglio Afonso. O proporcional e o Razovel. Revista dos Tribunais, Ano 1, v. 798, abr. 2002.

Artigo recebido em 12/01/2012 e aprovado para publicao em 25/07/2012.

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