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I Publicao Ocial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais | n 12 - janeiro/abril de 2013 | ISSN 2175-5280 |

Editorial | Vinte anos depois | Artigos | Crimes de posse | Claus Roxin | Os Crimes de posse | Eberhard Struensee | Direito penal dos marginalizados linhas da poltica criminal argentina | Fabin I. Balcarce | Panorama dos crimes de posse | Jos Danilo Tavares Lobato | Problemas processuais dos crimes de posse | Daniel R. Pastor | A legtima defesa e o seu excesso no punvel no novo projeto de cdigo penal | Bruno Moura | Reexo do Estudante | A possibilidade de investigao defensiva dentro do modelo constitucional brasileiro | Bruno Mauricio | Diego Henrique | Histria | Sequelas da ditadura militar no Brasil | Alexandre Leque dos Santos | Resenha de Filme | Hotel Ruanda | Catarina Nogueira Possatto | Rhuan Dergley da Silva | Resenha de Livro | Sistema Penal x Sistema Econmico: resenha da obra punio e estrutura social | Fernanda Carolina de Araujo Ifanger | Resenha de Msica | Liberdade, Liberdade | Camila Campaner Pacheco |

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DIRETORIA DA GESTO 2011/2012

Presidente: Maringela Gama de Magalhes Gomes 1 Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa 2 Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna 1 Secretria: Heloisa Estellita 2 Secretrio: Pedro Luiz Bueno de Andrade 1 Tesoureiro: Fbio Tofic Simantob 2 Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif

Ouvidoria: Paulo Srgio de Oliveira Coordenador-chefe da Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito Coordenadores-adjuntos: Joo Paulo Onsini Martinelli Humberto Barrionuevo Fabretti Conselho Editorial: Alaor Leite Alexis Couto de Brito Cleunice Valentim Bastos Pitombo Daniel Pacheco Pontes Giovani Agostini Saavedra Humberto Barrionuevo Fabretti Jos Danilo Tavares Lobato Luciano Anderson de Souza

Colaboradores da edio: Caroline Cippiciani Glauter Dias Del Nero Milene Maurcio

CONSELHO CONSULTIVO
Ana Lcia Menezes Vieira Ana Sofia Schmidt de Oliveira Diogo Rudge Malan Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar Marta Saad

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Panorama dos crimes de posse1

Jos Danilo Tavares Lobato
Ps-Doutor em Direito pela Ludwig Maximilians Universitt Alemanha. Professor adjunto de Direito Penal e Direito Pblico da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ. Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro.

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Resumo: Este estudo traz para o debate dogmtico-penal brasileiro a problematizao da posse como fato tpico penal e apresenta ao pblico nacional algumas das principais objees, inclusive de ordem constitucional, aos crimes de posse. Palavras-chave: Direito Penal Crimes de Posse Crimes de Status Ao Humana Direito Penal do fato Abstract: This paper addresses some issues related to the Brazilian Criminal Law debate and also crimes of possession and presents some of the most important objections to this type of criminalization. Key words: Criminal Law Crimes of Possession Crimes of Status - Human Action Liberal Criminal Law Sumrio: 1. Introduo; 2. Crimes de perigo abstrato versus crimes de posse; 3. Modalidades de crimes de posse; 4. Objees aos crimes de posse: 4.1 Violao da proibio do excesso; 4.2 Falta de conexo do crime de mera posse com um comportamento humano; 4.3 Mera posse como no ao comissiva; 5. Crime de posse como omisso prpria; 6. Posse como uma situao ou estado; 7. Inconstitucionalidade dos crimes de posse; 8. Consideraes finais.
1. Agradeo ao Prof. Dr. Bernd Schnemann, pela oportunidade de realizar minhas pesquisas ps-doutorais na Ludwig Maximilians Universitt junto sua Ctedra, ao Dr. Luis Greco, pelos debates e pela ajuda na coleta bibliogrfica, s agncias de fomento CAPES/DAAD, pela concesso da bolsa Intercmbio Cientfico Brasil Alemanha, e Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ e Defensoria Pblica/RJ, pelo afastamento concedido, sem o que o presente estudo no teria sido levado a efeito. Este trabalho integra as atividades da Linha de Pesquisa Ao Penal e Metodologia do Sistema Jurdico-Penal do Grupo de Pesquisas Cincias Criminais da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ, que , por mim, liderado.

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1. Introduo
A legislao penal concede cada vez mais importncia modalidade tpica dos crimes de posse. Para tanto, basta voltar os olhos proliferao de leis penais extravagantes. Inexiste novidade na criminalizao da posse, eis que o prprio Cdigo Penal2 contm tipos de posse. Mommsen recorda que, no Direito Romano, havia a punio desta modalidade tpica. Assim, traz como exemplo a guarda de veneno para fins de venda, que era um crime punido com pena de morte, na Roma antiga, poca da vigncia da Lex Cornelia de sicariis et veneficis, promulgada em 81 a.C.3 A novidade, que se busca apontar nesse estudo, est na primazia que o legislador psmoderno concede a essa modalidade de tipificao,4 j que, com isso, potencializam-se problemas outrora dotados de menos relevo na prtica judiciria e na Cincia Penal.5 Ressalte-se que esse fenmeno no apenas nacional.6 A peculiaridade nacional est no no aprofundamento da questo, ou seja, no tangenciamento do debate dos crimes de posse, cujo cerne reside na proibio legal de que algum disponha de algo em sua esfera de dominabilidade.7 A doutrina nacional tem se voltado to somente para anlises focadas nas
2. Exemplos do Cdigo Penal brasileiro de tipos penais formados por alguma modalidade de crimes de posse: Arts. 180, 1.; 184, 2.; 234; 253; 270, 1.; 272, 1.-A; 273; 276; 277; 278; 289, 291; 293, 1.; 294 e 334, 1., c. 3. MOmmSEN, Theodor. Rmisches Strafrecht. Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1899. p. 636. 4. Exemplos da legislao extravagante de tipos penais formados por alguma modalidade de crimes de posse: Arts. 241-B e 241-C, pargrafo nico, do ECA; arts. 28, 33 e 34 da Lei 11.343/2006; arts. 29, 1, III, 46, pargrafo nico, e 56 da Lei 9.605/1998; art. 22 da Lei 6.453/1977; art. 1, 1, II, da Lei 9.613/1998; art. 7, IX, da Lei 8.137/1990; arts. 12, 14, 16 e 17 do Estatuto do Desarmamento; art. 41-B, 1, II, do Estatuto do Torcedor. 5. Nestler recorda que a crtica de legitimidade do Direito Penal moderno oriundo da dcada de 1980 inflama-se com os bens jurdicos universais e com os crimes de perigo abstrato, principalmente, quando essas duas categorias encontram-se fundidas. NESTLER, Cornelius. Rechtsgterschutz und Strafbarkeit des Besitzes von Schuwaffen und Betubungsmitteln. Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, Frankfurt a.M., v. 50, 1995, p. 65. 6. Schroeder afirma que, no Direito Penal alemo, h mais de uma centena de prescries criminalizando a posse de objetos. Aponta ainda a presena dessa tendncia no mbito da Unio Europeia, por exemplo, em relao aos crimes de posse de contedo de pornografia infantil, de meios de pagamento falsos ou de origem criminosa e de aparelhos, objetos, programas de computador e outros instrumentos adequados falsificao de meios de pagamento: SCHROEDER, Friedrich-Christian. Besitz als Straftat. Zeitschrift fr Internationales Strafrechtsdogmatik. Gieen, nov. 2011, p. 444. 7. Na Alemanha, tambm h anlises tangenciais; vide Nestler (Rechtsgterschutz und Strafbarkeit... cit., p 65-77), que entende admissvel a punio da posse de arma e inadmissvel a posse de substncia entorpecente. Especificamente sobre o uso de maconha: NESTLER, Cornelius. Geeignetheit und das strafrechtliche Verbot des Umgangs mit Cannabis eine Projektskizze. Festschrift fr Winfried Hassemer. Heidelberg: C. F. Mller Verlag, 2010. p. 971-981.

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especificidades penais e processuais de alguns crimes de posse, em especial os de posse de droga8 e de arma de fogo.9 Os crimes de posse se encontram no Cdigo Penal e em diversas leis extravagantes e podem ser identificados pelos seguintes verbos e expresses, que o legislador emprega, de forma mais recorrente: possuir, deter, portar, guardar, manter, manter em depsito, ter em depsito e armazenar.

2. Crimes de perigo abstrato versus crimes de posse

Schroeder ressalta que criminalizao da posse representa uma extenso e uma antecipao da punio pelo legislador,10 caso se compare com a estrutura dos crimes de dano ou resultado; por isso, entende que essa modalidade tpica possa ser vista como um crime de perigo abstrato.11 O modelo tpico dos crimes de perigo abstrato carrega uma gama de questionamentos, tanto em relao sua legitimidade, quanto em relao sua constitucionalidade.12 No entanto, como j ressaltado em estudos anteriores,13 os crimes de perigo abstrato podem ser trabalhados de forma mais restritiva, com o que no haveria de afirmar a sua inconstitucionalidade prima face.
8. GRECO, Lus. Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexes a partir da deciso do Tribunal Constitucional argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a finalidade de prprio consumo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 18, n. 87, p. 84-102. 2010; GOmES, Luiz Flvio. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infrao sui generis ou infrao administrativa? Revista MPMG Jurdico, Belo Horizonte, v. 2, n. 7, p. 60-62, 2006. 9. BUENO, Paulo Eduardo. O crime de posse irregular de arma de fogo e a questo do bem jurdico. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, v. 2, n. 7, p. 8-11, 1999; BASTOS, Marcelo Lessa. Estatuto do desarmamento No incidncia, por ora, de seu art. 12 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Boletim IBCCRIM, v. 11, n. 137, p. 12-13, 2004; GOmES, Luiz Flvio. STF garante liberdade provisria no caso de posse ou porte de arma de fogo. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v. 8, n. 46, p. 208-211, 2007. 10 No mesmo sentido: LObATO, Jos Danilo Tavares. O meio ambiente como bem jurdico e as dificuldades de sua tutela pelo direito penal. Revista Liberdades, So Paulo, n. 5, set.-dez. 2010, p. 76-77; LObATO, Jos Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus fundamentos Parte geral. Curitiba: Juru, 2011. p. 92. 11 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 445. 12 A favor da inconstitucionalidade: GOmES, Luiz Flvio. A contraveno do art. 32 da Lei das Contravenes Penais de perigo abstrato ou concreto? A questo da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 8, 1994, p. 69; JESUS, Damsio E. de. Crimes de trnsito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002; BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: RT, 2003. p. 67. Em sentido oposto: BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade de risco. So Paulo: RT, 2007. p. 170; GRECO, Lus. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Uma introduo ao debate sobre os bem jurdico e as estruras do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 49, 2004, p. 89 e ss.; GRECO, Lus. Modernizao do direito penal, bens jurdicos coletivos e crimes de perigo abstrato com um adendo: princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 13 LObATO, Jos Danilo Tavares. O meio ambiente como bem jurdico e as dificuldades de sua tutela pelo direito penal. Revista Liberdades, So Paulo, n. 5, set.-dez. 2010, p. 76-79; LObATO, Jos Danilo Tavares. Direito penal ambiental e seus fundamentos Parte geral. Curitiba: Juru, 2011. p. 92-96.

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O relevante est no desenvolvimento de uma metodologia que permita ao intrprete realizar um juzo de razoabilidade de cada tipo penal. Essa mudana metodolgica depende de que a presuno de perigo no crime de perigo abstrato seja entendida como juris tantum, isto , relativa, o que resolve de forma satisfatria o problema em questo. Deve-se permitir ao ru provar que eventual risco gerado por sua ao no trouxe perigo e nem dano ao bem tutelado. Enquanto ao Ministrio Pblico compete o nus da prova de que o ru praticou a ao, primeira vista perigosa nos termos da lei penal, ao ru cabe o nus de demonstrar que a ao, em concreto, no criou sequer perigo ao bem. No aceitvel afirmar que a presuno do perigo juris et de jure, ou seja, absoluta, mesmo que se afirme a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Em realidade, essa postura ainda mais contraproducente, posto que, se de um lado, afirma-se a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, de outro, inmeros crimes de perigo abstrato so transformados, ou seja, interpretados como se crimes de perigo concreto fossem. No final, os limites dos crimes de perigo concreto acabam sendo diludos nessa indevida interseo. Nos crimes de perigo concreto, ao Ministrio Pblico compete um duplo nus probatrio: o primeiro, de provar que o ru praticou a ao descrita na lei penal, e, o segundo, de demonstrar que a ao em questo fez com que o bem tutelado periclitasse. Dessa forma, a assertiva de que a modalidade tpica dos crimes de posse se constitui numa das espcies dos crimes de perigo abstrato no nos concede qualquer soluo para o problema. necessrio ir alm do debate dos crimes de perigo abstrato. Importa, sim, adentrar nas vicissitudes dos crimes de posse.

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3. Modalidades de crimes de posse

Os crimes de posse podem assumir diferentes matizes, conforme os objetivos almejados pelo legislador.14 Schroeder percebe cinco espcies: mera posse, posse com inteno de uso, posse como preparao, posse como estmulo produo e incriminao da posse para facilitar a prova.15 Por outro lado, em sua tese sobre o tema, Eckstein expe criticamente a existncia de quatro modalidades. Com base na descrio quadripartite, a primeira modalidade dos crimes de posse encontrada na legislao penal surge quando se
14 Sete modalidades de crimes de posse e de status so apresentadas por: PASTOR MUOZ, Nuria. Besitz- und Statusdelikte: eine kriminalpolitische und dogmatische Annherung. Goltdammers Archiv fr Strafrecht . Heidelberg, 2006. p. 797-799; PASTOR MUOZ, Nuria. Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin poltico-criminal y dogmtica. Barcelona: Atelier Libros Jurdicos, 2005. p. 48 e ss. 15 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 445-446.

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incrimina a posse com o objetivo de impedir a produo ou a obteno da coisa, que, para Eckstein, teria como principal exemplo a proibio de se possuir publicaes com pornografia infantil.16 Dentro do modelo quadripartite, a segunda modalidade dos crimes de posse formada por tipos penais dotados da finalidade de impedir que determinados objetos estejam em certos lugares. Essa modalidade subdivide-se em posse de objetos intrinsecamente perigosos, como, por exemplo, o armazenamento no autorizado de material radioativo previsto no 328 do Cdigo Penal alemo, posse de objetos perigosos em virtude de mediao psquica e, por fim, posse como leso ao bem jurdico.17 A segunda subespcie se destina a proibir a posse de objetos que tragam perigo por mediarem uma relao psquica de estmulo leso de bens jurdicos; um de seus melhores exemplos seria a proibio prevista no 17a e no 27, II, da Lei alem, que regula o direito constitucional de reunio, de possuir armas em reunies pblicas em locais a cu aberto, isso porque se acredita, a partir dos estudos da psicologia das massas, que armamentos tendem a exercer um efeito estimulante-agressivo em coletivos humanos reunidos.18 No que se refere terceira subespcie, Eckstein acerta em afirmar que esse seria o modelo tpico ideal dos crimes de posse, eis que a posse, em si mesma, j deveria configurar uma leso ao bem jurdico, contudo, faticamente, inexistem crimes de posse que possam ser classificados como crimes de dano; nem mesmo o crime de lavagem de dinheiro em sua modalidade de posse poderia servir como um exemplo, posto que a prpria lavagem de dinheiro no prejudica qualquer bem jurdico.19 Como uma terceira modalidade, Eckstein trata dos crimes de posse em que o legislador busca impedir o uso e no propriamente a aquisio ou que o objeto esteja em determinado lugar sem capacidade efetiva de uso. Nas palavras de Eckstein, como exemplo eloquente dessa categoria, tem-se a histrica proibio prussiana de deixar arma carregada em casa quando crianas ou outras pessoas inexperientes possam peg-la.20 Para Eckstein, essa espcie prepondera numericamente e se subdivide em uso do objeto por terceiros para autoleso, na linha da Lei de Drogas, e emprego do objeto para lesionar terceiros, no sentido das proibies previstas na
16 ECKSTEIN, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. p. 67. 17 Idem, p. 70-73. 18 ECKSTEIN, Ken. Op. cit., p. 72. 19 Idem, p. 73-74. 20 Idem, p. 75.

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Lei de Armas.21 Por fim, como quarta modalidade, o legislador se vale dos tipos de posse com o fim de facilitar a persecuo penal, a exemplo do que ocorre na transformao da posse de entorpecente desacompanhada da respectiva autorizao escrita em crime de trfico do 29, I, 3, da BtMG.22 Importa salientar que essas classificaes no so precisas e que muitos exemplos dados pela doutrina alem apontam mais de uma modalidade. Assim, possvel constatar uma radical divergncia entre Schroeder e Eckstein; por exemplo, quando se confronta a afirmativa de Schroeder de que a posse de drogas, prevista no 29, I, 3, da BtMG, classifica-se como delito de mera posse, eis que de maneira duvidosa pune, inclusive, a posse para consumo prprio.23 Em realidade, h duas zonas entre essas modulaes tpicas, uma de interseo e outra cinzenta. Esse fato denota a insegurana de adotar rigidamente quaisquer dessas classificaes. At mesmo Eckstein, que expe as espcies tpicas dentro de uma moldura quadripartite, assevera que apenas as modalidades em que o legislador quer evitar o uso e a aquisio do objeto aparentam ser adequadas, o que esclarece que nem mesmo ele concorda com a diviso exposta em sua tese.24 No h razo para se criar classificaes e subclassificaes quando um mesmo tipo penal pode conter vrias intencionalidades. Em grande parte das espcies dos crimes de posse, perceptvel que o legislador combina o propsito de facilitar a obteno da prova aos mais diversos interesses poltico-administrativos. A incriminao da posse permite que os rgos de persecuo penal trasladem sua atuao do momento consumativo do crime para o ante factum ou o post-factum e, consequentemente, trechos do iter criminis, em princpio, impunveis, passam, por convenincia administrativa, a serem punveis. O uso dos crimes de posse com o objetivo de facilitar a colheita da prova e, por conseguinte, a persecuo penal, no traz qualquer caracterstica tpico-penal diferenciada, salvo se lidarmos com uma total falta de qualidade no exerccio da tcnica legislativa, como houve ocorrer na disposio do art. 334, 1., c, do CP, que em sua literalidade equipara, ao contrabandista e ao descaminhador do caput, o mesmo indivduo que, no exerccio de atividade comercial, mantm em depsito a mercadoria objeto de seu prprio crime de contrabando ou descaminho. certo que a norma penal s encontra sentido tcnico-dogmtico, quando equipara terceiro ao contrabandista e ao descaminhador e no a prpria pessoa a si mesma; contudo, trabalhando-se com a concepo de tipo penal incriminador destinado a facilitar a colheita da prova,
21 Idem, p. 74-77. 22 Idem, p. 79. 23 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 445. 24 ECKSTEIN, Ken. Op. cit., p. 67.

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possvel encontrar a presena dessa espcie tpica no art. 334, 1., c, do CP. No entanto, isso um erro. Nesse tocante, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras vm se limitando a uma anlise superficial da questo e concesso de nfase ao que faz sentido nessa alnea c do 1. do art. 334 do CP, de modo a fechar os olhos para suas incongruncias, tal como uma criana que fecha os olhos ao avistar um carro vindo em sua direo no momento em que atravessa a rua correndo. A criana cerra os olhos com a esperana de que, com os olhos fechados, o carro desaparea, enquanto que a doutrina penal e a jurisprudncia brasileira fecham os olhos para o que no tem sentido e centra seu foco no que possui alguma congruncia nesse malsinado e plurissignificativo art. 334, 1., c, do CP. Nesse sentido, salvo em hipteses de crasso erro legislativo, no h falar em uma modalidade tpica prpria com fins de facilitar a persecuo penal. Se esse o objetivo, que no se seja ingnuo e que no se d guarida dogmtico-penal a todo e qualquer interesse do legislador. Entre as modalidades apresentadas, perceptvel que os crimes de posse com inteno de uso se constituem por tipos penais dotados de um especial fim de agir; assim, por exemplo, o crime do art. 270, 1., do CP, que pune a posse de gua envenenada com o fim de distribu-la. Perceba-se, inclusive, que essa modalidade tpica denota uma incriminao de menor alcance, posto que no ser toda e qualquer posse punida, mas apenas aquela qualificada pela presena de determinado elemento anmico previsto pelo legislador.25 Por outro lado, a modalidade denominada posse como preparao se constitui tambm de caractersticas que permitem sua identificao. Nessa, o legislador antecipa a punio para o momento dos atos preparatrios, equiparando a posse de determinados objetos ao prprio resultado lesivo, tal como ocorre no crime de petrechos para falsificao de moeda previsto no art. 291 do CP. Certamente, a autonomia dessa modalidade pode ser contestada. Essa espcie no deixa de ter, mesmo que implicitamente, um especial fim de agir, isso porque somente se pode trabalhar com a ideia de preparao, se o que se prepara um meio destinado obteno de certo fim. A preparao em Direito Penal um conceito relacional, ou seja, constitui uma ao que exige um complemento, um objeto, sem o qual no possui sentido. A preparao criminal no um conceito absoluto. Ela no basta por si mesma. O Direito Penal confere emprego semntico ao verbo preparar que no o permite ser intransitivo, mas transitivo.
25 Em sentido contrrio: Jakobs recusa a punio especialmente baseada no elemento subjetivo e exige a prtica de um comportamento externo perturbador da esfera de organizao de terceiros, posto que a concepo mental do indivduo se compreende em seu mbito privado. Assim, entende que os crimes de perigo abstrato s so compatveis com o Direito Penal do fato, quando se basearem em perigos gerais oriundos do comportamento e no em perigos advindos de um contexto especial de planificao do autor. JAKObS, Gnther. Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung. ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de Gruyter, Caderno 3, n. 97, 1985, p. 773-784.

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Em contrapartida, existem especificidades entre as modalidades de posse com inteno de uso e posse como preparao. Na primeira, o elemento subjetivo especial expresso no tipo, apesar de esse elemento anmico no se conectar a um uso que antecipadamente explicite o bem jurdico protegido e nem leso que se quer evitar. Por exemplo, a distribuio de gua potvel envenenada o uso que, no art. 270, 1., se quis impedir no momento em que se tipificou sua reserva em depsito. Entretanto, se essa distribuio constituir uma agresso ao bem jurdico vida, leso corporal ou dano, caso consumido por animais, o tipo penal no esclarece. A insero desse crime, pelo legislador, no captulo dos crimes contra a sade pblica, no esclarece a questo. A sade pblica funciona como um grande guarda-chuva, um pseudo bem jurdico coletivo.26 Por outro lado, na tipificao da posse como preparao, o legislador presume um vnculo tpico penal objetivo, no qual o crime de posse, como antecedente, liga-se ao crime subsequente, em razo do iter criminis que se presume necessrio at o advento de sua consumao, isso a partir de uma anlise lgica da concatenao dos atos que compem as fases de preparao e consumao do crime subsequente. Ao legislador indiferente se o possuidor tem ou no algum elemento anmico para alm do dolo de posse. Ele se antecipa e, desde j, pune a posse do objeto, presumindo que a deteno do objeto se constitui em ato preparatrio de determinado crime, que ele entende no poder esperar at o incio de sua execuo. Nesse tocante, possvel perceber a semelhana dessa modalidade com a dos crimes de mera posse. Nos crimes de mera posse, o legislador tambm no se importa com nenhum especial fim de agir, posto que, para a incriminao, basta a simples posse do objeto. Contudo, diferentemente do que ocorre com a estrutura tpica dos crimes de posse como preparao, nos crime de mera posse, o legislador no precisa nem se preocupar em traar um paralelo com o crime a ser realizado pelo emprego do objeto, numa relao de meio e fim, uma vez que presume certa periculosidade oriunda do objeto e, com isso, entende justificada a incriminao de sua simples posse. No restam dvidas de que essa modalidade a que deve voltar as maiores preocupaes da dogmtica penal, sob pena de o legislador se sentir livre para impor criminalizaes desarrazoadas e fundadas em falsos perigos. Dentro dessa categoria, devem ser trabalhados os crimes de posse como estmulo a produo, como, por exemplo, o tipo penal do art. 241-B do ECA, que probe a guarda de material pornogrfico infantil.27 Esse artigo pode at ter sido elaborado com o propsito de evitar que publicaes contendo pornografia infanto-juvenil estimule
26 Breve crtica aos bens jurdicos coletivos, em especial, ao Meio Ambiente Cultural: LObATO, Jos Danilo Tavares. O meio ambiente como bem jurdico e as dificuldades de sua tutela pelo direito penal. Revista Liberdades, So Paulo, n. 5, set.-dez. 2010, p. 62-63; LObATO, Jos Danilo Tavares. Direito penal ambiental cit., p. 75-76. Para uma anlise mais detalhada, conferir: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual Interesses difusos. So Paulo: RT, 2003. 27 Sobre a compatibilidade da criminalizao da pornografia com o Estado de Direito Liberal, conferir: GRECO, Lus. Strafbare Pornografie im liberalen Staat Grund und Grenzen der 184, 184-d StGB. Rechtswissenschaft Zeitschrift fr rechtswissenschaftliche Forschung. Baden-Baden: Nomos, Caderno 3, 2011.

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negativamente a sexualidade de seu pblico. Contudo, se essa foi a intencionalidade do legislador, alm de questionvel,28 no vem expressa no tipo penal. Jger percebe essa forma de incriminao como uma nova figura jurdica construda como um modo retroativo de incitamento.29 Para Jger esse delito um claro exemplo de poltica criminal irracional.30 Schroeder ratifica a crtica de que essa espcie de punio retroativa representa um equvoco, eis que no cabe ao legislador fixar responsabilidade por fatos j cometidos, mas e to somente por atos, ainda a serem cometidos, prejudiciais formao das crianas.31 Em realidade, o legislador pune a mera posse e justifica a punio na crena de que a posse do objeto produz certo perigo para o bem jurdico.

4. Objees aos crimes de posse

H objees de diversas ordens contra os crimes de posse. Struensee realiza uma reflexo aberta sobre o tema com olhos mais para a jurisprudncia e menos para uma dogmtica penal.32 Inicialmente, busca encontrar o significado para a posse, j que entende que o termo no descreve uma conduta.33 Struensee entende que o termo posse no significa uma ao e nem uma omisso, mas uma unidade de ao que integra, como uma subespcie, o grupo dos crimes permanentes, por essa razo um conceito extralegal confuso, no determinado pela Lei penal e que no deve ser legitimado.34 Em verdade, Struensee mais se preocupa com a relao entre a coisa julgada e os crimes permanentes do que em formular solues dogmtico-sistemticas para os crimes de posse. Por outro lado, Lagodny expe que o centro de gravidade do problema reside na antecipao da punio que os crimes de posse acarretam, tal como se pode verificar

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28 Acertadamente, Schroeder afirma que a mera posse de pornografia infantil no difunde uma representao negativa ou agressiva da sexualidade e, ainda, acrescenta que incriminaes desta espcie protegem aqueles que usam crianas em filmagens pornogrficas. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 446. Em realidade, a punio do consumidor final pela posse de pornografia infantil acontece em razo da maior convenincia na obteno de elementos probatrios, aos rgos de persecuo penal, que essa modalidade tpica fornece. Recordem-se as dificuldades probatrias do crime do art. 240 do ECA. 29 JgER, Herbert. Irrationale Kriminalpolitik. Festschrift fr Horst Schler-Springorum zum 65. Geburtstag. Berlin: Carl Heymanns Verlag, 1993. p. 233. 30 Idem, ibidem. 31 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 447. 32 STRUENSEE, Eberhard. Besitzdelikte. Festschrift fr Gerald Grnwald zum 70. Geburtstag. Baden-Baden: Nomos, 1999. p.713-730 e nesta edio de Liberdades. 33 Idem, p. 713 e ss. 34 Idem, p. 730.

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no crime de posse de drogas, previsto no 29, I, 3, da BtMG, e no de posse de arma, disposto no 53 da Lei de Armas.35 Para Lagodny, essa antecipao aproxima os crimes de posse inadmissvel punio por maus pensamentos.36 certo que as objees, arguidas contra os crimes de perigo abstrato, tambm so levantadas contra os crimes de posse, j que esses no passam de uma de suas espcies. Pastor Muoz, por exemplo, busca definir critrios de legitimidade segundo as diversas espcies dos crimes de posse. Pastor Muoz acredita na legitimidade da incriminao quando se puder extrair da posse a manifestao de uma periculosidade subjetiva como um equivalente funcional de la peligrosidad objetiva, j que se puniria a leso de aquella seguridad que es necesaria para que las personas puedan confiar en que sus bienes jurdicos van a ser respetados.37 Por esse motivo, entende no ser legtima a incriminao da posse, que no seja ameaadora, de per si, de objetos perigosos que eventualmente possam ser empregados de modo arriscado, ou seja, casos em que o perigo de um comportamento delitivo futuro seja meramente considerado possvel, mas no provvel.38 Em contrapartida, na hiptese de preparao inequvoca de delito e na de expresso do propsito de cometer crimes seria indubitvel a legitimidade da tipificao da posse.39 Importa perceber que a construo de Pastor Muoz fortemente influenciada pelas ideias de Jakobs, o que torna bastante controversa sua proposta. Igualmente controversa a leitura de Polaino-Orts de que os crimes de posse so normas de Direito Penal do Inimigo, sem que isso importe em sua ilegitimidade ou inconstitucionalidade, j que aceita essa modalidade de Direito Penal como uma excepcionalidade necessria.40 Por sua vez, Daniel Pastor v com bons olhos e percebe um carter altamente redutor na proposta formulada por Pastor Muoz.41 Daniel Pastor defende que se faa uma despenalizao massiva dos crimes de posse, salvo para a posse de coisas aptas a provocar destruio em massa de pessoas e coisas. No entanto, a sua maior
35 LAgODNY, Otto. Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte Die Ermchtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalisierung. Tbingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1996. p. 318. 36 Idem, ibidem. 37 PASTOR MUOZ, Nuria. Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin poltico-criminal y dogmtica. Barcelona: Atelier Libros Jurdicos, 2005. p. 89. 38 Idem, ibidem. 39 Idem. 40 POLAINO-ORTS, Miguel. Delitos de posesin como derecho penal del enemigo. In: MAIER, Julio B. J.; SANCINETTI, Marcelo A.; SCHNE, Wolfgang (Dirs.) Dogmtica penal entre naturalismo y normativismo Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. p. 503. 41 PASTOR, Daniel R. Los problemas procesales de los delitos de tenencia. In: MAIER, Julio B. J.; SANCINETTI, Marcelo A.; SCHNE, Wolfgang (Dirs.) Dogmtica penal entre naturalismo y normativismo Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. p. 451, e nesta edio de Liberdades.

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preocupao, que o fio condutor de sua arguta anlise do problema, refere-se facilidade que os crimes de posse proporcionam manipulao e implantao de provas contra inocentes por parte das autoridades estatais.42 Em compensao, Roxin adota uma posio mais resignada, entendendo que a criminalizao da posse trata-se de uma questo poltico-criminal e no de um problema dogmtico ou de constitucionalidade.43 Roxin partidrio de uma anlise individualizada de cada tipo de posse, pois no seria possvel fazer uma anlise global dessa modalidade tpica.44 Por essa razo, Roxin adota uma posio bem restritiva criminalizao da posse de entorpecente para consumo e da posse de meios de dopagem, mas assume um posicionamento francamente favorvel criminalizao da posse de armas.45

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4.1 Violao da proibio do excesso

Schroeder aponta que mesmo a criminalizao da posse de objetos em si perigosos, como produtos inflamveis, ou de objetos que se tornam perigosos nas mos de terceiras pessoas, como armas e munies, pode violar a proibio do excesso.46 A violao da bermaverbot pode ocorrer na viso de Schroeder, primeiro, quando for possvel a adoo de medidas especficas de cautela para impedir ou afastar os temidos danos e, segundo, quando o cuidado necessrio no armazenamento do objeto, nos termos das prescries penais vigentes, proteger contra a morte e a leso corporal culposas, posto que a norma de comportamento nos crimes culposos de resultado a obrigao de empregar o cuidado necessrio para reconhecer o perigo e para evitar a ocorrncia de danos e leses.47 Assim, Schroeder expe o erro da afirmativa de que o legislador no poderia esperar o advento do resultado e arremata pontuando que a incriminao do simples perigo parece s ter lugar quando o risco do resultado for to grande que sua eventual no ocorrncia denote ser apenas obra do acaso.48
42 PASTOR, Daniel R. Op. cit., p. 458. 43 ROXIN, Claus. Los Delitos de Tenencia. In: MAIER, Julio B. J.; SANCINETTI, Marcelo A.; SCHNE, Wolfgang (Dirs.) Dogmtica penal entre naturalismo y normativismo Libro en Homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. p. 513, e nesta edio de Liberdades. 44 Idem, ibidem. 45 Idem, p. 513-517 e p. 524-525; loc. cit. 46 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 447. 47 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 447. 48 Idem, p. 447.

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Apesar de no detalhar sua crtica, possvel, de antemo, perceber que sua objeo no se aplica indiscriminadamente a todo e qualquer crime de posse. Ainda que Schroeder no realize expressamente qualquer diferenciao nesse sentido, a sua anlise se foca mais precisamente na posse passiva e no na ativa. Pode-se pensar em medidas de cuidado para a guarda e o armazenamento, contudo, certamente, o porte implica maiores dificuldades, mesmo que teoricamente seja possvel pensar na adoo de medidas de anulao ou reduo do risco produzido pelo objeto portado. No entanto, o mrito de seu pensamento reside na deslegitimao dos crimes de posse quando o perigo estiver ausente ou for sensivelmente reduzido pela adoo das cautelas necessrias. Ou seja, no pode o legislador incriminar a seu bel prazer a posse de todo e qualquer objeto. Exige-se que haja um fundamento para a proibio. Esse fundamento se encontra na periculosidade do objeto. Por outro lado, importa ressaltar que a periculosidade no algo que est na cabea do legislador. A periculosidade constitui um fator real a ser avaliado pelas circunstncias em concreto e no um fator psicolgico. A partir desse pressuposto, Schroeder expe que mesmo os objetos perigosos precisam ser, sob certas condies, usados e, por isso, armazenados, do que resulta, para muitos tipos penais, uma necessidade de excetuar fins teis ou limitar a punibilidade para a posse desautorizada, desde que essa no se transforme em um mero tipo penal de desobedincia.49

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4.2 Falta de conexo do crime de mera posse com um comportamento humano

Para Lagodny, a estrutura tpica dos crimes de mera posse se assemelha muito punio de maus pensamentos, porque a mera posse no representa nenhuma comisso.50 No entanto, quando a proibio se fundar na origem da posse ou na obrigao que emerge da posse do objeto, no mais se ter tal similitude.51 Segundo Dubber, punir algum por um estado, e no por uma ao, significa tratar esse ser no como uma pessoa, mas como uma coisa, um animal irracional ou um fenmeno natural, j que o animal, a coisa e o fenmeno natural so incapazes de agir segundo um senso de comportamento voluntrio.52 Para Lagodny, a mera posse s interessa omisso e s pode ser interpretada dentro da estrutura dos crimes omissivos, sob pena de inconstitucionalidade.53 A primeira razo que sustenta a
49 Idem, p. 448. 50 LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 322. 51 LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 322. 52 DUbbER, Markus Dirk. Toward a Constitucional Law of Crime and Punishment. Hastings Law Journal, vol. 55, fev. 2004, p. 55. 53 LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 322.

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inconstitucionalidade est na pressuposio de que os fins da pena se referem a uma mudana comportamental, logo, se esses fins no se ligarem a um comportamento, mas a um estado humano, cairo no vazio.54 Esse argumento interessante, mas no suficiente, uma vez que a falta de credibilidade dos fins da pena, que em regra servem como argumento retrico de legitimao da punio penal, no vem gerando qualquer reconhecimento de inconstitucionalidade, at porque se os fins da pena fossem levados a srio, muito provavelmente todo o sistema penal j estaria em runas. O segundo ponto levantado na defesa da inconstitucionalidade dos crimes de mera posse, reside na premissa de que inexiste injusto penal sem a prtica de ao humana. Lagodny recorda que se chega a discutir a existncia de injusto penal quando esse no se compe de resultado, mas e to somente de um comportamento reprovvel, a ponto de no haver univocidade no debate. Os nicos consensos tratam da necessidade de haver ao humana e da inexistncia de resultado de injusto sem que haja ao de injusto,55 de forma que efetivamente soa estranho aceitar uma modalidade tpica que puna no aes. Certamente, a crtica de Lagodny precisa e est bem pontuada. De fato, no faz sentido abandonar os pilares bsicos do Direito Penal Liberal no trato dos crimes de posse. Como bem observou Jescheck, o conceito de ao o objeto sob o qual recaem as anlises dogmtico-penais do que se reputa como crime.56 Lagodny refora sua crtica e afirma que o poder de agir de outro modo impe uma concepo material do princpio da culpabilidade, sendo que o princpio da legalidade penal exige um comportamento humano e no uma responsabilidade por um estado / uma situao, posto que conduta o significado do termo ato57 inscrito no art.103, II, da Lei Fundamental. Alm do mais, no se deve esquecer que o princpio da presuno de inocncia exige o atendimento de pressupostos materiais para a imposio de uma pena criminal.58
54 Idem, ibidem. 55 Idem, p. 323. 56 JESCHECK, Hans-Heinrich. Der Strafrechtliche Handlungsbegriff in Dogmengeschichtlicher Entwicklung. Festschrift fr Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag. Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1961. p. 139. 57 LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 323. No original, o termo empregado foi Tat. Esse um vocbulo plurissignificativo, que, em uma de suas acepes mais frequentes, entendido como ato ou ao, apesar de tambm ser um sinnimo corrente para crime. certo que esse argumento, do mesmo modo, aplica-se ao Direito Penal brasileiro, posto que a palavra fato entendida como ato humano. No por outra razo, algumas tradues transcrevem a palavra Tat do idioma alemo, para a lngua portuguesa, como fato. Esse fenmeno tambm ocorre no espanhol, assim, Diaz verte Tat como hecho em: Cdigo Penal Alemn, del 15 de mayo de 1871, con la ltima reforma del 31 de enero de 1998. Trad. Claudia Lpez Diaz. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999, 1. 58 LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 323-324.

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4.3 Mera posse como no ao comissiva

Para Lagodny, a disposio do 29, I, 3, da BtMG, que pune a posse de entorpecente desacompanhada da devida autorizao escrita para sua aquisio, no passa de uma incriminao da mera posse do objeto, o que importa a no descrio de um comportamento ativo, pois a comisso se situa no estabelecimento da posse e no em sua simples existncia.59 O estabelecimento da posse do entorpecente punido pela disposio do 29, I, 1, da BtMG, que compreende todas as formas de obteno ilegal de seu efetivo domnio.60 As nucleares tpicas da citada norma so cultivar, fabricar, comerciar, importar, exportar, alienar, ceder, pr em circulao, adquirir e obter de qualquer outra maneira. Lagodny situa o problema e pontua que os crimes de mera posse acabam, ento, funcionando como uma estrutura tpica de captao dos modos de comportamento punidos pelo 29, I, 1, da BtMG, quando a ao comissiva que leva posse j punida e sem lacunas.61 Desse modo, caso no se encontre uma base no modelo dos crimes omissivos em virtude da no renncia da posse , o sancionamento penal incidir to somente no mero estado de posse.62 No entanto, a jurisprudncia vem entendendo que no h punio de um estado, mas, sim, de um comportamento causal, mais propriamente, a produo ou a manuteno desse estado, o que denota que o cerne da reprovao est no estabelecimento da posse.63 Para Lagodny, esse pensamento trabalha com a figura do crime permanente, que uma subespcie dos crimes de dano, uma vez que se sanciona a criao de uma situao antijurdica.64 Eckstein, que defende a construo de uma nova estrutura delitiva adequada aos valores constitucionais, concorda que, enquanto os crimes de posse estiverem ligados apenas a um estado, que tradicionalmente se interpreta como delito de resultado, necessariamente, ter-se- de recorrer posse como resultado oriundo de um comportamento humano, no se podendo olvidar que a ao humana e o estado, que esto vinculados nessa relao de causa e efeito, tratam-se de fenmenos completamente distintos.65 No caso, a produo do
59 Idem, p. 325. 60 Idem, ibidem. 61 Idem. 62 Idem. 63 Idem. 64 Idem, p. 325-326. 65 ECKSTEIN, Ken. Op. cit., p. 266.

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estado de posse est vinculada ao de obter a droga, nos termos da redao tpica do 29, I, 1, da BtMG.66 Lagodny acredita que a dogmtica est acostumada a trabalhar com os delitos de resultado como um modelo absolutamente livre de problemas na configurao do injusto penal, contudo, essa viso representa um equvoco, que o Supremo Tribunal Federal alemo e a doutrina, at agora, no viram ou no querem ver.67 Assim, Lagodny conclui que, a partir desses pressupostos, somente se pode trabalhar com a ideia de uma manuteno autnoma do estado de posse ou de no abdicao da posse, caso se maneje com a estrutura tpica dos crimes omissivos.68 No entanto, para que se trabalhe com os tipos omissivos, na legislao vigente, ser necessrio recorrer figura do garantidor, ou seja, aos crimes omissivos imprprios, mas tal recurso acarreta problemas de diversas ordens, como, por exemplo, a definio da norma de conduta esperada, o que, em ltima medida, conduz a um desajustamento da incriminao.69 Essa viso no aceita por Pastor Muoz, que opta justamente pelo modelo dos crimes omissivos imprprios, apesar de aceitar como satisfatria a tese dos crimes omissivos prprios defendida por Lagodny.70 Em realidade, a facilitao da colheita da prova o nico fim esperado dessas incriminaes da posse e, por isso, essa espcie de tipificao criminal se torna inadmissvel em termos constitucionais.71 No mesmo sentido, encontra-se Daniel Pastor, que tambm crtico desse expediente para aliviar o nus probatrio da acusao.72 No entanto, cumpre ressaltar que esse pensamento foi expressamente rechaado pela 2. Turma da 2. Cmara do Tribunal Constitucional Federal alemo. Essa concepo foi rejeitada tanto no julgamento da Reclamao Constitucional 855/94, que tratou da constitucionalidade da deciso do rgo judicirio de Limburg e do acrdo do Tribunal Regional Superior de Frankfurt a.M., que, respectivamente, condenou e confirmou a condenao do reclamante pela guarda, sem autorizao, de uma arma semiautomtica na gaveta da escrivaninha de sua casa,73 quanto no julgamento da Reclamao Constitucional 1.157/94, que tratou da constitucionalidade
66 LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 326. 67 Idem, ibidem. 68 Idem. 69 Idem, p. 327. 70 PASTOR MUOZ, Nuria. Op. cit., p. 43. 71 LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 327. 72 PASTOR, Daniel R. Op. cit., p. 458; loc.cit. 73 BUNDESVERFASSUNgSgERICHT. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v.6.7.1994 3 BvR 855/94. NJW Neue Juristische Wochenschrift. Mnchen: Verlag C. H. Beck, Caderno 4, 1995. p. 248.

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da condenao por porte no autorizado de haxixe.74 A fundamentao de ambos os julgamentos bastante prxima. A deciso da Reclamao Constitucional 855/94 rejeitou expressamente a ideia de que as teorias dogmtico-penais formem os critrios de definio dos limites constitucionais da punibilidade, posto que tal tarefa cumpre apenas ao contedo da Lei Fundamental.75 Ressaltou a 2. Turma que o constituinte no baseou a frmula do art. 103, II, da Lei Fundamental no conceito de ao, que, alis, altamente controverso na dogmtica penal.76 Nesse sentido, entendeu que a leso e o perigo aos bens jurdicos poderiam ser realizados por qualquer comportamento humano dominvel pela vontade, o que, contudo, no implica que o conceito Tat, previsto no art. 103, II, da Constituio alem, esteja limitado a um movimento corporal voluntrio.77-78 Assim, na viso da 2. Turma, o legislador infraconstitucional poderia punir a posse ou a custdia de objetos perigosos, mesmo se no houvesse um elo entre o que se pune e o movimento corporal ou a manuteno de um estado ou relacionamento proibido; para tanto, basta que tal proceder no implique em violao de direitos fundamentais, do princpio do Estado de Direito e nem infrao a outras limitaes da principiologia constitucional.79 No h dvidas de que essas decises no trouxeram novos argumentos ao debate e serviram apenas manuteno do status quo. Ningum, que tenha estudado um pouco Direito Penal, desconhece que atualmente a conduta entendida para alm do movimento corporal. Por outro lado, sabe-se tambm ser necessrio dispor de critrios que definam o que so condutas punveis. Nesse ponto, as citadas decises falham, principalmente, ao expressarem a possibilidade de uma punio sem que haja um estado ou relacionamento proibido, o que, em si mesmo, uma expresso semanticamente muito obscura. No que toca s limitaes oriundas dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais, essas so arguidas pelo Tribunal
74 BUNDESVERFASSUNgSgERICHT. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v. 16.6.1994 2 BvR 1157/94. NJW Neue Juristische Wochenschrift. Mnchen: Verlag C. H. Beck, Caderno 37, 1994. p. 2412-2413. 75 BUNDESVERFASSUNgSgERICHT. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v. 6.7.1994 3 BvR 855/94. NJW Neue Juristische Wochenschrift. Mnchen: Verlag C. H. Beck, Caderno 4, 1995. p. 249. 76 Idem, ibidem. 77 Idem. 78 A crtica do Tribunal Constitucional Federal alemo parece centrar foco no conceito mecanicista de ao, esquecendo-se de toda evoluo que lhe seguiu. Assim, elucidativo o conceito naturalista de Max Ernst Mayer aes so atos de vontade que se expressam e se acabam em movimentos corporais positivos e negativos: MAYER, Max Ernst. Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht. Leipzig: Verlag Von C. L. Hirschfeld, 1901. p. 18. Interessante panorama do desenvolvimento do conceito de ao at a teoria social da ao, em: MAIHOFER, Werner. Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem. Tbingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1953. Ver tambm Wolff que defende um conceito social da ao e nega categoricamente a possibilidade de se chegar a uma univocidade por meio do emprego do conceito individual de ao: WOLFF, Ernst Amadeus. Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen. Heidelberg: Carl Winter Universittsverlag, 1964. p. 39. 79 BUNDESVERFASSUNgSgERICHT. Op. cit., p. 249.

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Constitucional Federal alemo basicamente como um ato de retrica, ou seja, com o fim de legitimar argumentativamente uma prvia escolha poltica-jurdica.

5. Crime de posse como omisso prpria

Lagodny busca definir qual seria o comportamento devido, caso se trabalhem os crimes de posse dentro da estrutura tpica dos crimes omissivos prprios. Em verdade, a concretizao de suas reflexes afasta-se da lege lata. Seu pensamento pode ser lido como uma proposta de lege ferenda. Inicialmente, raciocina o comportamento devido como o dever de destruir a coisa possuda. Lagodny, ento, conclui que o proprietrio possuidor pode ser legalmente obrigado a destruir o objeto. Contudo, esse dever no poderia ser imposto ao possuidor no proprietrio. Se houver a exigncia de que o mero detentor destrua a coisa, ter-se- que lidar com um srio problema de coliso de deveres.80 O conflito de deveres surgiria em virtude da norma do 303 do Cdigo Penal alemo, que regula o crime de dano. No Brasil, seu paralelo seria o art. 163 do Cdigo Penal. Lagodny exemplifica a questo a partir de uma hipottica subtrao de substncias entorpecentes armazenadas numa drogaria. Ento, se, com base na Lei de Drogas, o detentor est hipoteticamente obrigado a destruir o objeto e se, com base no crime de dano do Cdigo Penal, o detentor est simultaneamente obrigado a no destruir a coisa alheia, a coliso de deveres precisar ser resolvida recorrendo-se ao estado de necessidade justificante, que, contudo, no soluciona satisfatoriamente a questo. H de perceber que no se est diante de qualquer situao de salvaguarda de direito do possuidor e, muito menos, trate-se de uma hiptese em que o Estado no disponha de meios para intervir.81 O ponto central do problema justamente o inverso. O indivduo, que possui o objeto proibido, no quer que o Estado intervenha. Em realidade, o que ele busca salvaguardar sua liberdade, deixando-a fora da ao estatal de persecuo criminal. Por outro lado, Lagodny levanta a possibilidade de o possuidor estar obrigado a delatar polcia a posse, o que nos levaria ao problema de descobrir a existncia de uma eventual obrigao de entrega da coisa s autoridades pblicas82 e, por consequncia, terminaria modificando a problemtica em foco. Pode-se dizer que a falha dessas solues reside na garantia constitucional de que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. O princpio nemo tenetur se detegere no pode ser violado por solues de ordem dogmtico-penal. Outra tentativa que no resolve a questo seria o descarte do
80 LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 328-329. 81 Idem, ibidem. 82 Idem, p. 328.

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objeto. O descarte do objeto no resolve a questo porque, mesmo que o possuidor no destrua a coisa, o proprietrio deixar de ter acesso ao objeto, o que, segundo Lagodny, seria contraproducente, j que, alm de configurar uma contradio do prprio legislador, abriria espao para que outras pessoas encontrassem esse mesmo objeto.83 Como uma ltima tentativa de adequar os crimes de posse estrutura dos crimes omissivos, Lagodny analisa a obrigao de entrega do objeto, mas centrando esforos para encontrar uma via em que no se viole o princpio nemo tenetur se detegere. Assim, retoma o exemplo das substncias entorpecentes furtadas da farmcia. Inicialmente, afirma que a simples entrega das mesmas para uma farmcia, pelo possuidor ilegal, somente seria penalmente atpica conforme a exigncia da obrigao de garantidor se o possuidor, com sua ao, no cedesse ou no colocasse em circulao as substncias entorpecentes, na forma do tipo penal do 29, I, 1, da BtMG, o que, contudo, no deixaria de configurar uma infrao contraordenacional, segundo as normas de controle de cesso e aquisio previstas no 32, I, 7, da BtMG.84 Quanto entrega das substncias entorpecentes para os rgos estatais competentes nos termos da BtMG, reconhece Lagodny que no se tem como assegurar que o nemo tenetur se detegere v ser respeitado, ainda que, em princpio, esses rgos no tenham a obrigao de comunicar o fato s autoridades responsveis pela persecuo penal.85 Mesmo que a entrega fosse feita por meio de remessa annima, no se impediria uma eventual autoincriminao do sujeito, posto que remanesceria o risco de uma possvel identificao do remetente, o que, em ltima medida, terminaria anulando a razo de ser da entrega das substncias entorpecentes.86 Por outro lado, Lagodny resigna-se e expe que, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal alemo, a proibio do uso, no processo penal, de conhecimentos oriundos do cumprimento da obrigao administrativa de entrega do objeto seria um contrassenso, uma vez que se suprimiria processualmente, nos crimes de posse, a facilitao da prova almejada pelo legislador.87 No entanto, o problema mais difcil de ser solucionado ocorrer quando a entrega do objeto ainda no estiver consumada. Lagodny esclarece que o comportamento devido deve ser possvel de ser realizado sem que o indivduo esteja, desde j, sob o jugo de um sancionamento criminal. Em outros termos, a entrega do objeto no pode ser simultaneamente um comportamento exigido e
83 LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 329. 84 Idem, p. 330. 85 Idem, ibidem. 86 Idem. 87 Idem.

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proibido. Contudo, o critrio da entrega, como o comportamento devido, resulta que s a entrega efetivada estar abarcada dentro de seu mbito e, com isso, mesmo os indivduos tementes lei estaro sujeitos a uma reprovao penal, enquanto o comportamento devido no se consumar, vide aquele que est a caminho dos correios com a substncia entorpecente envelopada, a fim de remet-la para as autoridades competentes definidas na Lei de Drogas.88 A dificuldade, que surge da entrega incompleta, nasce do fato de que a entrega pressupe a prvia posse do objeto, ou seja, haver necessariamente uma efetiva posse da coisa antes da realizao da entrega. No possvel entregar sem que se tenha a posse daquilo que se entrega, o que, por si s, basta para a consumao do crime de posse, do que decorre que, enquanto a conduta devida no se estiver efetivada, a punio ser inevitvel. De forma mais clara, encontrado o indivduo na posse da coisa, os pressupostos para a aplicao da pena criminal estaro, de plano, demonstrados. Desse modo, a punio recair no que se trata de uma mera relao com a coisa de um estado e no de um comportamento anteriormente praticado.89 Acerta Lagodny em sua crtica ao afirmar que no basta conceder uma mera possibilidade terica de entrega do objeto sem punio. Outro aspecto que merece ser destacado de sua anlise reside em sua defesa de que impossvel interpretar o tipo penal do 29, I, 3, da BtMG conforme a Constituio alem, pois qualquer interpretao que venha a transformar o citado tipo penal em crime omissivo prprio demanda necessariamente um novo texto legal.90 Acentue-se que a postura de Lagodny sinaliza uma clara oposio vontade do legislador de levar a cabo o propsito de facilitar a colheita da prova.91

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6. Posse como uma situao ou estado

Schroeder pontua que o legislador alemo tem tentado enquadrar a posse nas modalidades de ao e de omisso, mas que no se pode perder de vista que, desde 1904, o conceito de omisso foi retirado do bojo do conceito de ao.92 Por outro lado, as teorias da ao93 que surgiram posteriormente, por mais amplas que fossem, no abarcaram dentro do conceito de ao a posse como uma situao
88 Idem, p. 330-331. 89 Idem, p. 331. 90 Idem, p. 333. 91 Idem, p. 333. 92 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 448. 93 Um panorama das teorias da ao em: LObATO, Jos Danilo Tavares. H espao para o conceito de ao na teoria do delito do sculo XXI? Revista Liberdades, n. 11, So Paulo: IBCCRIM, set.-dez. 2012.

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ou estado de domnio.94 Assim, configura um erro distinguir, como ao, o foco do legislador no estabelecimento da posse e, como omisso, o relevo legislativo na manuteno da posse, isso porque o prprio estabelecimento da posse pode resultar de uma omisso no resistncia contra uma imposio de posse , enquanto que a manuteno da posse pode ter origem numa ao resistncia contra uma tentativa de desapossamento.95 Com maior frequncia, a tipificao dos crimes de posse se aproxima do momento em que a posse estabelecida, ou seja, pune-se a obteno do objeto, o que, contudo, no permite que se ceda aos propsitos do legislador de facilitar o trabalho probatrio, principalmente, quando a facilitao da colheita da prova busca contornar o nus processual da efetiva prova da aquisio do objeto.96 Paralelamente, Schroeder retoma uma das crticas feitas por Lagodny e expe que, mesmo que a posse seja concebida como a omisso de sua renncia, essa possibilidade de renncia deve ser provada. No entanto, isso se transforma em um difcil problema a ser resolvido, j que impossvel de concretizar a conduta devida sem a prvia realizao do verbo tpico penal, eis que a redao das nucleares dos crimes de posse cria essa dificuldade lgica. Nesse sentido, veja-se o que ocorre com os verbos possuir e ter. Schroeder concebe a posse como uma situao ou um estado de perigo. Desse modo, entende que uma reinterpretao dos conceitos de ao e de omisso no adequada essncia do conceito de posse, seja por causa de seu sentido semntico ou porque a razo de sua punibilidade encontra-se na posse como fonte de perigo, sendo certo que o perigo no se localiza na aquisio da coisa ou na sua no abdicao, mas, sim, na posse como um estado ou uma situao.97 Em sua viso, a aquisio e a recusa em abdicar o domnio do objeto no so os pontos centrais do problema. Em outros termos, para Schroeder, a razo de ser da criminalizao dos crimes de posse funda-se no domnio da coisa. A dominao do objeto que se constituiria como um estado permanente de perigo. Entretanto, a falha da concepo de Schroeder, que a seu ver teria o mrito de evitar buracos de punibilidade, surge justamente da no preciso do perigo.98 Esse defeito terico cria amplas vias de acesso para o exerccio do poder punitivo e, inegavelmente, constitui-se no grande demrito de sua proposta. No entanto, para justificar o mrito de sua proposta, Schroeder prope o seguinte exemplo, em que inexistiriam ao e omisso: Tcio, que se encontra no exterior, informado por seu vizinho de que, no terreno de sua propriedade,
94 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 448. 95 Idem, ibidem. 96 SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 448. 97 Idem, p. 448-449. 98 Idem, p. 449.

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fora depositado um pacote com drogas, contudo, como no havia ningum que pudesse retirar o pacote do terreno; Tcio decide manter a droga em seu terreno.99 Essa digresso serve para que Schroeder afirme o fracasso das tentativas de interpretar a posse como ao e omisso, com o que, em sua viso, justificaria a permanncia da posse, para o Direito Penal, como um estado.100 Desse modo, Schroeder refuta a proposta de Lagodny de que os crimes de mera posse seriam inconstitucionais por ausncia de cobertura dos fins da pena e por infrao ao art. 103, II, da Lei Fundamental alem, e reafirma a jurisprudncia da Corte Constitucional Federal alem de que o princpio nulla poena sine lege, inscrito no citado art. 103, II, impe a existncia de lei penal prvia e no condies sobre a qualidade do comportamento punvel pelo Direito Penal.101 Schroeder ainda raciocina sobre a existncia de outros tipos penais que incriminem a mera manuteno de estados ou situaes. Nesse sentido, cita, como exemplo, o crime de organizao de jogos de azar previstos no 284, I, em sua modalidade manter jogos de azar, e o crime de operao ilegal de instalaes tcnicas, disposto no 327, I, 1, em sua modalidade ter instalaes tcnico-nucleares, todos do Cdigo Penal alemo, alm do revogado 143, em sua modalidade manter um co perigoso.102 O pensamento de Schroeder no algo isolado, tanto que ele recorre a uma resenha de Ernst-Joachim Lampe sobre as obras Besitz als Straftat de Ken Eckstein e Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt de Michael Kahlo e a uma conferncia de Ulfrid Neumann, com o fim de justificar sua reflexo sobre a existncia de outras prescries penais em que no haveria ao e nem omisso. No entanto, ao ler a resenha, fica a impresso de que Schroeder deu um alcance hermenutico concepo de Lampe maior do que deveria. H excesso em sua leitura. Lampe faz uma defesa terica e no prtica dos crimes de posse. Em outras palavras, a espcie dos crimes de posse existe dogmaticamente e deve ser objeto de reflexo pela Cincia Penal.103 At por se tratar de uma resenha, nela no se apresenta uma nova teoria e nem se sugere qualquer novidade dogmtica. Lampe expe que a posse o exerccio de um domnio sobre o estado ou situao da coisa e que a posse potencial esse no exerccio. Por outro lado, acredita que os crimes de posse
99 Idem, ibidem. 100I Idem. 101S SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 449. 102I Idem, ibidem. 103L LAmpE, Ernst-Joachim. Kahlo, Michael: Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2001 Eckstein, Ken: Besitz als Straftat, Berlin: Duncker & Humblot, 2001. ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin: Walter de Gruyter, Caderno 4, n.113, 2001. p. 895.

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impliquem a descoberta dos crimes de status.104 Aceitando-se essa categoria de crimes, teoricamente, seria admissvel a existncia de crimes cometidos no por meio de um comportamento, mas pela posse de um status social, o que, contudo, no existe de lege lata e, por esse motivo, importa a diminuio da importncia prtica da espcie delitiva dos crimes de status.105 A participao como membro de uma associao criminal seria o delito que mais se aproximaria dos crimes de status.106 No entanto, Lampe recusa que o 129 do Cdigo Penal alemo se encaixe dentro dessa modalidade tpica, uma vez que a lei no se contenta com a mera qualidade de associado, mas exige uma participao na qualidade de associado, do que decorre a necessidade de haver um comportamento humano, posto que sem isso o indivduo no participa da associao.107 Os exemplos dados por Schroeder nos remetem ao crime de manuteno de casa de prostituio, previsto no art. 229 do Cdigo Penal brasileiro. No entanto, no nos parece que seja correta a afirmativa de que inexiste ao nessas modalidades tpicas. A manuteno para ser configurada depende da prtica de inmeros atos, isto , aes humanas. Por exemplo, no caso do nosso art. 229, para que a casa de prostituio seja mantida, algum dever cuidar das providncias materiais para que o local funcione e a prostituio possa ocorrer, o que implica a realizao de inmeros atos materiais para gerenciar o empreendimento, como contratao e pagamento de profissionais e fornecedores, administrao das receitas e custos etc. O problema est no fato de que a lei no prev concretamente quais so os atos que configuram a conduta de manter uma casa de prostituio. Nesse tocante, o legislador empregou, como tcnica legislativa, uma clusula geral a ser concretizada pelo Poder Judicirio. Cumpre perceber que no porque a lei penal se valeu de uma descrio aberta da conduta, que essa no exista. Nisso, est o erro da concepo de Schroeder, que ainda busca relativizar os efeitos de sua concepo, afirmando que o decisivo seria satisfazer o princpio do Estado de Direito da Culpabilidade, que se concretiza por meio do poder de agir de outro modo, da possibilidade de se abdicar da posse do objeto e da necessria existncia de dolo ou culpa referida posse.108
104L LAmpE, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 896. 105I Idem, ibidem. 106I Idem. 107L LAmpE, Ernst-Joachim. Op. cit., p. 896. Em sentido contrrio, encontra-se Pastor Muoz que desconsidera a crtica de Lampe, aceita acriticamente a categoria dos crimes de status e a hiptese do crime de associao como o tipo modelo dessa espcie tpica e, ainda, afirma a possibilidade de se imaginar outras hipteses de crimes de status: Pastor Muoz, Nuria. Op. cit., p. 15-19. 108S SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit., p. 449.

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7. Inconstitucionalidade dos crimes de posse

O ponto sensvel da problemtica tratada neste artigo se localiza na anlise da constitucionalidade dos crimes de posse. Lagodny defende a inconstitucionalidade do 29, I, 3, da BtMG, ou seja, do crime de posse de substncia entorpecente sem a devida autorizao escrita da autoridade competente.109 A criminalizao da posse somente aceita por Lagodny quando a prpria Constituio expressamente permitir ou, ento, quando o tipo penal se referir posse dotada de um especial fim de agir,110 ou seja, em sua viso, a posse sem um elemento de nimo para alm do dolo seria inconstitucional, salvo quando encontrasse amparo expresso em algum preceito constitucional.111 Desse modo, acentua que a inconstitucionalidade no atinge somente a criminalizao da posse de drogas, mas abrange todos os crimes de mera posse, inclusive, o porte de arma e a posse de publicaes contendo pornografia infanto-juvenil. Essas criminalizaes so inconstitucionais porque os crimes de mera posse punem simplesmente a relao do indivduo com um objeto, sem que esteja presente qualquer comportamento humano por trs dessa relao. Por essa razo, a prescrio penal de mera posse se torna inadequada para atender aos fins da pena, uma vez que no h qualquer comportamento humano a ser reprovado. Lagodny ressalta que a questo independe do perigo abstrato gerado pelo objeto, posto que o que se perquire a existncia de comportamento humano a ser reprovado e no a presena de perigo.112 Nesse sentido, buscando encontrar uma conformao constitucional, Lagodny prope, alm da reelaborao tpica dos crimes de posse, o uso do Direito Policial,113-114 como instrumento destinado a proibir a mera posse
109L LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 332. 110N No tocante tipificao do especial fim de agir nos crimes de perigo abstrato, ver crtica de JAKObS, Gnther. Op. cit., p. 767 e ss. 111L LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 332. 112L LAGODNY, Otto. Op. cit., p. 332 e p.335. 113D Direito Policial uma espcie de Direito Administrativo que trabalha para garantir a segurana pblica ou ordem pblica. A segurana pblica entendida como o respeito s normas estatais e aos direitos individuais. O Direito Policial no se confunde com o Direito Penal, apesar de sua efetivao ficar a cargo da polcia e ter a preveno de crimes como um de seus objetivos. Conferir: GTZ, Volkmar. Polizei- und Ordnungsrecht. 13ed. Gttingen: Vandenhoeck und Ruprecht, 2001. p.43-60; SCHENKE, Wolf-Rdiger. Polizei- und Ordnungsrecht. 6ed. Heidelberg: C. F. Mller Verlag, 2009. p.36-92. 114S Sobre instrumentos jurdicos alternativos, conferir proposta em favor do emprego do Direito de Contra-Ordenaes no Direito Penal Ambiental em: LObATO, Jos Danilo Tavares. Princpio da subsidiariedade do direito penal e a adoo de um novo sistema jurdico na tutela ambiental. Revista de Concorrncia e Regulao. Coimbra, v. 2, 2010, p. 81-122; LObATO, Jos Danilo Tavares. Direito Penal Ambiental e seus fundamentos parte geral. Curitiba: Juru, 2011.p.97-138.

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de objetos. A retipificao proposta para os crimes de posse partiria do modelo dos crimes omissivos. Para tanto, Lagodny pontua ser necessrio que o indivduo tenha condies concretas de abdicar da posse. Essa uma exigncia correta, j que se constitui em um elemento essencial para a formao da tipicidade objetiva dos crimes omissivos. A abdicao da posse representaria o comportamento devido nessa estrutura tpica, ou seja, assumindo esse norte, a omisso s poder ser configurada quando o sujeito puder abrir mo da posse do objeto e optar por no faz-lo.115 A capacidade individual para realizar a ao devida pressuposto de todo crime omissivo.116

8. Consideraes nais
No se pode abrir espaos para criminalizaes sem conduta. O limite mnimo de conteno do poder punitivo se localiza precisamente na exigncia de que haja um comportamento humano. Aceitar que se reprove criminalmente a relao de uma pessoa com um objeto, quando essa no se encontra mediada por uma conduta comissiva ou omissiva, equivale, efetivamente, punio de maus pensamentos. Nada muito diferente das punies medievais aplicadas em animais.117 Por outro lado, no se pode aceitar que a tipificao da posse se converta em uma produtiva parceria entre o Poder Legislativo, a Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico, com fins de facilitar a coleta de material probatrio incriminador. Tal espcie de cooperao interinstitucional serve somente como instrumento de mitigao do nus probatrio da acusao penal e, por consequncia, acaba funcionando como um multiplicador de sentenas penais condenatrias, o que representa um srio risco liberdade do cidado e sobrevivncia do Estado de Direito. Basta um pequeno furo nas comportas do sistema penal para que o poder punitivo contido comece a vazar at pr abaixo a represa legal e jurdico-dogmtico responsvel por garantir o direito individual de liberdade e o Estado de Direito. Franquear o uso dos crimes de posse com o fim de desonerar o Ministrio Pblico de seu nus processual levar a que, mais cedo ou mais tarde, ns sejamos compelidos a tolerar muitas outras (in)evitveis e (im)prescindveis concesses.
115L LAgODNY, Otto. Op. cit., p. 342. 116R Roxin afirma categoricamente que a capacidade para realizar a ao devida o segundo pressuposto da omisso e que inexistir tal capacidade quando a ao esperada no puder ser realizada fisicamente. ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil Band II Besondere Erscheinungsformen der Straftat. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2003. p. 629. 117C Conferir exemplificativo relato histrico da punio de animais em: LOURENO, Daniel Braga. Direito dos animais: fundamentao e novas perspectivas. Porto Alegre: Fabris, 2008. p. 166-181.

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Essa observao, contudo, s um primeiro passo. Os crimes de posse no so in totum inconstitucionais, apesar de haver muitas incriminaes inconstitucionais da posse. A anlise dessa espcie delitiva demanda que se inicie uma efetiva caminhada. Perceber os diferentes matizes na tipificao da posse o outro passo a ser dado. H uma diversidade nos modos do como e do para que tipificar a posse. Essa diferenciao precisa ser observada para que a dogmtica penal brasileira avance. Feita essa distino, os seguintes passos passaro a requerer um cuidadoso trabalho de identificao e resoluo dos problemas dogmtico-penais e constitucionais dos inmeros tipos penais de posse, que, ora, foram apenas criticamente referenciados. Enquanto os crimes de posse dotados de um especial fim de agir constituem uma categoria menos problemtica, eis que esses detm um espectro punitivo de menor alcance, os crimes de mera posse representam o grupo que carrega o maior nmero de dificuldades. Entre essas dificuldades, encontra-se, inclusive, a de verificar a existncia de ao humana como fundamento da reprovao. Ou seja, a legitimao e a conformao dos crimes de posse com os preceitos constitucionais esto prova. No entanto, como o objeto desse estudo foi to s provocar um debate mais aprofundado dos crimes de posse na Cincia Penal brasileira, por ora, no se avanar. O caminho est apontado e o debate aberto penalstica nacional.

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