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UM MODELO DE POSITIVISMO JURDICO:

O PENSAMENTO DE HERBERT HART
Sheila Stolz
A MODEL OF LEGAL POSITIVISM: THE CONTRIBUTION OF HERBERT HART

RESUMO
UM
DOS GRANDES MRITOS DE

ABSTRACT
HART
FOI TENTAR COMPREENDER E

O NE

OF

H ART S

KEY CONTRIBUTIONS WAS TO TRY TO

EXPLICAR O

DIREITO AINDA

ENQUANTO SISTEMA NORMATIVO QUE EXIBE

UNDERSTAND AND EXPLAIN

ALGUMAS CARACTERSTICAS PROEMINENTES , ENTRE ELAS : A RELAO QUE ESTABELECE COM A LINGUAGEM , A COAO , O PODER E A MORAL . QUE DEFENSOR DO POSITIVISMO JURDICO ,

OTHERS : ITS RELATIONS WITH LANGUAGE , COERCION , POWER AND MORAL . D ESPITE BEING A SUPPORTER OF L EGAL P OSITIVISM , H ART DOES NOT DENY THAT CONTEMPORARY

THAT HAS SOME WELL - KNOWN CHARACTERISTICS , AMONG

L AW

AS A NORMATIVE SYSTEM

HART

NO NEGA QUE OS SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

SO COMPLEXOS E QUE POSITIVARAM PRINCPIOS E VALORES MORAIS QUE TM TRANSCENDNCIA NO QUE O

LEGAL SYSTEMS ARE COMPLEX AND ENFORCED PRINCIPLES AND MORAL VALUES THAT ARE RELEVANT IN VALID LAW AS THEY ADD NEW ETHICAL DIMENSIONS RELATED TO THE LEGAL PROCESS AND DECISION TAKING .

DIREITO

VLIDO ,

UMA VEZ QUE ACRESCENTAM DIMENSES TICAS NOVAS E MAIS INTRINCADAS AOS PROCESSOS JURDICOS DE TOMADA DE DECISES .

APRESENTAR E STADOS

DE FORMA PANORMICA A TEORIA HARTIANA TENDO

H ART S

TO

PRESENT A REVIEW OF

THEORY TAKING INTO ACCOUNT THE

COMO BASE O ATUAL ESTGIO EM QUE SE ENCONTRA O

DIREITO NOS
BEM COMO

IN CONSTITUTIONAL AND DEMOCRATIC NATIONS , AS WELL AS ,

S TATE

OF PLAY

D EMOCRTICOS

C ONSTITUCIONAIS ,

TO GIVE AN INCENTIVE TO KNOW AND STUDY IN DEPTH THIS AUTHOR ARE THE MAIN OBJECTIVES OF THIS PAPER .

INCENTIVAR AOS EVENTUAIS LEITORES DESTE ARTIGO A CONHECER E APROFUNDAR SUAS PESQUISAS NESTE AUTOR , SO OS PRINCIPAIS OBJETIVOS DESTE TRABALHO .

PALAVRAS-CHAVE P OSITIVISMO JURDICO , T EORIA DO D IREITO , D IREITO P OSITIVISMO SUAVE , H ERBERT H ART.

KEYWORDS L EGAL POSITIVISM , L EGAL THEORY , L AW POSITIVISM , H ERBERT H ART .

AND MORAL ,

S OFT

E MORAL ,

1. INTRODUO*
Norbert Hoerster1 disse em um artigo intitulado A teoria jusfilosfica do conceito de Direito que dada natureza essencial e intricada da estrutura do ordenamento jurdico, bem como da noo de norma jurdica, fundamental ao jurista que queira encontrar respostas profundas, originais e adequadas a estes temas estudar as obras de Kelsen, Ross e Hart. A sugesto de Hoerster verdadeiramente apropriada, mas sob a perspectiva deste presente artigo que tratar sobre uma particular

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concepo positivista do Direito tambm importa o fato de que todos eles compartem, em maior ou menor grau, as trs teses bsicas do positivismo jurdico metodolgico,2 a saber: (a) que o Direito uma questo de fatos sociais; (b) que o Direito e a moral so dois sistemas normativos distintos; (c) que o Direito tem natureza semntica. As pginas que seguem estaro dedicadas a analisar as principais contribuies tericas de Herbert L. A. Hart. Explica-se esta escolha com base nas seguintes justificativas. Primeiro, porque tanto Kelsen como Ross3 deixaram evidente em suas teorias que o Direito tem a peculiaridade de ser, ao mesmo tempo, um sistema normativo e um fato social, tal como pensa Hart. Sem embargo, um dos problemas que ambos os autores se enfrentaram, e ao qual no conseguiram dar uma resposta adequada, reside na elaborao de uma teoria da validez capaz de abranger esta natureza dual do Direito. A este vazio terico soma-se a obra jurdica de Hart, que uma significativa conciliao das teses de Kelsen e Ross, como se denotar no transcurso deste artigo. Para entender o pensamento de Hart crucial ter em mente que o professor de Oxford era um liberal. Escreveu contra a pena de morte, contra a perseguio das pessoas pela sua preferncia sexual, a favor do direito ao aborto, entre outros. Alm de liberal, Hart era um convicto defensor da democracia e, assim como Kelsen, sua concepo de Direito est vinculada defesa do Estado democrtico e, sobretudo, dos valores de tolerncia e liberdade.4 diferena de Kelsen, que constri uma teoria normativista do Direito sobre a base da filosofia kantiana procurando apreender os aspectos formais do Direito e os conceitos comuns a qualquer sistema jurdico, Hart se prope a elaborar uma teoria do Direito que ele define como sociologia descritiva. Se bem que, na apreciao de Cotterrell, a sociologia hartiana um tanto especial, pois o que Hart procura descrever o modo como os juristas e as pessoas comuns usam a linguagem do Direito e eis mais uma justificativa para estud-lo dado a originalidade de suas teses neste particular. Para fundamentar sua teoria, Hart emprega os instrumentos elaborados pela filosofia analtica 5 que ele entende como um mtodo que permite no s sopesar o significado das expresses, mas tambm entender melhor o funcionamento das instituies sociais e, em particular, o Direito. Ademais, a teoria hartiana oferece uma importante construo conceitual acerca das normas e da estrutura do ordenamento jurdico, bem como das noes de existncia, validez e eficcia, temas que sero tratados nas duas primeiras sees do prximo epgrafe. Hart presta uma particular ateno aceitao que manifestam aqueles sujeitos que ajustam suas condutas s normas e tambm aos que proclamam e aplicam o Direito existente em uma determinada comunidade. E, a fim de que se concretize esta tarefa, ele considera que necessrio diferenciar no Direito como em certa medida o fez Ross um aspecto interno e outro externo, distino que

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permite examinar o fenmeno jurdico sob dois pontos de vista: o interno e o externo. Temas que sero sucintamente investigados na terceira seo do seguinte subttulo. A ltima seo deste artigo abordar, deste a perspectiva hartiana, a relao entre o Direito e a moral. Uma outra justificativa considerada suplementar para estudar o pensamento de Hart apia-se no fato de que seu modelo de positivismo, ainda que criticado, ser elogiado at mesmo por autores no-positivistas que o consideram: verdadeiramente brilhante, lcido e bem estruturado em palavras de Ronald Dworkin6 ou, como afirma Lon Fuller, porque sua obra uma contribuio literatura da filosofia do Direito como no se via desde muito tempo. [...] Este livro [referindo-se a O conceito de direito] est bem escrito e cheio de brilhantes aperus (Fuller, 1964, p. 133). A famosa contenda entre Dworkin e Hart no ser abordada neste artigo, mas importante destacar que ela foi capaz de: (a) expor algumas debilidades do positivismo jurdico; (b) revelar a grande capacidade intelectual de Hart para contraarrestar as crticas de Dworkin e de outros renomados juristas; (c) ultrapassar as fronteiras do pensamento jurdico anglo-saxo influenciando o Direito e a teoria jurdico-filosfica de outros pases proporcionando, desta forma, novas ferramentas para compreender as mudanas na interpretao e na prtica do Direito. A ltima justificativa para abordar o legado deste iusfilsofo, no obstante a forma concisa e panormica da exposio, diz respeito ao fato de que este artigo visa incentivar os seus eventuais leitores a incrementarem seus estudos em um terico de uma inegvel complexidade conceitual e ainda pouco conhecido e debatido nacionalmente.

2. HART E A DEFESA DO POSITIVISMO JURDICO METODOLGICO

2.1 A ESTRUTURA DO ORDENAMENTO JURDICO Na obra O conceito de direito Hart se enfrenta com o questionamento mais inquietante de toda e qualquer teoria jurdica, qual seja a pergunta que o Direito? Segundo sua opinio, para encarar este questionamento necessrio saber: (1.) em que se diferencia o Direito das ordens respaldadas por ameaas; (2.) em que se distingue a obrigao jurdica da obrigao moral; (3.) que so as normas jurdicas e, em que medida, o Direito uma questo de normas. Em outras palavras, alguns dos problemas fundamentais da teoria jurdica encontram-se no mbito das relaes entre: o Direito e a coero, o direito e a moral e o Direito e as normas. Ao buscar dar uma resposta a estas questes, Hart desenvolve uma teoria do Direito com duas caractersticas fundamentais: (a) geral, no sentido que busca explicar qualquer sistema jurdico vigente nas complexas sociedade contemporneas. E, como bem adverte Cotterrell, no resulta estranho que Hart se resista a

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qualquer tentativa [...] de definir o Direito ou um Direito e procure, em troca, um conceito de Direito que o conceba como um conjunto de prticas sociais (Cotterrell, 1989, p. 92); e (b) descritiva, posto que pretende elucidar a estrutura do Direito e o seu funcionamento sem considerar, deste modo, a justificao moral das prticas jurdicas analisadas. Com base nestes alicerces, Hart crtica a teoria positivista elaborada por John Austin (cujas razes se remontam a Jeramy Bentham) que delimitou os pilares do positivismo ingls na separao categrica entre o Direito que e o Direito que deve ser e na insistncia de que os fundamentos de um sistema jurdico no devem ser buscados em nenhuma teoria moral ou justificativa. Dentro desta tradio positivista, Austin formula sua teoria imperativa do Direito afirmando que este um conjunto de ordens respaldadas por ameaas ditadas pelo soberano no exerccio de seu poder soberano e legislativo ilimitado. Hart comparte parcialmente as duas afirmaes centrais do positivismo clssico, mas refuta a concluso de Austin conforme a qual o critrio de identificao das regras jurdicas se encontra no hbito dos cidados de obedecer a um soberano, uma vez que o Direito, em uma sociedade organizada, no pode ser identificado satisfatoriamente respondendo as perguntas: (1) quem o soberano?; e (2) quais so as suas ordens? Este critrio adequado para identificar mandatos como as ordens dadas por um assaltante a sua vtima, mas inadequado para explicar a percepo que os cidados tm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas jurdicos contemporneos. A juzo de Hart, um dos erros de Austin foi no construir a noo de regra sem a qual impossvel explicar a estrutura e o funcionamento do Direito que deve ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurdico. Provavelmente, a idia de que as normas jurdicas formam parte de um conjunto mais amplo, chamado sistema7 ou ordenamento jurdico, bastante aceita entre os juristas. Kelsen, nas pginas iniciais de sua obra Teoria geral do direito e do Estado, tambm afirma que o Direito um ordenamento, um conjunto de normas [...] que tem o tipo de unidade a que nos referimos quando falamos de um sistema. [...] Unicamente sobre a base de uma clara compreenso das relaes que constituem um ordenamento jurdico, pode-se entender plenamente a natureza do Direito (Kelsen, 1979, p. 3). Corroborando a assertiva kelseniana e com o intuito de alcanar o seu prprio objetivo, Hart inicia suas investigaes por caracterizar os tipos de normas que compem o ordenamento jurdico. Para Hart, o ordenamento jurdico formado por um conjunto de regras8 que ele denomina de regras primrias e por trs tipos de regras secundrias: regras de reconhecimento, regras de alterao/modificao e regras de adjudicao. As regras primrias prescrevem o que os indivduos podem ou no fazer e quando devem omitir certas aes queiram ou no , ou seja, so regras que impem deveres em sentido positivo e

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negativo. J as regras secundrias, ademais de desempenhar distintas funes no ordenamento jurdico, so tambm o remdio para cada um dos defeitos que, inevitavelmente, apresentam um sistema composto somente por regras primrias, entre os quais se encontram: a falta de certeza, a dificuldade para assimilar as mudanas (sociais, culturais, econmicas, etc.) ocorridas na sociedade e a ineficcia da presso social difusa que se exerce com a inteno de que se cumpram as normas. As regras secundrias de alterao outorgam competncia a determinados sujeitos para que ajustem por meio da introduo, excluso e modificao de normas a realidade social em que operam. Por sua vez, as regras de adjudicao do dinamicidade e eficcia ao ordenamento jurdico, pois conferem potestades jurisdicionais identificam e estabelecem quais so os indivduos que podem julgar e os procedimentos que necessariamente devem seguir juzes e tribunais. Com a inteno de manter a distino de Hart entre regras primrias e secundrias, Hacker9 e MacCormick10 propuseram algumas reformulaes a esta distino, mas, dado os contornos deste artigo, cabe destacar que ditas reclassificaes reforam no somente a essencialidade da tipologia das normas apresentada por Hart, mas tambm o fato de tal tipologia ser, na opinio do prprio autor, ambgua e imprecisa, o que a converte, irremediavelmente, em banco de muitas crticas. Uma destas crticas11 aponta para a rigidez de tal distino e ao fato de que, em determinadas situaes, pode ser difcil delimitar quando uma norma uma regra eminentemente primria ou secundria. Outra repreenso relevante a de que esta tipologia no incorpora em sua estrutura as normas permissivas. Mas certamente a crtica mais importante advm do j mencionado debate entre Dworkin e Hart, em que o primeiro acusa o autor em tela de preocupar-se excessivamente com as normas, ignorando os princpios. A fim de complementar a estrutura fundacional da sua teoria, Hart cria a noo de rule of recognition que pretende ser um remdio para a falta de certeza do regime de regras primrias, bem como o instrumento adequado para a identificao de todo o material jurdico, de modo que o status de uma norma como membro do sistema dependa de que ela satisfaa certos critrios de validez estabelecidos na regra de reconhecimento. Dita regra, ademais, uma norma ltima que subministra um critrio jurdico de validez supremo. Neste sentido, todas as normas identificadas com referncia a este critrio so reconhecidas como normas vlidas do ordenamento jurdico. No obstante, mister enfatizar que uma norma subordinada pode ser vlida ainda que no seja geralmente obedecida,12 mas uma regra de reconhecimento no pode ser vlida e rotineiramente desobedecida, pois ela somente existe como uma prtica social eficaz e complexa. Ento, uma regra de reconhecimento existir como questo de fato se, e somente se, eficaz. Para a verificao do grau de eficcia da regra de reconhecimento se exige, ademais do cumprimento, a aceitao da mesma por seus destinatrios, ou seja, que eles a considerem como pauta correta de conduta.

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Em alguns ordenamentos jurdicos a regra de reconhecimento ltima pode enviar a mais de uma fonte suprema, por exemplo, no caso ingls, aos costumes, s tradies e aos precedentes,13 porm isto no obsta que, mesmo neste caso, exista apenas uma regra de reconhecimento ltima.14 J nos ordenamentos jurdicos que possuem uma Constituio sero as suas clusulas os critrios supremos de validez de normas e, conseqentemente, ser ela a fonte ltima de validez jurdica. A regra de reconhecimento no s estipula a forma que todas as normas jurdicas devem assumir para serem consideradas normas vlidas do sistema jurdico, mas tambm atribui competncia e/ou autoridade a certos sujeitos para que ditem e apliquem as normas jurdicas fixando com base nos direitos fundamentais dos cidados e na estrutura poltica do Estado os limites de atuao dos Poderes Pblicos. Decisivamente, a presena da regra de reconhecimento que articula a idia de sistema jurdico, ou seja, ela que distingue o Direito de outros sistemas normativos, como a moral, as regras de trato social e as regras de jogo dado que estes sistemas no dispem, em seu interior, de uma regra ltima que identifique toda e cada uma das normas existentes estabelecendo a sua pertinncia e validez. Afirmar que a existncia da regra de reconhecimento15 ltima est vinculada a uma prtica complexa significa afianar que dita regra reconhecida/aceita pela maioria dos cidados. Esta asseverao induz a muitas perguntas, entre elas: (1.) Alm dos cidados como categoria genrica, existe algum outro sujeito que necessariamente deve aceitar a regra de reconhecimento?; (2.) Podem existir zonas de penumbra nos critrios ltimos de validez jurdica contidos na regra de reconhecimento?; (3.) A aceitao da regra de reconhecimento exige, necessariamente, uma justificao moral? Estas perguntas so importantes para compreender o pensamento de Hart e em razo de sua complexidade no sero respondidas em um bloco nico, mas sim explanadas no transcurso das prximas sees.
2.2 OS CONCEITOS DE EXISTNCIA, VALIDEZ E EFICCIA JURDICA A despeito de ser habitual na teoria positivista sustentar que a eficcia das normas condio necessria para a existncia dos ordenamentos jurdicos, esta asseverao carece de claridade conceitual porquanto afirma de forma simultnea a existncia e a ineficcia de um mesmo sistema de normas e, da, a necessidade de conhecer o papel que desempenha o conceito de eficcia na teoria jurdica de Hart. Articular uma concepo do Direito como sistema um requerimento terico que possibilita estabelecer critrios para identificar e definir quais so as normas jurdicas que compem um determinado conjunto normativo ao que normalmente se denomina ordenamento jurdico. Na construo hartiana, uma norma somente pertencer a um ordenamento jurdico se a regra de reconhecimento identific-la como tal, outorgando-lhe validez. Este o denominado critrio de filiao 16 que pode ser enunciado da seguinte forma: uma norma pertence a um

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ordenamento jurdico S, se, e apenas se, satisfaz algum dos critrios formulados na regra de reconhecimento de S. Para Hart, uma norma existe de fato, quando a conduta por ela estabelecida geralmente obedecida, mas tambm
resulta bvio que no existe uma conexo necessria entre a validez de uma regra particular e a sua eficcia, salvo que a regra de reconhecimento do sistema inclua entre seus critrios, como algumas o fazem, a previso (da chamada regra de desuso) de que nenhuma regra pode valer como regra do sistema se faz muito que deixou de ser eficaz (Hart, 1963, p. 129).

No obstante tal constatao, Hart adverte que se deve distinguir entre a ineficcia de uma norma que pode ou no afetar a sua validez e uma inobservncia geral das normas do ordenamento jurdico. Logo, os enunciados de eficcia de Hart podem ser expressados da seguinte forma: enquanto o enunciado Existe a norma N no implica o enunciado A norma N eficaz, o enunciado Existe o ordenamento jurdico OJ implica o enunciado O ordenamento jurdico OJ eficaz. Portanto, da regra de reconhecimento no se predica validez, e sim existncia entendida aqui no sentido de existncia ftica. E para que dita regra exista : (a) suficiente que ela seja habitualmente obedecida pelos cidados; e (b) necessariamente aplicada pelas Law-enforcing agencies17 do ordenamento jurdico. A obedincia dos sujeitos sejam destinatrios ou operadores jurdicos , em ltima instncia, a nica dimenso da qual se predica a existncia de um sistema jurdico. Neste sentido, estar descartada a possibilidade de incluir como outra condio para a validez de toda e qualquer norma jurdica a correo moral do seu contedo.18 A fim de que os destinatrios e os operadores jurdicos possam obedecer s normas jurdicas, com independncia de que em um segundo momento mostrem-se em desacordo ou no com o seu contedo e queiram atuar de forma distinta a prevista na norma, imprescindvel ainda que Hart no tenha insistido neste aspecto que estas sejam formuladas de modo que possam ser obedecidas, isto , que cumpram com determinados requisitos, por exemplo, a claridade e a publicidade, pois somente desta forma podero servir como pautas de conduta e, conseqentemente, sero capazes de produzir certeza jurdica. Definitivamente, traar as caractersticas especficas da regra de reconhecimento ajuda no somente a distingui-la das demais normas, mas tambm a ter uma imagem mais adequada do ordenamento jurdico como sistema normativo.
2.3 A DISTINO ENTRE PONTO DE VISTA INTERNO E PONTO DE VISTA EXTERNO PERANTE
AS REGRAS JURDICAS E OS RESPECTIVOS ENUNCIADOS INTERNOS E EXTERNOS

Como referido na introduo, a grande virtualidade da teoria hartiana, diferena das concepes preditivas 19 e normativas, 20 consiste em compatibilizar a

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normatividade com o carter emprico (apontado pelos realistas) 21 do dever jurdico. Centrada em um normativismo moderado, dita teoria do dever jurdico 22 pretende ser, ademais de uma crtica expressa aos pressupostos fticos das teses preditivas e realistas, um modelo capaz de separar a obrigao jurdica do dever moral. Para alcanar seus objetivos, parte Hart de um conceito normativo do dever, pois s e exclusivamente a existncia de uma norma jurdica distingue a situao em que um sujeito tem uma obrigao da situao na qual est obrigado. Desta forma, pretende o jurista justificar a sano que impe a obrigao e, para tanto, leva em considerao o fato de que vivemos em sociedades complexas onde existem, quando menos, dois tipos de atitudes distintas perante o Direito: aquela em que o sujeito (destinatrio do modelo de comportamento que a norma) se v obrigado e aquela situao perante a qual o sujeito obra de um modo determinado porque tem uma obrigao. Como conseqncia, prope o autor a distino entre os pontos de vista externo e interno.23 Distino que pode ser aplicada a qualquer tipo de regra social e muito importante para conhecer no apenas o Direito, mas a estrutura normativa de qualquer sociedade. Tratando-se do Direito, o ponto de vista externo possibilita a sua compreenso como fenmeno social e o ponto de vista interno, a sua explicao como sistema normativo. Como o ponto de vista interno explicado por Hart de forma descritiva, ele se atm s atitudes externas que manifestam os aceitantes do Direito e que se caracterizam por apresentar trs momentos: o momento de adequao, o momento lingstico e o momento crtico, os quais, necessariamente, devem exteriorizar-se para adquirir relevncia jurdica, caso contrrio, tero simplesmente relevncia moral. A adequao do comportamento de um indivduo a uma norma explicada mediante o conceito de aceitao . Verifica-se a aceitao no somente na forma de atuar de conformidade s normas (que mesmo sendo seguidas podem ser abertamente criticadas pelo aceitante),24 mas tambm observando-se o tipo de linguagem que utiliza e que geralmente expressa da seguinte forma: eu (tu) devo (deves), eu (tu) tenho (tens), etc. Sintetizando: o ponto de vista interno define a conduta daqueles que aceitam as normas jurdicas e, em particular, define a conduta dos juzes, promotores, funcionrios e profissionais jurdicos inseridos em um determinado contexto jurdico. Adota este ponto de vista quem assume o carter obrigatrio das normas, ou seja, as aceita como critrio e guia da conduta prpria e dos demais e cuja infrao justifica, segundo o aceitante, a respectiva imposio de sanes. Logo, aqueles que ocupam o ponto de vista interno, pronunciam enunciados internos os nicos enunciados aptos a justificar a coero jurdica. Entretanto, adverte-se que, se bem a noo de aceitao transcende a simples conformidade ou acatamento das normas por razes prudnciais, ela no implica a

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aprovao moral de tudo o quanto as normas e o sistema jurdico dispem. Em outras palavras, aceitar uma norma significa que ela (norma) no deve ser respeitada como Direito em virtude de algum(s) fato(s) social(is) relativo(s) sua origem, e sim que ela deve ser identificada como Direito sobre dita base. Assim sendo, sob esta perspectiva25 deixa-se de lado uma questo ulterior, uma questo moral independente, sobre que respeito lhe devido a uma norma por uma ou outra razo, se que se lhe deve algum. O ponto de vista externo aquele prprio do observador que se limita a explicar o Direito em termos psicolgicos e/ou sociolgicos, portanto cabe ao mesmo constatar a existncia de um comportamento uniforme e regular praticado por razes prudnciais por parte daqueles que no aceitam, eles mesmos, as normas como guias e/ou critrios de valorao da conduta pessoal ou alheia e que s as seguem por medo de sofrer algum tipo de sano ou punio. Aqueles que ocupam o ponto de vista externo pronunciam, por conseguinte, enunciados externos. Enquanto aqueles que ocupam o ponto de vista externo no podem dar razes justificadoras de suas condutas26 (de modo que estar obrigado significa: ter que fazer X se se quer evitar a sano Y), os que aceitam as normas como obrigatrias podem justificar seu comportamento, posto que as aceitam conscientemente utilizando-as como pontos de referncia para formular exigncias, valorar as condutas respectivas e explicar no s as presses para o seu cumprimento, mas tambm as reaes adversas nos casos de seu descumprimento. Ao caracterizar cada ponto de vista se est admitindo, conseqentemente, que existem formas diferenciadas de contemplar o Direito, mas isto no significa que os diversos enfoques realizados pelos participantes e observadores faam referncia a Direitos distintos porquanto o que se afirma em um enunciado interno tem, necessariamente, seu reflexo em um enunciado externo. A constatao de que existem dois pontos de vista de aproximao ao Direito fundamental para o mtodo descritivo emprico de Hart. Primeiro, no que diz respeito noo de ordenamento jurdico concebido como um conjunto de normas, pois a admisso de um discurso descritivo externo possibilita que as normas sejam contempladas como causas de comportamento e, em conseqncia, em termos de eficcia (aceitao e seguimento das normas). No obstante, para descrever o Direito em termos de eficcia, necessrio considerar o ponto de vista interno j que somente ele capaz de delimitar quais comportamentos se amoldam ao seguimento das normas jurdicas, normas que tm o seu fundamento nas prticas sociais. Assim que dito ponto de vista definido a partir de certos fatos empricos que podem ser efetivamente verificados por um observador de uma perspectiva descritiva externa. Segundo, porque tambm a regra de reconhecimento pode ser compreendida com base nos enunciados emitidos conforme aos pontos de vista de participantes e observadores.

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Cabe mencionar que os argumentos apresentados nesta seo so bastante criticados. Certificam alguns tericos que a noo de aceitao no pode justificar nenhuma conduta; j outros afirmam que esta viso de obrigao induz a uma forma de justificao moral e poltica.27 As reprovaes apontadas so capazes de revelar, nada mais nada menos, os avanos do pensamento hartiano perante as teorias que fundamentam a obrigao jurdica na subjetividade da conscincia individual, uma vez que o seu modelo requer a existncia de um consenso intersubjetivo capaz de ordenar e regular as relaes por meio das normas. Ademais, dizer que o Direito obriga significa, segundo Hart, asseverar que ele constitui uma referncia objetiva e socialmente vlida para atribuir-se e reclamar-se direitos e obrigaes reciprocamente. A aceitao da norma jurdica28 abalizada em uma prtica social complexa que requer no s a adoo de comportamentos conformes s normas como pautas para as condutas recprocas, mas tambm a aceitao da regra de reconhecimento, 29 so contribuies valiosas teoria do Direito oferecidas pelo professor de Oxford, pois tratam, em definitivo, de diferenciar o Direito dos demais sistemas de normas sociais mediante seu carter marcadamente sistemtico e institucional. 30 O material supra-apresentado forma a base terica, o alicerce, das trs teses fundamentais do positivismo jurdico hartiano e, em especial, da relao que o Direito estabelece com a moral, temas que sero abordados a seguir.
2.4 A RELAO ENTRE O DIREITO E A MORAL Com razo Ihering denominou as relaes entre o Direito e a moral como o Cabo das tempestades da cincia jurdica. No h dvida de que esta uma das temticas mais complexas e centrais da filosofia moral e jurdica, pois os problemas prticos que se esboam com base nesta relao no so anacrnicos nem esto superados definitivamente. s fazer algumas perguntas sobre um tema controvertido como: (1) a eutansia uma questo moral, jurdica ou de mera conscincia? e (2) pode o Estado, por meio do Direito, intervir no direito individual de cada ser humano de querer viver ou morrer?, para logo saber que qualquer tentativa de respostas derivaria em uma discusso interminvel e em profundos desacordos jurdicos e sociais. Hart enfrentou esta espinhosa temtica e esta ltima seo pretende explicar resumidamente a postura por ele adotada. Neste particular, sua teoria enriquecedora e aceitvel, ainda que em alguns pontos, como quando aborda com certa dose de objetividade o contedo mnimo do Direito natural (tema que no ser tratado neste artigo), resulte ser precria. Para compreender seu ponto de vista nada melhor que partir do ncleo de seu modelo positivista e das trs teses bsicas que defende, a saber: a) A tese das fontes sociais do Direito; b) A tese da separao conceitual do Direito e da moralidade; c) A tese da discricionariedade judicial.

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Sucintamente, podem-se explicar ditas teses da seguinte maneira: (a) a primeira tese mantm que a existncia do Direito definida pelas prticas sociais complexas (em outras palavras, pelo conjunto de aes dos membros de uma dada sociedade) que estipulam quais so as fontes ltimas (os testes ltimos de validez) de identificao das normas jurdicas que configuram o Direito. Temas que foram tratados nas sees anteriores; (b) a segunda tese argi que as conexes entre o Direito e a moral so contingentes, ou seja, no so necessrias nem lgica, nem conceitualmente; (c) a terceira tese, esta fundada na concepo hartiana acerca da textura aberta da linguagem e, em particular, da linguagem jurdica que, em algumas ocasies, estabelece normas jurdicas que contm termos genricos, vagos, controvertidos. Esta assero leva a outra importante afirmao: a de que o Direito parcialmente indeterminado ou incompleto e que, portanto, quando um juiz se depara com uma norma que contenha termos potencialmente imprecisos, atuar discricionariamente. Para poder compreender o alcance da tese da separao conceitual do Direito e da moralidade necessrio entender o pensamento de Hart acerca da tese da discricionariedade judicial, explicao a que se proceder a seguir. De acordo com Hart, a indeterminao uma caracterstica de todo intento de guiar a conduta humana mediante normas gerais formuladas lingisticamente e a ela no escapa o Direito. Conseqentemente, a teoria do Direito no pode ser contemplada como se estivesse imersa entre duas concepes igualmente inaceitveis do Direito: entre o realismo e o ceticismo perante as normas, tal como a teoria jurdica estadunidense assediada por dois extremos
o Pesadelo31 e o Nobre Sonho,32 ou seja, o ponto de vista de que os juzes sempre criam e nunca encontram o Direito que impem s partes no processo e, o ponto de vista oposto, segundo o qual os juzes nunca criam Direito. Como outros pesadelos e outros sonhos, os dois so, em minha opinio, iluses, ainda que tenham muitas coisas a ensinar aos juristas em suas horas de Vigia. A verdade, talvez trivial, que s vezes os juzes fazem uma coisa e outras vezes outra. Que fazem, quando, e como fazem, no obviamente uma questo indiferente, mas sim de grande importncia (Hart, 1983, p. 144).

Para Hart, sua teoria uma teoria das horas de vigia, em que a interpretao do Direito no apresenta excessivos problemas, pois est fundamentada na obviedade da linguagem jurdica encontrada nas normas, convenes e prticas que constituem a linguagem natural ou comum de uma sociedade. Mas tambm correto afirmar que, em alguns momentos, surgiro dvidas na aplicao do Direito em razo da textura aberta das expresses que utiliza e, nestes casos, inevitvel que em algumas decises a fim de dar uma resposta concreta a um caso determinado

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os juzes atuem com discricionariedade (que no equivale a uma eleio arbitraria). No obstante este momento de abertura do Direito, a certeza jurdica se v pouco afetada, pois a discricionariedade judicial limitada e intersticial. A princpio, pode-se concordar com esta observao de Hart, mas caberia a seguinte pergunta: a certeza do Direito seguiria inalterada se a regra de reconhecimento incorporasse como critrios ltimos de validez jurdica, ademais do critrio de filiao, princpios morais substantivos e de justia tal como o fazem as Constituies contemporneas cujo cumprimento indispensvel para aquelas normas que pretendam ser jurdicas? Em uma obra anterior, 33 O conceito de direito , Hart destaca que alguns ordenamentos jurdicos incorporam como critrios ltimos de validez jurdica princpios e valores morais. Nestes casos, afirma o jurista que, a fim de que a regra de reconhecimento cumpra o seu papel de ser um remdio para a incerteza, ela deve tolerar apenas certo grau limitado de indeterminao, pois sero os juzes e tribunais quem definiro, em ltima instncia, o alcance e o significado de ditos termos. Esta ltima afirmao custou a Hart a acusao de ser um jurista antidemocrtico. 34 Objetando esta inculpao, assevera Hart que nenhum jurista pode negar que nas democracias contemporneas as faculdades normativas no so exercidas exclusivamente pelo Poder Legislativo. Ademais, afirma que menos custoso para a coeso social e a democracia permitir a resoluo de um caso particular com base na discricionariedade judicial e na leitura que os juzes e tribunais faam de um determinado princpio/valor que no outorgar nenhuma soluo concreta ao mesmo. Das argies de Hart se deduz que o que ele no aceita a legalizao da moral,35 ou seja, a possibilidade de imposio de determinados valores por meio do Direito, dado que existem limites de interveno do mesmo 36 nas aes privadas dos cidados. Ilustra este entendimento o famoso debate 37 havido entre Hart e Lord Patrick Devlin com base na publicao do informe da Comisso Wolfenden (1957) que props ao Parlamento reformas sobre as leis penais vigentes no Reino Unido at aquele momento e que criminalizavam a homossexualidade e a prostituio. O trabalho realizado pela Comisso Wolfenden concluiu que a sociedade no pode utilizar o Direito como meio para transformar em delito ou crime, o que, na esfera da moral, considerado pecado, pois a sexualidade uma questo privada que no diz respeito ao Direito. Segundo Lord Devlin, que se ops veementemente ao relatrio da Comisso Wolfenden, no to fcil separar o delito do pecado como pressups a Comisso, j que as convices morais compartidas pelos membros de uma sociedade so caractersticas histricas desta e, como tal, conformam a sua identidade. Alterar estas tradies morais significa partir a identidade social e desintegrar a sociedade como um todo. Portanto, conclui Lord

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Devlin, a preservao da moralidade positiva 38 instrumentalmente valiosa como meio para defender a sociedade em si mesma. Diante dos argumentos de Lord Devlin, Hart questiona a idia de sociedades como entes que podem ser definidos com base em um conjunto restrito de tradies, convices e pautas morais e, como tais, passivas de nascer e perecer com ditas caractersticas. Conforme Hart, as sociedades contemporneas so caracterizadas pelas constantes mudanas sociais e pela pluralidade de tradies, convices e pautas morais vigentes simultaneamente. Resulta difcil, conseqentemente, falar em um consenso moral em torno a uma moral concreta. Alm do mais, ressalta Hart, que pode ter vigncia em uma determinada sociedade uma moral positiva aberrante e, justamente por esta caracterstica, dita moral no pode ser considerada valiosa ou razovel de ser assimilada pelo Direito. Definitivamente, conclui o jurista que a introduo de contedos morais no Direito deve ser sempre tomada com muita cautela. Seja por meio da introduo de contedos morais no Direito, seja pela admisso de que os juzes em suas decises podem recorrer a princpios e valores morais, estas aberturas do Direito a moralidade tero conseqncias no somente para a reflexo legal, mas tambm para a tese hartiana da Separao conceitual entre o direito e a moral. Temas que induzem Hart a repensar alguns de seus pressupostos tericos (incluir, por exemplo, na sua estrutura de regras os chamados princpios jurdicos) e a defender sua adeso a um soft positivism 39 modelo terico que contradiz a tese positivista forte segundo a qual existe uma regra de reconhecimento isenta de contedos valorativos e que possibilita uma separao categrica entre o Direto e a moral. Alm do mais, certas caractersticas do funcionamento adequado do Direito, tais como a generalidade, a claridade, a inteligibilidade, a perdurabilidade e a publicidade das normas jurdicas, bem como o princpio geral de irretroatividade das mesmas e a congruncia em sua aplicao (que deve ser imparcial), implicam, em si mesmos, a realizao de um mnimo de justia ainda que seja justia formal , por parte do Direito.40 Portanto, para Hart, inegvel que existem conexes entre o Direito e a moral, mas esta vinculao deve situar-se no mbito da justificao e da legitimidade do Direito. E justamente neste ponto que reside a
grande virtualidade da tese da separao que no estriba, apenas ou principalmente, na duvidosa possibilidade de construir uma Cincia do Direito meramente descritiva e livre de valoraes, mas na possibilidade de manter um ponto de vista moral frente ao Direito positivo livre de determinaes fticas. O que me parece mais transcendente , precisamente, que nos permite resolver [...] o perigo de que o Direito vigente possa suplantar a moral como critrio final de conduta e escapar assim, a crtica (Hart, 1962, p. 10).

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3. CONCLUSO
O Direito, como sistema normativo, exibe algumas caractersticas proeminentes e, entre elas, a relao que estabelece com a linguagem, a coao, o poder, a moral e, mais em concreto, a sua capacidade de subministrar razes para a ao. Enfim, a normatividade do Direito o que o faz uma instituio diferente das demais instituies sociais e foi precisamente com o intuito de compreend-lo e explic-lo que Hart dedicou, com xito, toda a sua obra jurdica. Apresentar de forma concisa a teoria hartiana tendo como base o atual estgio em que se encontra o Direito nos Estados Democrticos Constitucionais facilita perceber que a distino, proposta por Hart, entre os pontos de vista interno (participante) e externo (observador) resulta uma distino central para o conhecimento do Direito e do significado da noo de validez que normalmente empregam os enunciados sobre o Direito. Mas estas no so as nicas contribuies de tal distino, pois ela possui um alcance muito maior, qual seja auxiliar a delimitar qual o ponto de vista que o filsofo do Direito adota (ou deveria adotar) quando faz cincia e teoria geral do Direito. Um dos grandes mritos de Hart foi visualizar o Direito tal como se apresenta e, ainda que defensor do positivismo jurdico, ele nunca negou a obviedade de que os sistemas jurdicos contemporneos so complexos e que, ademais desta caracterstica, positivaram princpios e valores morais que tm transcendncia no que o Direito vlido, uma vez que acrescentam dimenses ticas novas e mais intrincadas aos processos jurdicos de tomada de decises. Alm do mais, Hart no desconhece que, em razo do carter democrtico de ditos sistemas jurdicos, eles so merecedores de obedincia, ao menos prima facie.41 Para o positivismo jurdico a separao conceitual entre o Direito e a moral essencial. Em outras palavras, a existncia e o contedo do Direito esto determinados por fatores que fazem com que o Direito esteja sujeito apreciao moral, mas isto, por si mesmo, no garante o seu valor moral. A relao entre o Direito e os valores e princpios morais no necessria, mas sim contingente e, neste sentido, o Direito moralmente neutral. Mas, sobretudo, preciso entender que a separao entre o Direito e a moral apregoada pelo positivismo hartiano tem razes em um ato moral, em um ato poltico, qual seja preservar a autonomia e a liberdade individuais da interferncia estatal exorbitada (paternalismo jurdico) e de terceiros (seja do domnio das maiorias ou da tirania das minorias).42 Como j havia destacado Von Wright, a moralidade transcende a legalidade no sentido de que censura as leis e as decises dos tribunais de justia. Por esta razo, nunca pode ser incorporada no tipo de ordem coativo que constituem as leis do Estado. Enfim, a moral que deve separar o Direito da moral e so estas motivaes e as suas conseqncias, que parecem possuir relevncia no debate atual acerca do Direito.
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NOTAS

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* 1) Este artigo foi escrito com base na linha de pesquisa desenvolvida pela autora intitulada Las concepciones del derecho: el debate contemporneo, e fruto da pesquisa realizada durante sua estada na Universidade de Essex, Inglaterra/UK. 2) as citaes mencionadas no decorrer deste artigo que originalmente foram escritas em ingls ou espanhol foram traduzidas pela autora e so de sua inteira responsabilidade. 1 HOERSTER, Norbert. En defensa del positivismo jurdico. Barcelona: Gedisa, 1992. p. 125. 2 Veja-se mais sobre ditas teses em: (a) KESEN, H. Teora pura del derecho. 5. ed. Mxico: UNAM, 1986; (b) ROSS, Alf. Sobre el derecho e la justicia. 2. ed. Buenos Aires: Eudeba, 1997. 3 A proposta de Alf Ross desmistificar o Direito e as categorias com que este tradicionalmente pensado. A Escola do Realismo Escandinavo, a que pertence Ross, parte de uma concepo empirista e antimetafsica do conhecimento. Conseqentemente, o Direito ser entendido como uma fuso de dois elementos: (1.) a realidade social que se manifesta por meio da aplicao, pelos juzes, do Direito positivado, e (2.) as normas que funcionam como um esquema para entender as aes dos juzes. Veja-se mais em: Sobre el derecho y la justicia, cit, 1997. 4 Apesar de defender os mesmos valores que Hart, Kelsen apia, diferena do primeiro, toda a sua teoria no relativismo tico. A elaborao de uma de suas principais obras A teoria pura do direito vem a ser uma forma de se opor aos diversos tipos de totalitarismos do sculo XX, como o fascismo e o stalinismo. 5 No prlogo de O conceito de direito, Hart cita J. L. Austin, filsofo da linguagem e autor de Haw to do things with words (Como fazer coisas com palavras). Austin adota a concepo da filosofia da linguagem do chamado segundo Wittgenstein (o primeiro Wittgenstein focalizou o seu interesse na linguagem cientfica ou formalizada). Austin concentra suas anlises na linguagem ordinria, pois, segundo este autor, ao emitir palavras no s dizemos coisas, mas tambm fazemos coisas (elogiamos, insultamos, censuramos). Para Austin, seria mais correto dizer que ao emitir palavras estamos realizando aes. Esta afirmao de Austin conecta a teoria da linguagem com a teoria da ao. E esta filosofia da linguagem ordinria a que d suporte a concepo jurdica de Hart. Mas, ademais de Austin, Hart tambm segue Bentham, quem j advertia para a necessidade de entender as palavras consideradas no contexto das diferentes frases em que so utilizadas. Portanto, em lugar de definir conceitos, Hart prope que se empregue o chamado mtodo de elucidao/explicao (methot of elucidation). Conforme Hart, este mtodo ajuda a aclarar um conceito com base no contexto da frase, em que este conceito est sendo utilizado. Veja-se: AUSTIN, J. L. Haw to do things with words. Oxford: Clarendon Press, 1982. 6 DWORKIN, R. Los derechos en serio. 4. ed. Barcelona: Ariel, 1999. p. 34, 51 e 65. 7 Neste pargrafo as noes de sistema e ordenamento jurdico foram tratadas como similares, sem embargo, existem excelentes trabalhos que estabelecem a distino entre ambas. Entre eles destacam-se os de: (1) ALCHOURRN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Anlisis lgico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 393; 2) MORESO, Jos Juan. La indeterminacin del derecho y la interpretacin constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 145 e ss. Este ltimo autor constri tal distino da seguinte forma: Os sistemas jurdicos so sistemas normativos momentneos e cada vez que uma norma promulgada ou derrogada por uma autoridade competente se obtm um sistema diferente. Os ordenamentos jurdicos so uma seqncia de sistemas jurdicos. A identificao de um ordenamento jurdico OJ requer conceitualmente identificar o primeiro sistema da seqncia (adiante, o sistema originrio SJ0) e outros sistemas SJ1, SJ2, SJ3, ..., SJn que pertencem a OJ se, e apenas se, satisfazem certos critrios de filiao (membreca), por exemplo, a legalidade das aes normativas. MORESO, J. J. La indeterminacin del derecho y la interpretacin constitucional, cit., p. 146. A expresso sistema jurdico habitualmente utilizada por Hart. No obstante, quando houver necessidade de claridade terica, os termos sistema jurdico sero substitudos por ordenamento jurdico, a fim de adequarem-se ao exposto anteriormente. 8 Hart sempre se refere expresso regras jurdicas. Outros autores anglo-saxes, entre eles, Raz e MacCormick, tambm utilizam o vocbulo regras. No transcurso deste trabalho, a fidelidade expresso adotada por Hart ser mantida no que for estritamente necessrio. Caso contrrio, os termos sero substitudos por norma (norma jurdica), entendida aqui como uma prescrio emitida por uma ou vrias autoridades normativas, dirigida a um ou

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vrios sujeitos normativos, que ordena, permite ou probe determinadas aes ou estados de coisas. De acordo com esta definio, as normas jurdicas no so nem verdadeiras nem falsas, mas sim vlidas ou invlidas e, tambm, eficazes ou ineficazes. Veja-se mais sobre este tema em: VON WRIGHT, G. H. Norma y accin. Madrid: Tecnos, 1970; e as demais obras citada na nota 7. 9 Veja-se: HACKER, P. M. S. Harts philosophy of law. iIn ; RAZ, J. (Ed.). Law, morality and society. Essays in honour of H. L. Hart. Oxford: Clarendon Press, 1977. p. 1-25, em particular, p. 20-25. 10 Veja-se: MAcCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Londres: Edward Arnold, 1981. p. 106 e ss. 11 Todas estas crticas so importantes, mas, em virtude da estrutura deste artigo, elas no sero abordadas minuciosamente. 12 Por exemplo: uma norma que afirma que no se pode fumar em locais fechados pode ser pouco obedecida pelos fumantes, mas isto no significa que necessariamente deixe de ser uma norma vlida do ordenamento jurdico. 13 Em tal ordenamento, a juzo de Hart, existe uma regra de reconhecimento complexa que contm mais de um critrio ltimo de validez e uma classificao dos mesmos em ordem de subordinao e primazia relativas.Veja-se mais em: HART, H. L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: University Press, 1983. p. 360. 14 Raz e Hacker distam desta afirmao de Hart pois, para eles, no existe razo para supor que em todos os sistemas jurdicos exista apenas uma regra de reconhecimento. Veja-se de Raz: 1) a autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral. Mxico: UNAM, 1982. p. 126-127; 2) Practical reason and norms. Londres: Hutchinson & Co., 1975. Veja-se de Hacker. Harts philosophy of law,cit., p. 24-25. 15 Segundo alguns tericos a exposio que faz Hart sobre a natureza da regra de reconhecimento imprecisa e pouco clara, o que permite enfoques distintos sobre o tema, mas, como a estrutura deste artigo limitada, indica-se a leitura complementar de: 1) RAZ, J. La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, p. 123; e 2) MAcCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory . 2. ed. Oxford: University Press, 1994. cap. III IX. No obstante a opinio distinta de cada autor, todos seguem Hart quando este ratifica que todos os ordenamentos jurdicos so formados por um conjunto de regras identificadas por meio de critrios comuns e vigentes de reconhecimento. 16 Na falta de melhor traduo para o termo membresa utilizado pelos especialistas de lngua espanhola, optou-se pelo termo filiao. 17 Com a expresso Law-enforcing agencies agncias de aplicao Hart est se referindo aos juzes e tribunais. Atienza e Ruiz Manero, seguindo Hart, insistem que decisiva a aceitao por parte dos juzes e tribunais da regra de reconhecimento, mas no deixam de fazer meno a outros sujeitos distintos da judicatura (rgos administrativos, legisladores, juristas, tericos e particulares) que tambm contribuem para que a regra de reconhecimento seja cooperativamente aceita. Veja-se dos autores Las piezas del derecho. Barcelona: Ariel, 1996. p. 151-152. 18 Isto significa que as normas sero vlidas de acordo com o disposto na regra de reconhecimento, ainda que desde o ponto de vista de seu contedo possam ser qualificadas de injustas, atributo do qual no pode padecer, em opinio de Hart, a totalidade de um sistema jurdico. 19 Teoria defendida, entre outros, por Bentham e Austin.Tal modelo terico define o dever jurdico sob uma concepo prognstica que adverte sobre as conseqncias entre elas os possveis castigos de descumprir o que prev a norma jurdica. Em sntese, o interesse desta teoria centra-se na sano. 20 Teoria defendida, entre outros, por Kelsen. Tal concepo terica adota a perspectiva do que est antes e leva em considerao a fonte da qual emana o dever jurdico, ou seja, s existe dever se, e somente se, existe uma norma que sanciona a realizao de um ato contrrio ao que ela prev. O interesse desta teoria se centra na observncia generalizada das normas. 21 diferena do que mantm os realistas, Hart no cr que a autovinculao psicolgica justifica, por si mesma, a existncia de uma obrigao jurdica e, portanto, afirma que o verdadeiramente importante para o Direito

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no predizer empiricamente se a sano se impor ou no efetivamente, mas se correta ou est justificada a probabilidade de que ela (sano) seja aplicada. 22 A expresso que melhor se amolda ao mbito do Direito obrigao jurdica, j que o termo dever usado especialmente no mbito da moral. 23 Outro aporte terico de Hart consiste justamente em apresentar o Direito ( diferena das outras teorias que somente formulam enunciados normativos ou empricos sob o ponto de vista externo) a partir da viso daqueles que ocupam o ponto de vista interno. 24 Como as normas jurdicas so concebidas como uma espcie de regras sociais, natural, para o pensamento hartiano, que as prticas sociais intervenham na criao, manuteno e eliminao das normas. Ademais, estas so circunstncias perfeitamente aceitveis para aqueles sistemas jurdicos democrticos, em que usual que os Poderes Pblicos editem, revoguem ou apliquem leis (termo usado em sentido genrico) suscetveis de serem aceitas ou rejeitadas pela opinio pblica. 25 Veja-se mais em: HART, H. L. A. El concepto de derecho, cit., p. 256-261. 26 J que somente podem alegar fatos, condies psicolgicas e/ou razes prudnciais. 27 Cujo reconhecimento encaixa perfeitamente com a concepo do contedo mnimo do Direito natural deontolgico que comporta um explcito reconhecimento dos valores morais de uma sociedade e a conseguinte aceitao das normas por aqueles que se situam no ponto de vista interno. 28 Que j no uma hipottica norma fundamental, nem muito menos uma questo de sentimentos ou de prenncios do que poder acontecer no futuro. 29 Regra que estabelece os critrios para reconhecer como vlidas as restantes normas jurdicas, cuja aceitao exige reconhecer como obrigatrias as normas que resultem vlidas, de modo que os enunciados de obrigao se fundamentam imediatamente em alguma norma vlida e, mediatamente, na regra de reconhecimento que descansa em uma prtica social complexa que inclui, necessariamente, sua aceitao. 30 O Direito institucional, no sentido de que suas normas regras primrias e secundrias so criadas e aplicadas por instncias sociais dotadas de autoridade; e sistemtico porque, ademais do fato de que tais normas jurdicas estabeleam relaes mtuas, elas somente adquirem validez jurdica se so identificadas pela regra de reconhecimento que apenas existe se aceita pelos cidados e, particularmente, pelas agncias de aplicao do Direito. Ademais, por meio da noo de aceitao, se distingue no s os pontos de vista de aproximao ao Direito, mas tambm se determina o papel que cada um dos sujeitos desempenha e os respectivos tipos de enunciados que emite. 31 Quando fala em Pesadelo , Hart faz referncia ao chamado realismo americano (estadunidense) e, mais atualmente, Escola Critical Legal Studies . O movimento contrrio ao formalismo jurdico iniciou no incio dos anos 20, encabeado pelo juiz Oliver W. Holmes que insistia nos elementos empricos e pragmticos do Direito, mas, apesar da fora emotiva destas premissas, o realismo americano no chega a constituir uma escola jurdica em razo da heterogeneidade dos interesses e tendncias de seus integrantes. De qualquer forma, pode-se dizer que existem duas tendncias bsicas de realismo: uma moderada e que tem como mximo expoente Karl Llewellyn e uma radical defendida por Jerome Frank que alegava que as decises judiciais tm como base os impulsos emocionais dos juzes que so efetivamente influenciados por fatores polticos, econmicos, culturais, sociais e, em particular, por sua idiossincrasia. Resumidamente, a Escola Critical Legal Studies assevera que a Rule of Law um mito liberal que deve ser abandonado, pois impossvel traar uma distino categrica entre o Direito e a poltica. Segundo seus defensores, ao observar o desempenho das funes judiciais, verificar-se- que os juzes no atuam com neutralidade, seja porque so influenciados por juzos de valor, seja porque so influenciados por critrios polticos. Entre seus defensores encontram-se, por exemplo, Mark Kelman e Roberto Mangabeira Unger. Rule of Law: expresso inglesa cunhada por Albert Venn Dicey e que pode ser traduzida literalmente como Imprio da Lei. No obstante, em nossa tradio jurdica a expresso mais adequada seja: Estado de Direito. Tendo em vista os contornos deste artigo, no cabe analisar aqui os limites da racionalidade no raciocnio jurdico. Sem embargo, conveniente ressaltar que muito provvel e aceitvel que em algumas decises judiciais em

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particular as que tratam de casos difceis os juzes atuem sob influncia de outros fatores que no os meramente legais. Fato que no obsta que necessariamente os juzes justifiquem suas sentenas com base em razes e preceitos legalmente estabelecidos. 32 Quando fala em Nobre Sonho, Hart se refere a Dworkin. 33 HART, H; L. A., Positivism and the separation of law and morals. Essays in jurisprudence and philosophy, cit., p. 49-87. 34 Acusao feita particularmente por Dworkin. 35 Em termos gerais, os defensores da legalizao da moral, ou do tambm chamado moralismo legal, defendem que as normas jurdicas devem incorporar valores da moralidade positiva. 36 Como se est pensando no Direito vigente em uma sociedade democrtica, ou seja, aquele estabelecido principalmente pelo Poder Legislativo, cabe indagar sobre os limites morais das decises tomadas pela maioria. 37 As alegaes de ambos esto recopiladas em DWORKIN. R. The philosophy of law . Oxford: University Press, 1977. 38 A expresso moralidade positiva faz referncia ao conjunto de convices, pautas de conduta e tradies morais que se vivenciam em uma determinada sociedade. 39 HART, H. L. A. Postscript, a the concept of law. 2. ed. Oxford: University Press, 1994. p. 250. 40 Estes requisitos de justia do Direito so similares aos propostos por Fuller para a chamada moral interna do Direito. diferena de Fuller, Hart no cria um catlogo de elementos considerados essenciais para a existncia e funcionamento do Direito mencionando apenas alguns elementos que considera imprescindveis, dando-lhes o nome de princpios de legalidade, que so: a generalidade e a perdurabilidade das normas jurdicas (elementos compatveis com a moral interna do Direito de Fuller). Veja-se sobre os princpios de legalidade e a moral interna do Direito em: 1) HART, H. L. A. El concepto de derecho, cit., p. 27; 2) FULLER, L. The morality of law. New Haven:Yale University Press, 1964. Sobre estas questes Hart e Fuller travaram um conhecido debate; veja-se mais em: 1) HART, H. Lon L. Fuller. The morality of law. Essays in jurisprudence and philosophy, cit., p. 170-183; 2) FULLER, Lon L. Positivism and fidelity of law a replay to Professor Hart. Harvard Law Review, v. 71, n. 4, p. 630-672, 1958. 41 Quando temos um dever prima facie, estamos perante um dever que pode ser vencido por outro na existncia de conflito entre ambos, por exemplo, temos o dever de no matar, mas, em caso de legtima defesa, este dever suplantado pelo dever de preservar a prpria vida. No obstante o fato de que um dever tenha sido sobrepujado em uma determinada situao concreta, ele no deixa de existir, pois seguiremos tendo este dever. Por outro lado, quando afirmamos que temos prima facie um dever, estamos assumindo que, a partir de uma aproximao genrica, parece que possumos este dever. Contudo, uma anlise cautelosa pode acabar mostrando que realmente este dever no existe. Sobre esta distino veja-se, por exemplo, JONES, Peter. Rights. Londres: Macmillan, 1994. p. 195-198. 42 Os defensores do liberalismo normalmente acreditam que a regra da maioria no ajuda a proteger os indivduos contra a violao dos seus direitos. Segundo alguns tericos este medo infundado, pois uma tirania das minorias tambm pode transgredir tais direitos. Veja-se, entre outros: SHAPIRO, Ian. Elements of democratic justice. Political Theory, v. 24, n. 4, p. 579-619, 1996.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALCHOURRN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Anlisis lgico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. ATIENZA Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Barcelona: Ariel, 1996.

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Sheila Stolz
P ROFESSORA DE D IREITO DA F UNDAO U NIVERSIDADE F EDERAL DO R IO G RANDE (FURG) D OUTORANDA EM D IREITO PELA U NIVERSITAT P OMPEU FABRA (UPF), BARCELONA , E SPANHA M ESTRE
EM

D IREITO