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CURSO DE DIREITO DO TRABALHO

Alice Monteiro de Barros

CAPTULO I

FUNDAMENTOS E FORMAO HISTRICA DO DIREITO


DO TRABALHO. TENDNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO.
FLEXIBILIZAO E GARANTIAS MNIMAS

1. INTRODUO
O termo trabalho, segundo alguns dicionrios
etimolgicos, deriva do latim vulgar tripaliare, que
significa martirizar com o tripalium (instrumento de
tortura composto de trs paus).
Sustenta-se que os primeiros trabalhos foram
os da Criao. o que se infere do Pentateuco, mais
precisamente do livro Gnesis, que narra a origem do mundo:
Deus acabou no stimo dia a obra que tinha feito; e
descansou ... (Gen. 2, 2). O trabalho no tem aqui conotao
de fadiga e o repouso desprovido do sentido de recuperao
de esforos gastos. Do mesmo livro Gnesis consta que ...o
Senhor Deus tomou o homem e o colocou no paraso de delcias
para que o cultivasse e guardasse... (Gen. 2:15). Verificase dessa passagem que, mesmo antes do pecado original, Ado
j trabalhava. O trabalho uma possibilidade de continuar a
obra criadora de Deus.
Com o pecado original, a doutrina crist
destaca no o trabalho em si, mas a fadiga, o esforo penoso
nele contido, como se constata do mesmo livro Gnesis, 3,
17-19: Porque deste ouvido voz de tua mulher, e comeste
da rvore, de que eu tinha te ordenado que no comesses, a
terra ser maldita por tua causa; tirars dela o sustento
com trabalhos penosos, todos os dias da tua vida. Ela te

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produzir espinhos e abrolhos, e tu comers a erva da terra.


Comers o po com o suor do teu rosto at que voltes
terra, de que foste tomado; porque tu s p, e em p te hs
de tornar. O homem est, pois, condenado a trabalhar para
remir o pecado original e resgatar a dignidade que perdera
diante de Deus. O trabalho tem um sentido reconstrutivo. ,
sem dvida, na viso hebraica de trabalho que ele adquire
uma valorizao como atividade humana.
Na Antigidade Clssica, no mundo grecoromano, o trabalho possua um sentido material, era reduzido
a coisa, o que tomou possvel a escravido. A condio de
escravo derivava do fato de nascer de me escrava, de ser
prisioneiro
de
guerra,
de
condenao
penal,
de
descumprimento de obrigaes tributrias, de desero do
exrcito, entre outras razes: Nessa forma de trabalho, o
homem perde a posse de si mesmo. Ao escravo era confiado o
trabalho manual, considerado vil, enquanto os homens livres
dedicavam-se ao pensamento e contemplao, para os quais
os escravos eram considerados incapazes.
A escravido explica-se pelas particulares
condies econmicas da poca e pela falta de um conceito
autntico de liberdade. O mundo grego apresenta duas teorias
antagnicas sobre o trabalho: uma o considera vil, opressor
da inteligncia humana, e outra o exalta como essncia do
homem. Na realidade, essas teorias resultam de duas
concepes de vida, com origens diferentes. Os pensadores
que enaltecem o trabalho so de origem humilde, participam
da religio dos mistrios, das classes deserdadas, e os que
o consideram vil pertencem s classes mais favorecidas.
Na Idade Mdia as seitas herticas partem do
pressuposto de que prover a subsistncia com o prprio
trabalho assegura a independncia, mas recomendam que seja
repelido todo esforo alm do necessrio.
Pelo que se pode constatar, durante longos
anos, e desde a sua origem etimolgica, o trabalho encerra
valores ora penosos, ora desprezveis. Com o cristianismo,
ele desfruta de um sentido mais digno.

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Finalmente, o Renascimento louva o homem na


atuao livre e racional; o trabalho visto como a
verdadeira essncia humana.
Encarado sob o prisma da concepo humana, o
trabalho tem um carter pessoal, constituindo um ato da
vontade livre do homem; tem um carter singular, na medida
em que traduz uma expresso do valor e da personalidade de
quem o executa. O trabalho atua como meio de subsistncia,
de acesso propriedade, e cumpre um conjunto de funes
sociais. Em conseqncia, ele representa um ponto de
reflexo
singularmente
caracterstico
pela
sua
transcendncia social. E exatamente por isso tem um carter
multidisciplinar
e
interessa,
entre
outras
reas
de
conhecimento, Teologia, Filosofia, Economia,
Sociologia e ao Direito. O trabalho urna atividade humana
que pressupe esforo fsico ou mental. Do ponto de vista
filosfico, vem sendo conceituado como uma atividade
consciente e voluntria do homem, dependente de um esforo
ou como a obra moral de um homem moral; j sob o prisma
econmico, o trabalho considerado como toda energia
humana empregada, tendo em vista um escopo produtivo.
Finalmente, sob o aspecto jurdico, ele encarado como
objeto de uma prestao devida ou realizada por um sujeito
em favor de outro e, mais precisamente do ponto de vista
jurdico-trabalhista, o trabalho urna prestao de servio
no eventual, subordinada e onerosa, devida pelo empregado
em favor do empregador.
O
trabalho
pressupe
atividade
que
se
manifesta por meio de variados aspectos, os quais reclamam
do ordenamento jurdico ateno diversa, dependendo da
poca.

2. 0 TRABALHO NA ANTIGUIDADE
A difuso do trabalho escravo na Antigidade,
sobretudo entre os gregos e romanos, associada concepo
do trabalho como mercadoria so fatores responsveis pela
incluso dessa relao laboral no contexto da propriedade. O
escravo assemelhava-se a uma coisa que pertencia ao amo ou

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senhor, a partir do momento em que entrava no semi domnio,


portanto, no poderia prestar o consentimento contratual e,
conseqentemente, contrair obrigaes. O escravo era destitudo do direito vida e ao tratamento digno, embora
estivesse o amo sujeito a sanes penais se o matasse sem
causa (Digesto 1.6; 1 y 2).
Nessas circunstncias, o escravo enquadravase como objeto do direito de propriedade, no como sujeito
de direito, razo pela qual torna-se invivel falar-se de um
Direito do Trabalho enquanto predominava o trabalho escravo.
que o contrato de trabalho, ncleo de nossa disciplina,
pressupe a existncia de dois sujeitos de direito:
empregado e empregador. Ausente um deles, a relao jurdica
est fora de sua tutela.
Cumpre esclarecer que aos escravos permitiase o trabalho leve e domstico em dias destinados ao
repouso, exceto nos dias das Saturnales, que inicialmente
duravam trs dias (18 a 20 de dezembro), prolongando-se
posteriormente at s festas sigilariae, corno acentua Bayn
Chacon, o que vem comprovar a existncia de normas
heternomas aplicveis tambm aos escravos, embora em nmero
insignificante.
Paralelamente ao trabalho do escravo havia,
sobretudo entre os romanos, aqueles que exerciam uma
atividade com autonomia, em regime de liberdade, como os
artesos. Suas associaes recebiam o nome de colgios
romanos, provavelmente fundadas por Numa Pomplio, com
finalidade religiosa e de socorro mtuo. No se confundiam
com os sindicatos, que so rgos de defesa dos interesses
de determinada categoria econmica, profissional, de trabalhadores avulsos, autnomos e de servidores pblicos.

2.1. Locatio
operarum no mundo romano

conductio:

rei,

operis

O aumento da populao e a complexidade das


relaes sociais e humanas fizeram com que os senhores
passassem a se utilizar da mo-de-obra de escravos de outros
senhores, arrendando-lhes os servios. Paulatinamente, os

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homens livres, de baixo poder aquisitivo, passaram tambm a


ser includos entre os que arrendavam os seus servios.
As
condies
iniciais
desse
contrato,
idnticas s do escravos eram regidas pela locao de
coisas, da ser toda a operao denominada genericamente
locatio conductio, definida como o ajuste consensual por
meio do qual uma pessoa se obrigava a fornecer a outrem o
uso e o gozo de uma coisa, a prestao de um servio ou de
uma obra em troca de um preo que a outra parte se obrigava
a pagar e que se chamava merces ou pensio. Somente os
escravos e os pobres de classe mais baixa poderiam se
obrigar nessas locaes.
O aparecimento da locatio no mundo romano
ocorreu em torno dos sculos VII e VI a.C.
Havia,
no
Direito
Romano
antigo,
trs
espcies de locatio conductio: rei, operis e operarum.
Na primeira, uma das partes se obrigava a
conceder outra o uso e gozo de uma coisa em troca de certa
retribuio.
Na
segunda,
denominada
locatio
operis
faciendi, o objetivo era o resultado de determinada obra que
uma pessoa (conductor) se comprometia a executar para outrem
(locator, mediante um preo e assumindo os riscos de tal
execuo. Essa figura um antecedente da empreitada.
Finalmente, a locatio conductio operaram,
antecedente do contrato de trabalho, segundo grande parte da
doutrina, implicava a prestao de servio por uma pessoa
(locator), cuja remunerao era fixada tendo em vista o
tempo gasto na sua execuo, no o resultado do trabalho,
arcando o conductor (credor do trabalho) com os riscos
advindos da prestao. Observa-se que a designao das
partes se inverte nesses dois ltimos contratos, acentuando
Barassi que o fenmeno se justifica historicamente.
Convm reforar, entretanto, que durante a
Antiguidade Clssica a locao de obra e de servios era
escassa, se comparada com a escravido. A razo reside na
circunstncia de que, para os romanos, ela somente seria
possvel no tocante a fatos materiais, concretos, no se
estendendo aos servios intelectuais. Isso confirma a
dificuldade enfrentada pelos romanos para conceber uma rela-

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o abstrata de trabalho distinta do homem que a executa. A


propsito, a Lex Julia Publica et Privata fala do homem que
se arrenda a si mesmo.
Afirma-se que na locatio operaram havia ampla
liberdade contratual, a qual poderia derrogar o quadro
jurdico
existente,
inclusive
regras
sobre
a
indivisibilidade da jornada, que era fixada de sol a sol; os
repousos festivos deveriam ser respeitados; a morte das
partes (ou de uma delas) constitua causa da extino da
locatio. Essa fatalidade era o limite mximo da vinculao
contratual. Nos contratos a termo, no se admitia a
resilio antecipada por quaisquer das partes, tampouco era
permitida a sua substituio na prestao de servios.
Ademais, o credor do trabalho poderia transferir o locator
para o lugar que lhe aprouvesse.
O
pagamento,
na
locatio,
era
elemento
essencial. A remunerao, denominada merces ou pensio, era
fixada pelas partes e ficava entregue lei da oferta e da
procura, razo pela qual a retribuio era, em geral,
inferior s necessidades vitais, salvo nos lugares onde a
oferta era maior do que a procura.
Bayn Chacon sustenta que de certa forma,
apesar da plena liberdade contratual, havia generalizada
tendncia dos juzes a exigir que se estipulasse o pagamento
em dinheiro sempre que se tratasse da locatio, no bastando
o fornecimento de alimentao e habitao, as quais eram
consideradas acessrias da merces; exigia-se, igualmente,
sua prvia determinao, sendo normal o pagamento por
jornada, salvo pacto em contrrio. Na locatio operis, o
pagamento era feito na entrega e recebimento da obra ou por
ocasio do trmino de cada parte ou at mesmo por jornadas,
se assim tivesse sido avenado ou, ainda, mediante prvia
exibio do trabalho realizado nos ltimos casos. Existia,
pois, no campo processual escassos e problemticos limites
plena autonomia da vontade.
A coexistncia,
na sociedade
romana da
Antiguidade, de normas autnomas e normas heternomas
inegvel, no obstante predominassem as primeiras. As normas
dispositivas permitiram o exerccio de uma certa liberdade

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contratual, que no chegou, evidentemente,


projeo encontrada no liberalismo.
3. IDADE

assumir

MDIA

O trabalho
escravo
decai
na
economia
medieval, no s no perodo feudal (sculo V a sculo XI),
como tambm no perodo urbano (sculo XI a sculo XV).
No
perodo
feudal,
de
economia
predominantemente agrria, o trabalho era confiado ao servo
da gleba, a quem se reconhecia a natureza de pessoa e no de
coisa, ao contrrio do que ocorria com os escravos. No
obstante, a situao do servo, pelo menos no Baixo Imprio
Romano, era muito prxima dos escravos. Eles eram escravos
alforriados ou homens livres que, diante da invaso de suas
terras pelo Estado e, posteriormente, pelos brbaros,
tiveram que recorrer aos senhores feudais em busca de
proteo. Em contrapartida, os servos estavam obrigados a
pesadas cargas de trabalho e poderiam ser maltratados ou
encarcerados pelo senhor, que desfrutava at mesmo do
chamado jus primae noctis, ou seja, direito noite de
npcias com a serva da gleba que se casasse.
A partir do sculo X, os habitantes dos
feudos, impulsionados por novas necessidades que no podiam
ser ali satisfeitas, passaram a adquirir mercadorias
produzidas fora dos limites dessas reas, em feiras e
mercados sediados margem dos rios, lagos e mares, locais
propcios ao intercmbio de produtos manufaturados ou
naturais, inclusive com os prprios feudos, que forneciam
vveres s comunas e em troca recebiam mercadorias e objetos
fabricados. Essas comunas eram centros de interesse de
artesos e mercadores e evoluram para as corporaes de
ofcio.
Aps a queda do Imprio Romano, as relaes
predominantemente autnomas de trabalho foram paulatinamente
sendo substitudas por um regime heternomo, que se
manifestou sobretudo no segundo perodo da poca medieval,
nas corporaes de ofcio, constitudas por mestres que, em
princpio,
obtinham
o
cargo
pelas
suas
aptides
profissionais ou por terem executado uma obra-prima. Essas

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exigncias foram aos poucos desaparecendo, quando se


instalou no seio das corporaes uma oligarquia.
A preocupao dominante nas corporaes,
sobretudo na Frana, no sculo XII, refletida nos seus
estatutos, era assegurar a lealdade da fabricao e a
excelncia das mercadorias vendidas. No setor industrial da
tecelagem e da alimentao havia rigorosa fiscalizao da
matria-prima e da qualidade dos produtos. O mestre no
podia recrutar operrios de outras corporaes, tampouco
lan-las ao descrdito. Na Inglaterra, as corporaes
monopolizavam a profisso tanto na indstria como no
comrcio, pois quem no pertencesse a uma corporao no
poderia exercer as atividades no permetro urbano. Essa
tendncia monopolizadora agrava-se em face dos limites
impostos ao nmero de aprendizes, do alongamento da durao
do aprendizado e da vedao do trabalho do arteso
estrangeiro.
O ajuste contratual deixa de ser norma
reguladora para ser substitudo pelas regras das Corporaes
de Ofcio, aplicveis a todos os seus membros, isto , aos
aprendizes, operrios ou companheiros e aos mestres.
Os aprendizes celebravam com os mestres
contrato de aprendizagem que durava de dois a 12 anos,
dependendo da complexidade do ofcio. Durante esse perodo,
o mestre possua o direito de custdia, alojando e
alimentando os aprendizes, alm do dever de ensinar-lhes o
ofcio, concedendo-lhes tratamento adequado.
Terminado
o
aprendizado,
os
aprendizes
tornavam-se companheiros e exerciam suas atividades nos
locais pblicos. Por outro lado, o companheiro s conseguia
melhorar sua atuao na categoria profissional se dispusesse
de dinheiro para comprar a carta de mestria ou se se casasse
com a filha do mestre ou com sua viva.
Os estatutos das corporaes previam tambm
algumas regras para os companheiros, que trabalhavam por dia
ou por unidade de obra, com a obrigao de produzir um
produto de boa qualidade. Os estatutos, alm de outras
disposies, fixavam a retribuio no em funo das
necessidades do trabalhador, mas com o objetivo de evitar a
livre concorrncia, que poderia surgir se os salrios fossem

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fixados a critrio dos mestres. Estes ltimos deveriam


respeitar as regias da fbrica, o emprego de produtos e
tcnicas.
Na poca medieval, as relaes jurdicolaborais que se desenvolviam nas corporaes de ofcio
enquadravam-se dentro de uma orientao heternoma. A
regulamentao das condies de trabalho era estabelecida
por normas alheias vontade dos trabalhadores. Nota-se,
entretanto, que, na hiptese de invalidez ou morte do
arteso, as corporaes os amparavam ou as suas famlias.
Afirma-se que
as corporaes
de ofcio
atingiram o seu apogeu no sculo XIII e decaram a partir do
sculo XV, lembrando que no sculo XIV esse declnio j
havia comeado.
4. 0 REGIME LIBERAL
O processo de transio dessa poca de
heteronomia para o regime liberal, em que predomina a
autonomia, verificou-se em razo de uma conjugao de
fatores.
sabido que nenhuma sociedade consegue se
manter sob o domnio de instituies que no se justificam
mais em face dos seus progressos naturais.
Os abusos
praticados pelos
mestres nas
corporaes de ofcio, geradores greves e revoltas dos
companheiros,
principalmente
em
face
da
tendncia
oligrquica de transformar o ofcio em um bem de famlia,
associada incapacidade de adaptao do trabalho ali
desenvolvido s novas exigncias socioeconmicas, dada a
tendncia monopolizadora e o apego s formas superadas de
produo, foram, como acentua Prez Paton, motivos mais do
que suficientes para incrementar a transio da sociedade
artesanal para o capitalismo mercantil.
Nos sculos XVII e XVIII acentuou-se a
decomposio do regime precedente. Em 1776, promulgou-se o
Edito de Turgot, extinguindo as corporaes. Algumas foram
mantidas, dada a presso exercida por certos mestres, mas
com limitaes. Finalmente, a lei Chapelier, de 1791,

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extinguiu-as definitivamente, como se infere de seu art. 7,


que dispe: a partir de 1 de abril, todo homem livre
para dedicar-se ao trabalho, profisso, arte ou ofcio que
achar conveniente, porm estar obrigado a prover-se de uma
licena, a pagar os impostos de acordo com as tarifas
seguintes e a conformar-se com os regulamentos da polcia
que existam ou que se expeam no futuro.
Esses dois textos legais tiveram um aspecto
positivo e um aspecto negativo. O aspecto positivo foi a
obteno da liberdade de trabalho e o negativo, o
impedimento da possibilidade de existncia de qualquer rgo
entre indivduo e Estado, pois as associaes foram vedadas.
O fenmeno acelerador da crise do regime
artesanal foi a inovao tecnolgica, globalmente designada
Revoluo
Industrial,
cujo
momento
de
ocorrncia

controvertido. Segundo alguns autores (Toynbee), seu ponto


de partida foi 1760; j para outros autores (Nef), esse
processo ocorreu entre 1783 e l802, na Inglaterra. Com a
inovao tecnolgica, a ferramenta manual substituda pela
mquina.
O triunfo da Revoluo Francesa exaltou a
liberdade individual consagrada no prembulo da Constituio
de 1791 desse pas.
O novo regime consagrou a liberdade para o
exerccio
das
profisses,
artes
ou
ofcios,
e
conseqentemente, para as livres contrataes. Encontrava-se
estribado na doutrina de Rousseau, nas doutrinas econmicas
dos fisiocratas e dos clssicos ingleses, como tambm na
Escola do Direito Natural e das Gentes.
Essa nova estrutura social fundava-se no
individualismo, que se refletia nos aspectos econmicos,
polticos e jurdicos.
Laissez-faire, laissez-passer a frmula
do liberalismo econmico, atribuda a Vicent Gournay.
Princpio
liberal
e
postulados
individualistas atuaram como as grandes bases sobre as quais
se desenvolveu todo o mecanismo das relaes jurdicolaborais
existentes
at
o
aparecimento
do
fenmeno
intervencionista, como acentua Alonso Garcia.

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Os indivduos adquiriam com sua vontade o


poder supremo para realizar toda a classe de atos jurdicos,
os quais passavam a ter fora de lei entre as partes, porque
aceitos voluntariamente.
O Cdigo de Napoleo, de 1804, revela a
vontade
contratual
como
norma
suprema
das
relaes
jurdicas. E assim que o art. 1.134 do aludido diploma
legal dispe: As convenes tm fora de lei para os que as
celebraram. Por outro lado, o art. 1.115 do mesmo diploma
legal condiciona a revogao das convenes ao consentimento
mtuo das partes ou s causas que a lei autorize.
Nesse
Cdigo,
de
cunho
puramente
individualista, encontram-se as diretrizes da organizao do
trabalho nos quadros do Direito Civil. O Cdigo Francs de
1804 regulou o contrato de trabalho como uma das modalidades
da locao, no Captulo II, Ttulo VIII, do Terceiro Livro,
consagrando apenas dois artigos a esse importante ajuste. O
primeiro desses artigos dispunha que o trabalhador s
poderia se obrigar por certo tempo ou para a execuo de
determinada
obra,
e
o
segundo
consubstanciava-se
na
determinao de que o empregador merece crdito pela sua
afirmao, no tocante aos salrios pagos anualmente.
Ao se instituir o contrato a prazo, proibiase o trabalho por toda a vida com o objetivo de evitar o
reaparecimento
da
escravido.
O
legislador
mostrou-se
coerente com as tendncias individualistas da poca, j que
a obrigao de trabalhar por toda a vida para algum implica
a alienao da liberdade, que um dos direitos naturais do
homem. De outro lado, a valorizao da palavra do
empregador, no que se refere ao pagamento do salrio,
evidenciava a parcialidade do legislador em favor dos
interesses do empregador, contribuindo decisivamente para o
desequilbrio das foras.
Influenciados por esses dispositivos legais,
os cdigos elaborados no sculo XIX e no incio do sculo
XX, como o Cdigo Civil Argentino, o Espanhol e o nosso, de
1916, seguiram a diretriz j traada e inseriram o servio
humano nos moldes clssicos, ou seja, ao lado da locao de
coisas ou de animais. J o Cdigo Alemo da mesma poca

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dispunha
locao.

sobre

contrato

de

trabalho

separadamente

da

Da a afirmao de que o Direito Civil da


poca ordenava as relaes de trabalho por meio de normas de
locao de servios, no se enquadrando com as idias
modernas
de
liberdade
humana
e
independncia
do
trabalhador, como bem acentua Ramirez Gronda, deslocando-se
a relao jurdica de trabalho do campo do Direito Civil
apenas com o surgimento do Direito do Trabalho, cujos
princpios visaram harmonia entre as classes sociais.

5. CONSEQUNCIAS DA REVOLUO INDUSTRIAL


RESPONSVEIS PELO APARECIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO
A Revoluo Industrial acarretou mudanas no
setor
produtivo
e
deu
origem

classe
operria,
transformando as relaes sociais.
As relaes de trabalho presididas pelos
critrios heternomos das corporaes de ofcio foram
substitudas
por
uma
regulamentao
essencial
mente
autnoma. Surgiu da uma liberdade econmica sem limites,
com opresso dos mais fracos, gerando, segundo alguns
autores, uma nova forma de escravido. o que se extrai do
pensamento de Lacordaire: Entre o forte e o fraco, entre o
rico e o pobre, a liberdade que escraviza, a lei que
liberta.
O emprego generalizado de mulheres e menores
suplantou o trabalho dos homens, pois a mquina reduziu o
esforo fsico e tornou possvel a utilizao das meiasforas dceis, no preparadas para reivindicar. Suportavam
salrios nfimos, jornadas desumanas e condies de higiene
degradantes, com graves riscos de acidente.
A
lei
de
bronze,
em
vigor

poca,
considerava o trabalho uma mercadoria, cujo preo era
determinado pela concorrncia que tendia a fix-lo no custo
da produo e a estabiliz-lo a um nvel prximo ao mnimo
de subsistncia. Analisando a referida lei Marx desenvolveu

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o
polmico
princpio
da
depauperao
progressiva
do
proletariado que apareceu ligada acumulao do capital.
Sua doutrina contribuiu para que despertasse no trabalhador
a conscincia coletiva e sua extraordinria fora. As
organizaes
de
trabalhadores,
adeptas
da
violncia,
pressionaram o Poder Pblico exigindo uma soluo para a
questo social, com a qual se preocupou tambm a doutrina
social da Igreja, por meio da Encclica Rerum Novarum
(1891), de Leo XIII, passando pela Quadragesimo Anno (1931)
ou pela Divini Redemptores (1931), ambas de Pio XI.
Em sntese, pode-se afirmar que a doutrina
social
da
Igreja
condena
os
excessos
capitalistas,
socialistas e comunistas. Vejamos: o Estado deve intervir
nas relaes de trabalho para assegurar o bem comum; a
propriedade
no

um
direito
absoluto,
e
ao
dono
corresponde, na realidade, uma funo de administrador,
devendo submeter-se s limitaes necessrias, dada a sua
funo social; o trabalho ttulo de honra, que toca a
dignidade da pessoa humana; o salrio deve ser justo e
suficiente para manter o trabalhador e sua famlia de forma
decorosa; o descanso dever permitir-lhe a reposio de
foras e o cumprimento dos deveres religiosos; no devem ser
exploradas
as
meias-foras
(mulheres
e
crianas);
trabalhadores e empregadores no devem enfrentar luta de
classes; a sociedade deve organizar-se corporativamente e as
organizaes profissionais devero regular as relaes de
trabalho; o Estado deve intervir para regular e fixar
condies em favor de quem no conta com outra sorte de
proteo.
O Estado se portava como simples observador
dos acontecimentos e, por isso, transformou-se em um
instrumento de opresso contra os menos favorecidos,
colaborando para a dissociao entre capital e trabalho,
como afirma Joo da Gama Cerqueira. Ao mesmo tempo, a
grande indstria reuniu os operrios que se sentiam
incorporados a um grupo profissional.
O conflito entre o coletivo e o individual
ameaava a estrutura da sociedade e sua estabilidade. Surge

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da a necessidade de um ordenamento jurdico com um sentido


mais justo de equilbrio.
A rigor, todos os ramos do Direito e,
principalmente, as relaes de trabalho foram-se insurgindo
contra os princpios liberais e reclamando modificao nos
seus institutos.
Da
mesma
forma,
foram-se
manifestando
determinadas ideologias, opondo-se contra os abusos da
propriedade privada. Sustenta-se que, at mesmo doutrinas
opostas, como o cristianismo e o marxismo, insurgiram-se
contra o liberalismo, ainda que por meios diversos, pois o
primeiro no poderia compactuar com um sistema que implicava
a negao da dignidade humana, e o segundo porque os
princpios liberais oprimiam as classes trabalhadoras.
As causas originrias do intervencionismo
encontram-se no aparecimento das massas, no surgimento de
uma
conscincia
coletiva
e
de
um
sentimento
de
solidariedade.
Inicialmente, como acentua Prez Leero, esse
intervencionismo
teve
um
carter
jusnaturalista,
humanitrio, de proteo ao dbil e ao oprimido, de fundo
bem mais filosfico do que teleolgico.
O cunho humanitrio da interveno estatal
refletiu-se no aparecimento do Direito do Trabalho de
praticamente todos os povos. E assim que foram os
aprendizes, os menores e os acidentados os que provocaram
grande parte da legislao laboral, de carter mais
humanitrio do que jurdico. As mulheres tambm se incluem
entre os primeiros destinatrios do Direito do Trabalho,
considerando que, ao lado dos menores, eram a fora de
trabalho mais explorada no final do sculo XVIII, com
jornadas extensas, precrias e degradantes condies de
trabalho e baixos salrios.
J em meados do sculo XIX, com o surgimento
da
fora
operria,
apoiada
por
suas
organizaes
profissionais, o intervencionismo estatal entra na sua etapa
poltica.
Segundo Prez Leero, o intervencionismo
estatal de tendncia poltica tem sido o maior inimigo do
carter cientfico de nossa disciplina.

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Outro fator que aparece na evoluo histrica


do intervencionismo, segundo o citado autor, o carter
internacional dos movimentos obreiros.
Cumpre-nos
acrescentar,
entretanto,
que,
mesmo
no
perodo
individualista,
apontado
como
antiintervencionista,
o
legislador
inseriu
algumas
restries autonomia da vontade que imperava na poca,
ainda que de forma pouco significativa. o que se infere
dos art. 6, 1.134, 1.131 e 1.133 do Cdigo Civil Francs de
1804, que, embora consagrando a autonomia da vontade, traam
seus limites como sendo a lei, a ordem pblica e os bons
costumes.
Entretanto,
deve-se
esclarecer
que,
na
doutrina individualista clssica, predominava a teoria da
autonomia da vontade, com a maioria de normas dispositivas e
no cogentes.
Assevera-se que o intervencionismo do Estado
no domnio do direito obrigacional e do contrato jamais
deixou de ser aplicado, o que tem variado, de acordo com a
poca e as contingncias internas de cada povo, a sua
intensidade.
Ren Savatier vem corroborar essa assertiva:
O que marca de incio, quando se compara o direito
contemporneo do Cdigo Civil, que h uma espcie de
invaso de normas de ordem pblica no contrato. Em l804, as
regras imperativas e proibitivas limitando a vontade das
partes eram pouco numerosas.
Infere-se, portanto, do que foi exposto que a
criao do Direito inclusive do Direito do Trabalho, advm
de dois processos: o heternomo e o autnomo, que, por
sinal, correspondem, respectivamente, a dois segmentos
diversos o do chamado Direito necessrio, e o do Direito
voluntrio. Aquele estabelece um conjunto de preceitos
obrigatrios,
impostos
pela
vontade
do
Estado,
independentemente
de
qualquer
emisso
volitiva
dos
contratantes, e se aplica indistintamente a todos os que se
encontrarem no suposto de fato previsto pela lei. J as
normas que pertencem ao Direito voluntrio se situam numa
esfera de liberdade na qual os que querem obrigar-se com
reciprocidade podem faze-lo livremente.

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O Direito do Trabalho surge no sculo XIX, na


Europa, em um mundo marcado pela desigualdade econmica e
social, fenmeno que tornou necessria a interveno do
Estado
por
meio
de
uma
legislao
predominantemente
imperativa, de fora cogente, insuscetvel de renncia pelas
partes. Paralelamente a esses condicionamentos impostos pelo
legislador, o rol de normas dispositivas existentes
reduzido, atenuando-se a autonomia da vontade das partes.
O Direito do Trabalho brasileiro no alheio
a esse fenmeno, como se infere dos preceitos legais que
alinhamos abaixo, cujo contedo reflete o princpio da
autonomia da vontade, mas com limitaes inseridas nos art.
9, 444 e 468 da CLT. Vejamos:
Art. 9 Sero nulos de pleno direito os atos praticados com
o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos
preceitos contidos na presente Consolidao.
Art. 444 As relaes contratuais de trabalho podem ser
objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto
no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos
contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das
autoridades competentes.
Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho s lcita a
alterao das respectivas condies, por mtuo consentimento, e,
ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente,
prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula
infringente desta garantia.

5.1.
Direito do Trabalho

Sumrio

da

evoluo

histrica

do

Os autores espanhis Granizo e Rothvoss


dividiram a histria do Direito do Trabalho em quatro
perodos, aos quais denominaram formao, intensificao,
consolidao e autonomia.

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No perodo da Formao (1802 a 1848), surge,


na Inglaterra, a primeira lei verdadeiramente tutelar,
dentro do esprito do Direito do Trabalho, intitulada Moral
and Health Act (1802), ou seja, Ato da Moral e da Sade.
Essa lei probe o trabalho dos menores noite e por durao
superior a 12 horas dirias. Nesse perodo, Napoleo
restabeleceu na Frana, em 1806, os conseils de prudhommes,
rgos
destinados
a
dirimir
as
controvrsias
entre
fabricantes e operrios, considerados, por alguns, como
precursores da Justia do Trabalho. Em 1813, proibiu-se, na
Frana, o trabalho de menores nas minas; em 1839, na
Alemanha, teve incio a edio de normas sobre trabalho da
mulher e do menor. Em 1824, na Inglaterra, a coalizo deixa
de constituir crime.
Outras iniciativas
igualmente importantes
para nossa disciplina ocorreram nesse perodo, mas os
limites dessa obra no nos permitem uma anlise mais
pormenorizada.
No segundo perodo, intitulado Intensificao
(1848 a 1890), os acontecimentos mais importantes foram o
Manifesto Comunista de Marx e Engels e a implantao da
primeira forma de seguro social na Alemanha, em 1883, no
governo de Bismarck.
O terceiro perodo, chamado de Consolidao
(1890 a 1919), caracterizado pela publicao da Encclica
Papal
Rerum
Novarum
(coisas
novas),
de
Leo
XIII,
preconizando o salrio justo. Ainda nesse perodo, realizouse em Berlim, em 1890, importante conferncia a respeito do
Direito do Trabalho.
Por fim, o quarto perodo, que o da
Autonomia (de 1919 aos nossos dias), caracteriza-se pela
criao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), em
1919. A ao internacional desenvolve um excelente trabalho
de universalizao do Direito do Trabalho. O Tratado de
Versailles (de 1919) desempenha papel importante: em seu
art. 427, no admite que o trabalho seja mercadoria,
assegura jornada de 8 horas, igualdade de salrio para
trabalho de igual valor, repouso semanal, inspeo do
trabalho, salrio mnimo, dispensa tratamento especial ao
trabalho da mulher e do menor, alm de dispor sobre direito

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sindical. Nesse ano, comea na Europa a constitucionalizao


do Direito do Trabalho, com a Constituio alem de Weimar
(1919).
No Brasil, Evaristo de Moraes Filho, em
excelente
sntese,
aponta
como
principais
causas
do
aparecimento do Direito do Trabalho no contexto mundial: os
vcios e as conseqncias da liberdade econmica e do
liberalismo poltico; o maquinismo; a concentrao de massas
humanas e de capitais; as lutas de classes, com as
conseqentes rebelies sociais com destaques para os
ludistas ou cartistas na Inglaterra; as revolues de 1848 e
1871, na Frana, e de 1848, na Alemanha; livres acordos
entre grupos econmicos e profissionais regulando as
relaes entre patres e operrios, mais tarde, reconhecidos
pelo Estado como lei; a. Encclica Rerum Novarum, de Leo
XIII; a guerra (1914-1918), cujo fim (1919) conferiu ao
Direito do Trabalho posio definitiva nos ordenamentos
jurdicos nacionais e internacionais.

6.

EVOLUO
HISTRICA
TRABALHO NO BRASIL

DO

DIREIT0

DO

No Brasil, de 1500 at 1888, o quadro


legislativo referente ao trabalho registra, em 1830, uma lei
que regulou o contrato sobre prestao de servios dirigida
a brasileiros e estrangeiros. Em 1837, h uma normativa
sobre contratos de prestao de servios entre colonos
dispondo sobre justas causas de ambas as partes. De 1850 o
Cdigo Comercial, contendo preceitos alusivos ao aviso
prvio.
De 1888 Revoluo de 1930, os diplomas
legislativos de maior relevncia so: em 1903, lei sobre
sindicalizao dos profissionais da agricultura; de 1907,
lei sobre sindicalizao de trabalhadores urbanos; de 1916,
o Cdigo Civil, com o captulo sobre locao de servios,
regulamentando a prestao de servios de trabalhadores; de
1919, temos uma lei sobre acidente do trabalho; de 1923 a
Lei Eli Chaves, disciplinando a estabilidade no emprego
conferida aos ferrovirios que contassem 10 ou mais anos de

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servio junto ao mesmo empregador, instituto, mais tarde,


estendido a outras categorias; em 1930 cria-se o Ministrio
do Trabalho. Esse o marco do aparecimento do Direito do
Trabalho no Brasil apresentado pela doutrina, embora
anteriormente j existisse um ambiente propcio ao seu
surgimento, em face da legislao que o antecedeu.
Em 1943, temos o diploma mais importante para
a disciplina, que a Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT).
Discute-se a respeito da existncia ou no de
movimentos operrios impulsionando o processo da legislao
trabalhista no pas. H quem sustente que essa legislao
adveio da vontade do Estado, enquanto outros afirmam a
existncia
de
movimentos
operrios
reivindicando
a
interveno legislativa sobre a matria. As agitaes dos
trabalhadores, em 1919, manifestada por meio de greves nos
grandes centros do pas, ratificam essa ltima posio.

6.1. O Direito
Constituies brasileiras

do

Trabalho

luz

das

No
contexto
mundial,
as
primeiras
constituies que se ocuparam de institutos de Direito do
Trabalho foram a Constituio Mexicana, de 1917, e a
Constituio Alem de Weimar, de 1919.
No Brasil, a Constituio do Imprio, de
1824, no art. 179 dispe:
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou
commercio pde ser prohibido, uma vez que no se opponha aos
costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados.
XXV. Ficam abolidas as Corporaes de Officios, seus Juizes,
Escrives, e Mestres.
Como se v, essa Constituio limita-se a
assegurar a liberdade de trabalho.
J a Constituio de 1891 garante, no caput
do art. 72, a brasileiros e a estrangeiros residentes no

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Pas,
a
inviolabilidade
dos
direitos
concernentes
liberdade, segurana individual e propriedade...

8 A todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente e


sem armas; no podendo intervir a polcia seno para manter a
ordem publica.

Esta

Constituio

assegura

liberdade

de

associao.
A Constituio da Repblica de 1934 foi a
primeira a tratar da ordem econmica e social, dispondo, no
art. 120, que os sindicatos e associaes profissionais
sero reconhecidos de conformidade com a lei.
Em seguida, no art. 121, estabelece que a lei
promover o amparo da produo e estabelecer as condies
de trabalho na cidade e nos campos, tendo em vista a
proteo social do trabalhador e os interesses econmicos do
pas.
O 1 desse art. 121 prev que a legislao
do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros
que colimem melhorar as condies do trabalhador: a)
proibio de diferena de salrio para um mesmo trabalho,
por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; b)
salrio mnimo, capaz de satisfazer, conforme as condies
de cada regio, s necessidades normais do trabalhador; c)
trabalho dirio do excedente de oito horas, reduzveis, mas
s prorrogveis nos casos previstos em lei; d) proibio de
trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores
de 16 anos e, em indstrias insalubres, a menores de 18 anos
e a mulheres; e) repouso hebdomadrio, de preferncia aos
domingos; f) frias anuais remuneradas; g) indenizao ao
trabalhador dispensado sem justa causa; h) assistncia
mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando
a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do
salrio e do emprego, e instituio de previdncia, mediante
contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado, a
favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos
de acidentes de trabalho ou de morte; i) regulamentao do

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exerccio de todas as profisses;


convenes coletivas, de trabalho.

j)

reconhecimento

das

2 Para o efeito deste artigo, no h distino entre o


trabalho manual e o trabalho intelectual ou tcnico, nem entre os
profissionais respectivos.
3 - Os servios de amparo maternidade e infncia, os
referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalizao
e a orientao respectivas, sero incumbidos de preferncia a
mulheres habilitadas.
4 O trabalho agrcola ser objeto de regulamentao
especial, em que se atender, quanto possvel, ao disposto neste
artigo. Procurar-se- fixar o homem no campo, cuidar da sua
educao rural, e assegurar ao trabalhador nacional a preferncia na
colonizao e aproveitamento das terras pblicas.
5 A Unio promover, em cooperao com os Estados, a
organizao de colnias agrcolas, para onde sero encaminhados
os habitantes de zonas empobrecidas, que o desejarem, e os sem
trabalho. 6 A entrada de imigrantes no territrio nacional sofrer
as restries necessrias garantia da integrao tnica e
capacidade fsica e civil do imigrante, no podendo, porm, a
corrente imigratria de cada pas exceder, anualmente, o limite de
dois por cento sobre o nmero total dos respectivos nacionais
fixados no Brasil durante os ltimos cinqenta anos.
7 vedada a concentrao de imigrantes em qualquer
ponto do territrio da Unio, devendo a lei regular a seleo,
localizao e assimilao do aliengena.
8 Nos acidentes do trabalho em obras pblicas da Unio,
dos Estados e dos Municpios, a indenizao ser feita pela folha de
pagamento, dentro de quinze dias depois da sentena, da qual no
se admitir recurso ex-offcio.

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Pelo que se pode constatar, foi essa a


primeira Constituio a tratar do salrio mnimo, da jornada
de oito horas, das frias anuais remuneradas, da proibio
de qualquer trabalho a menores de 14 anos, do trabalho
noturno a menores de 16 anos e em indstrias insalubres, a
menores de 18 anos e a mulheres. Essa mesma Constituio
assegurou indenizao ao trabalhador dispensado - sem justa
causa; repouso hebdomadrio, de preferncia aos domingos.
No disps, entretanto, sobre sua remunerao, tampouco
estendeu o descanso aos dias santos e feriados. A
Constituio de 1934 dedica ateno especial maternidade,
deixando claro que a licena correspondente se faz sem
prejuzo do salrio e do emprego, mas mediante a instituio
de previdncia a cargo da Unio, do empregador e do
empregado. Probe-se diferena de salrio para o mesmo
trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado
civil.
No art. 122, o texto constitucional institui
a Justia d Trabalho para dirimir questes entre empregados
e
empregadores;
esclarecendo
que
a
constituio
dos
tribunais do trabalho e das Comisses de Conciliao
obedecer o princpio da eleio de membros, metade pelas
associaes representativas dos empregados e metade pelas
dos empregadores, sendo presidente de livre nomeao do
Governo, escolhido entre pessoas de experincia e notria
capacidade moral e intelectual.
No
art.
123
foram
equiparados
aos
trabalhadores, para todos os efeitos das garantias e dos
benefcios da legislao social, os que exercem profisses
liberais.
A Constituio de 1934 foi a nica a
instituir no Pas o sistema da pluralidade sindical (art.
120, pargrafo nico), o qual no chegou a ser regulamentado.
Essa Constituio seguida da Carta de 1937,
cujo art. 136 coloca o trabalho como dever social,
assegurando a todos o direito de subsistir mediante seu
trabalho honesto, o qual um bem que o Estado deve
proteger.

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O art. 137 dispe que a legislao do


trabalho observar, alm de outros, os seguintes preceitos:
a) os contratos coletivos de trabalho concludos pelas
associaes,
legalmente
reconhecidas,
de
empregadores,
trabalhadores, artistas e especialistas, sero aplicados a
todos os empregados, trabalhadores, artistas e especialistas
que elas representam; b) os contratos coletivos de trabalho
devero
estipular
obrigatoriamente
a
sua
durao,
a
importncia e as, modalidades do salrio, a disciplina
interior e o horrio do trabalho; e) a modalidade do salrio
ser a mais apropriada s exigncias do operrio e da
empresa, d) o operrio ter direito ao repouso semanal aos
domingos e, nos limites das exigncias tcnicas da empresa,
aos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio
local; e) depois de um ano de servio ininterrupto em uma
empresa de trabalho contnuo, o operrio ter direito a uma
licena anual remunerada; f) nas empresas de trabalho
contnuo, a cessao das relaes de trabalho, a que o
trabalhador no haja dado motivo, e quando a lei no lhe
garanta a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma
indenizao proporcional aos anos de servio; g) nas
empresas de trabalho contnuo, a mudana de proprietrio no
rescinde o contrato de trabalho, conservando os empregados,
para com o novo empregador, os direitos que tinham em
relao ao antigo; h) salrio mnimo, capaz de satisfazer,
de acordo com as condies de cada regio, as necessidades
normais do trabalho; i) dia de trabalho de oito horas, que
poder ser reduzido, e somente suscetvel de aumento nos
casos previstos em lei; j) o trabalho noite, a no ser nos
casos em que efetuado periodicamente por turnos, ser
retribudo com remunerao superior do diurno; k)
proibio de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho
noturno a menores de 16, e, em indstrias insalubres, a
menores de 18 anos e a mulheres; l) assistncia mdica e
higinica ao trabalhador e gestante, assegurado a esta,
sem prejuzo do salrio, um perodo de repouso antes e
depois do parto; m) a instituio de seguros de velhice, de
invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho;
n) as associaes de trabalhadores tm o dever de prestar
aos seus associados auxlio ou assistncia, no referente s

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prticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros


de acidentes do trabalho e aos seguros sociais.
O texto constitucional em exame substitui o
termo conveno coletiva por contrato coletivo, semelhana
do que ocorria no Direito italiano; inova ao estender o
repouso tambm aos feriados civis e religiosos, mas os
mantm sem remunerao. Dispe que o trabalho noturno dever
ser retribudo com remunerao superior do diurno.
Dispensa tratamento ao instituto da sucesso, deixando claro
que a mudana de proprietrio no rescinde o contrato de
trabalho, conservando os empregados para com o novo
empregador os direitos que tinham em relao ao antigo. Essa
a nica Constituio brasileira que dispe sobre a
temtica, pois as outras deixam a matria a critrio da lei
ordinria.
No inciso I, do art. 122, ao tratar da
isonomia, considerou todos iguais perante a lei. Como no se
proibia diferena por motivo de sexo, semelhana da
Constituio anterior, em agosto de 1940 editou-se, no
Brasil, uma legislao permitindo que os empregadores
pagassem s mulheres 10% a menos do que o salrio pago aos
homens.
No
tocante

licena-maternidade,
a
Constituio de 1937 omitiu-se quanto sua concesso, sem
prejuzo do emprego, limitando-se a manter a licena apenas
sem prejuzo do salrio, o que permitia a dispensa da
empregada no ciclo gravdico puerperal.
Em
seguida,
no
art.
138,
considera
a
associao profissional ou sindical livre, mas introduz a
unicidade sindical, que consiste no reconhecimento, pelo
Estado, de apenas uma entidade sindical de determinada
categoria econmica ou profissional dentro de uma mesma base
territorial.
Essa
Constituio
imps
a
contribuio
sindical. A seguir, considerou a greve e o lock-out recursos
anti-sociais,
nocivos
ao
capital
e
ao
trabalho
e
incompatveis com os superiores interesses da produo
nacional.
A Constituio de 1946 retoma as diretrizes
democrticas de 1934.

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No art. 141 assegura aos brasileiros e aos


estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade dos
direitos concernentes vida, liberdade, segurana
individual e propriedade, nos seguintes termos: 12
garantida a liberdade de associao para fins lcitos.
Nenhuma associao poder ser compulsoriamente dissolvida
seno em virtude de sentena judiciria.
No art. 145 prev que a ordem econmica
dever ser organizada de acordo com os princpios da justia
social, conciliando a liberdade de iniciativa com a
valorizao do trabalho humano, o qual obrigao social,
devendo ser assegurado a todos e possibilitando-lhes
existncia digna (pargrafo nico).
Mais adiante, no art. 157, a Constituio de
1946 dispe que a legislao do trabalho e a da Previdncia
Social obedecero aos seguintes preceitos, alm de outros
que visem melhoria da condio dos trabalhadores. I
salrio mnimo capaz de satisfazer, conforme as condies de
cada regio, as necessidades normais do trabalhador e de sua
famlia; II proibio. de diferena de salrio para um
mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou
estado civil; III salrio do trabalho noturno superior ao
do diurno; IV participao obrigatria e direta do
trabalhador nos lucros da empresa, nos termos e pela forma
que a lei determinar; V durao diria do trabalho no
excedente a oito horas, exceto nos casos e condies
previstos
em
lei;
VI

repouso
semanal
remunerado,
preferentemente aos domingos e, no limite das exigncias
tcnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de
acordo com a tradio local; VII frias anuais remuneradas;
VIII higiene e segurana do trabalho; IX proibio de
trabalho a menores de 14 anos; em indstrias insalubres, a
mulheres e a menores, de 18 anos,, e de trabalho noturno a
menores de 18 anos, respeitadas, em qualquer caso, as
condies estabelecidas em lei e as excees admitidas pelo
Juiz competente; X direito da gestante a descanso antes e
depois do parto, sem prejuzo do emprego nem do salrio; XI
fixao das percentagens de empregados brasileiros nos
servios pblicos dados em concesso e nos estabelecimentos
de determinados ramos do comrcio e da indstria; XII

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estabilidade,
na
empresa
ou
na
explorao
rural,
e
indenizao ao trabalhador despedido, nos casos e nas
condies que a lei estatuir; XIII reconhecimento das
convenes
coletivas
de
trabalho;
XIV

assistncia
sanitrio, inclusive hospitalar e mdica preventiva, ao
trabalhador
e

gestante;
XV

assistncia
aos
desempregados; XVI previdncia, mediante contribuio da
Unio do empregador e do empregado, em favor da maternidade
e contra as consequncias da doena, da velhice, da
invalidez e da morte; XVII obrigatoriedade da instituio
do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho.
Pargrafo nico No se admitir distino
entre o trabalho manual ou tcnico e o trabalho intelectual,
nem entre os profissionais respectivos, no que concerne a
direitos, garantias e benefcios.
Como se viu, a Constituio de 1946 assegurou
o princpio da isonomia, de forma mais minuciosa, vedando
diferena de salrio para o mesmo trabalho por motivo de
idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; com isso ficou
revogado o decreto de 1940 que permitia que as mulheres
recebessem salrios inferiores aos dos homens. Essa foi a
primeira
Constituio
a
instituir
a
participao
do
trabalhador nos lucros da empresa. O descanso semanal e em
feriados passou a ser remunerado no inciso VI, do art. 157
da Constituio de 1946. A estabilidade no emprego foi
estendida ao meio rural. O trabalho noturno passou a ser
proibido aos menores de 18 e no de 16 anos, como previa a
Carta anterior. Instituiu-se a assistncia aos desempregados
e a obrigatoriedade de o empregador fazer seguro contra
acidente do trabalho.
Sob o prisma do Direito Coletivo, o art. 158
reconhece o direito de greve, cujo exerccio a lei regular,
e o art. 159 dispe ser livre a associao profissional ou
sindical,
sendo
reguladas
por
lei
a
forma
de
sua
constituio e a sua representao legal.
O
aspecto
mais
inovador
consiste
na
integrao da Justia do Trabalho aos quadros do Poder
Judicirio, pois anteriormente era rgo administrativo.

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A Constituio de 1967, no art. 150, assegura


aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a
inviolabilidade
dos
direitos
concernentes

vida,

liberdade, segurana e propriedade, nos seguintes


termos: garantida a liberdade de associao. Nenhuma
associao poder ser dissolvida, seno em virtude de
deciso judicial.
Os direitos sociais vm arrolados no art.
165, nos seguintes termos:
I salrio mnimo capaz de satisfazer,
conforme as condies de cada regio, as necessidades
normais do trabalhador e de sua famlia; II salriofamlia aos dependentes do trabalhador; III proibio de
diferena de salrios e de critrios de admisses por motivo
de sexo, cor e estado civil; IV - salrio de trabalho
noturno superior ao diurno; V integrao do trabalhador na
vida e no desenvolvimento da empresa, com participao nos
lucros e, excepcionalmente, na gesto, nos casos e condies
que forem estabelecidos; VI durao diria do trabalho no
excedente de oito horas, com intervalo para descanso, salvo
casos especialmente previstos; VII repouso semanal
remunerado e nos feriados civis e religiosos, de acordo com
a tradio local; VIII frias anuais remuneradas; IX
higiene e segurana do trabalho; X
proibio de trabalho
a menores de doze anos e de trabalho noturno a menores de
dezoito anos, em indstrias insalubres a estes e s
mulheres; XI descanso remunerado da gestante, antes e
depois do parto, sem prejuzo do emprego e do salrio; XII
fixao das percentagens de empregados brasileiros nos
servios pblicos dados em concesso e nos estabelecimentos
de determinados ramos comerciais e industriais; XIII
estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido, ou
fundo de garantia equivalente; XIV reconhecimento das
convenes coletivas de trabalho; XV assistncia sanitria, hospitalar e mdica preventiva; XVI previdncia
social, mediante contribuio da Unio, do empregador e do
empregado, para seguro-desemprego, proteo da maternidade
e, nos casos de doena, velhice, invalidez e morte; XVII
seguro obrigatrio pelo empregador contra acidentes do

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trabalho; XVIII proibio de distino entre trabalho


manual, tcnico ou intelectual, ou entre os profissionais
respectivos; XIX colnias de frias e clnicas de repouso,
recuperao e convalescena, mantidas pela Unio, conforme
dispuser a lei; XX aposentadoria para a mulher, aos trinta
anos de trabalho, com salrio integral; XXI greve, salvo o
disposto no art. 157, 7.
1 Nenhuma prestao de servio de
carter assistencial ou de benefcio compreendido na
previdncia social ser criada, majorada ou estendida, sem a
correspondente fonte de custeio total.

encargos
mediante
buies
forma da

2 A parte da Unio no custeio dos


a que se refere o n. XVI deste artigo ser atendida
dotao oramentria, ou com o produto de contride previdncia arrecadadas, com carter geral, na
lei.

Art. 159 livre a associao profissional


ou sindical; a sua constituio, a representao legal nas
convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes
delegadas de Poder Pblico sero regulados em lei.

servios
lei.

Art. 157, 7 No ser permitida greve nos


pblicos e atividades essenciais, definidas em

A
Constituio
de
1967
e
a
Emenda
Constitucional n. 1, de 1969,, introduziram a co-gesto e o
regime do FGTS que, de incio, conviveu com o da
estabilidade e o da indenizao, competindo ao empregado a
opo por um deles. O salrio-famlia foi assegurado aos
dependentes do trabalhador. A idade mnima para o trabalho
foi reduzida para 12 anos, ao contrrio dos outros textos. A
mesma Constituio (1967), no inciso XX, garante a aposentadoria da mulher aos 30 anos de trabalho, com vencimento
integral. O trabalho na indstria insalubre, semelhana
das Constituies de 1934, 1937 e 1946, continua sendo
proibido mulher. O inciso IV assegura ao trabalho noturno

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remunerao superior ao diurno, o que no novidade,


considerando que essa garantia j constava do texto
constitucional de 1937.
Sob o prisma do direito coletivo, a greve foi
proibida nos servios pblicos e atividades essenciais
definidas em lei.
Finalmente, a Constituio da Repblica de
1988, no art. 7, arrola os direitos sociais dos empregados
urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria d sua
condio social, na seguinte ordem: I relao de emprego
protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que prever indenizao
compensatria,
dentre
outros
direitos;
II

segurodesemprego, em caso de desemprego involuntrio; III fundo


de garantia do tempo de servio; IV salrio mnimo, fixado
em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social, com reajustes peridicos
que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim; V piso salarial proporcional

extenso
e

complexidade
do
trabalho;
VI

irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno


ou acordo coletivo; VII garantia de salrio, nunca
inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao
varivel; VIII dcimo terceiro salrio com base na
remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX
remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X
proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua
reteno
dolosa;
XI

participao
nos
lucros,
ou
resultados,
desvinculada
da
remunerao,
e,
excepcionalmente,
participao
na
gesto
da
empresa,
conforme definido em lei; XII salrio-famlia pago em
razo do dependente do trabalhador de baixa renda, nos
termos da lei; XIII durao do trabalho normal no
superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada,
mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV
jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos

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ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV

repouso
semanal
remunerado,
preferencialmente
aos
domingos;
XVI
remunerao
do
servio
extraordinrio
superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal;
XVII gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um
tero a mais do que o salrio normal; XVIII licena
gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias; XIX licena-paternidade,
nos termos fixados em lei; XX proteo do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei; XXI aviso prvio proporcional ao tempo de
servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de sade, higiene e segurana; XXIII adicional de
remunerao para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei; XXIV aposentadoria; XXV
assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o
nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas;
XXVI reconhecimento das convenes e acordos coletivos de
trabalho; XXVII proteo em face da automao, na forma da
lei; XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo
do empregador, sem excluir a indenizao a que este est
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX ao,
quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores
urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino
do contrato; XXX proibio de diferena de salrios, de
exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de
sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI proibio de
qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia; XXXII
proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e
intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII
proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de
quatorze anos; XXXIV igualdade de direitos entre o
trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Pargrafo nico. So assegurados categoria
dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos

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incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem
como a sua integrao previdncia social.
Inovaes e alteraes importantes surgiram
nesse texto, a comear pela equiparao entre empregados
urbanos e rurais.
O FGTS, estendido ao empregado rural, passou
a ser a regra, tal como ocorreu no caso do trabalhador
urbano; logo independe de opo do empregado seu ingresso
nesse regime (inciso III); desaparece do cenrio jurdico a
estabilidade decenria. Em contrapartida, o inciso I protege
o empregado contra despedida arbitrria, preceito que, no
entanto, depende de lei complementar ainda no editada.
O salrio mnimo, antes regionalizado, foi
unificado no territrio nacional. As necessidades vitais
bsicas a que o salrio mnimo deva atender foram ampliadas,
passando a englobar educao, sade, lazer e previdncia
social, alm das outras j contempladas no art. 76 da CLT
(alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte).
O
piso
salarial,
outrora
considerado
inconstitucional, foi contemplado no inciso V.
Importante inovao foi a do inciso VI. O
salrio continua sendo irredutvel, exceto se a conveno ou
o acordo coletivo dispuserem em sentido contrrio. Isso
significa que esses instrumentos podero reduzir o salrio.
A reteno dolosa do salrio foi tipificada
como crime (inciso X), e a participao nos lucros, que
antes
possua
feio
salarial,
foi
desvinculada
da
remunerao, mantida, excepcionalmente, a participao do
empregado na gesto.
O salrio-famlia, j contemplado no texto
constitucional de 1967, agora assegurado apenas ao
trabalhador de baixa renda, estendendo-se ao rurcola, a
partir de 1991, pois a norma constitucional necessitou de
regulamentao.
A jornada do empregado continua sendo de 8
horas, mas a carga horria (ou mdulo) semanal foi reduzida
para 44 horas. Antes era de 48 horas.
O adicional de horas extras, que antes era de
20% ou 25%, dependendo da situao, passou a ser de 50%, no

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mnimo; nada impede que as partes estipulem em normas


coletivas percentual mais elevado. Facultou-se o regime de
compensao (inciso XIII).
No inciso XIV, conferiu-se ao empregado que
trabalha em turno ininterrupto de revezamento a jornada de
seis horas, facultando a majorao mediante negociao
coletiva.
Assegurou-se o repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos, mas omitiu-se quanto aos
feriados civis e religiosos.
As frias, j asseguradas em Constituies
anteriores, tiveram sua remunerao majorada em 1/3.
A licena-maternidade foi alongada de 84 para
120 dias, e introduziu-se a licena-paternidade (inciso XIX)
de cinco dias (art. 10, 1, do ADCT). O objetivo do
legislador foi tornar o pai cada vez mais responsvel pelo
cuidado com os filhos e com a companheira.
A seguir, no inciso XX, protege-se o mercado
de trabalho da mulher mediante incentivos especficos, entre
os quais podem ser arroladas as aes afirmativas, cujo
fundamento consiste em desigualar para criar igualdade.
Elas procuram conceder vantagens a certos grupos de pessoas
que se encontram em desvantagem no contexto social (escola,
trabalho, entre outros setores), mas sem infringir o
princpio
da
isonomia.
Seu
objetivo

corrigir
as
desigualdades.
Essa Constituio, coerente com o disposto no
inciso I do art. 5, que consagra a igualdade de direitos e
obrigaes entre homens e mulheres, no proibiu o trabalho
da mulher em indstria insalubre, como procederam os textos
anteriores, a comear pela Constituio de 1934. Com isso,
facilitou
a
revogao
de
preceitos
celetistas
que
restringiram o campo de trabalho das mulheres.
O inciso XXI revogou o preceito legal que
permitia o aviso prvio de oito dias e o fixou em 30 dias no
mnimo, criando o aviso prvio proporcional, matria que
depende de regulamentao, a qual tem-se operado por meio de
normas coletivas, por enquanto.

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Previu-se tambm um adicional de penosidade,


ao lado de outros j existentes, mas ainda falta lei
regulamentadora para definir as atividades penosas.
A proteo contra os efeitos da automao
outra novidade do texto constitucional (inciso XXVII),
embora a matria dependa de regulamentao.
Os
crditos
trabalhistas
dos
empregados
urbanos, antes da Constituio de 1988, estavam sujeitos
prescrio no prazo de dois anos, o qual foi dilatado para
cinco anos no inciso XXIX. Com a Emenda Constitucional n.
28, de maio de 2000, esse prazo prescricional estendeu-se ao
rurcola, cujos crditos no estavam sujeitos prescrio
no curso do contrato.
Em seguida, probe-se diferena de salrio,
de exerccio de funo e de critrio de admisso por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX). Probe-se,
tambm, qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia
(inciso XXXI).
A Constituio de 1988, ao contrrio do texto
de 1967, retoma a tradio das Constituies anteriores e
fixa em 14 anos a idade para o trabalho, ainda assim na
condio de aprendiz. Aos menores de 16 anos e maiores de 14
anos s se permite a celebrao de contrato de aprendizagem,
modalidade especial do contrato de trabalho. A partir de 16
at 18 anos, o trabalhador poder ser destinatrio do
contrato de aprendizagem ou de um contrato de trabalho
normal. Ao completar 18 anos, o empregado se torna
absolutamente capaz.
O texto constitucional, no inciso XXXIV,
equiparou os trabalhadores avulsos aos empregados e, no
pargrafo nico do art. 7, estendeu domstica vrios
direitos
sociais,
entre
eles:
salrio
mnimo,
irredutibilidade de salrio, 13 salrio, repouso semanal
remunerado, frias anuais, licena gestante, licenapaternidade, aviso prvio e aposentadoria. Anteriormente, a
empregada domstica s era contemplada com assinatura de
carteira de trabalho para fins previdencirios e frias de
vinte dias teis aps um ano de servio.

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J o Ato das Disposies Constitucionais


Transitrias, no art. 10, I e II, garante o emprego ao
empregado eleito para cargo de direo de comisso interna
de preveno de acidentes (CIPA), desde o registro de sua
candidatura at um ano aps o final do mandato; empregada
gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses
aps o parto. Est compreendida nesse preceito a empregada
urbana, rural e avulsa, e excluda a empregada domstica,
porque o pargrafo nico do art. 7 da Constituio, ao
arrolar os seus direitos sociais, no fez meno ao art. 10,
II, b, do ADCT.
Finalmente, os art. 8 e 9 do texto
constitucional de 1988 dispem sobre os direitos sindicais.
Vejamos:
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical,
observado o seguinte: I a lei no poder exigir autorizao do
Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo
competente, vedadas ao poder pblico a interferncia e a
interveno na organizao sindical; II vedada a criao de
mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa
de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial,
que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; III
ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou
administrativas; IV a assemblia geral fixar a contribuio que,
em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha,
para custeio do sistema confederativo da representao sindical
respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei; V
ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a
sindicato; VI obrigatria a participao dos sindicatos nas
negociaes coletivas de trabalho; VII o aposentado filiado tem
direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais; VIII
vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro
da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se
eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato,
salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

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Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se


organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores,
atendidas as condies que a lei estabelecer.
Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos
trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os
interesses que devam por meio dele defender.
1 A lei definir os servios ou atividades essenciais e
dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade.
2 Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da
lei.
Embora o inciso I do art. 8 vede ao Poder
Pblico a interferncia e a interveno na organizao
sindical, mantm a contribuio sindical obrigatria (inciso
IV) a todos os que exercem uma atividade econmica,
profissional ou autnoma, independentemente de serem ou no
filiados ao sindicato. E se no bastasse, essa mesma
Constituio criou outra contribuio (a confederativa),
devida apenas pelos associados (Smula n. 666 do STF). Alm
desses aspectos, foi mantida a unicidade sindical, que
consiste na possibilidade de se criar apenas uma entidade,
de um certo grau, de uma determinada categoria dentro da
mesma base territorial. O preceito em questo, mantido no
inciso II, atenta contra a liberdade sindical.
Esses
dois
aspectos
autoritrios
so
reminiscncias do sistema corporativista que existiu na
Itlia durante o fascismo.
A Constituio de 1988, no que tange ao
Direito Sindical, previu a obrigatoriedade da participao
dos sindicatos nas negociaes coletivas e estendeu ao
aposentado
o
direito
a
ser
votado
nas
organizaes
sindicais, pois antes lhe era conferido apenas o direito ao
voto.
Assegurou-se
a
garantia
de
emprego
(estabilidade provisria) ao dirigente sindical desde o
registro de sua candidatura ao cargo de direo ou

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representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at


um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta,
grave (apurao mediante inqurito judicial), nos termos da
lei. Esse preceito no representa novidade, pois o assunto
j estava disciplinado no art. 543 da CLT.
No inciso III, confere-se ao sindicato a
defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria,
inclusive
em
questes
judiciais
ou
administrativas.
Discute-se
a
respeito
desse
inciso,
entendendo o STF que a hiptese de substituio
processual, levando o TST a cancelar Smula em sentido
contrrio.
No que tange greve, o art. 9 a contempla e
o art. 37, inciso VII, a estende ao servidor pblico, nos
limites que sero definidos em lei especfica.
O art. 142, IV, probe a sindicalizao e a
greve ao militar.

7. TENDNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO


FLEXIBILIZAO E GARANTIAS MNIMA

7.1.

Introduo

Apontam-se como pressuposto sociolgico do


Direito
do
Trabalho
a
questo
social
obreira;
como
pressuposto antropolgico, o trabalhador na condio de
proletrio
e,
como
pressuposto
poltico-econmico,
o
capitalismo em crise... .Os pressupostos so caracterizados
por circunstncias fticas que vo dar origem ao ordenamento
jurdico.
Como se v, o Direito do Trabalho surgiu em
momento histrico de crise, como resposta poltica aos
problemas sociais acarretados pelos dogmas do capitalismo
liberal. Seu marco, no contexto mundial, o sculo XIX. A
disciplina em estudo surgiu quando se tentou solucionar a
crise social posterior Revoluo Industrial. Nasceu sob o
imprio da mquina, que, ao reduzir o esforo fsico e

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simplificar a ateno mental, facilitou a explorao do


trabalho das mulheres e dos menores, considerados meias
foras, relegando-se o trabalho do homem adulto a um plano
secundrio. O desgaste prematuro do material humano nos
acidentes mecnicos do trabalho, os baixos salrios e as
excessivas jornadas foram, ento, inevitveis. O Direito
Civil j no se encontrava apto soluo desses problemas,
os quais exigiam uma legislao mais de acordo com o momento
histrico-social. Isso porque a celebrao e o cumprimento
do contrato de trabalho disciplinados pela liberdade
assegurada s partes, no direito clssico, intensificavam a
flagrante desigualdade dos interlocutores sociais.
Diante das agitaes dos trabalhadores e das
lutas sociais no continente europeu, o Estado resolveu
intervir na regulamentao do trabalho, inspirando-se em
normas que lhe atribuem critrios prprios, no encontrados
em outro ramo do Direito. Essas normas so os princpios
peculiares do Direito do Trabalho, entre os quais est o da
proteo, centralizado numa garantia de condies mnimas de
trabalho,
sustentadas
por
um
outro
princpio,
o
da
irrenunciabilidade.
Por longo tempo, a orientao da legislao
do trabalho no Brasil e na Amrica Latina, em geral, tambm
caracterizou-se pelo garantismo dispensado pelo Estado, com
restries das relaes coletivas, e as modificaes havidas
foram no sentido de aprofundar essa tendncia, em virtude de
razes polticas, econmicas e ideolgicas.
Sob o prisma poltico, o Estado alia-se ao
proletariado que surgia com o deslocamento do poder das
oligarquias rurais para as classes mdias urbanas. Em favor
desse proletariado editou-se uma legislao generosa para a
poca, com a recomendao de que sua proteo deveria vir do
Estado, no dos sindicatos, que eram hostilizados porque no
podiam ser controlados pelo poder pblico. Por outro lado,
visando a fomentar a indstria, o Estado ofereceu proteo
laboral paralelamente proteo econmica concedida ao
empregador.
Associadas a esses fatores, a doutrina social
crist e socialista e as convenes internacionais da OIT

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tambm
influenciaram
essa
legislao
garantista,
asseguradora de condies mnimas de trabalho.
Como se v, a concepo poltica, em geral,
reflete-se no ordenamento jurdico dos povos e nele se
insere, evidentemente, o Direito do Trabalho.
Acontece que as relaes individuais de
trabalho vm sofrendo vrias modificaes nos ltimos anos,
em face da conjugao de fatores como a crise econmica no
incio de 1970, desencadeada pelo alto preo do petrleo; a
inovao
tecnolgica;
as
modificaes
radicais
na
organizao da produo; a necessria competitividade com os
pases orientais e a necessidade de combater o desemprego,
entre outros.
Essas mudanas desencadearam a discusso
sobre a flexibilizao do emprego, cujos significados variam
conforme o sistema legal que se adote e o grau de
desenvolvimento dos pases. Muitos sustentavam que a
predominncia de normas imperativas nos institutos jurdicos
era o fato gerador da crise das empresas, uma vez que lhes
retirava as possibilidades de adaptarem-se a um mercado
turbulento. Afirmavam que a rigidez da advinda impedia a
competitividade das economias europias e o aproveitamento
das oportunidades de inovao tecnolgica. Outros, ao
contrrio, atribuam a culpa pela crise econmica
estrutura orgnica e aos mtodos de gesto, tpicos da concepo fordista da produo, e viam a rigidez das
instituies mais como um resultado da crise do que como sua
origem (Boyer, 1990).
Por outro lado, o Estado do Bem-Estar Social
que vigorou durante grande parte do sculo XX e que tinha
uma concepo mais solidria de proteo ao ser humano como
empregado comeou a entrar em crise nos anos 60. Como
conseqncia
desse
fenmeno,
temos,
no
Brasil,
a
estabilidade o emprego, que comea a ser substituda pelo
FGTS em 1967, com a Lei n. 5.107. No menos certo,
entretanto, que o Estado do Bem-Estar Social propiciou a
acumulao de riquezas em detrimento das reivindicaes
sociais.
A
dcada
de
90
reflete
uma
poltica
neoliberal, com o abandono do conceito de Estado do Bem-

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Estar Social. Enquanto se privilegiam os grandes grupos


econmicos, as pequenas e mdias empresas quebram em
decorrncia do dano causado pelas polticas econmicas. A
sade, a educao, a segurana e a previdncia so relegadas
a um plano secundrio.
Passou-se, portanto, a se falar, no cenrio
social, em includos e excludos.
Da
se
infere
que
nenhum
dos
modelos
(liberal, social e neoliberal) conseguiu ser eficaz.

7.2.

Flexibilizao.

Momento

histrico.

Tipos

flexibilizao
no campo
do trabalho,
historicamente, tem sido uma reivindicao empresarial
identificvel com uma explcita solicitao de menores
custos sociais e maior governabilidade do fator trabalho.
Para a realizao dessa reivindicao, reclama-se uma
flexibilidade normativa, que poder sei atingida sob o
prisma legal, regulamentar e convencional mas assegurando-se
garantias mnimas ao empregado.
A
flexibilizao
teve
dois
momentos
histricos: o primeiro coincide com o chamado direito do
trabalho da emergncia e corresponde a um processo
temporrio; o segundo coincide com a instalao da crise e
corresponde a reivindicaes patronais permanentes.
Dois tipos
de flexibilizao
podem ser
destacados. A flexibilizao interna, atinente ordenao
do trabalho na empresa, compreende a mobilidade funcional e
geogrfica, a modificao substancial das condies de trabalho, do tempo de trabalho, da suspenso do contrato e da
remunerao. Enquadram-se nessa forma de flexibilizao o
trabalho em regime de tempo parcial (art. 58-A da CLT), e a
suspenso do contrato a que se refere o art. 476-A do mesmo
diploma
legal.
Paralelamente,
temos
a
flexibilizao
externa, que diz respeito ao ingresso do trabalhador na
empresa, s modalidades de contratao, de durao do
contrato,
de
dissoluo
do
contrato,
como
tambm

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descentralizao com recurso a formas de gesto de mo-deobra, subcontratos, empresa de trabalho temporrio, etc.
Encaixa-se nessa segunda forma a insero do trabalhador no
regime do FGTS, retirando-lhe qualquer possibilidade de
adquirir
estabilidade
no
emprego.
Esse
regime
foi
introduzido no Pas no primeiro momento histrico da
flexibilizao, ou seja, como imposio do chamado direito
do trabalho da emergncia.
Constituem
igualmente
modalidade
de
flexibilizao externa a ampliao do rol de contratos
determinados, como alis se infere da Lei n. 9.601, de 1998,
contendo reduo de encargos, a terceirizao disciplinada
pela Smula n. 331 do TST, a contratao de trabalhador
temporrio, na forma da Lei n. 6.019, de 1974, entre outras.
7.2.1. Flexibilizao
heternoma. Flexibilizao autnoma

desregulamentao

fenmeno da flexibilizao encarado


tambm sob o enfoque da desregulamentao normativa,
imposta pelo Estado, a qual consiste em derrogar vantagens
de
cunho
trabalhista,
substituindo-as
por
benefcios
inferiores.
A
desregulamentao
normativa
imposta
unilateralmente pelo Estado (flexibilizao heternoma)
considerada por alguns doutrinadores como selvagem. Em
contrapartida a ela, sugere-se uma regulamentao laboral
de novo tipo, a qual pressupe a substituio das garantias
legais
pelas
garantias
convencionais
(flexibilizao
autnoma), com a primazia da negociao coletiva. Situa-se
aqui a hiptese de reduo salarial prevista na Constituio
de 1988 (art. 7, VI), mediante conveno ou acordo
coletivo, como tambm de majorao da jornada de seis horas
para turnos ininterruptos de revezamento, sempre mediante
negociao coletiva (art. 7, XIV). A flexibilizao traduz
aqui uma forma de adaptao das normas trabalhistas s
grandes modificaes verificadas no mercado de trabalho. At
nessa hiptese de flexibilizao, os limites mnimos
previstos nos diplomas constitucionais e internacionais
devem ser respeitados, mesmo porque os direitos trabalhistas

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integram o rol dos direitos fundamentais na Constituio de


1988.
Ressalte-se que a gnese do Direito do
Trabalho, por vrias razes e principalmente pelo seu
contedo normativo, possui, sem dvida, um sentido polticoeconmico refletido de forma clara no s nas leis que,
dispem
sobre
matria
salarial,
mas
tambm
naquelas
disciplinadoras das licenas, dos descansos e das frias,
alm de outras, pois, nesses perodos, a empresa necessitar
de mais empregados para manter os nveis de produo.
Lembrem-se, entretanto, que, no obstante essa vinculao
estreita com a economia, o Direito do Trabalho motivado,
essencialmente, por objetivos de ordem poltico-social, que
visam a corrigir as diferenas, elevando o nvel social da
classe trabalhadora, como imposio de solidariedade, que
nos torna responsveis pela carncia dos demais.
7.2.2.

Desregulamentao

trabalho

da

mulher
O captulo da CLT que mais sofreu os efeitos
da desregulamentao foi o atinente ao trabalho da mulher.
A
desregulamentao
normativa
sobre
o
trabalho da mulher, ocorrida aps a Constituio da
Repblica de 1988, teve mais o intuito de promover a sua
igualdade no mercado de trabalho do que flexibilizar as
normas em questo.
A legislao tutelar inserida em documentos
internacionais e transplantada para a legislao interna dos
pases
mostrou-se
necessria,
em
determinado
momento
histrico, diante da explorao de que eram vtimas as
mulheres e em face de um proletariado pouco consciente.
Ocorre que,
atualmente, com
a evoluo
cientfica,
tecnolgica
e
social,
as
intervenes
legislativas referentes, por exemplo, ao trabalho da mulher
em determinados locais, horrios e Circunstncias passaram a
restringir-lhe
as
oportunidades
de
emprego
e
a
institucionalizar a segregao profissional, constituindo-se
em um obstculo s necessidades: econmicas e sociais.

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Nota-se que vrios pases revogaram leis de


tutela para promover a exportao de produtos manufaturados,
como ocorreu com a Coria, que aboliu as proibies ao
trabalho da mulher em 24 ocupaes, enquanto outros, como as
Ilhas Maurcio, a Malsia e o Paquisto, ampliaram as
permisses para o trabalho noturno industrial da mulher,
visando a favorecer os investimentos. Consta que a Coria
aboliu inmeras restries ao trabalho da mulher, tendo em
vista a poltica de desenvolvimento fundada na exportao,
mormente com produtos manufaturados e com semicondutores,
que exigem grande destreza. Uma das atividades mais
dinmicas
do
sudeste
da
sia

a
indstria
de
semicondutores, cuja fora de trabalho predominantemente
constituda de mulheres. Ocorre que os efeitos nocivos desse
trabalho j se fazem sentir, dado o elevado ndice de miopia
(47%) e astigmatismo (19%) entre as coreanas, que trabalham
com microscpio e no fazem uso das mscaras protetoras, por
impedi-las de alcanar um rendimento maior. Algumas empresas
j procuram solucionar o problema criando comisses mistas
(pessoal direo de seguridade e higiene).
Conclui-se,
portanto,
que,
nos
pases
mencionados, a revogao dessas leis tutelares teve por fim
imediato satisfazer as exigncias do mercado. Embora, em
conseqncia, tenha sido fomentada a igualdade entre os
sexos, proporcionando mais oportunidades de emprego s
mulheres,
a
flexibilizao
gerou
os
efeitos
nocivos
relatados, porque faltam os cuidados necessrios sade.
J no Brasil, a revogao das leis tutelares
teve por objetivo imediato fomentar a igualdade da mulher no
mercado de trabalho, princpio proclamado no art. 5, inciso
I, e no art. 7, inciso XXX, da Constituio da Repblica de
1988.
Nossa
legislao
infraconstitucional,
influenciada pelas normas internacionais, sobretudo da
Organizao
Internacional
do
Trabalho
(OIT),
possuiu,
durante mais de meio sculo, um carter altamente tutelar em
relao s mulheres, em geral, estabelecendo restries que
no mais se justificam na sociedade contempornea. Em 24 de
outubro de 1989, a Lei n. 7.855 revogou, expressamente, os
art. 379 e 380 da CLT, que continham restrio ao trabalho

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noturno
da
mulher.
A
medida
representou
um
avano
considervel na legislao sobre a matria, pois a proibio
reforava uma diviso sexista de atividades, sem qualquer
respaldo cientfico. A rigor, do ponto de vista fisiolgico,
o trabalho noturno prejudicial tanto mulher como ao
homem, tanto que se recomenda o afastamento do empregado,
em geral, desse turno.
A CLT proibia, ainda, o trabalho da mulher
nos subterrneos, nas mineraes em subsolo, nas pedreiras e
obras de construo pblica ou particular, nos servios
perigosos e insalubres, at a revogao do dispositivo
pertinente pela referida Lei n. 7.855, de 24 de outubro de
1989, que deu efetividade ao preceito contido no art. 5,
inciso I, da Constituio. Esse dispositivo prev que homens
e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Ora, os
riscos reprodutivos ocupacionais devem ser eliminados,
reduzidos ou distribudos dentro de um sistema racional de
trabalho, de acordo com as particularidades de cada sexo.
Ademais, so poucas as profisses, se realmente existem, nas
quais o trabalho insalubre ou perigoso mais prejudicial s
mulheres do que aos homens, se uns e outros agirem com a
prudncia necessria. Finalmente, em 2001 foi revogado o
art. 376 da CLT, que proibia o trabalho extraordinrio da
mulher, salvo na fora maior.
Maiores consideraes sobre a flexibilizao
sero tecidas quando do exame de cada um dos princpios
peculiares ao Direito do Trabalho.
CAPTULO II

DIREITO DO TRABALHO: DENOMINAO.


CONCEITO. CARACTERSTICAS. DIVISO.
NATUREZA JURDICA. FUNO. RELAO COM OUTRAS
DISCIPLINAS. AUTONOMIA

As
primeiras
denominaes
atribudas
ao
Direito
do
Trabalho
foram
as
seguintes:
legislao
industrial, legislao operria, legislao trabalhista e

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legislao social. A propsito, esta ltima ainda


utilizada nas faculdades de Cincias Contbeis. Essas
denominaes se justificavam quando a disciplina era
destituda de autonomia cientfica, traduzindo um conjunto
de leis esparsas. A partir do momento em que o Direito do
Trabalho passou a desfrutar de autonomia cientfica,
didtica, metodolgica e constitucional, com princpios e
regras prprias, sua denominao foi alterada para Direito,
em princpio com a qualificao operrio, empregada, alis,
no art. 16, XVI, da Constituio de 1937, que atribui
competncia

Unio
para
legislar
sobre
a
matria
trabalhista.
A denominao Direito Industrial tambm foi
utilizada, mas, semelhana da nomenclatura anterior,
pecava pelo seu carter restrito. que a esfera normativa
do Direito do Trabalho estende-se muito alm dos operrios
de fbrica e empregados da indstria e abrange setores do
comrcio, banco, ensino, transporte, servios em geral, etc.
J o termo Direito Social, cujo grande defensor no Brasil
foi Cesarino Jnior, atribui-lhe um alcance amplo demais,
abrangendo todos os preceitos de tutela aos economicamente
dbeis. A esse argumento os autores acrescentam o fato de
que todo Direito social e, conseqentemente, o Direito do
Trabalho seria apenas um dos ramos do Direito Social.
Tentou-se, ainda, o termo Direito Corporativo, restritivo e
muito divulgado durante o fascismo italiano. A denominao
abrangia apenas as relaes coletivas e deixava margem as
relaes individuais, e no prosperou.
Finalmente, a denominao que acabou por
triunfar entre os autores dos mais diversos pases foi
Direito do Trabalho. H os que criticam, sob o argumento
de ser muito ampla, considerando que tal Direito no se
estende a todos os trabalhadores, apenas aos que labutam de
forma subordinada.
Feitas essas consideraes a respeito da
disciplina, como se conceitua o Direito do Trabalho?
Os conceitos podero ser reunidos em trs
categorias, intituladas subjetivas, objetivas ou mistas,
conforme o pensamento filosfico, poltico ou social dos
autores e o momento histrico da sua elaborao.

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Os conceitos subjetivistas, em geral, realam


a condio do empregado como o economicamente fraco na
relao jurdica. Cesarino Jnior conceitua o Direito do
Trabalho como o sistema jurdico de proteo aos economicamente fracos. Radbruch tambm v nas normas trabalhistas a
proteo do dbil diante do poderoso endinheirado.
J os que definem, o Direito do Trabalho
consoante a corrente objetivista tomam como referncia a
prestao de trabalho subordinado objeto do contrato de
trabalho. Situa-se entre eles La Loggia, que o conceitua
como a parte do direito que tem por objeto as relaes de
trabalho subordinado. Messias Donato tambm pode ser
includo entre os objetivistas, ao conceituar o Direito do
Trabalho como o conjunto de princpios e normas jurdicas
que regem a prestao de trabalho subordinado ou a ele
similar, bem como relaes e os riscos que dela se
originam.
Por fim, podero ser arrolados entre os
partidrios do conceito misto Perez Botija e, entre os
brasileiros, Evaristo de Moraes Filho, cujas definies harmonizam os sujeitos do contrato de trabalho com o seu
objeto, que a prestao de servio subordinado. Vejamos:
Perez Botija define o Direito do Trabalho como o conjunto de
princpios e normas que regulam as relaes de empregadores
e trabalhadores e de ambos com o Estado, para efeitos de
proteo e tutela do trabalho; Evaristo de Moraes Filho, na
mesma linha, conceitua-o como o conjunto de princpios e
normas jurdicas que regulam as relaes jurdicas oriundas
da prestao de servio subordinado e outros aspectos deste
ltimo, como conseqncia da situao econmico-social das
pessoas que o exercem.
O Direito do Trabalho divide-se em direito
individual e direito coletivo.
Direito Individual do Trabalho o conjunto
de leis que consideram individualmente o empregado e o
empregador,
unidos
numa
relao
contratual
(Cesarino
Jnior. Direito Social. Op. cit., p. 52).
O Direito Coletivo do Trabalho, por sua vez,
conceituado como o conjunto de normas que consideram os
empregados
e
empregadores
coletivamente
reunidos,

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principalmente na forma de entidades sindicais (Cesarino


Jnior. Direito Social. Op. cit., p. 52).
Assim, como adverte a doutrina italiana, o
direito individual pressupe uma relao entre sujeitos de
direito, considerando os interesses concretos de indivduos
determinados,
contrariamente
ao
direito
coletivo,
que
pressupe uma relao entre sujeitos de direito, em que a
participao do indivduo tambm considerada, mas como
membro
de
determinada
coletividade.
Neste
ltimo,
consideram-se os interesses abstratos do grupo.
Entre as
caractersticas do
Direito do
Trabalho, a doutrina nacional aponta: a) a tendncia in
fieri, isto , ampliao crescente; b) o fato de ser um
direito tuitivo, de reivindicao de classe; c) o cunho
intervencionista;
d)
o
carter
cosmopolita,
isto
,
influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de os
seus institutos jurdicos mais tpicos serem de ordem
coletiva ou socializante; f) o fato de ser um direito em
transio. A essas caractersticas a doutrina estrangeira
acrescenta a circunstncia de ser limitativo da autonomia da
vontade individual no contrato, ter como propsito principal
a tutela do trabalhador e do economicamente fraco e ordenar
o mundo do trabalho de acordo com os princpios da dignidade
humana, tendo em vista a paz social (Garca Oviedo).
A sua tendncia ampliao crescente levou
alguns autores a apelidar o
Direito do Trabalho, h muitos
anos, de direito em vir a ser (Photoff, em 1928). Essa
ampliao ocorre no tocante extenso pessoal e
intensidade. No que se refere extenso pessoal, embora o
campo de atuao do Direito do Trabalho ainda se restrinja
ao trabalho subordinado, a legislao material tende a
estender sua esfera normativa ao trabalhador autnomo,
quando lhe assegura o direito sindicalizao (art. 511 da
CLT) e ao repouso semanal remunerado (art. 3 da Lei n. 605,
de 1949), enquanto a legislao processual (art. 652, III,
a, da CLT) tende a atribuir competncia aos tribunais para
conciliarem e julgarem dissdios resultantes do contrato de
empreitada em que o empreiteiro seja operrio ou artfice.
Evidentemente, a Justia do Trabalho competente, aqui,

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para deferir ou indeferir o preo da empreitada, no os


direitos sociais.
O trabalhador
avulso
no
era,
antes
da
Constituio da Repblica de 1988, equiparado a empregado,
mas j lhe eram assegurados direitos como frias, FGTS,
gratificao natalina e salrio-famlia, o que levou
doutrinadores a consider-lo um empregado defectivo. A
partir da Constituio vigente, os trabalhadores avulsos
foram equiparados aos empregados para fins de direitos
sociais (art. 7, XXXIV).
A caracterstica de ampliao crescente do
Direito do Trabalho fez-se presente na Constituio de 1988,
em duas direes bem definidas: a) em extenso pessoal, ao
incluir em seu mbito um nmero cada vez maior de pessoas,
at ento parcialmente ausentes de sua esfera normativa; b)
em intensidade, porque a Constituio aumentou os benefcios
ou criou vantagens em ,favor do trabalhador.
Quanto extenso pessoal, o art. 7, inciso
XXXIV, assegurou a igualdade de direitos entre o trabalhador
com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso,
O mesmo dispositivo legal, no seu Pargrafo nico, estendeu
aos
trabalhadores
domsticos
direitos
de
natureza
tipicamente trabalhista, assim relacionados: salrio mnimo;
irredutibilidade salarial 13 salrio; repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de frias
anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 do salrio normal;
licena de 120 dias gestante, sem prejuzo do emprego e do
salrio; licena-paternidade de cinco dias; aviso prvio
proporcional; aposentadoria e sua integrao Previdncia
Social.
Tais
direitos
devem
ser
aplicados
com
a
regulamentao
contida
nas
leis
j
existentes,
que
disciplinam esses institutos, exceto quanto s frias, que
eram disciplinadas pela Lei n. 5.859, de 1972, e agora, em
face da ratificao pelo Brasil da Conveno n. 132 da OIT,
sem excluso dos domsticos, aplicam-se os seus preceitos.
Conquanto os rurcolas j fossem titulares de
direitos sociais, a Constituio da Repblica de 1988, ao
equipar-los
aos
empregados
urbanos,
estendeu-lhes
os
institutos jurdicos do FGTS e do salrio-famlia, at ento
a
eles
inaplicveis.
No
tocante
ao
FGTS,
a
norma

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constitucional teve aplicao imediata. Entretanto, a lei


ordinria impossibilita-os de optarem pelo FGTS com efeito
retroativo. A concesso do salrio-famlia necessitou de
regulamentao, ocorrida em 1991.
Por outro lado, embora o texto constitucional
tivesse estendido aos funcionrios pblicos os direitos
sociais alinhados no art. 39, muitos dos quais at ento
deferidos apenas aos empregados, no lhes concedeu direito
de ao na Justia do Trabalho para reivindic-los. Dispe o
art. 114 da Constituio da Repblica de 1988, na sua
redao original, que compete Justia do Trabalho
conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos
entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de
direito pblico externo e da administrao pblica direta e
indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e
da Unio e, na forma da lei, outras controvrsias
decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que
tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas,
inclusive coletivas. Ao fixar esta competncia para dirimir
as controvrsias entre trabalhador e empregador, o legislador constituinte no delimitou a matria que ficaria a cargo
da Justia do Trabalho, esclarecendo que as causas em que
forem parte, na condio de empregador, os entes de direito
pblico externo e interno sero solucionadas pela Justia do
Trabalho. Logo, apenas os empregados destes ltimos passaram
a ter direito de ao na Justia do Trabalho.
Ressaltamos que a Emenda Constitucional n.
45, de 8 de dezembro de 2004, que tratou da reforma do
judicirio e modificou o referido art. 114, alterou essa
competncia. Dispe o art. 114 da Constituio vigente, com
a nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8
de dezembro de 2004, que compete Justia do Trabalho
processar e julgar: I as aes oriundas da relao de
trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e
da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Ora, embora a relao de trabalho do servidor
estatutrio (antigo funcionrio pblico) seja institucional
e no contratual, entendemos que ela estaria includa no
verbete. O fato de o regime ser institucional significa que

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as condies de trabalho e remunerao no so fixadas pelas


partes, mas pelo Poder Pblico, mediante critrio poltico
administrativo. No se excluiriam as aes desse servidor
pblico, do mbito da Justia do Trabalho, como proposio
emendada pelo Senado. Essa, portanto, seria uma inovao
importante no que tange tendncia de ampliao crescente,
no do Direito do Trabalho em si, mas da processualstica
trabalhista, pois aos servidores pblicos estatutrios
seriam conferidos os direitos alinhados no art. 37 da
Constituio e do seu regime prprio. No se lhe aplicariam
as normas celetistas.
Acontece, porm, que em 27 de janeiro de
2005, o Min. Nelson Jobim concedeu liminar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 3.395/6-DF, para suspender qualquer
interpretao ao referido inciso I, do art. 114 da
Constituio, que inclua na competncia da justia do
Trabalho as causas entre o Poder Pblico e seus servidores a
ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de
carter jurdico-administrativo.
Persiste, portanto, a competncia da Justia
do Trabalho apenas para as causas envolvendo os servidores
pblicos celetistas.
Ainda no que tange matria objeto de
apreciao pela Justia do Trabalho, cumpre esclarecer que,
apesar da polmica doutrinria que se firmou, continua sendo
da Justia Estadual o exame das questes acidentrias, como
se infere da deciso proferida pelo Superior Tribunal de
Justia, no Conflito de Competncia n. 137, julgado em
13.06.89 (cf. LTr 54-1/59). que o art. 109 da Constituio
da Repblica de 1988 excluiu do mbito de competncia da
Justia Federal as causas de acidente do trabalho e as
sujeitas

Justia
do
Trabalho.
Ora,
ao
separar
gramaticalmente as expresses acidente do trabalho e
Justia
do
Trabalho,
deixou
claro
o
legislador
constituinte que as aes de acidente do trabalho esto
excludas da competncia da Justia Especializada. Do
contrrio, se quisesse afirmar essa competncia nas questes
acidentrias, no as teria excetuado isoladamente. Ademais,
o art. 70 das Disposies Transitrias da Constituio da
Repblica de 1988 mantm a competncia dos Tribunais Esta-

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duais e estes, pela lei em vigor, tm competncia material


para as causas que envolvem acidentes do trabalho (art. 19,
II, da Lei n. 6.367, de 1976).
Esses
argumentos
de
ordem
tcnica
so
reforados por outro, qual seja, o de que o seguro relativo
a acidente do trabalho est inserido, definitivamente, no
mbito da Previdncia Social estadual, tratando-se de
questo
previdenciria,
no
trabalhista.
As
questes
previdencirias gerais so da competncia da Justia
Federal, enquanto as acidentrias, especificamente, so de
competncia da Justia Comum. A Emenda Constitucional que
tratou da reforma do judicirio (no final de 2004) no
alterou essa competncia. Deveria o legislador ter ousado,
passando a competncia dessa matria para a Justia do
Trabalho. Trata-se de evidente analogia entre a lide
trabalhista e o infortnio do trabalho.
Ainda no que se refere caracterstica de
ampliao crescente do Direito do Trabalho, mas agora sob o
prisma da intensidade, a Constituio de 1988 criou novos
institutos, como o adicional de penosidade e a licenapaternidade, alm de ter introduzido a proteo contra os
efeitos da automao (art. 7, XXIII, XIX e XXVII).
A propsito, essa caracterstica, apontada no
pargrafo anterior, revela uma outra, que o fato de ser o
Direito do Trabalho tuitivo, isto , de reivindicao de
classe. Embora a histria revele, no mundo europeu (sculo
XIX), a existncia de lutas de classe exigindo dos
empregadores
melhores
condies
de
trabalho,
que
se
concretizaram
em
livres
acordos
celebrados
entre
os
interlocutores sociais, igualmente certo que o legislador
abandonou sua postura de mero espectador na iniciativa
privada e interveio, editando uma legislao tutelar, com o
objetivo de compensar com uma superioridade jurdica a
desigualdade econmica do trabalhador (Gallart Folch. Apud
Evaristo de Moraes Filho. Op. cit., p. 35).
No plano internacional, h uma preocupao em
harmonizar a legislao trabalhista dos pases. E para isso
necessrio estender as obrigaes correspondentes a todas
as naes, com o objetivo de assegurar uma concorrncia mais
justa
no
mercado
internacional,
impedindo
sejam

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comercializados produtos por preos mais baixos, com o


sacrifcio
dos
trabalhadores,
cuja
mo-de-obra
seria
remunerada com valores aviltantes. Esse carter cosmopolita
do Direito do Trabalho encontra-se refletido no art. 427 do
Tratado de Versalhes, de 1919, e na ao dos organismos
internacionais, inclusive da OIT.
O Direito do Trabalho se particulariza,
ainda, em relao aos outros ramos do Direito, pela
existncia de institutos de direito coletivo, como a
liberdade sindical, a conveno coletiva e a greve.
Arrola-se, por fim, entre as caractersticas
do Direito do Trabalho, a circunstncia de ser ele visto
como um direito em transio, pois a ele compete realizar a
reforma social sem sobressaltos, nem alteraes bruscas nas
atuais posies na vida econmica.
Relativamente

natureza
jurdica
da
disciplina,
tambm
conhecida
como
taxinomia,
cumpre
salientar que a evoluo do Direito do Trabalho, com a
especializao dos seus diversos ramos e, principalmente, em
face da autonomia e da internacionalizao dos institutos,
despertou controvrsias sobre o seu enquadramento na
tradicional classificao direito pblico e direito privado.
sabido que muitos autores insurgem-se
contra essa dicotomia, atribuda a Ulpiano, entre direito
pblico e direito privado, e defendem a unidade do direito.
Hans Kelsen, por exemplo, construiu o mundo jurdico como
uma unidade universal, afirmando que o direito um s,
composto de normas hierarquizadas, partindo-se da norma
constitucional.
Outros
doutrinadores
sustentam
haver
um
terceiro
gnero
dentro
da
enciclopdia
jurdica,
ao
argumento de que a estrutura jurdica de novas instituies
ou figuras de direito, na qual se verifica a interferncia
do direito pblico no direito privado, autoriza a concluso
de que, ao lado destes, encontra-se um novo ramo do direito:
o social.
Dessa discusso surgiram inmeras correntes,
que tentam explicar a natureza jurdica do Direito do
Trabalho ora como um direito pblico, ora como integrante do
direito privado, ora como um terceiro gnero direito

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social, ou,
unitrio.

ainda,

como

um

direito

misto

ou

um

direito

Os que sustentam enquadrar-se o Direito do


Trabalho no direito pblico utilizam-se do argumento de ter
sido ele fruto do intervencionismo estatal nas relaes de
trabalho, quer no tocante ao contedo de suas)normas,
predominantemente
imperativas,
quer
no
tocante

fiscalizao de seu cumprimento, feita pelo Ministrio do


Trabalho, que um rgo da Administrao. J os adeptos do
Direito do Trabalho como um segmento do direito privado
afirmam que as normas legais que lhe correspondem surgiram
dos Cdigos Civis e seu instituto bsico o contrato
individual de trabalho. Renomados juristas italianos, como
Ludovico Barassi, defendem esse enquadramento.
Outros autores entendem que o Direito do
Trabalho integra um terceiro gnero, o direito social. Para
os defensores do terceiro gnero, o fundamento bsico a
socializao do direito em oposio ao direito individual,
com a supremacia ou o primado do direito coletivo sobre o
individual. inegvel a tendncia socializadora, contudo
ela concerne a relaes jurdicas dos mais diversos matizes,
inclusive quelas que pertencem ao Direito Civil e que ainda
o integram. Da a doutrina espanhola afirmar que a idia do
direito social como terceiro gnero constitui uma soluo
cmoda, porm ineficaz, seja do ponto de vista metdico,
cientfico, seja do ponto de vista dogmtico.
Asseveram alguns autores constituir o Direito
do Trabalho um conjunto de regras mistas. Seus adeptos ora
reconhecem, ora no reconhecem a sua unidade conceitual.
Refutando a teoria anterior, surge a corrente
que situa o Direito do Trabalho como um direito unitrio,
fruto de estudos dos juristas alemes, para os quais o
trabalho no corresponde apenas a uma relao individual,
mas tambm a uma relao social. Por isso, o Direito do
Trabalho compreende as normas individuais e sociais, pois
somente nessa concepo unitria pode ser reconhecida a
ordem jurdica real do trabalho. E assim esto presentes no
Direito do Trabalho tanto o direito privado como o direito
pblico, em uma situao de mescla indissolvel.

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O Direito do Trabalho, qualquer que seja a


natureza que se lhe atribua, possui, conforme a concepo
filosfica
de
seus
expositores,
as
funes
tutelar,
econmica, conservadora ou coordenadora. A funo de tutela
d-se em relao ao trabalhador, dada a sua condio de
hipossuficiente.
Outros
sustentam
que
sua
funo

econmica, tendo em mira a realizao de valores; por


conseguinte, todas as vantagens atribudas ao empregado
devero
ser
precedidas
de
um
suporte
econmico.
Em
contraposio a essa vertente, h quem diga que o Direito do
Trabalho
visa

realizao
de
valores
sociais,
no
econmicos, com o objetivo de preservar um valor universal,
que a dignidade humana.
H, ainda, os que atribuem ao Direito do
Trabalho uma funo conservadora. Afirmam que ele um meio
utilizado pelo Estado para sufocar os movimentos operrios
reivindicatrios. Sustenta outra linha de pensadores que o
Direito do Trabalho possui uma funo coordenadora, na
medida em que coordena os interesses entre capital e
trabalho.
Em face de tudo o que j foi exposto, inferese que o Direito do Trabalho possui autonomia cientfica,
embora no esteja isolado das outras disciplinas. Sua
autonomia doutrinria e legislativa constata-se na amplitude
de seu campo de ao, capaz de autorizar uma legislao
especial, fora do mbito do Direito Civil, fundada em
princpios peculiares, os quais permitem a elaborao de
doutrinas presididas por conceitos gerais comuns e diversos
daqueles encontrados em outras disciplinas. Alm desses
aspectos, a disciplina possui autonomia didtica em quase
todos os pases, pois est includa como matria obrigatria
nos programas de ensino superior e possui um segmento
especial do poder judicirio para apreciar os litgios
oriundos das questes que envolvem capital e trabalho.
O fato de possuir autonomia cientfica no
significa que o Direito do Trabalho esteja isolado. Ao
contrrio, ele est relacionado com diversos ramos do
Direito, entre eles o Direito Constitucional, principal
fonte estatal do Direito do Trabalho, cujo contedo se
reflete nos art. 7, 8 e 9 da Constituio vigente, bem

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como no art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais


Transitrias, que tratam, respectivamente, dos direitos
sociais
de
cunho
individual
e
coletivo;
o
Direito
Administrativo, no que se refere ao controle e vigilncia no
cumprimento das normas trabalhistas e ao servidor pblico.
A propsito, a teor do inciso VIII, do art.
114 da Constituio, com a redao dada em 2004 (EC n. 45),
compete Justia do Trabalho julgar as aes relativas s
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos
rgos de fiscalizao das relaes de trabalho. O Direito
do Trabalho relaciona-se com o Direito Civil, no que tange
s fontes, aplicao do Direito do Trabalho, teoria
geral do contrato, aos vcios do negcio jurdico, ao dano
patrimonial e moral, prescrio e decadncia, condio
de scios, etc.; o Direito Comercial, no que se refere ao
conceito
de
representante
comercial,
de
empresa
e
estabelecimento e aos efeitos da falncia sobre o contrato;
o Direito Penal, cujo conceito de dolo e culpa interessam ao
Direito do Trabalho, principalmente quando da aplicao do
art. 462 da CLT, alusivo aos descontos rio salrio do
empregado por dano ocasionado ao empregador. Na hiptese de
dano culposo, torna-se necessrio ajuste prvio para
autorizar o desconto, o que dispensvel quando h dolo. O
estudo das contravenes penais importante, pois ter
influncia na prpria formao do pacto laboral. Se o objeto
do contrato for uma contraveno penal, o ajuste ser nulo,
em face da ilicitude do objeto. O sistema de sanes penais,
livramento condicional, anistia, ir tambm refletir na
cessao do pacto laboral, lembrando-se que o Cdigo Penal
dispe sobre os crimes contra a organizao do trabalho cuja
competncia no afeta a essa Justia especializada, mas
repercutira no contrato, semelhana do que ocorre em
relao aos crimes contra o patrimnio, contra a honra e
contra a vida; o Direito Processual, pela necessidade de
compatibilizar o processo do trabalho com as disposies do
Cdigo de Processo Civil e de outras leis processuais(art.
769 da CLT).
Finamente, o Direito do Trabalho mantm
ligaes com o Direito Internacional Pblico e Privado,
mormente se considerarmos que as convenes internacionais,

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uma vez ratificadas, passam a integrar o sistema de fontes


do direito interno, o que ser examinado adiante.

CAPTULO III

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO.


CONCEITO. CLASSIFICAO E HIERARQUIA.
CONFLITOS E SUAS SOLUES

1. CONCEITO
De incio, cumpre verificar qual o conceito
de fonte. Na linguagem popular, fonte origem, tudo
aquilo de onde provm alguma coisa. J sob o prisma
jurdico, a fonte vista como origem do direito, includos
os fatores sociais, econmicos e histricos. Como fundamento
de validade da norma jurdica, a fonte pressupe um conjunto
de normas, em que as de maior hierarquia constituem fonte
das de hierarquia inferior. Finalmente, por fonte entendese, ainda, a exteriorizao do direito, os modos pelos quais
se manifesta a norma jurdica.

2. CLASSIFICAO
So vrias as classificaes das fontes
segundo a doutrina trabalhista.
H autores que dividem as fontes do Direito
do Trabalho em primrias e imperativas. A fonte primria ou
fonte de criao, segundo a classificao de Orlando Gomes,
a que depende da vontade das partes. Para ele, o contrato
a nica fonte de criao da relao de emprego.

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As fontes imperativas, por sua vez, so


subdivididas pelo autor em: fonte de produo estatal, em
que se situa a lei; fonte de produo profissional, que
compreende as convenes coletivas; fonte de produo mista,
cujo exemplo a sentena normativa. Esta considerada
mista porque, no processo de dissdio coletivo em que
proferida, quem toma a iniciativa de ajuizar a, ao a
entidade sindical representante da categoria interessada,
mas quem profere a deciso o
Tribunal
do
Trabalho,
logo, h tambm interveno de autoridade pblica. Por fim,
o citado autor arrola a fonte de produo internacional, que
so os tratados e as convenes internacionais ratificados
pelo Brasil.
Outra classificao elaborada por Messias
Pereira Donato, para quem as fontes se dividem em: estatais,
de
origem
profissional,
internacionais,
supletivas
e
subsidirias. O autor considera fontes subsidirias o
direito comum, o processual civil e o direito comercial, e
fontes supletivas a analogia, a eqidade, o Direito
Comparado e a jurisprudncia. As supletivas ele considera
recursos de interpretao, e no fontes objetivas do Direito
do Trabalho.
Muito comum a classificao das fontes,
inclusive do Direito do Trabalho, em materiais e formais.
Fontes materiais, tambm conhecidas como
reais ou primrias, so os substratos fticos, que
imprimem contedo norma. Como fatores culturais, essas
fontes pertencem mais ao campo da sociologia jurdica e da
filosofia do Direito do que cincia jurdica.
J
as
fontes
formais
traduzem
a
exteriorizao dos fatos por meio da regra jurdica. Essa
fonte pode ser imposta de forma coercitiva, obrigando de maneira geral.
Evaristo de Moraes Filho divide as fontes
formais
em
autnomas
(costumes,
conveno
coletiva,
regulamento de empresa, quando, bilateral) e heternomas
(lei, regulamento, sentena normativa e regulamento de
empresa, quando unilateral). O referido autor exclui a
doutrina das fontes formais por entender que ela no se
reveste da forma essencial da natureza jurdica considerando

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a analogia, a eqidade, os princpios do direito e o direito


internacional como regras de interpretao, e no como
fontes. O mesmo autor no inclui entre as fontes formais a
jurisprudncia, embora reconhea que ela tenha papel
relevante. Como o trabalho foi escrito quando em vigor os
prejulgados, dizia que as smulas no eram de cumprimento
obrigatrio
e
os
prejulgados
padeciam
do
vcio
da
inconstitucionalidade. O autor inclui o regulamento interno
da empresa como fonte normativa do Direito do Trabalho, no
se dissolvendo nos contratos individuais. Segundo ele, suas
clusulas que aderem a este, como tambm acontece com a
lei, as convenes, etc.
2.1. Fontes formais
Entre as classificaes de fontes e com
amparo na doutrina civilista, adaptada ao Direito do
Trabalho; preferimos as que as subdividem em fontes
materiais e fontes formais.
Corno j se constatou, o comportamento humano
no disciplinado apenas pela lei, que a principal fonte
do direito nos pases de tradio romano-germnica como o
nosso, mas por outros meios, cujo elemento essencial a
vontade, apta a produzir efeitos. Para abranger essas formas
tcnicas de materializao do direito objetivo, a doutrina
civilista
moderna
criou
a
teoria
da
fonte
formal,
identificada como ato jurdico, no sentido amplo, distinto
do ato jurdico stricto sensu, equivalente a negcio
jurdico (art. 82 do Cdigo Civil de 2002) e o dividiu em
ato-regra, ato-condio, ato-subjetivo e ato-jurisdicional.
Por ato-regra entende-se a manifestao de
vontade instituidora de regra jurdica obrigatria destinada
a reger o comportamento humano. O principal ato-regra a
lei, cujos caracteres encerram um comando geral e abstrato
emanado de autoridade competente, sob a forma escrita, com
fora coercitiva, cujo contedo uma norma.
Podem ser includas tambm entre as fontes
formais, como ato-regra, as convenes coletivas, que ditam
regras obrigatrias para grupos de pessoas integrantes de
determinada categoria econmica ou profissional. Situamos

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aqui tambm os acordos coletivos celebrados entre um grupo


de empregados e a empresa para a qual trabalham, assistidos
os
primeiros
pela
entidade
sindical
da
categoria
profissional a que pertencem.
J o
ato-condio, segundo
Caio Mrio,
resulta de uma declarao de vontade emanada de rgo
pblico ou particular, apta a colocar o indivduo em uma
situao impessoalmente caracterizada, muito embora lhe
granjeie condies pessoais ou subjetivas. Geralmente, o
ato-condio provm de quem no titular da situao
jurdica, embora possa, s vezes, integrar-se com a sua
participao ou simples adeso (ato jurdico bilateral), da
o citado autor, semelhana de Duguit, incluir a admisso
do empregado nessa modalidade de ato jurdico, como tambm a
nomeao de algum para cargo pblico. Logo, o contrato de
trabalho situa-se co mo fonte formal tambm.
O
ato-subjetivo,
por
sua
vez,

uma
declarao de vontade apta a produzir efeitos jurdicos
dentro de limites restritos. Poder ser unilateral ou
bilateral e no se estende a quem no participou dessa
manifestao ou no a recebeu como destinatrio (Caio Mrio.
Op. cit., p. 40). So os contratos, em geral.
Finalmente, temos o ato-jurisdicional, que
manifestao de vont ade do Estado, cujo principal efeito
criar uma situao jurdica definitiva. Compreendem-se aqui
as sentenas transitadas em julgado. Elas so relativas,
segundo Caio Mrio, o que significa que cingem-se s pessoas
que participaram do processo ou aos sub-rogados. As
sentenas em geral e a sentena normativa, em particular,
enquadram-se nessa modalidade, lembrando, entretanto, que
seus efeitos so erga omnes, ou seja, estendem-se a todos os
integrantes
da
categoria
econmica
ou
profissional
representada pelos sindicatos suscitantes, independentemente
de serem ou no associados dessas entidades sindicais.

3. A LEI COMO PRINCIPAL FONTE FORMAL

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O conceito de lei assenta-se sobre quatro


noes fundamentais: a primeira, a de que ela uma
declarao jurdica, a segunda, a de que essa declarao se
reveste da forma escrita, a terceira, a de que o seu
contedo h de ser uma norma e a quarta, a de que ela deve
provir de rgos estatais competentes. O fato de a lei ser
uma declarao a distingue do costume e o fato de dever ser
escrita a distingue de atos normativos com fora verbal. Por
fim, a circunstncia de a lei provir de rgos estatais
competentes a distingue das convenes coletivas e dos
regulamentos de empresa. A norma jurdica que constitui o
contedo
da
lei

um
comando
abstrato,
hipottico,
coercitivo e genrico. Ela um comando hipottico porque
prev
abstratamente
certos
fatos
(hiptese),
com
as
conseqncias jurdicas que lhe correspondem (tese).
Do ponto de vista interno, cumpre verificar
quais as origens da lei. Rousseau, no Contrato Social, v a
lei como expresso da vontade geral. Outros afirmam que ela
no expresso da vontade geral nem da vontade do Estado,
que no existe, mas expresso da vontade de alguns homens
que a votam (Duguit). Esse conceito mais interessa
Filosofia do que ao estudo que ora desenvolvemos.
Do ponto de vista externo, a lei um
preceito
jurdico
escrito
emanado
do
poder
estatal
competente, com carter de generalidade e obrigatoriedade.
3.1. Classificao das leis
Seguindo
pela doutrina, de acordo
se em constitucionais,
Mrio da Silva Pereira
leis complementares.

a classificao das leis apontada


com a hierarquia, elas classificamordinrias e regulamentares. Caio
acrescenta a essa classificao as

a) Quanto hierarquia
1.
As leis constitucionais referem-se
estrutura e ao funcionamento do Estado. Subdividem-se em
trs grupos: as que talham a estrutura do Estado, as que
determinam as competncias dos Poderes e as que definem os

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direitos fundamentais do homem e instituem garantias a esses


direitos.
Elas
estabelecem
valores
como
princpios
fundamentais da ordem constitucional, entre os quais: a
dignidade da pessoa humana; a cidadania; o bem-estar social;
a igualdade; a sociedade fraterna, livre, justa e solidria.
A lei fundamental a Constituio, que pode
ser rgida ou flexvel. A Constituio brasileira rgida,
embora sujeita a emendas, e as flexveis so as que se acham
em
constante
elaborao.
Fala-se,
ainda,
em
Carta
Constitucional outorgada, imposta ao povo pelos chefes
revolucionrios. So cartas outorgadas, no Brasil, a de
1824, a de 1937 e, ainda, a Emenda Constitucional n. 1, de
1969. As outras so Constituies da Repblica. A Carta de
1824 foi outorgada por Dom Pedro I e a de 1937 pelo
Presidente Getlio Vargas, por ocasio em que o fascismo
dominava o mundo. A Carta de 1937 tem o perfil de um
estatuto totalitrio. J a Emenda Constitucional n. 1, de
1969, foi imposta pelo regime militar.
2.
As leis complementares so aprovadas
por maioria absoluta dos membros da Cmara e do Senado (art.
69 da Constituio vigente); elas sobrepem-se s leis
ordinrias, e sua funo consiste em regulamentar os textos
constitucionais. As leis complementares disporo sobre a
elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis
(art. 59, pargrafo nico, da Constituio da Repblica de
1988).
3.

As

leis

ordinrias

emanam

do

Poder

Legislativo.
4.
As leis delegadas, elaboradas pelo
Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao
Congresso. No sero Objeto de delegao os atos privativos
do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara
dos Deputados ou do Senado Federal, tampouco legislao
sobre organizao do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, a carreira e a garantia dos seus membros;
nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e
eleitorais; planos plurianuais, diretrizes oramentrias e

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oramentos tanto do Poder Judicirio como do Ministrio


Pblico (art. 68, incisos I, II e III da Constituio da
Repblica de 1988).
5. Os Decretos-Legislativos so provises
emanadas do Poder Legislativo (art. 59, VI, da Constituio
vigente), nas matrias de sua competncia, definidas no art.
48 do mesmo diploma legal.
6. Com o advento da Constituio da Repblica
de 1988 (art. 84, IV), as chamadas medidas provisrias, com
fora de lei, submetidas ao referendo do Congresso, passaram
a ter um singular relevncia. Elas so o resqucio de
ditaduras passadas.
As
medidas
provisrias
so
institutos
transplantados da Constituio italiana, que as prev em
casos extraordinrios de necessidade e de urgncia.
importante definir a natureza jurdica das
medidas provisrias pois, conforme a concluso, diversas
sero as conseqncias que da iro emergir, com referncia
eficcia. A questo polmica.
H
quem
sustente
tratar-se
de
um
ato
normativo, por integrar o rol do art. 59 da Constituio, o
qual enumera as figuras que compem o processo legislativo,
sendo editada com base em competncia legislativa, pois ela
tem fora de lei, nos termos do art. 62 da Constituio de
1988. Outros, entretanto, atribuem-lhe a feio de um ato
administrativo, com fora provisria de lei (Marco Aurlio
Greco. Medidas Provisrias. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1991). O citado autor afirma que a medida
provisria no emitida pelo poder legislativo, mas pelo
poder executivo, e se deve ser convertida em lei porque
no lei. Se necessrio dizer que tem fora de lei
porque outra coisa que no uma lei. Urda terceira corrente
afirma tratar-se de um provimento do Executivo, que no
lei, nem ato administrativo.
O Supremo Tribunal Federal tem sustentado que
a medida provisria ato materialmente legislativo, como se
infere da ementa d Acrdo no MS 21.08-6, cujo relator foi
o Ministro Seplveda Pertence, referindo-se a matria a

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Mandado de Segurana contra a Medida Provisria n. 168, de


15 de maro de 1990, que tomou indisponveis as quantias
superiores a Cr$ 50,00 que estivessem nas contas bancrias.
Ademais, mesmo admitindo-se o seu carter
normativo,
as
medidas
provisrias
so
excepcionais,
efmeras e precrias, suscetveis de perder a eficcia desde
o incio. Logo, s se justificam ante questes relevantes
que demandem urgncia, sendo estes os seus pressupostos.
Relevncia e urgncia so, portanto, seus pressupostos, como
acentua Celso Antnio Bandeira de Mello, enquanto na Itlia
so eles a necessidade e a urgncia.
7. Os regulamentos que se manifestam por meio
de decretos desenvolvem-se no plano administrativo e so
editados para assegurar o fiel cumprimento da lei.
b) Natureza
No tocante natureza, as leis podem ser
tericas, substantivas, materiais e prticas ou adjetivas,
formais, tambm conhecidas como processuais. As leis
substantivas definem os direitos subjetivos, j as adjetivas
estabelecem meios para fazer valer esses direitos.
c) Forma tcnica
Quanto forma tcnica, as leis podem ser
Cdigos, Consolidaes e leis extravagantes: A principal
distino estabelecida pela doutrina entre um Cdigo e uma
Consolidao reside no fato de que o primeiro uma lei
elaborada em primeira mo, com eficcia prpria, e a segunda
traduz uma reunio sistemtica de disposies legais prvigorantes. As Consolidaes constituem uma etapa preliminar
dos Cdigos. Saliente-se que a Consolidao das Leis do
Trabalho, embora assim intitulada, no constituda de uma
reunio de dispositivos legais preexistentes. Finalmente,
temos as leis extravagantes ou especiais, que surgem aps a
promulgao do Cdigo ou da Consolidao, derrogando-os ou
revogando-os parcialmente, podendo, ainda, complementar
preceitos neles consagrados.

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d) Fora obrigatria
Quanto fora obrigatria, as leis podem ser
imperativas ou proibitivas, de fora cogente, insuscetveis
de
renncia
e
dispositivas
ou
permissivas.
As
leis
imperativas so as que se impem, por imprescindvel
necessidade, e no deixam campo algum vontade individual
(Savigny) e as dispositivas so as que, na falta de
estipulao das partes, servem para dar determinao
relao jurdica, interpretando a vontade das partes
(Limongi Frana).
No Direito do Trabalho predominam as normas
imperativas, pois no seria vivel que esse ramo do direito
inserisse normas de tutela e as deixasse entregues
autonomia da vontade das partes. Nota-se, entretanto, em
face d fenmeno da flexibilizao, uma tendncia a atenuar
essa caracterstica do Direito do Trabalho.

3.2.

Fontes formais de origem estatal

As principais fontes formais do Direito do


Trabalho que advm dan-tade do Estado podem ser alinhadas
tia seguinte ordem: 1
a) a Constituio da Repblica de 1988, cujo
art. 7 dispe sobre os direitos sociais assegurados aos
trabalhadores, visando melhoria de sua condio social,
entre eles salrio mnimo, irredutibilidade salarial salrio
famlia, isonomia salarial, jornada de oito horas, horas
extras,
frias,
repouso
semanal
remunerado,
licenamaternidade, licena-paternidade, alm de outros. Porm, nem
todas as normas da Constituio da Repblica so autoaplicveis, muitas dependem de leis ordinrias que as
regulamentem, como ocorreu com aquela que assegura a
participao do empregado nos lucros. A par dos direitos
individuais temos, nos art. 8 e 9 do mesmo diploma
constitucional os direitos coletivos e de exerccio coletivo
assegurados ao trabalhador;

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b) a Consolidao das Leis do Trabalho se


situa entre as fontes formais, estatais ou heternomas do
Direito do Trabalho. Ela unia lei ordinria e contm um
nmero expressivo de normas imperativas, distribudas em 11
Ttulos, sobre os temas elencados nessa ordem: introduo,
normas gerais e especiais de tutela do trabalho, contrato
individual de trabalho, organizao sindical, convenes
coletivas, processo de multas administrativas, Justia do
Trabalho,
Ministrio
Pblico,
processo
judicirio
e
disposies finais e transitrias. Esse ordenamento jurdico
tem sido objeto de crtica no s no tocante forma como
tambm quanto ao contedo. Em muitos dispositivos, segue uma
linha contratualista, como alis se infere do art. 468, e,
em
outros,
paradoxalmente,
se
inspira
em
idias
anticontratualistas, como ocorre com o art. 2 quando o
legislador identifica empregador com empresa. Pr outro
lado, seus primeiros artigos dizem respeito s normas
gerais, quando deveria iniciar-se pelo contrato de trabalho.
A CLT tambm imprecisa quanto ao conceito de vrios
institutos jurdicos, entre eles o do prprio contrato
individual de trabalho. Se no bastasse, contm ainda
omisses, mas tem sido muito til na soluo dos conflitos
do trabalho durante vrias dcadas;
c) as
leis ordinrias
no consolidadas
posteriores edio da CLT so inmeras. Ressaltam-se a Lei
n. 605, de 1949, sobre repouso semanal, a Lei n. 4.090, de
1962, sobre gratificao natalina, a Lei n. 5.889, de 1973,
sobre trabalho rural, a Lei n. 6.019, de 1974, sobre
trabalho temporrio, a Lei n. 8.036, de 1990, sobre FGTS,
etc.;
d) os Decretos-Legislativos promulgados pelo
Congresso Nacional, que aprovam os Tratados, Convenes e
Protocolos dos organismos internacionais, como da OIT, da
ONU e da OEA;
e) os regulamentos so atos que se originam
do Poder Executivo e se exteriorizam por meio de decretos,

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editados para que a legislao possa ser cumprida de forma


fiel. Os regulamentos no podem invadir a reserva legal.
Exemplo de regulamento que invade a reserva legal o
Decreto a. 93.412, de outubro de 1986, regulamentador da lei
que disciplina o trabalho do eletricitrio. No art. 2,
1, o Decreto n. 93.412 dispe que o ingresso ou a
permanncia eventual em rea de risco no geram direito ao
adicional de periculosidade. Ora, essa exceo no est na
lei. Da ter o TST editado a Smula n. 361, cujo teor o
seguinte: O trabalho exercido em funes perigosas, embora
de forma intermitente, d direito ao empregado a receber o
adicional de periculosidade de forma integral, tendo em
vista que a Lei n. 7.369, de 1985, no estabeleceu qualquer
proporcionalidade em relao ao seu pagamento;
f) as portarias ministeriais so, em geral,
os atos da Administrao. Essas portarias no obrigam o
Juiz. A Portaria n. 3.751, de 1990, ao fixar em cinco horas
o limite mximo para a atividade de digitador, a nosso ver,
invade a reserva legal. Entendemos que faculdade atribuda
ao Ministrio do Trabalho pelo art. 200 da CLT autoriza que
esse rgo disponha sobre providncias e determinaes
necessrias regulamentao das condies relativas
projeo do trabalhador dentro do ambiente de trabalho. No
se lhe atribuiu, porm, competncia para alterar a jornada
de trabalho. Essa matria, a nosso ver, somente pode vir a
ser regulamentada por meio de lei ordinria. Dessa forma,
entendemos que a portaria em questo, ao dispor sobre a
jornada do digitador, exorbitou sua competncia, invadindo a
reserva legal, motivo pelo qual no vlida a limitao
nela prevista .
3.3. Eficcia da lei. Cessao. Revogao.
Derrogao e ab-rogao
Concludo o processo de elaborao de uma
lei, ela promulgada e publicada. A publicao da lei marca
a sua existncia, com a aposio de data e nmero, porm sua
vigncia s comea com o que dispuser a prpria lei. Poder
entrar em vigor na data de sua publicao ou em data

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designada pela prpria lei. A esse perodo entre a


publicao e o termo inicial de vigncia chama-se vacatio
legis, e o prazo contado excluindo-se o dia do comeo e
incluindo-se o dia de seu trmino, de forma corrida,
computados os domingos e feriados.
Na falta de prazo estipulado, a lei entra em
vigor, em todo o Pas, 45 dias aps sua publicao (art. 1
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Transcorrido o prazo
da vacatio legis, a lei torna-se obrigatria para todos e
assume o carter contnuo, at que transformaes sociais
subseqentes
exijam
seja
modificada
ou
revogada
por
legislao posterior.
A revogao consiste na publicao de outra
lei capaz de retirar total (ab-rogao) ou parcialmente
(derrogao) a eficcia da lei anterior.
A revogao poder ser expressa, tambm
conhecida como direta, ou tcita (indireta). A primeira
ocorre quando a lei revogadora menciona os dispositivos da
lei antiga que ficam extintos, podendo abranger todos eles
ou apenas alguns. Assim que entrar em vigor a nova lei,
perdem eficcia os preceitos legais da lei antiga. Poder
ocorrer que a lei fixe uma data para que o dispositivo
revogado deixe de existir. A ttulo de exemplo podemos citar
o art. 96 da Lei a. 9.615, de 24 de maro de 1998 (Lei
Pel),
que
estabelece
a
revogao
de
determinados
dispositivos aps certo lapso de tempo.
A revogao tcita, por sua vez, norteada
pelo princpio da incompatibilidade, que no permite a
contradio entre normas integrantes do sistema jurdico.
Havendo incompatibilidade, prevalece a norma mais recente
(art. 2, 1, da Lei de Introduo j citada). certo que
essa incompatibilidade nem sempre total. Poder ocorrer
situao em que a lei revogadora discipline apenas parte da
matria, de forma a torn-la contraditria somente no
tocante a alguns dispositivos, que ficam revogados pela lei
nova, mas coexistem com os demais que lhe so compatveis.
A ttulo de exemplo, passaremos a citar um
caso de revogao tcita na CLT. sabido que a legislao
brasileira s assegurava a licena em caso de aborto se este
no fosse criminoso. Entretanto, verifica-se que o art. 131,

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II, do texto consolidado, em face da nova redao que lhe


foi dada pela Leia. 8.921, de 25 de julho de 1994, ao
considerar o aborto ausncia legal computada para fins de
frias, j deixa de mencionar o fato de no ser ele
criminoso, preocupando-se apenas com a sade da empregada.
Evidentemente, a referida Lei a. 8.921, de julho de 1994,
acabou por revogar, tacitamente, a expresso no criminoso
que sucede a palavra aborto constante do art. 395 da CLT,
assegurador da licena de duas semanas, nesses casos, pois
no seria compatvel com a lei mais recente de 1994, que
aboliu o termo do citado art. 131, II, tambm da CLT.
A coexistncia tambm no comprometida, em
regra,
se
o
legislador
dispe
em
normas
gerais
contrariamente ao que consta de preceitos de leis especiais.
Poder ocorrer, todavia, de a lei geral pretender abolir as
disposies especiais. Nesse caso, compete ao intrprete
cassar-lhes a fora obrigatria, na anlise do caso concreto
submetido sua apreciao.

3.4.

Fontes internacionais

A internacionalizao uma caracterstica


essencial do ordenamento jurdico trabalhista e no poder
ser vista apenas corno uma etapa histrica.
So considerados precursores da idia de uma
legislao internacional do trabalho os industriais liberais
Robert Owen (1771-1858) e Daniel Le Grand (1783-1859).
Essa idia
foi defendida
por entidades
privadas, como tambm nos Congressos Internacionais de
Bruxelas, realizado em 1856, e de Frankfurt, em 1857. Entre
as medidas propostas por ocasio deste ltimo Congresso,
encontram-se regras relativas ao trabalho das mulheres. Os
participantes do Congresso comprometeram-se a defender esses
ideais em seus respectivos pases. Inicia-se, aqui, a ao
coletiva de universalizao das normas de Direito do
Trabalho.
As possibilidades de se concretizarem esses
objetivos surgiram, de incio, na Frana, na Alemanha e na

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Sua, tendo estes dois ltimos pases convocado reunies


para definio dos aspectos do Direito do Trabalho que
poderiam ser regulamentados em convenes internacionais. Em
1890 realizou-se a Conferncia de Berlim, na qual quase
todos os Estados europeus subscreveram um protocolo contendo
medidas para regulamentar o trabalho em certas situaes,
sendo objeto de tratamento especfico o trabalho dos
menores, das mulheres, e dos mineiros. O Protocolo de Berlim
probe o trabalho noturno s mulheres, como tambm aquele
realizado em minas, em locais insalubres e perigosos, e
assegura s empregadas gestantes um descanso mnimo de
quatro semanas. Esse Protocolo dispe, ainda, sobre descanso
semanal.
Em 1897, celebrou-se, em Zurich, o 1
Congresso
Internacional
de
Proteo
Obreira.
Na
oportunidade, foi aprovada resoluo com o objeto de
incrementar a promoo de leis internacionais e, no mesmo
ano, realizou-se novo Congresso em Bruxelas, para estudar as
bases de um organismo internacional do trabalho e as
concluses da Conferncia de Berlim. Desse Congresso de
Bruxelas originaram-se organizaes internacionais, criandose, em 1900, com sede na Sua, a Associao Internacional
para a Proteo Legal dos Trabalhadores, composta por
associaes nacionais que visavam universalizao das
normas trabalhistas. No ano seguinte, surge a primeira
Oficina Internacional do Trabalho.
A Associao Internacional para a Proteo
Legal dos Trabalhadores realizou duas Conferncias (1905 e
1906) em Berna. Na segunda, adotou-se uma Conveno
Internacional, ratificada por 11 pases, proibindo o
trabalho noturno (das 22 horas de um dia s 5 horas do dia
seguinte) das mulheres nas indstrias com mais de dez
empregados. Excluam-se de seu campo de incidncia as
hipteses de fora maior, servios com matria suscetvel de
alterao rpida e o trabalho desenvolvido em oficinas de
famlia.
Em setembro de 1913, novamente em Berna, a
Associao
Internacional
para
a
Proteo
Legal
dos
Trabalhadores
realizou
outra
conferncia,
em
que
se

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redigiram
convenes
para
disciplinar,
entre
outros
assuntos, a jornada de trabalho da mulher. Com a Primeira
Guerra Mundial, extinguiu-se a citada associao.
Em 25 de janeiro de 1919, instalou-se a
Conferncia da Paz, que deu origem ao Tratado de Versailles.
Na Parte XIII do referido Tratado, criava-se a Organizao
Internacional do Trabalho (OIT), cuja constituio o
prembulo do Tratado de Versailles, com ligeiras alteraes.
Nas
diretrizes
ali
traadas
e
consubstanciadas
no
asseguramento da paz social por meio de melhores condies
de trabalho, foram adotadas, pela Conferncia Geral da OIT,
diversas convenes e recomendaes relativas aos setores
que reclamavam uma proteo.
Os fatores da internacionalizao so de
ordem humanitria (de tutela ao trabalho) e econmica,
ligadas necessidade de evitar ou dissuadir as prticas de
competio internacional, que impliquem na reduo dos
patamares mnimos de condies de trabalho. Assim, pretendese assegurar um nvel mnimo e uniforme de condies de
trabalho, que impea os pases com patamares mais baixos de
proteo social de valerem-se dessa circunstncia para
competir de forma mais vantajosa.
Convm lembrar, entretanto, que unificao
internacional da regulamentao do trabalho se contrapem as
diferenas
decorrentes
das
disparidades
sociais,
do
progresso econmico e das contingncias polticas existentes
nos diversos pases.
Em face dessas particularidades, a OIT vem
inserindo uma certa flexibilidade nos mtodos de aplicao
de suas normas. A excluso de algumas categorias do campo de
incidncia da conveno, a possibilidade de aplicao
gradual de suas clusulas ou a sua no-aplicao quando o
pas Possui uma tutela equivalente traduzem um elemento de
flexibilidade que vem adquirindo um novo perfil, sobretudo
nos pases industrializados de economia de mercado, em
decorrncia das dificuldades econmicas. Outro aspecto que
contribui
para
flexibilizar
as
normas
internacionais
consiste na possibilidade de sua reviso, quando evoluem as
condies econmicas e sociais do mundo. O fenmeno implica,
em muitos aspectos, reapreciar e reavaliar as relaes entre

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

o econmico e o social, para se aferir em que proporo as


garantias sociais oneram o mercado de trabalho, dom reflexos
negativos nos custos operacionais das empresas e na economia
do pas.
Alguns autores, de cujo ponto de vista
compartilhamos, incluem entre as fontes do Direito do
Trabalho os tratados e as convenes internacionais, desde
que ratificados pelos pases. So fontes formais, mas
dependem de ratificao. Uma vez ratificadas, passam a
integrar o rol de leis internas do respectivo pas, perdendo
relevncia a distino entre fontes internas e de origem
internacional.
O tratado, em sentido amplo, todo acordo de
vontade
entre
dois
ou
mais
sujeitos
de
direito
internacional, com vista a produzir efeitos jurdicos. Os
tratados
so
acordos
internacionais
escritos,
cuja
abrangncia dada pela Conveno de Viena. Fala-se em
tratad9 fechado e tratado aberto. O primeiro no permite a
adeso de outros sujeitos, enquanto o segundo permite a
adeso. Outra distino compreende os tratados-contratos,
que
so
negcios
jurdicos
reguladores
de
assuntos
concretos, e os tratados-leis, que admitem nmero ilimitado
de partes e estabelecem normas de conduta gerais e
abstratas, So tratados-leis as convenes internacionais.
As convenes
no so
subscritas pelos
representantes dos pases; so autenticadas pelo presidente
da Conferncia e, depois de aprovadas por 2/3 dos
representantes,
estendem-se
aos
Estados-Membros.

Conferncia assemelha-se mais a um parlamento do que a uma


assemblia diplomtica. Ademais, o ato legislativo parece
mais prximo da aprovao de um cdigo do que da ratificao
de um tratado. As convenes esto sujeitas ao duplo controle
(da
Administrao
e
da
OIT).
Em
matria
de
interpretao, s pode faz-la livremente a Conferncia, ou,
se for o caso, a Corte Internacional de Justia. Pl
Rodriguez apresenta os seguintes elementos presentes nos
tratados e ausentes nas convenes: a bilateralidade, a
presena de plenipotencirios na elaborao, a subscrio de
representantes
estatais,
a
concesso
de
vantagens

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recprocas, a falta de regulamentao posterior, e o fato de


os tratados serem ratificados sem ressalvas.
No
Direito
Internacional
do
Trabalho,
predominam as convenes abertas e abstratas, com vista a
tornar uniforme a norma protetora. Nossa legislao interna
sofreu influncia significativa das Convenes da OIT,
mormente no captulo alusivo ao trabalho da mulher, do
menor, dos descansos e do salrio, dos direitos sindicais,
como se infere dos textos das Convenes n. 3 e n. 103,
sobre proteo maternidade; das Convenes n. 4, 41 e 89,
sobre trabalho noturno da mulher; das Convenes n. 100 e
111, sobre igualdade de salrio e oportunidades entre homem
e mulher; das Convenes n. 5, 6, 7 e 16, sobre menores; das
Convenes n. 11 e 98, sobre liberdade de associao e
organizao sindical; n. 14.e 106, sobre descanso semanal;
n. 52, 91 101, sobre frias; n. 26, 95 e 99, sobre mtodos
de fixao de salrio mnimo e proteo ao salrio, alm de
muitas outras.
Influncia
significativa
das
normas
internacionais sobre o ordenamento jurdico brasileiro
infere-se tambm do captulo da CLT sobre trabalho martimo.
Importante
mencionar
aqui
convenes
de
carter especial da ONU sobre eliminao de todas as formas
de
discriminao
racial
(1965)
e
a
conveno
sobre
eliminao de todas as formas de discriminao contra a
mulher (1979). Alm dessas, merece destaque a conveno
sobre direitos da criana (1989), entre outras,
H,
ainda,
tratados
internacionais
especficos
sobre
direitos
sociais,
com
importantes
referncias matria trabalhista, alm de convenes de
outros organismos. No mbito da ONU, temos o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(19 de dezembro de 1966). No sistema interamericano, o
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Protocolo de So Salvador, de 17.11.1988); a
Declarao de Princpios Sociais da Amrica (1945 Ata de
Chapultepec); a Carta da OEA (1948, com incluso dos arts.
43 e 44, em 1967); a Carta Internacional Americana de
Garantias Sociais; o Protocolo de reformas da Carta da OEA
(1985); o Protocolo de Mangua (1993), etc.

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As
recomendaes
no
so
objeto
de
ratificao, logo, no so admitidas como fontes formais.
Elas so atos que contm sugestes destinadas a orientar os
legisladores, mas no criam obrigaes. Por essas razes,
so vistas por alguns autores como fontes materiais.
3.4.1. Efetividade das normas internacionais
Em
primeiro
lugar,
cumpre
distinguir
efetividade de eficcia. Esta ltima, vista tambm como
eficcia jurdica, a possibilidade de aplicao da norma,
no caso da conveno internacional, no territrio nacional.
J a efetividade a eficcia social, ou seja, a
materializao no mundo dos fatos, dos preceitos legais.
Ela reflete a proximidade entre o dever-ser normativo e o
ser da realidade social.
So
apontados
vrios
fatores
como
responsveis
pela
no
efetividade
das
normas
constitucionais, os quais se aplicam tambm s normas
internacionais. Esses fatores consistem no fato de que essas
normas podero contrariar interesses de vulto, os quais
encontram aliado poderoso na tendncia de certos meios ao
imobilismo, o que se explica, muitas vezes, pelas
convices polticas conservadoras e/ou pela resistncia
mudana, fruto de simples indolncia mental, de pouco
entusiasmo para aprender tudo outra vez.
Em muitas situaes, apesar de o Brasil ser
adepto da teoria monista, que implica incorporao das
normas internacionais na nossa legislao interna, h casos
em que a complementao ou a modificao do ordenamento
jurdico ainda depende de lei ou regulamento capaz de tornlas executveis. Esse fato dificulta a efetividade das
normas internacionais.
A efetividade das convenes internacionais
da OIT, mesmo ratificadas pelo pas, depende, ainda, no
nosso entendimento, de vontade poltica. Exemplo disso foi a
ratificao pelo Brasil, em 1934, da Conveno n. 3 da OIT,
sobre
proteo

maternidade
e
denunciada
em
1962,
exatamente porque o pas no cumpriu o preceito principal
dessa norma, ou sei a, no transferiu o encargo do salrio-

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maternidade para o rgo previdencirio. Seno bastasse, em


1966 o Brasil, novamente, ratificou urna outra Conveno da
OIT
(103)
tambm
sobre
o
mesmo
tema
e
continuou
descumprindo-a, pois s transferiu o nus do salriomaternidade para os cofres previdencirios em 1974. A
efetividade desse direito pressupe tambm uma Previdncia
Social slida.
Violaram, igualmente, a Conveno n. 103 da
OIT, as decises que deram eficcia plena ao art. 7, XVIII,
da Constituio vigente, alusiva ampliao da licenamaternidade de 84 para 120 dias e colocaram sobre os ombros
do empregador o pagamento dos 36 dias excedentes de 84,
falta de previso de custeio para o alongamento do benefcio
previdencirio, o que s veio a ocorrer no ano de 1989.
Onerar o empregador com este encargo, sob a
alegao de tornar efetivo o direito ampliao da licenamaternidade,
implica
flagrante
violao
ao
princpio
constitucional da igualdade, pois a contratao de mulheres
em idade de procriao sofreria discriminao no mercado, j
que sua mo-de-obra seria mais onerosa. Ora, a maternidade
tem urna funo social das mais relevantes, pois dela
depende a renovao das geraes. Por isso mesmo, os nus
dela decorrentes devem ser suportados pela coletividade, por
meio de um Seguro Social, do contrrio, a efetividade do
princpio da igualdade ficar comprometida.
Pelo que se pode constatar, so vrios os
rgos e entidades responsveis pela atuao das normas
internacionais, entre os quais se situa o Poder Judicirio
que, por meio da jurisprudncia, tem, no raro, enfrentado
desafios,
procurando
dar
efetividade
s
normas
internacionais,
compatibilizando-a
com
o
ordenamento
jurdico nacional, como ocorreu com a reviso da Smula n.
261 do TST, ajustando-o Conveno Internacional n. 132 da
OIT sobre frias. A interpretao, estendendo as frias
proporcionais ao empregado que se demite, contando com menos
de um ano de servio, encontra respaldo na citada norma
internacional, que no estabelece distino entre empregados
com menos ou mais de um ano para conceder frias nessa
hiptese de dissoluo. A distino feita pela CLT, sem
qualquer fundamento.

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3.5.

Ordem jurdica comunitria

A expresso ordem jurdica comunitria de


uso corrente. O direito comunitrio forma um sistema
jurdico autnomo, no se confundindo com o direito
internacional. O direito comunitrio constitudo de um
conjunto de fontes de direito ordenado por uma hierarquia de
normas e regido por dois princpios essenciais: o
princpio da integrao e o princpio da primazia. Enquanto
o
direito
comunitrio
modifica
e
integra
direta
ou
indiretamente
(por
meio
de
diretivas)
o
ordenamento
nacional, em virtude de uma limitao de soberania aceita
pelos Estados-Membros, o direito internacional pressupe a
autonomia dos ordenamentos nacionais, s intervindo mediante
um ato que se expressa por meio da ratificao.
O ordenamento jurdico comunitrio constituise do direito originrio ou primrio, composto de normas
jurdicas contidas em trs tratados (Unio Europia,
Comunidade Europia do Carvo e do Ao CECA e EURATOM) e
nos protocolos e tratados de adeso, e do direito derivado,
criado pelas instituies comunitrias, que se reveste de
vrias roupagens jurdicas, como regulamentos, diretivas,
decises dirigidas aos Estados-Membros, recomendaes e
pareceres
(no
vinculativos),
alm
de
outros
atos
comunitrios de ordem interna. Esses instrumentos podem ser
obrigatrios, como os regulamentos, as diretivas e as
decises, ou no obrigatrios, como as recomendaes e os
ditames ou informes.
Merecem
destaque,
aqui,
os
regulamentos
elaborados pelo Conselho da Unio Europia e que so
equivalentes s leis comunitrias. Esses regulamentos tm
carter obrigatrio e so diretamente aplicveis na ordem
jurdica interna dos Estados-Membros, sem necessidade de
norma nacional, o que constitui originalidade do direito
comunitrio europeu. Entretanto, para os regulamentos de
carter programtico h necessidade de norma nacional.
A
diretiva,
denominada
recomendao,
no
tratado CECA, tambm elaborada pelo Conselho. Trata-se de

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um ato jurdico comunitrio, que estabelece uma obrigao


dos Estados-Membros quanto a objetivos determinados, porm
deixa-lhes a escolha da forma e dos meios para alcan-los
em um prazo determinado, no quadro do ordenamento jurdico
interno. A diretiva visa a reaproximar as legislaes.
Excepcionalmente,
a
jurisprudncia
comunitria admite a aplicao direta da diretiva. Isso
possvel quando ela contm regulamentao auto-suficiente e
suscetvel de ser aplicada pelos tribunais, por estarem
detalhados os direitos, e ainda quando tenha sido fixado
prazo para adaptao do ordenamento estatal ao comunitrio e
o Estado tenha-se omitido ou tenha feito a adaptao de
forma que contrarie a diretiva. A diretiva entra em vigor a
partir da notificao dos destinatrios, tendo a publicao
no dirio oficial mero efeito informativo.
A Corte de Justia da Comunidade Europia
declarou que os Estados-Membros tm a obrigao de reparar
os
prejuzos
advindos
da
ausncia
ou
incorreo
de
transposio da diretiva (Processo Francovich et Bonifaci
1991). Em conseqncia, atribuiu responsabilidade Itlia
pela no transposio no prazo estipulado da diretiva
80/987/CEE, de 20 de outubro de 1980, relativa proteo
dos trabalhadores em caso de insolvncia do empregador. Essa
diretiva garante aos trabalhadores o direito de perceberem
um salrio durante certo perodo precedente insolvncia ou
despedida por essa razo.
As decises, por sua vez, so atos emanados
do Conselho ou da Comisso, dirigidas a um ou a vrios
particulares ou a um ou a vrios Estados-Membros. So
obrigatrias s para os seus destinatrios. Entram em vigor
com a notificao, sem necessidade de publicao em dirio
oficial.
As recomendaes no vinculam os EstadosMembros e tm em mira uniformizar sua legislao. So
ditadas pelo Conselho ou Comisso e tm como destinatrios
os Estados-Membros ou as empresas. J os ditames e informes,
ditados pela Comisso, so atos com contedo mais difuso, e
no
concreto
como
o
das
recomendaes.
Assim,
uma
recomendao poder fixar a durao do trabalho em, por

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exemplo, 40 horas semanais, enquanto o ditame limita-se a


aconselhar a sua diminuio.
Saliente-se,
entretanto,
que
as
fontes
comunitrias, sob o prisma social, ainda so desprovidas de
um grau suficiente de organicidade capaz de permitir a
construo de uma base normativa coerente, auto-suficiente,
com caractersticas sistemticas que autorizem concluir por
um direito comunitrio do trabalho. Esse fato, entretanto,
no permite negar a relevncia da progressiva e constante
ateno das fontes comunitrias dimenso social.
Em
outubro
de
2004
foi
assinada
a
Constituio da Unio Europia.

4. SENTENA NORMATIVA
Outra fonte estatal do Direito do Trabalho
a Sentena Normativa. Ela uma deciso proferida pelos
Tribunais Regionais do Trabalho ou pelo TST, conforme seja a
base territorial do sindicato suscitante municipal, estadual
ou nacional, em processo de dissdio coletivo, o qual pode
ser de natureza jurdica ou de natureza econmica. O
primeiro visa interpretao de norma preexistente e o
segundo visa estipulao de novas condies de trabalho.

5. CONVENES COLETIVAS E ACORDOS COLETIVOS


COMO FONTES FORMAIS DE ORIGEM PROFISSIONAL OU AUTNOMAS. A
RECUSA DO SINDICATO PROFISSIONAL NA CELEBRAO DE ACORDO
COLETIVO E A INTERFERNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO
No Direito do Trabalho, alm das fontes
formais que advm da vontade do Estado, existem as que tm
origem profissional ou autnoma, isto emanam da vontade
das partes, manifestada em assemblia promovida pela entidade sindical. Tanto uma como a outra so fontes formais. As
principais fontes autnomas so as convenes e os acordos
coletivos. Elas so fontes peculiares ao Direito do
Trabalho.
As
convenes
coletivas
representam
ajustes
celebrados entre entidades sindicais, de qualquer grau

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(sindicatos, federaes ou confederaes), representante de


categoria econmica (de empregadores) e profissional (de
empregados) estabelecendo novas condies de trabalho, com
eficcia erga omnes. Isso significa que seus efeitos se
estendem a todos os integrantes da categoria profissional ou
econmica signatria da norma coletiva, independentemente de
serem
ou
no
associados
das
entidades
sindicais
correspondentes. J os acordos coletivos so ajustes
firmados
entre
empregados
assistidos
pelo
respectivo
sindicato e empresa; sua eficcia interpartes.
A participao do sindicato nas negociaes
coletivas obrigatria (art. 8, VI, da Constituio
vigente).
O
referido
preceito
alude
a
sindicato
de
empregados, sendo esta a interpretao dominante.
A jurisprudncia registra, entretanto, uma
situao pouco comum, em que o sindicato dos trabalhadores
recusou-se a firmar um acordo coletivo, apesar de a matria
ter sido aprovada em assemblia, pela maioria dos empregados
de uma empresa situada no interior paulista. Esta ltima
suscitou um dissdio coletivo visando a obter da Justia do
Trabalho o endosso para celebrar o acordo coletivo sobre
implantao de banco de horas diretamente com a Comisso de
Negociao dos Empregados, em face da resistncia do
sindicato. Em ltima anlise, o dissdio coletivo visou a
obter da Seo de Dissdios Coletivos do TST o suprimento
judicial para celebrar o citado acordo coletivo, na falta de
consentimento da entidade sindical.
O pedido foi acatado pelo TST, ao argumento
de que o quorum do art. 612 da CLT para a celebrao de
acordo coletivo de trabalho foi atendido, tendo o sindicato
o elevado unilateralmente, deforma arbitrria, sem respaldo
em lei ou em seu prprio estatuto. Em conseqncia, o TST
autorizou a celebrao do acordo entre a empresa e a
comisso de negociao dos empregados.

5.1. Eficcia
no
tempo
das
vantagens
inseridas em acordos e convenes coletivas. Ultratividade
da norma coletiva

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Questo que tem suscitado muita controvrsia


doutrinria e jurisprudencial diz respeito eficcia no
tempo das clusulas inseridas em acordos e convenes
coletivas. Em sntese, as vantagens inseridas nas clusulas
de acordos ou convenes coletivas incorporam-se ou no aos
contratos de trabalho aps o trmino de vigncia dessas
normas?
H quem defenda a integra9 dos direitos
assegurados
nas
clusulas
convencionais
aos
contratos
individuais de trabalho, como regra mais vantajosa e, em
conseqncia, insuscetvel de supresso, sob pena de se
incorrer em alterao contratual, vedada pelo art. 468 da
CLT. O fundamento o direito adquirido.
Outros, aos quais nos filiamos, sustentam que
as
vantagens
inseridas
nas
normas
coletivas
no
se
incorporam aos contratos individuais de trabalho, por
ausncia de determinao legal, e consideram inaplicvel a
tese do direito adquirido, tendo em vista vigncia
temporria das normas coletivas, cujo papel principal
acompanhar as transformaes das condies econmicas e
sociais. Ora, se, no futuro, as condies conjunturais se
alterarem, poder ser invivel a manuteno de vantagens
previstas em normas coletivas, pois os custos operacionais
das empresas elevar-se- iam sobremaneira. Em conseqncia,
ficaro comprometidos o processo de negociao coletiva e os
avanos no campo social. Adere a essa corrente o TST, por
meio da Smula n. 277, que, apesar de referir- se sentena
normativa, aplica-se aos acordos e convenes coletivas, em
face da identidade de razes.
Com o objetivo de solucionar a controvrsia,
adveio a Lei n. 8.542, de 23 de dezembro de 1992, cujo art.
1, 1, dispunha que as clusulas dos acordos, convenes
ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos
individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou
suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato
coletivo de trabalho. Ocorre que as medidas provisrias
instituidoras das medidas complementares ao Plano Real, a
comear pela de n. 1.053, de junho de 1995 (reeditada vrias
vezes), revogaram esse 1 do art. 1 da Lei n. 8.542, de
1992. Este preceito contido na Medida Provisria culminou na

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Lei n. 10.192, de 2001, cujo art. 1 fortalece a tese do


TST, consagrada na Smula n. 277, aplicvel s convenes e
acordos coletivos, pelas mesmas razes que o ditaram.
5.2.

Conflito

entre

acordo

conveno

coletiva
luz do art. 620 da CLT as condies
estabelecidas
em
conveno,
quando
mais
favorveis,
prevalecero sobre as estipuladas em acordo.
O TST tem sustentado, entretanto, que as
clusulas de acordo coletivo devem prevalecer, sobre as de
conveno coletiva quando o referido instrumento for
celebrado, posteriormente a este ltimo e sem qualquer
ressalva dos acordantes, porque deve-se prestigiar o
princpio da realidade, ou seja, de que as partes (sindicato
profissional e empregador) conhecem de fornia mais pormenorizada todo o contexto que envolve a prestao de
servios, e a capacidade econmico-financeira do empregador,
e podem., por isso mesmo, direcionar seus interesses atentos
a essa realidade que os cerca. In casu h de se aplicar a
conveno coletiva, visto que o regional consignou serem
suas clusulas mais favorveis em relao s clusulas do
acordo coletivo, sem apontar a ordem cronolgica em que
foram firmadas. A violao ao dispositivo legal e ao texto
constitucional invocados encontram bice na Smula n. 297 do
TST. Aresto convergente. Recurso de Embargos no conhecido.
TSTSDI-1-ERR-582.976/1999.3. Rel.: Mm. Carlos Alberto Reis
de Paula. DJ 6.9.2001.
Concordamos com o raciocnio exposto no
incio dessa ementa somente se a matria versar sobre as
hipteses constantes dos incisos VI (reduo salarial), XIII
(regime de compensao) e XIV (majorao da jornada de 6
horas nos turnos de revezamento), em que se permite a
alternativa entre acordo ou conveno coletiva. Nas demais
situaes prevalece a regra do art. 620 da CLT.
6. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. CONFLITO
ENTRE CONTRATO E NORMA COLETIVA (CONVENO OU ACORDO
COLETIVO)

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H autores, entre os quais nos filiamos, que


acrescentam entre as fontes formais, de origem autnoma, o
contrato
individual
do
trabalho.
Existe
aqui
uma
manifestao de vontade destinada ai produzir efeitos
jurdicos. A questo, contudo, controvertida.
Sustentam alguns que as disposies surgidas
no contrato de trabalho carecem de generalidade e abstrao,
pois s alcanam as partes (Santoro-Passarelli). Ele gera
norma contratual particular e concreta, destituda de
juridicidade. Logo, para essa corrente, a autonomia negocial
no constitui uma fonte de direito (Renato Scognamiglio).
Assim, o contrato individual de trabalho no fonte do
Direito do Trabalho, segundo seus defensores, pois s produz
efeitos entre as partes, e no em relao a terceiros; ele
fonte de obrigaes, mas no fonte de direito. Para essa
corrente, o mesmo no acontece quando se trata de autonomia
coletiva, pois as regras que surgem de uma conveno
coletiva so geradoras de normas abstratas para uma
determinada categoria.
Ser nula de pleno direito disposio do
contrato individual de trabalho que contrariar normas
previstas em conveno ou acordo coletivo (art. 619 da CLT),
salvo se mais favorvel ao empregado.

7. REGULAMENTO INTERNO DE EMPRESA


O
regulamento

um
ato
jurdico
que
disciplina futuras relaes jurdicas. considerado pela
doutrina como fonte formal heternoma, quando elaborado
exclusivamente pelo empregador, ou fonte formal autnoma,
quando o empregado participa de sua construo. No Brasil, a
matria no tem tratamento legal.
Do poder diretivo do empregador, acentua
Cesarino Jnior, advm a capacidade de fixar unilateralmente
normas para o andamento dos servios na empresa, s quais o
empregado adere ao celebrar o contrato de trabalho. Tais
normas constituem o regulamento da empresa, que, segundo
Dorval de Lacerda, de ato unilateral na admisso, torna-se

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

verdadeiro
contrato
pela
adeso
do
empregado,
seja
substituindo o contrato individual, seja complementando os
contratos que se celebram. Adere, portanto, o autor teoria
contratualista, para explicar o fundamento jurdico do
regulamento de empresa, tambm conhecido como regulamento de
fbrica, regulamento interno e regulamento de servio.
Alm da teoria contratualista, outras, como a
institucionalista e a mista, so usadas para justificar o
regulamento. O seu carter institucionalista se infere do
fato
de
constituir
ele
lei
interna
da
organizao
empresarial por meio da qual o empregador fixa as normas
disciplinares e as condies gerais e especiais de trabalho
na empresa. Sua elaborao dever contar com a participao
de empregados ou de seus representantes, como ocorre, por
exemplo, na Frana, embora tradicionalmente decorra de ato
unilateral do empregador.
Mesmo que de feio unilateral, o regulamento
dever ater-se aos limites previstos na lei e aos
condicionamentos existentes nos princpios peculiares ao
Direito do Trabalho, sob pena de subverso ordem jurdica
constitucional. Da se infere que, luz do princpio d
igualdade, o regulamento no dever conter procedimentos
capazes de conduzir discriminao, tampouco violar o
direito adquirido dos empregados.
Embora
sejamos
partidrios
da
corrente
contratualista, como fundamento dos poderes diretivo e
disciplinar, atribumos ao regulamento natureza mista,
entendendo que o mesmo contm, de um lado, regras
institucionais voltadas para a emisso de ordens tcnicas e
outras alusivas disciplina que deve existir na organizao
empresarial; e, de outro, regras de feio contratual, como
so as clusulas sobre salrio, jornada e outras matrias
com a mesma conotao, as quais constituiro o contedo dos
contratos de trabalho, matria, alis, j sedimentada na
Smula n. 51 do TST.
No
Brasil,
tais
regulamentos
no
so
obrigatrios, mas, uma vez adotados, embora no sujeitos a
controle administrativo, submetem-se ao controle judicial.
Tal controle, entretanto, restringir-se- s clusulas cuja
ilegalidade se argi em Juzo e os efeitos da sentena s se

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estendero a quem for parte no dissdio, vedado ao


Judicirio decretar a nulidade genrica do regulamento, sob
pena de ferir o poder de comando do empregador, como
ressalta Emlio Gonalves.

8. LAUDOS ARBITRAIS
A doutrina acrescenta como fonte do Direito
do Trabalho o latido arbitral, dada a sua qualidade de meio
de soluo de conflitos, ao lado da mediao e da
arbitragem. Na arbitragem, a um terceiro, indicado pelas
partes ou pelo legislador, so atribudas faculdades
jurisdicionais para a soluo de um caso concreto.
Se no direito comum a arbitragem encontra-se
em franco desenvolvimento, no contexto mundial, no Direito
do Trabalho brasileiro no muito comum, nem sob o prisma
do direito individual, nem sob o prisma do direito coletivo.
Ela poder ser, em tese, obrigatria ou facultativa.
A arbitragem apresenta como vantagem evitar a
morosidade da justia e os altos custos do processo, alm de
ser recomendada pela ao internacional.
A Constituio do Brasil, de 1988, no art.
114, 1, dispe que frustrada a negociao, as partes
podero eleger rbitros e, no 2, prev que recusando-se
qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem,
facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio
coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do
Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies
mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as
convencionadas anteriormente.
No plano da lei ordinria (n. 7.783, de
1989), que disciplina o direito de greve, o art. 3
estabelece que frustrada a negociao ou verificada a
impossibilidade de recurso via arbitral, facultada a
cessao coletiva do trabalho.
Mais adiante, o art. 7 da mesma lei, ao
mencionar que a greve suspende o contrato, estabelece que,
durante a paralisao, as relaes obrigacionais sero

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regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da


Justia do Trabalho.
Nota-se, tambm, que a Lei n. 10.101, de 19
de dezembro de 2000, prev no art. 4, inciso II, o recurso
ao
laudo
arbitral,
quando
a
negociao,
visando

participao nos lucros resulte em impasse, no sendo


possvel estipul-la por meio de acordo ou conveno
coletiva.
O
laudo
arbitral
ter
fora
normativa,
independentemente de homologao judicial.
Verifica-se, portanto, que no mbito do
Direito Coletivo4o Trabalho, a arbitragem tem respaldo
legal. J no campo do Direito Individual do Trabalho a
legislao

omissa
e
no
h
como
recorrermos
subsidiariamente Lei n. 9.307, de 1996, considerando que
ela s autoriza a arbitragem em relao aos direitos
patrimoniais disponveis. Ora, sabido que, em face do
princpio da irrenunciabilidade, a maioria das normas
trabalhistas indisponvel, o que torna difcil a aplicao
da arbitragem nesse mbito, no estgio atual de nossa
legislao.

9.

HIERARQUIA

DAS

FONTES.

CONFLITOS

SOLUES
Hierarquia significa graduao. Quando se
fala em hierarquia de fontes, indica-se a existncia de uma
ordem entre elas. Do ponto de vista filosfico, no deveria
existir hierarquia entre leis, pois o ideal seria a
coincidncia entre o ordenamento positivo e o dever ser.
Sucede que, sob o aspecto prtico, as leis tm prazo de
vigncia extenso, trazem fora obrigatria varivel e so
acompanhadas de sano mais ou menos intensa. Todos esses
fatores acabam por exigir uma classificao das leis.
No ramo do direito, em que s h fontes
estatais, a hierarquia observa a categoria da autoridade de
onde a fonte provm. No Direito do Trabalho, o problema da
hierarquia se agrava, porque existem, tambm, como fonte de
direito, as sentenas normativas, as convenes coletivas e
os acordos coletivos, e no apenas as fontes estatais.

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A lei a principal fonte do Direito do


Trabalho. E tanto que o art. 9 da CLT dispe serem nulos
de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos
contidos
na
Consolidao.
Como
a
lei
ordinria

hierarquicamente inferior Constituio, a CLT encontra


nela seu fundamento de validez (Kelsen). Encontra-se no
pice da pirmide das fontes a Constituio, seguida da lei
complementar, da lei ordinria, da lei delegada, do decreto
legislativo, dos decretos (regulamentos), das portarias, da
sentena
normativa,
do
laudo
arbitral,
da
conveno
coletiva, dos acordos coletivos, do regulamento interno da
empresa e do contrato de trabalho.
Em face do disposto no art. 8 da CLT,
inclumos como formas de integrao do Direito do Trabalho e
no como fontes propriamente ditas, a jurisprudncia, a
analogia, a eqidade, os princpios gerais do Direito, os
princpios peculiares do Direito do Trabalho, os usos e
costumes e o Direito Comparado. A inclumos tambm a
doutrina.
Saliente-se,
entretanto,
que
a
jurisprudncia, embora no se situe entre as fontes formais,
poder ser includa na classificao de fonte informativa ou
intelectual, dada a sua importncia para o Direito, em
geral, e para o Direito do Trabalho, em particular.
Feitas
essas
consideraes,
a
doutrina
estabelece as seguintes regras: a) havendo conflito entre as
fontes estatais (leis) e as internacionais, prevalecem as
ltimas; b) se o conflito se estabelece entre as fontes
estatais (leis) e a sentena normativa, prevalecem as
primeiras; c) na hiptese de conflito entre a sentena
normativa e os usos e costumes, regulamento de empresa e
conveno coletiva, prevalece a primeira; d) finalmente, se
o conflito se estabelece entre usos e costumes, regulamento
de empresa e conveno coletiva, prevalecem aquelas cujo
mbito mais generalizado.
Possui relevncia no exame da hierarquia das
fontes a prevalncia da norma mais favorvel ao empregado,
a qual torna malevel a hierarquia apresentada. Isso
significa que deve ser aplicado o instituto que proporcione

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melhores condies para o empregado, ainda que contidos em


norma
de
hierarquia
inferior.
Esse

o
trao
de
originalidade que marca o Direito do Trabalho.
A prevalncia da norma mais favorvel um
corolrio do princpio da proteo que norteia o Direito do
Trabalho brasileiro, como se infere do caput do art. 7, da
Constituio vigente; e dos art. 444 e 468 da CLT, dos quais
se constata que a lei atua assegurando um mnimo de
garantias sociais para o empregado, passvel de tratamento
mais benfico pela vontade das partes ou por outra fonte do
Direito. Essas novas condies aderem ao contrato de trabalho por fora de ajuste tcito ou expresso. O fundamento da
adeso da condio mais benfica ao pacto laboral o
direito adquirido.
A aferio da norma mais benfica feita com
base na teoria da acumulao ou atomizao, com amparo na
teoria do conglobamento, ou, ainda, do conglobamento
parcial, orgnico ou por institutos.
A primeira (teoria da acumulao) implica
extrair de cada uma das fontes, objeto de comparao, as
disposies mais favorveis ao empregado, e, reunidos esses
retalhos sero aplicados ao caso concreto. A teoria da
acumulao sofre inmeras crticas, entre as quais a de que
transforma o juiz em legislador (Mano Pasco), pois a norma
que aplica no existe, foi criada destruindo a harmonia
interna das normas comparadas.
A segunda teoria a do conglobamento,
segundo-a qual deve-se comparar as fontes e aplicar a que,
no seu conjunto, for mais favorvel ao empregado, excluindose as demais. Essa teoria, contrariamente anterior, no
atomiza ou despedaa as fontes objeto de confronto,
entretanto, possui a desvantagem de conduzir ao subjetivismo
do juiz quando da comparao das normas, para aferir qual
a mais vantajosa, em face da heterogeneidade que existe
entre elas (Campos Ruiz, Alonso Olea e Antonio Ojeda
Ovils).
Finalmente, a teoria do conglobamento por
instituto, denominada tambm de conglobamento orgnico ou
conglobamento
mitigado,
segundo
a
qual
o
objeto
da
comparao extrai-se do conjunto de normas que se referem a

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um mesmo instituto, como por exemplo, o regime de frias, de


despedida (Deveali). Considerando que cada instituto do
Direito do Trabalho possui um regime unitrio, no h como
aplic-lo parcialmente. Logo, a norma aplicada ser um todo
infindvel, porm, s a respeito de um instituto ou de cada
instituto. Essa teoria foi adotada pelo art. 9 da Lei do
Contrato de Trabalho da Argentina.
Tendo-se em vista que instituto o conjunto
de disposies e clusulas unificadas ratione materiae, isto
,
concernentes
a
atribuies
patrimoniais
da
mesma
natureza, ou melhor, correspondentes mesma funo,
entendemos que a Lei brasileira n. 7.064, de 1982, 110 art.
3, II, adotou a teoria do conglobamento por instituto, ao
dispor sobre a aplicao da legislao brasileira de
proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o
disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a
legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a
cada matria (grifou-se).
Essa teoria tambm criticada, ao argumento
de que nem sempre ser possvel formular um catlogo dos
institutos como unidades de comparao invariveis em todos
os casos de confronto.
Asseveram os autores que a aplicao da norma
ou da condio mais favorvel no significa eliminao do
princpio da hierarquia das leis. O que ocorre que a
prpria lei deixa espao para ser sobrepujada por uma norma
de hierarquia inferior, por exemplo, a conveno coletiva. A
norma mais vantajosa no viola a de categoria superior,
exatamente porque esto sendo respeitados os limites mnimos
por esta fixados. A lei atua, portanto, como norma mnima
supervel, e a conveno coletiva urna maneira de
aprimor-la, a menos que haja uma lei de interesse pblico
que contrarie a regra mais favorvel, como se infere do art.
623 da CLT. O citado artigo dispe que ser nula de pleno
direito disposio de Conveno ou acordo coletivo que,
direta ou indiretamente, contrarie proibio ou norma disciplinadora da poltica econmico-financeira do Governo ou
concernente poltica salarial vigente, no produzindo
quaisquer
efeitos
perante
autoridades
e
reparties
pblicas, inclusive para fins de reviso de preos e tarifas

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de mercadorias e servios. Pargrafo nico: Na hiptese


deste artigo, a nulidade ser declarada, de ofcio ou
mediante representao, pelo Ministro do Trabalho, ou pela
Justia
do
Trabalho
em
processo
submetido
ao
seu
julgamento.
Indaga-se, ainda, se a conveno coletiva
poder estipular clusulas menos vantajosas do que aquelas
delineadas pela lei. Excepcionalmente isso possvel, como
se infere da prpria Constituio da Repblica de 1988 (art.
7, incisos VI, XIII e XIV).

CAPTULO IV

A HERMENUTICA. INTERPRETAO.
APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO. METODOS
EXEGESE. ORIGEM. CONCEITO. OBJETO. REGRAS

INTEGRAO.
BASICOS DE

De origem etimolgica grega, a hermenutica


tem sua genealogia no deus Hermes, que era o intrprete da
vontade divina. Hermenutica, em um sentido amplo, quer
dizer compreender o significado do mundo (Heidegger).
Hermenutica a teoria cientfica da arte
de interpretar (Carlos Maximiliano). Ela um processo
mental de pesquisa de contedo real da lei (Caio Mrio). Tem
por objeto o estudo e a sistematizao dos processos que
devem ser utilizados para que a interpretao se realize.
Como se situa num campo mais abstrato no apresenta tanta
dificuldade como a interpretao, embora alguns autores as
identifiquem.
As regras de hermenutica so legais (art.
5, 6 e 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), de
jurisprudncia, criadas pelos tribunais, e cientficas,
apontadas pelos doutrinadores.

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Washington de Barros Monteiro coletou vrias


regras de jurisprudncia sobre hermenutica, entre elas: na
interpretao deve-se sempre preferir a inteligncia que faz
sentido que no faz; deve-se preferir a inteligncia que
melhor atenda a tradio do direito; deve ser afastada a
exegese que conduz ao vago, ao contraditrio, ao absurdo; h
que se ter em vista o que ordinariamente ocorre no meio
social; onde a lei no distingue, o intrprete no deve
distinguir; todas as leis especiais ou excepcionais devem
ser
interpretadas
restritivamente;
tratando-se
de
interpretar leis sociais, preciso ser temperar o esprito
do jurista, adicionando-lhe certa dose de esprito social,
sob pena de sacrificar-se a verdade lgica.
No mbito da hermenutica lato sensu inseremse a interpretao, a integrao e a aplicao do Direito.
A interpretao consiste em determinar o
sentido da Lei. Toda lei est sujeita interpretao e no
apenas aquelas que contm preceitos obscuros ou confusos,
pois a clareza relativa. A interpretao a aplicao das
regras
de
hermenutica;

essencialmente
concreta,
reportando-se a uma situao de fato, real ou hipotticas.
Alguns autores no estabelecem distino entre interpretao
e aplicao. Entendemos que a interpretao antecede a
aplicao, embora haja uma interao dialtica entre ambas
(Larenz).
A integrao o suprimento das lacunas dos
sistemas jurdicos. Finalmente, a aplicao o processo de
adaptao dos preceitos normativos as situaes de fato que
se lhes subordinam.
1. INTERPRETAO DO DIREITO DO TRABALHO

1.1.

Conceito e fundamentos

Interpretar consiste em aplicar as regras que


a hermenutica perquire e ordena. A interpretao um
processo mental de pesquisa do real contedo da lei. No ,
entretanto,
apenas
a
lei
escrita
que
dever
ser
interpretada, mas toda a norma jurdica, e no somente os

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preceitos
obscuros.
H
situaes
em
que
o
esforo
hermenutico mais simples e em outras mais complexo.
Os fundamentos da interpretao ou as razes
pelas quais ela sempre necessria so: o ontolgico, o
axiolgico, o gnoseolgico e o lgico.
O
fundamento
ontolgico
se
subsume

conduta humana e traduz uma expresso do ego existencial,


logo o Juiz no poder presumir j conhec-la e vincul-la a
uma norma.
O fundamento axiolgico, por sua vez, exige a
verificao
dos
valores
contidos
no
fato,
para
individualiz-lo.
O fundamento gnosolgico est relacionado
com a necessidade de se conhecer o fato no contexto do
Direito.
Finalmente, tem-se o fundamento lgico, que
consiste na adaptao do fato norma, utilizando-se de
coerncia nas conexes de pensamento. A ttulo de exemplo, o
art. 373-A da CLT probe o empregador ou seus prepostos de
procederem a revistas ntimas nas empregadas, com o objetivo
de preservar-lhes a dignidade humana. O fundamento lgico da
interpretao permite aplicar o preceito legal tambm aos
homens, pois se ambos so iguais em direitos e obrigaes,
como se infere do art. 5, inciso I, da Constituio
vigente, e possuem, igualmente, dignidade, que dever ser
respeitada, o art. 373-A da CLT se aplica tambm aos homens,
por ser derivao racional deduzida de circunstncias de
fato e de direito objetivamente estabelecidas. A rigor,
toda a interpretao jurdica um ato de reconstruo
racional do direito objetivo, mesmo nos sistemas de direito
escrito. Essa reconstruo impede que as leis envelheam.
As teorias mais tradicionais em matria de
interpretao
do
Direito
so
as
teorias
objetiva
e
subjetiva; a primeira sugere que o intrprete observe a
vontade da lei e a segunda propugne pela observncia da
vontade do legislador na operao interpretativa.

1.2.

Sistemas e escolas de interpretao

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Os diversos mtodos, tcnicas ou elementos de


interpretao do direito deram origem s escolas que
propuseram um sistema de interpretao, o qual constitui uma
organizao dos procedimentos do intrprete ligados
interpretao, de acordo com urna ideologia polticojurdica que o orienta.
As
escolas
de
hermenutica
podem
ser
classificadas em trs grupos: escolas de estrito legalismo
ou dogmatismo, escolas de reao ao estrito legalismo e
escolas que preconizam um direito mais livre.
Situa-se entre as escolas presas ao legalismo
a Escola exegtica, que prope um sistema dogmtico. Ela
surge na Frana, no sculo XIX, e parte, do pressuposto de
que o intrprete escravo da lei. Prega-o culto aos
cdigos, considerados sem lacunas. Um de seus defensores
dizia: no conheo o direito civil, s ensino o Cdigo de
Napoleo (Bugnet), expresso da filosofia liberal e
individualista que triunfou com a Revoluo Francesa. De
acordo com essa escola, os cdigos no deixam nada ao
arbtrio
do
Juiz,
competindo-lhe,
por
meio
de
uma
interpretao literal, extrair o sentido dos textos legais.
Quando a linguagem do legislador for obscura ou incompleta,
o intrprete dever utilizar-se do mtodo lgico. Os
pressupostos
dessa
escola
so
incompatveis
com
o
pluricentrismo do Direito do Trabalho. Mesmo o recurso ao
costume, analogia e aos princpios gerais do direito eram
tidos como ampliao da regra legal, subsistindo a plenitude
do direito.
So vrias as razes que contriburam para
esse positivismo exacerbado, entre as quais encontra-se a
doutrina
da
separao
de
poderes,
que
considerava
inadmissvel a interferncia do Judicirio no campo do
Legislativo, por meio de um mtodo de interpretao que no
fosse a literal. Outra razo foi a identificao do Cdigo
de Napoleo com o direito, por ser ele considerado obra
completa e acabada.
Outra manifestao do positivismo encontra-se
na Escola dos pandectistas alemes, que elaboraram um
sistema de normas, baseado no Direito Romano, por meio de um

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estudo do Corpus Juris Civilis, ou mais precisamente, de sua


segunda parte.
Embora menos radicais do que os integrantes
da Escola Exegtica, os pandectistas interpretavam o texto
legal consoante a inteno possvel do legislador, poca
da interpretao e no da data da elaborao do preceito.
Finalmente, alinha-se entre as manifestaes
positivistas a Escola Analtica de Jurisprudncia, segundo a
qual o Direito tem por objeto as leis positivas, sendo
irrelevantes os valores ou o contedo tico que as inspiram.
Diametralmente
opostas
so
as
Escolas
Histricas, que reagem contra o positivismo exacerbado das
escolas anteriores e propem o sistema histrico evolutivo.
Os princpios bsicos dessas escolas residem no fato de que
o Direito um produto histrico, que surge espontaneamente
das convices do povo, isto , das geraes que se sucedem,
e encontra sua expresso inconsciente no costume. Situam-se
aqui a Escola Histrico-Dogmtica, a Histrico Evolutiva a
Teleolgica. A Escola Histrico-Dogmtica teve entre os seus
representantes Savigny. Segundo essa escola, o intrprete
no deveria se limitar ao texto legal para solucionar os
conflitos, mas utilizar-se tambm do elemento sistemtico.
Logo, se a inteno do legislador conflitasse com a
manifestao da conscincia coletiva, o intrprete deveria
optar por esta ltima.
J a Escola Histrico- Evolutiva, cujo nome
vinculado a Saleilles, entendia que o intrprete deveria no
s considerar o que o legislador quis, mas o que quereria se
vivesse poca da aplicao da lei. Saleilles sustentava
que as normas jurdicas Sujeitavam-se lei geral da
evoluo. Caberia ao intrprete conservar a vida dos
cdigos, adaptando-os s novas realidades.
Outra
escola
de
interpretao

a
Teleolgica, cujo fundador foi Von Ihering. Essa escola v o
Direito como organismo vivo, produto de luta dos povos, das
classes sociais, dos governos e dos indivduos. A luta o
trabalho eterno do direito (Ihering). Sua finalidade a
proteo
de
interesses,
que,
se
opostos,
devem
ser
conciliados com a predominncia dos interesses sociais.

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Temos, finalmente, as escolas que pregam


margem maior de liberdade na interpretao, situando-se,
entre elas, a Escola da Livre Pesquisa Cientfica, tambm
conhecida como Escola do Direito Livre, a Escola Sociolgica
Americana, a Escola da Jurisprudncia de Interesses, a
Escola Realista Americana, a Escola Egolgica e a Escola
Vitalista do Direito.
J
no
sistema
da
livre
investigao
cientfica do direito, proposto pela Escola Cientfica
Francesa, inspirada na obra de Gny, o direito no est todo
contido na lei, embora ela seja a mais importante das fontes
do direito. Logo, o intrprete dever preencher essas
lacunas com recurso analogia, ou, no sendo possvel, ao
costume. No havendo regra costumeira, o intrprete dever
criar norma individual e concreta, por meio da pesquisa
cientfica e dos fatos sociais.
A determinao constante do art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, segundo a qual quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de Direito, revela a
influncia da Escola Cientfica Francesa, de Gny. Esses
meios de integrao ou fontes supletivas trazem uma
enumerao
excludente,
na
viso
acertada
de
Clvis
Bevilacqua, e s sero aplicados quando houver lacuna da
lei. Consagra-se, portanto, nesse texto legal, a primazia
lgica da lei. J o art. 5 da LICC admite uma interpretao
histrico-evolutiva e sociolgica, quando estabelece que na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela
se dirige e s exigncias do bem comum.
O art. 8 da CLT tambm revela a influncia
de Gny quando autoriza o juiz, na falta de disposies
legais ou contratuais, a decidir, conforme o caso, pela
jurisprudncia,
por
analogia,
por
eqidade
e
outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do
direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o Direito Comparado, mas sempre de maneira que
nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o
interesse pblico. Nessa parte final, alusiva prevalncia
do interesse pblico sobre o interesse de classe, o preceito

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celetista
Ihering.

sofre influncia

da Escola

Teleolgica, de

Von

J o sistema do Direito Livre, proposto pela


Escola Alem (1906), representa uma reao contra o
princpio da plenitude do direito positivo. Entende que o
Direito no emana sempre da vontade do Estado; logo, o
intrprete no deve submeter-se exclusivamente lei, mas
tambm aos estudos sociolgicos, quando os textos legais no
oferecerem uma soluo adequada e justa. Seu lema era:
Justia pelo Cdigo ou apesar do Cdigo. Vislumbram-se
nessa Escola duas tendncias: a moderada, que autorizava a
criao da norma jurdica pelo intrprete apenas quando
deparasse com uma lacuna nas fontes do direito, e a radical,
que recomendava ao juiz aplicar a lei s quando ela fosse
justa. Se fosse injusta, decidiria de acordo com os
critrios da conscincia e da cincia. Essa corrente foi
chamada tambm de Escola do Direito Justo, de Hermann
Kantorowicz. A principal crtica a essa Escola a ameaa
que representa para a segurana, j que as decises dependem
de subjetividade do Juiz. E tanto que o regime nazista
utilizou-se
desse
sistema
para
violar
as
normas
da
Constituio de Weimar.
A Escola da Jurisprudncia de Interesses
desenvolveu-se na Alemanha, no sculo XX, e apresenta certo
paralelismo com o pensamento contido na Escola do Direito
Livre. Parte da idia de que o trabalho do intrprete deve
ser presidido pela investigao do interesse que a lei visou
a proteger, isto , deve-se investigar que interesse de
grupos antagnicos deve prevalecer segundo a vontade do
legislador, e no de acordo com os critrios prprios do
juiz. As duas idias fundamentais que inspiraram essa Escola
so: o Juiz est obrigado a observar o direito positivo,
competindo-lhe ainda construir novas regras, quando deparar
com situaes em relao s quais a lei nada dispe, e
corrigir as normas deficientes.
Ainda entre as Escolas que pregam maior
liberdade
na
interpretao,
situa-se
a
Escola
da
Jurisprudncia Sociolgica Americana, da primeira metade do
sculo XX, segundo a qual o magistrado deve interpretar a
norma formulando juzos de valor e escolhendo a soluo

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entre as diversas possibilidades que a ordem jurdica lhe


oferece; ele deve interpretar a norma fazendo uma ponderao
valorativa das realidades sociais. Aqui, a lgica desempenha
papel secundrio, considerando-se que o direito , sobretudo
um instrumento para a vida social, para a realizao de fins
humanos.
Situa-se tambm entre as escolas que pregam
maior
liberdade
na
interpretao
a
Escola
Realista
Americana, da primeira metade do sculo XX.
Um
dos
representantes dessa escola Jerome New Frank, para quem o
direito efetivo, produzido pelos tribunais, no advm apenas
das normas jurdicas. Segundo ele, a sentena reflete a
personalidade do Juiz, sobre o qual devem sopesar-se a
educao geral e jurdica, os vnculos familiares e pessoais
a posio econmica e social, a experincia poltica e
jurdica, a filiao e a opinio poltica, os traos
intelectuais e temperamentais. Isso porque os fatores
emocionais interferem nas decises. Essa escola, segundo
alguns autores, d uma viso mais autntica da vida
jurdica, derrubando padres como os de uniformidade e
generalidade do Direito, impessoal idade do Juiz, etc..
Inclui-se, ainda, nessa classificao, a
Teoria Ecolgica do Direito, de autoria do argentino Carlos
Cossio, para quem o objeto a ser identificado pelo Juiz no
so as normas, ruas a conduta humana Para o autor, o Juiz
no v o Direito concludo e feito, mas algo que se est
fazendo constantemente, com a contribuio do Magistrado,
por meio de sua vivncia. Logo, o Juiz, ao julgar, no
aplica a norma, mas atribui uma qualificao jurdica
conduta. De acordo com a concepo ecolgica, o Juiz deve
julgar de acordo com sua cincia e conscincia. O termo
conscincia, refere, a, o imprescindvel elemento emocional
ou valorativo, enquanto que a cincia a referida o
conhecimento das fontes do direito (conceitual).
Temos tambm a Escola Vitalista do Direito,
de Luis Recasns Siches (1903-1977), segundo a qual o
Direito no fenmeno da natureza fsica ou psquica, mas
fato histrico; forma de vida humana objetivada. Essa
escola deu origem ao que se chama de ps-positivismo. A
norma deve ser interpretada e aplicada, tendo em vista a

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variao da circunstncia (razo histrica), desde o momento


de sua criao at quando venha a ser aplicada. Logo, na
aplicao do Direito, quando os mtodos da lgica formal
tradicional so incapazes de propiciar a soluo para um
caso sub judice e/ou levam a um resultado absurdo, o Juiz
dever lanar mo do razovel, impregnado de critrios
valorativos (lgica material), para se chegar a uma deciso
justa. Esses critrios so os valores que inspiram a ordem
jurdica na sua totalidade, isto , considerando no s os
textos legais, mas tambm as convices da sociedade em
determinados momentos histricos.
Finalmente, temos a Teoria da Argumentao
(conjunto de tcnicas discursivas que permitem aumentar a
adeso das mentes s teses que se apresentaram sua
adeso), de Chim Perelman, professor de Lgica da
Universidade Livre de Bruxelas, para quem nem tudo se
sujeita ao campo da matemtica, que exibe como verdade
apenas aquilo que rigorosamente demonstrvel ou provado
como evidente... Admite existir um outro mbito de
existncia cujas relaes no se sujeitam ao argumento da
indiscutibilidade, qual seja, o das relaes humanas.
Afirma Perelmam que o campo da argumentao
o do verossmil, do plausvel, do provvel, na medida em
que este ltimo escapa s certezas do clculo... . Onde no
h evidncia, h dvida, e onde a dvida predomina, a
argumentao faz-se necessria. A argumentao pressupe a
fundamentao racional que justifica o agir humano, ou seja,
por que tomamos um tipo de deciso e no outro. Para a
argumentao, necessrio que haja um ponto de vista
contrrio em relao ao qual deve-se apresentar argumentos
fortes para enfrentar a oposio (elemento dialtico).
Sustenta Perelman que o direito nos ensina a
no abandonar regras existentes, a no ser que boas razes
justifiquem-lhes a substituio: apenas a mudana necessita
de uma justificao, pois a presuno joga em favor do que
j existe, do mesmo modo que o nus da prova incumbe quele
que quer mudar um estado de coisas estabelecido.
O pensamento de Perelman tem sido mais aceito
nos pases do common law do que nos de tradio romanogermnica, como o Brasil, provavelmente porque na Inglaterra

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do sc. XIV j havia os tribunais de eqidade, cuja


atribuio principal consistia em impedir solues inquas
que poderiam ocorrer em virtude da aplicao rgida dos
precedentes jurisprudenciais.
Adepto da teoria da argumentao Robert
Alexy.

1.3.
bsicos de exegese

Classificao da interpretao. Mtodos

A doutrina classifica a interpretao quanto


origem ou quanto ao agente; quanto natureza ou elemento
e quanto extenso, ou aos efeitos ou ao resultado.
Quanto ao agente ou origem, a interpretao
pode ser autntica ou pblica (Cunha Gonalves e Caio
Mrio), quando realizada pelos rgos do poder pblico
(Legislativo, Judicirio e Executivo). Na primeira hiptese
temos a interpretao autntica, elaborada pelo prprio
rgo que editou a norma. A rigor, diante da ambigidade do
texto legislativo, o legislador vota uma nova lei para fixar
a sua vontade imperfeitamente manifestada. No se trata de
um processo interpretativo, pois no se atribuiu lei um
entendimento para sua aplicaot2tt. A interpretao judicial
emana dos rgos do Poder Judicirio, quando aplica a lei ao
caso concreto, e pelo Executivo, por meio de regulamentos.
Ainda quanto ao agente ou quanto origem, a interpretao
poder ser privada ou doutrinria, realizada em livros,
pelos autores, pelos professores ao estudar a lei em classe,
em comentrios lei, in abstrato, sem destino ou interesse
imediato. A interpretao doutrinria poder externar-se,
ainda, por meio de pareceres de juristas imparciais.
Quanto natureza ou quanto aos elementos, a
interpretao pode ser literal ou gramatical, que era a
nica permitida na escola da exegese. Ela implica na anlise
morfolgica e sinttica do texto, ha verificao do
significado das palavras e na sua colocao na frase,
segundo as regras gramaticais, para finalmente extrair o
pensamento do legislador. Em regra, a palavra dever ser
entendida no seu sentido usual, exceto se da matria

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tratada derivar um significado especial tcnico.... Isso


poder ocorrer quando a acepo tcnica no coincide nem
corresponde ao seu significado popular. Em tal caso, deve
acolher-se, na dvida, a significao tcnico-jurdica, pois
de presumir que o legislador usou das palavras com plena
reflexo, e, portanto, se serviu delas no seu significado
tcnico, de preferncia ao vulgar.
J a interpretao lgica ou racional exige
que
se
estabelea
conexo
entre
a
lei
objeto
de
interpretao e outros textos legais que os une. Afere os
motivos que ditaram a norma, pois ela reflete idias
polticas, filosficas e econmicas, em determinado momento
histrico.
H, ainda, a interpretao histrica, que
leva em considerao as circunstncias de meio e momento da
elaborao da norma legal, como tambm as causas pretritas
da soluo dada pelo legislador. A aferio do elemento
histrico pressupe tambm consulta aos trabalhos que
antecederam a insero do preceito na lei, como discusso
nas Comisses e projetos. A evoluo histrica do instituto
jurdico, principalmente no campo do direito privado, que
fruto de evoluo lenta, propicia ao intrprete uma viso
mais dar do preceito legal. A doutrina, entretanto, adverte
para o fato segundo o qual a interpretao histrica dever
ser utilizada como subsdio e com cautela pois a lei poder
ter sido aprovada por outros motivos e at discordando das
razes invocadas nos debates internos.
Tambm quanto natureza, a interpretao
pode ser sistemtica, segundo a qual intrprete deve
verificar qual a tendncia dominante nas vrias leis
existentes sobre matrias correlatas e adot-las como
premissa. Ela um processo lgico, que pera em um campo
mais amplo (Caio Mrio). A interpretao sistemtica extrai
de um complexo legislativo as idias gerais inspiradoras da
legislao em conjunto. No campo do Direito do Trabalho,
essa idia consiste no abandono da autonomia d vontade e em
uma inclinao para o intervencionismo, em face do princpio
da proteo.

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Quanto ao resultado ou aos efeitos, a


interpretao pode ser: a) declarativa ou enunciativa; b)
ab-rogante; c) extensiva; d) restritiva.
A
interpretao
declarativa
quando o
legislador atribuiu lei o sentido exato das palavras, nela
utilizadas.
A interpretao ab-rogante quando ocorre
absoluta incompatibilidade ou contrariedade entre dois
preceitos legais, ou entre um dispositivo de lei e um
princpio geral. do ordenamento jurdico impossveis de
conciliao.
Nesse conflito recomenda-se que se atente
para o grau de importncia das normas contraditrias,
concluindo-se pela ineficcia da disposio secundria e
pela manuteno da disposio fundamental. Se ambas tiverem
o mesmo grau de importncia sero consideradas ineficazes.
A
interpretao
extensiva
ou
ampliativa
pressupe que a forma legal aplica-se aos casos que no
esto abrangidos pelo seu teor literal, ou seja, a lei quis
mais do que disse.
A interpretao restritiva, por sua vez,
supe que a lei quis menos do que disse. Esse critrio de
interpretao limita o campo de aplicao da lei a um mbito
menos amplo do que aquele constante de suas expresses. Qual
o resultado prtico dessa interpretao, luz do Direito do
Trabalho? Essa interpretao utilizada no Direito do
Trabalho quando se examina postulao fundada em condio
mais vantajosa, concedida pelo empregador. E o caso, por
exemplo, de concesso de determinada gratificao ao
empregado que estiver na empresa por ocasio dos balanos.
Se for acusado lucro, paga-se a gratificao. Discutia-se a
possibilidade de o empregador obstar a aquisio da vantagem
por meio de despedida injusta. No nos parece que a hiptese
situar-se-ia no art. 115 do Cdigo Civil de 1916.
No
tocante
ao
fim,
a
interpretao

teleolgica. Essa tcnica de interpretao uma decorrncia


das formulaes tericas de Iheringt33t, para o qual o direito
s evoluiu com a luta e no espontaneamente. Na aplicao da

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lei, o Juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e


s exigncias do bem comum (art. 5 da LICC) ou do interesse
pblico (art. 8 da CLT). Esse perfil teleolgico vem sendo
um dos responsveis pela qualificao da norma trabalhista
como inderrogvel. Os juslaboralistas clssicos, de cujo
ponto de vista compartilhamos, asseveram que as leis
trabalhistas devem ser interpretadas em favor do empregado,
mas apenas quando houver dvida a respeito de seu alcance.
No podemos adotar esse critrio para suprir deficincia da
prova a que estava onerado o trabalhador. Outro limite
aplicao desse mtodo o interesse pblico que no poder
ser sacrificado em funo do interesse individual.
Alis, essa poltica de proteo encontra-se
presente em vrias outras reas do Direito.
E assim que a poltica de proteo ao
consumidor tambm determina, no art. 47 da Lei n. 8.078, de
1990. que as clusulas contratuais sero interpretadas de
maneira mais favorvel ao consumidor. Na mesma direo o
art. 112 do Cdigo Nacional Tributrio quando dispe: A lei
tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado, em caso
de dvida quanto: I capitulao legal do fato; II
natureza ou s circunstncias materiais do fato, ou
natureza ou extenso dos seus efeitos; III autoria,
imputabilidade,
ou
punibilidade;
IV

natureza
da
penalidade aplicvel, ou sua graduao.
Sob o prisma do Direito Penal, a doutrina
clssica
h
muito
recomendava:
in
dubio
pro
reo
(Beccaria).
Alguns autores referem-se s classificaes
da interpretao estas nesse tpico como mtodos de
interpretao que consistem nos processos adotados pelo
intrprete para determinar o sentido da lei. So eles mtodo
gramatical, mtodo lgico-analtico, mtodo sistemtico,
mtodo histrico e mtodo teleolgico.
Fala-se, ainda, em mtodos de integrao, ao
referir-se aos processos de preenchimento de lacunas do
Direito, com recurso analogia, aos princpios gerais do
Direito, eqidade e ao Direito Comparado.

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2. INTEGRAO

2.1.

Introduo

A integrao um aspecto da hermenutica por


meio do qual o Juiz preenche as lacunas do sistema jurdico.
Nesse processo hermenutico, o interprete exerce uma
atividade supletiva conferida pelo prprio legislador, como
se infere, alis, do art. 8 da CLT, ao dispor:
As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na
falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o
caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe
ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
A leitura do preceito em questo revela que
ele no arrola as fontes, mas indica, formas do Juiz
preencher as lacunas na lei.
que a lei contm um comando genrico e
hipottico, ao prever de forma abstrata certos fatos. Por
mais que seja densa a verificao dos fatos (corridos, ou
possveis de ocorrer no cotidiano das relaes sociais, a
sua previso nos preceitos legais no consegue abranger
todas as vicissitudes da convivncia humana. Por isso, a lei
apresenta lacunas.
A integrao de uma lacuna um processo
necessrio soluo do caso concreto, no contemplado na
lei e exige um critrio, supe um dever ser.
O termo lacuna relativamente recente. Seu
significado ,apresenta uma dificuldade real a partir do
final do sculo XVIII, quando passa a ser desenvolvida a
teoria da plenitude necessria da legislao escrita.

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A evoluo do Direito em relao s lacunas


compreende quatro fases: a) a fase do sistema irracional
anterior ao sculo XII, em que as lacunas do Direito eram
solucionadas com a interveno divina. Os Juzes, ante a
falta das provas, dos fatos e do direito, recorriam s
ordlias, submetendo as partes a duras provas, como marcao
com ferro em brasa, banho com gua fervente, etc. Esperavam,
com isso, que a interveno divina beneficiasse a parte que
tivesse razo no conflito. O inocente sairia ileso dessas
provas. Como se v, nas ordlias, a validade da prova
dependia de uma autoridade que era exterior ao prprio
sistema: a divindade; b) d sculo XIII ao XV, a Justia
torna-se racional, o sistema ganha autonomia. O direito
costumeiro torna quase intangvel a noo de lacuna, porque
os Juzes no imaginavam que ali pudesse haver lacunas. Dois
procedimentos eram utilizados para suprir a ignorncia de um
costume. O primeiro deles era o recurso chef de sens,
procedimento usual na poca em que se multiplicavam as
jurisdies rurais, por meio do qual, diante de questes
muito complexas, procuravam-se Juzes mais sbios. No se
tratava de um recurso como o concebemos hoje, de duplo grau
de jurisdio, mesmo porque o Juiz recorria a esses Juzes
antes de decidir. O outro procedimento era a chamada enqute
par turbe, cujo objetivo era suprir lacunas de conhecimento
do direito costumeiro dos Juzes locais; c) do sculo XVI ao
XVIII, o Direito passa a ser cada vez mais escrito e o
fenmeno da recepo do direito romano vai propiciar o
aparecimento da hierarquia das fontes. Foi nessa fase que
surgiu o absolutismo francs e, na hiptese de lacuna, cabia
ao rei preench-la; d) a partir do sculo XVIII, o direito
escrito adquire importncia significativa e h uma tendncia
a eliminar as fontes do direito que no sejam a lei,
acabando por resultar na teoria da plenitude da lei. Esse
dogma, a partir de 1899, condenado pelo notvel obra de
Geny, para quem o jurista deve estudar a natureza das
coisas.
O problema das lacunas do direito, como
aparece hoje, comea na poca da Revoluo Francesa. O art.
3 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1789, reza que: o princpio de toda soberania reside

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essencialmente, na nao. Essa substituio do rei pela


nao acaba por dar lugar separao, de poderes com
caracteres prprios e autnomos, como emerge art. 1, Cap.
V, da Constituio Francesa de 1791. O Poder Judicirio
passa a ser o intrprete da lei. A Declarao de 1789, no
art. 5, assegura que: tudo aquilo que no for proibido
pela lei, no pode ser impedido; e ningum pode ser
constrangido a fazer aquilo que ela no ordena. Por outro
lado, o art. 4 do Cdigo de Napoleo obriga o Juiz a
julgar, mesmo em caso de silncio da lei, sob pena de ser
punido por denegao de justia. Entendeu-se, de incio, que
o referido diploma legal continha soluo para qualquer caso
concreto.
Da surgem as seguintes indagaes: o sistema
normativo coerente ou no? completo ou incompleto?
Duas
vertentes
doutrinrias
procuram
responder a essa indagao. Uma sustenta que o sistema
jurdico um todo orgnico, suficiente para disciplinar
todos os comportamentos humanos, e outra, qual nos
filiamos, admite a existncia d lacunas nos ordenamentos,
por mais perfeitos que sejam. O fenmeno da lacuna est
correlacionado com o modo de conceber o sistema. Se se
admite que o sistema normativo fechado, toda ao est
nele determinada. Se, ao contrrio, se admite o sistema como
aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade
complexa, surgem as lacunas.
A lacuna sintetizada pela seguinte frmula
Direito Lei = Lacuna. Existem as chamadas lacunas falsas:
falta na lei uma exceo, que deveria ser a regra. Nessa
situao, o Juiz corrige o direito. H tambm as lacunas
verdadeiras, que so aquelas em que a lei deve uma resposta.
Nesse caso, o Juiz completa o direito.
O Juiz no poder abster-se de solucionar o
caso concreto sob o pretexto de que a lei omissa (art. 126
do CPC). Cabe-lhe integrar o ordenamento jurdico positivo.
O recurso analogia est previsto nos art.
4 e 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e no art. 8 da
CLT. Em se tratando de lei trabalhista, o art. 8 da CLT
determina, expressamente, que as autoridades administrativas
ou da Justia do Trabalho, diante de omisso da lei, decidam

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de acordo com a jurisprudncia, a analogia, a eqidade, os


princpios gerais do direito, os princpios peculiares do
Direito do Trabalho, os usos e costumes e o Direito
Comparado.
Na tarefa de suprir as lacunas da lei, o Juiz
se
vale
de
dois
processos:
auto-integrao
e
heterointegrao da Lei.
2.2.

Auto-integrao

auto-integrao,
terminologia
de
Carnelutti, o preenchimento de lacunas da lei, utilizandose da analogia. J a heterointegrao da Lei consiste em
preencher essas lacunas, recorrendo-se eqidade, aos
costumes, aos princpios gerais do direito, aos princpios
peculiares
ao
Direito
do
Trabalho,

doutrina,

jurisprudncia e ao Direito Comparado (art. 8 da CLT).


A auto-integrao se processa por meio da
analogia, que consiste na aplicao ao caso concreto no
contemplado pela norma jurdica de um dispositivo de lei ou
princpio do direito previsto para uma hiptese semelhante.
Se a razo da lei a mesma, idntica h de ser a soluo:
Ubi eadem ratio legis ibi eadem legis dispositio.
O fundamento da analogia a igualdade
jurdica. O preenchimento de lacunas por meio da analogia
permitido pelo, nosso ordenamento jurdico, como se infere
do art. 5 da LICC e do art. 8 da CLT.
A
aplicao
analgica
pressupe
trs
requisitos: a) que o caso concreto em exame no esteja
previsto em lei, do contrrio tratar-se-ia de interpretao
extensiva; b) que exista um caso anlogo, semelhante, objeto
de previso legal; c) que a regra tomada como parmetro
integre o mesmo ramo do direito a que pertence o caso
omisso. A doutrina elasteceu esse ltimo requisito, em se
tratando de Direito do Trabalho, por ser ele um ramo do
Direito relativamente novo, se comparado com o Direito
Civil. Logo, a possibilidade de lacunas maior do que em
outros ramos do Direito, o que ser visto a seguir. Permitese, portanto, integrar as lacunas com recurso ao Direito

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Civil, ao Direito Processual Civil, entre outros ramos do


ordenamento jurdico.
Os autores dividem a analogia em legal e
jurdica (analogia legis e iuris). A analogia legis consiste
na aplicao de uma norma legal estabelecida para uma
situao afim, ao fato para o qual no h regulamentao. A.
analogia iuris implica recurso mais amplo, ou seja, na
ausncia de regra estabelecida para o caso sub judice, o
Juiz recorre aos princpios gerais do Direito. A autointegrao utilizada com apego analogia jurdica se
confunde com a heterointegrao, pois ambas pressupem
recurso aos princpios gerais do Direito.
Os doutrinadores trabalhistas falam, ainda,
em analogia legal interna e externa, e em analogia jurdica
interna e externa.
Configura-se a analogia legal interna quando
o Juiz, no processo de integrao, recorre primeiro
prpria legislao trabalhista para suprir a lacuna, e
analogia legal externa quando ele se utiliza da legislao
comum para preencher a lacuna e solucionar o caso concreto.
A ttulo de exemplo, o TST, quando editou a Smula n. 346,
aplicando ao digitador o intervalo previsto no art. 72 da
CLT, institudo para os mecangrafos, utilizou-se da
analogia legal interna, ou seja, para suprir a lacuna
existente em relao ao digitador utilizou-se de preceito da
prpria
legislao
trabalhista
previsto
para
caso
semelhante. J na Smula n. 194, que trata de ajuizamento,
instruo e julgamento de ao rescisria, o mesmo tribunal
supre a lacuna da legislao processual trabalhista,
recorrendo analogia legal externa, ou seja, ao Cdigo de
Processo Civil, na parte compatvel com a sistemtica
trabalhista.
Se
esses
recursos
forem
insuficientes,
impossibilitando a entrega da prestao jurisdicional, o
julgador poder valer-se da analogia jurdica interna
(princpios e normas gerais do Direito do Trabalho) e,
finalmente como recurso analgico extremo, convoca-se a
analogia jurdica externa, isto , os princpios gerais do
Direito.

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No se admite a
sentenas normativas e convenes
instrumentos
que
vigoram
no
representativos de determinadas
profissionais,
considerando
as
determinado momento.

aplicao analgica de
coletivas, pois elas so
mbito
dos
sindicatos
categorias econmicas e
suas
peculiaridades
em

2.2.1. Analogia e interpretao extensiva


Alguns autores estabelecem distino entre
analogia e interpretao extensiva, argumentando que a
analogia vem preencher um caso no previsto pelo legislador,
ao passo que a interpretao lgico-extensiva vem apenas
para dar desenvolvimento lei escrita. Na viso de Carlos
Maximiliano, a analogia ocupa-se com uma lacuna do Direito
Positivo, com hiptese no prevista em dispositivo nenhum, e
resolve esta por meio .de solues estabelecidas para casos
afins; a interpretao extensiva completa a norma existente,
trata de espcie j regulada pelo Cdigo, enquadrada no
sentido de um preceito explcito, embora no se compreenda
na letra deste.
A analogia pressupe um vcuo normativo e
atua como um processo de integrao do sistema jurdico
preenchendo uma lacuna, enquanto a interpretao extensiva
parte de uma norma e resolve um problema de insuficincia
verbalt48t; uma forma de interpretao.
A analogia no permitida no Direito Penal,
para definir infraes ou estabelecer penas; no Direito
Fiscal,
para
criar
tributos
ou
aplicar
penas
ao
contribuinte; no Direito Excepcional (normas de exceo),
porque restringe ou suprime direitos.
2.2.2.

A analogia em face de dispositivos

especiais
Por inexistir o requisito do caso anlogo,
segundo a maioria dos autores, no cabe interpretao
analgica entre as regulamentaes especiais do prprio
Direito do Trabalho (bancrios, professores, ferrovirios,
mdicos, etc.). Asseveram esses doutrinadores que no h a

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mesma razo da lei, pois as situaes so desiguais; nesses


casos, quis o legislador dar tratamento de exceo a
determinadas categorias ou pessoas, em situaes singulares
de prestao de servio. Pode-se, no mximo, admitir a
interpretao extensiva, que no se confunde com a analogia,
fazendo abranger certos casos contemplados pela vontade da
lei, embora paream excludos primeira vista. Trata-se,
aqui, de mero trabalho interpretativo.
Questo de ordem prtica, ligada aplicao
ou no da analogia, diz respeito incidncia da regra
contida no art. 244, 2, da CLT, prevista para os
ferrovirios, a outras situaes.
H quem sustente que o disposto no artigo
citado volta-se exclusivamente para os ferrovirios, sendo
inaplicvel a categoria profissional diversa, por constituir
situao especial.
A atual jurisprudncia do TST, refletida na
Orientao Jurisprudencial 49, no permite a aplicao
analgica do art. 244 da CLT aos empregados portadores de
bipe, telefone celular e outros aparelhos do gnero, ao
argumento de que, sendo o preceito legal em questo
especfico, no comporta o recurso analogia.
Outros, aos quais nos filiamos, asseveram
que, evidenciada a identidade ftica, a regra em tela poder
se estender a outros trabalhadores, por fora de aplicao
analgica. O prprio TST assim disps, quando editou a
Smula n. 229, fixando em 1/3 sobre a totalidade das
parcelas
de
natureza
salarial
o
sobreaviso
dos
eletricitrios, com amparo na regra prevista para os
ferrovirios.
Nesse sentido j se pronunciou outrora o
mesmo TST, incluindo no campo de aplicao desse dispositivo
legal os portadores de bipe, ao argumento de que o art. 244,
2, da CLT, encerra preceito especial e no excepcional,
podendo, portanto, comportar aplicao analgica.
Entendemos que a norma em exame tem como
objetivo compensar o tolhimento da liberdade de locomoo do
empregado que, com o porte de bipe, telefone celular ou
outro aparelho equivalente, mantm-se em estado de alerta
constante, pois, acionado o aparelho, o empregado dever

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comparecer

empresa,
imediatamente,
para
prestar
o
trabalho. O tratamento especial se justifica porque o uso
desses aparelhos restringe a liberdade do empregado e a sua
disponibilidade de tempo, mantendo-o psicologicamente ligado
atividade funcional. Essa circunstncia o impede de
assumir outros afazeres e prejudica o resguardo de seus
interesses, entre os quais o lazer junto aos familiares e
amigos.
O sobreaviso configura-se, segundo nossa
opinio, no s quando o obreiro est disposio da
empresa, em sua residncia, mas tambm fora dela, nesse
caso, circunscrito a um determinado permetro, dada a
iminncia de convocao ao trabalho, a qualquer momento.
Para o trabalho nessas circunstncias, o empregado dever
receber um plus salarial equivalente a 1/3 do salrio
normal.
Esse
raciocnio
atende
o
princpio
da
razoabilidade,
pois,
do
contrrio,
ou
esse
tempo

disposio permanece sem remunerao, o que conduz ao


enriquecimento sem causa, ou ser pago como extra, com
infringncia ao princpio da isonomia, se confrontada a
situao com a dos empregados que permanecem nesse regime,
executando ordens ou aguardando-as, com um grau de liberdade
muito menor.
2.2.3. A analogia e os dispositivos de exceo
O art. 477, 6, da CLT, estabelece prazo
para quitao das verbas provenientes da dissoluo dos
contratos, sob pena de multa ( 8 do mesmo artigo) a favor
do empregado, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador
der causa mora. A hiptese de dispositivo legal de
exceo, ou seja, exclui-se a multa apenas quando o
trabalhador for o responsvel pelo atraso.
H, entretanto, jurisprudncia do TST que,
invocando a analogia iuris, consubstanciada no princpio da
razoabilidade,
sustenta
que
a
controvrsia
processual
estabelecida no tocante relao empregatcia ou alusiva
causa de cessao do contrato (argio de justa causa)

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suficiente para tornar inaplicvel a multa prevista no art.


477, 8, da CLT, por descumprimento do prazo destinado
quitao das verbas rescisrias.
A matria polmica.
Divergimos da tese esposada. Ora, o texto
legal no contm essas excees, limitando-se a tornar a
multa indevida apenas quando o trabalhador, comprovadamente,
der causa mora, frise-se.
sabido que o referido dispositivo legal foi
introduzido pela Lei n. 7.855, de 24 de outubro de 1989, e,
sem
dvida,
representou
uma
conquista
da
classe
trabalhadora, que, at ento, e salvo disposio contida em
norma coletiva, teria que aguardar indefinidamente o
pagamento das verbas decorrentes de uma dispensa injusta,
sem que o empregador sofresse qualquer sano de uma
clusula penal. Era assegurado ao trabalhador apenas o
recurso ao Judicirio, que lhe garantia a incidncia de
juros e correo monetria, os quais, em pas de inflao
acelerada e incontida, no lhe reporiam, jamais, o valor
real das parcelas devidas.
Verifica-se, pois, que o legislador j chegou
com, atraso, trazendo um mnimo para o obreiro. E no cabe
ao intrprete negar a lei decidir o contrrio do que ela
estabelece,
pois
o
papel
da
jurisprudncia

o
aperfeioamento do Direito, o reconhecimento do que j
existe.
Segundo a lio de Carlos Maximiliano, em sua
clssica obra Hermenutica e Aplicao do Direito, as
excees que se no deixam ao arbtrio do intrprete;
devem ser expressas e, ainda assim, compreendidas e
aplicadas estritamente (p. 81 da 9 edio).
Ora, na hiptese do 8 do art. 477, a nica
exceo para que o empregador se isente da multa que o
trabalhador, comprovadamente, d causa mora. No se
incluram, na exceo, relao jurdica controvertida ou
discusso em torno da causa da cessao do contrato.
E note-se que, no final do 8 do art. 477
consolidado, o legislador nem mesmo usou o termo empregado,

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porm trabalhador, estando a includo at mesmo aquele cuja


relao jurdica controvertida.
Antes de se invocar qualquer aspecto da
hermenutica, como a integrao por via de analogia iuris,
por exemplo, cumpre ressaltar que a existncia de normas
jurdicas importa no reconhecimento oficial da necessidade
de uma direo, em proclamar que a vida social no pode
prescindir de regras obrigatrias.
Essa circunstncia sobressai, principalmente,
no Direito do Trabalho, impregnado de normas imperativas, de
fora cogente, que surgem, propositadamente, para compensar,
com uma desigualdade jurdica, a desigualdade econmica do
trabalhador, a fim de tornar efetivo esse direito especial.
Logo,
no
vemos
como
admitir
que
a
controvrsia torne inaplicvel o preceito em questo, pois o
legislador assim no estabeleceu e, quando pretendeu, ele o
fez expressamente no art. 467 da CLT.
Se no h lacuna na lei, se a razo jurdica
da norma no a mesma, no vejo como recorrer ao processo
de auto-integrao sequer por meio da analogia legis.
Nem mesmo a analogia iuris poderia ser
invocada, como se procede no tocante ao indeferimento da
resciso
indireta,
quando
a
relao
de
emprego

controvertida, pois h a um fim de maior relevncia,


traduzido pelo princpio da continuidade da relao de
emprego, ausente no caso em questo.
E nem se diga que, controvertida a relao
jurdica,
o
empregador
no
poderia
pagar
as
verbas
rescisrias. Ora, tal circunstncia traduz um risco do
empreendimento econmico, que, de acordo com o art. 2 do
texto consolidado, dever ser suportado pelo empregador.
Por outro lado, uma vez reconhecido o liame
empregatcio, deve-se atribuir ao trabalhador a totalidade
dos direitos assegurados nas normas trabalhistas, e de
imediato. Contemplar o empregador, no caso infrator, com a
iseno da multa, implicaria injustia em relao ao que
desde o incio reconheceu o pacto laboral, com todos os seus
nus.
Nesse diapaso tambm j decidiu a SDI-1 do
TST.

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Finalizando,
o
mesmo
Carlos
Maximiliano
preleciona ser impossvel adaptar a regra jurdica s
mil circunstncias vrias dos casos particulares. Permitir
abandon-la, ento, sob o pretexto de buscar atingir o ideal de
justia, importaria em criar mal maior; porque a vantagem precpua
das codificaes consiste na certeza, na relativa estabilidade do
direito....
Alegam os guias da corrente revolucionria que o juiz no
um executor cego e, sim, um artista da aplicao do Direito.
Deveriam saber que tambm o artista obedece a normas; toda arte
tem os seus preceitos e quem dos mesmos se afasta corre o risco de
reproduzir obra imperfeita... Comparvel seria o magistrado ao
violinista de talento, que procura compreender bem a partitura,
imprime execuo cunho pessoal, um brilho particular, decorrente
da prpria virtuosidade; porm, no se afasta dos sinais impressos;
interpreta-os com inteligncia e invejvel mestria; no inventa coisa
alguma (Op. cit., p. 81).
Tudo o que foi dito se aplica quando h
controvrsia em torno da causa de cessao do contrato, ou
quando ele se extingue por aposentadoria do trabalhador. A
controvrsia estabelecida em torno da dissoluo contratual,
com
invocao
de
abandono
de
emprego,
demisso,
aposentadoria ou outra forma de dissoluo do contrato no
retira do trabalhador o direito ; multa a que alude o 6
do art. 477 da CLT. Isso porque a nica exceo capaz de
afast-la quando o empregado comprovadamente der causa
mora.
2.3.

Heterointegrao

As lacunas da lei so preenchidas, ainda,


pela
heterointegrao,
ou
seja,
com
auxlio
da
jurisprudncia,
dos
princpios
gerais
do
Direito
e
princpios peculiares do Direito do Trabalho, da doutrina,
da eqidade, do Direito Comparado e dos costumes (art. 8 da
CLT). Quando o preenchimento das lacunas feito com o

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recurso aos princpios gerais do Direito, a heterointegrao


se confunde com a analogia jurdica.
2.3.1. Jurisprudncia
A legislao (art. 8 da CLT) arrola a
jurisprudncia como forma de integrao da lei. No seria
ela fonte do Direito? No sistema anglo-saxnico o Direito
est calcado em precedentes judiciais e costumes fixados
pelos rgos judicirios superiores, os quais vinculam as
instncias inferiores.
Ocorre que o Brasil filiado ao sistema
romano-germnico, tradicionalmente positivista. Entretanto,
mesmo para os pases de tradio romano-germnica, a
jurisprudncia passou a ter grande importncia, no s como
elemento de integrao do Direito (art. 8 da CLT), mas
tambm como fonte, ainda que intelectual ou informativa e
no formal. H respeitosos pronunciamentos em sentido
contrrio, que ora a vem como um fato decisivo na
elucidao de questo jurdica, ora como declarador do
Direito.
De origem etimolgica vinculada ao termo
prudncia, como virtude intelectual dirigida para a
prtica, para a ao honesta, leal e justa, entre os
romanos, a jurisprudncia representou a grande fora
criadora da ordem jurdica.
Essa conotao desapareceu paulatinamente,
ganhando outros significados. No sistema romano-germnico,
originrio dos sculos XII e XIII na Europa, a teoria
positivista, diante da codificao, destaca a lei como fonte
exclusiva do Direito. Entretanto, os prprios defensores do
positivismo
tm
desprezado
a
importncia
da
lei
na
intensidade que se apresentou no sculo XIX e, atualmente,
j admitem a funo criadora do Juiz. Mesmo assim, observa
Ren Davi existir uma tendncia a se fundamentarem as
solues judiciais com fulcro em texto legal, colocando-se a
funo criadora da jurisprudncia quase sempre atrs da
aparncia da interpretao da lei. Raramente os juristas se
libertam dessa atitude e reconhecem seu poder de construir o
Direito. Logo, se se quer ponderar o peso que tem a

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jurisprudncia na evoluo jurdica, deve-se ir mais alm


do processo de interpretao dos textos legislativos.
Saliente-se,
entretanto,
que
qualquer
que
seja
a
contribuio adotada pela jurisprudncia na evoluo do
Direito, tal contribuio, nos pases do sistema romanogermnico, diversa daquela adotada pelo legislador.
Na Frana, a jurisprudncia tem origem nesse
sistema e, portanto, traduz a prtica dos tribunais. E se
nesse pas deseja-se sublinhar o exclusivismo da lei,
negando-se a qualidade da jurisprudncia como fonte de
direito, tal frmula, segundo Ren David, resulta um tanto
ridcula, quando obras doutrinrias so, em muitos casos,
a exege8e da jurisprudncia. Alerta o autor que, se
quisermos alcanar uma exata viso do problema, basta
considerarmos um fator muito significativo, a existncia e
amplitude dos repertrios de jurisprudncia, cuja elaborao
no se verifica em benefcio dos futuros historiadores do
Direito ou dos socilogos, mas se destinam aos juristas,
fato que s se explica na medida em que a jurisprudncia
seja uma autntica fonte informativa ou intelectual do
Direito. Logo, a quantidade e a qualidade desses precedentes
so testemunho de que no sistema romano-germnico a
jurisprudncia goza de uma extraordinria importncia como
fonte informativa ou intelectual de Direito.
A crtica se torna mais veemente se tomarmos
o exemplo do Direito do Trabalho brasileiro, tambm fundado
no sistema romano-germnico, quando o art. 8 do diploma
consolidado
alude

jurisprudncia
como
processo
de
integrao das decises judiciais, na hiptese de se
verificar lacuna na lei, contrariamente ao disposto no art.
4 da Lei de introduo ao Cdigo Civil, que, em situao
idntica, remete-nos apenas analogia, aos costumes e aos
princpios gerais do direito. Ademais, a uniformizao da
jurisprudncia
trabalhista,
por
meio
de
smulas
ou
orientaes jurisprudenciais, sob o pretexto de assegurar
estabilidade no Direito, acaba por assumir papel importante
sua
construo,
mormente
quando
se
inviabiliza
a
interposio de recurso de revista, caso a deciso proferida
esteja ajustada jurisprudncia do TST.

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Centenas de smulas, embora destitudas de


fora
vinculante,
como
ocorria
no
passado
com
os
prejulgados, acabam, muitas vezes, por ser consideradas,
praticamente, o direito positivo aplicvel. A essas smulas,
editadas com a maioria absoluta dos membros efetivos do
Pleno do TST, acrescentem-se as orientaes da Seo de
Dissdio Individual 1 e 2, e os precedentes normativos da
Seo de Dissdios Coletivos do Trabalho do mesmo Tribunal.
Ressalte-se que a Emenda Constitucional n. 45, de 2004,
previu efeito vinculante apenas para as Smulas do Supremo
Tribunal Federal (STF) e no para as do TST.
Os precedentes jurisprudenciais so inseridos
na Orientao Jurisprudencial do TST quando as cinco Turmas
decidem no mesmo sentido matria idntica; ou houver trs
acrdos da Seo Especializada em Dissdios Individuais e,
pelo menos, trs acrdos de trs Turmas no mesmo sentido;
ou ainda quando houver, pelo menos, duas decises unnimes
de cada uma das duas Subsees da Seo Especializada em
Dissdios Individuais sobre a mesma matria (cf. Instruo
Normativa n. 19, do Tribunal Superior do Trabalho, de 27 de
abril de 2000).
O Juiz pode indeferir a admissibilidade de
recurso
de
revista
quando
contrariar
Orientao
Jurisprudencial da SDI do TST ou smulas do mesmo Tribunal,
com fundamento na alnea a e no 4 do art. 896 da CLT e
na Smula n. 333 TST. Isso porque, luz desses preceitos,
s cabe recurso de revista, por divergncia, quando um
determinado Tribunal Regional do Trabalho der ao mesmo
dispositivo de lei federal interpretao diversa da que lhe
houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma,
a Seo de Dissdios Individuais do TST ou violar Smula de
Jurisprudncia uniforme deste ltimo. Ora, se o Tribunal
Regional decidir de acordo com a orientao da SDI ou com
smula do TST, no h divergncia, podendo o recurso de
revista ser denegado, evitando aumento das demandas e
atendendo os princpios da economia e celeridade processual.
Os Tribunais Regionais no esto, entretanto,
obrigados a cumprir Orientao Jurisprudencial da SDI,
tampouco smulas do TST, pois elas no possuem fora
vinculante, por enquanto. A uniformizao da jurisprudncia,

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no nosso entender, justifica-se, pois o texto ou a letra da


lei nem sempre solucionam o problema, competindo ao
intrprete, por meio do processo hermenutico, atribuir s
Smulas o significado que lhe parea o mais acertado o
livre
convencimento
motivado.
S
que
essa
operao,
desenvolvida para determinar o sentido da regra jurdica,
poder
conduzir
a
julgamentos
diferentes,
embora
as
situaes sejam idnticas. Esse fato gera um clima de
incerteza e insegurana e compromete a confiana da
sociedade nos jurisdicionados, em particular, e na justia,
de um modo geral.
A uniformizao evita tambm o fenmeno
constrangedor da jurisprudncia lotrica, isto , que uns
obtenham imediatamente a tutela jurisdicional, enquanto
outros tenham que arcar com maiores nus para conseguir a
proteo jurdica adequada. No basta assegurar o direito de
recorrer at o TST para que, depois de longos anos de
espera, esse Tribunal uniformize a jurisprudncia.
Convm observar tambm que a uniformizao da
jurisprudncia
por
meio
da
smula,
orientao
jurisprudencial
ou
precedentes
pode
gerar
diretrizes
conflitantes entre si. Exemplo disso foi a modificao da
interpretao do enunciado da Smula n. 146 do TST, sobre a
dobra do repouso, entre outras.
Para evitar esse conflito, e coerentemente
com
o
que
foi
exposto,
queremos
lembrar
que
a
jurisprudncia,
como
expresso
do
direito,
dever
proporcionar a soluo mais eficaz para os conflitos entre
capital e trabalho. E essa eficcia a sua adequao aos
novos fatos da vida social, que o Direito visa a regular, em
determinado
momento
histrico,
poltico,
econmico
e
cultural. Esses fatos, por sua vez, esto em constante
mutao,
a
qual
o
direito
codificado
no
consegue
acompanhar, o que conduz, como salienta Jos Puig Brutau, a
um anacronismo, ou seja, a cada nova necessidade acode-se
quase sempre com a mesma normatividade idealizada para os
casos passados, e essa uma realidade que no podemos
desconhecer para, precisar o valor da jurisprudncia como
fonte do Direito.

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luz da observao da realidade jurdica,


necessrio que as decises, sem desrespeitar o ordenamento
jurdico vigente, resolvam a sua trajetria, indicando-se o
caminho justo.
Admitem alguns autores at mesmo que se
deforme a norma vigente para assentar o germe da norma
vindoura. Sem chegarmos a esse extremo, reconhecemos que
simples Smulas de leis so insuficientes para assumir a
funo que se lhes assina, at mesmo porque situaes nicas
ou novas no podem contar antecipadamente com a soluo
exigida.
imprescindvel que os tribunais revejam os
posicionamentos sempre que forem alterados os fatores que
ensejaram a edio de uma determinada Smula ou Orientao
Jurisprudencial, atentos para o fato de que o trabalho dos
Juzes no visa a substituir a atividade legislativa, mas
permitir-lhes certas liberdades com a lei, sem a iluso de
que as abstraes jurdicas ali contidas se revistam de
exatido matemtica. Essa liberdade se acentua quando da
interpretao das leis sociais, cujo esprito jurdico de
lei ser temperado, juntando-lhe algumas gotas de esprito
social, seno se arrisca a sacrificar a verdade lgica
(Henri Capitant).
2.3.2. Doutrina
Do ponto de vista etimolgico, o termo
doutrina vem do latim doceo-docere, que significa ensinar.
A doutrina conceitua-se como o conjunto de
trabalhos cientficos que traduzem a opinio dos autores
sobre o direito. Se o objeto de seu estudo um tema
especfico, dela adviro correntes e, quando estas chegam a
adquirir certa organizao, escolas. O pensamento dos
doutrinadores manifesta-se por meio de livros, artigos,
conferncias, palestras, aulas, etc.
O desenvolvimento do Direito Romano teve como
principais artfices os jurisconsultos, ficando em um plano
secundrio o direito legislado, pelo menos desde a sano
das Leis das Doze Tbuas at Diocleciano. Portanto, o

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Direito Romano Clssico no teve a lei como fonte principal,


mas a doutrina conjugada com a ao dos pretores, que davam
validade norma iuris fornecida pelos jurisconsultos.
Afirma-se que, graas doutrina, os romanos formularam um
sistema cuja perfeio permitiu fosse usado pelos juristas
que realizavam uma atividade cientfica e, por isso, os
autores anteriores promulgao do Cdigo de Napoleo,
inclusive seus redatores, eram romanistas. Essa influncia
estende-se aos nossos dias e se evidencia no uso de termos,
conceitos e princpios do Direito Romano.
A doutrina tambm foi fonte formal na Espanha
(1499), quando os reis catlicos deram fora obrigatria
opinio de trs jurisconsultos, e nos pases muulmanos,
onde a doutrina inspirada no Alcoro, possuindo, portanto,
mais natureza dogmtica do que jurdica.
H muita controvrsia a respeito da incluso
da doutrina como fonte do direito.
Muitos autores excluem a doutrina do elenco
das fontes de direito, alegando que ela no desenvolve uma
estrutura de poder, porque o Juiz no est vinculado s
opinies dos jurisconsultos, nem mesmo se a totalidade deles
se orientar em determinado sentido. Entretanto, esses mesmos
autores reconhecem que a doutrina contribui para a vida
jurdica, modelando o ambiente no qual se desenrolam os
fenmenos normativos, alm de atuar como suprema instncia
crtica das realizaes do legislador, dos juzes e da
Administrao.
Outros sustentam que, na maioria dos sistemas
jurdicos de origem latina, a doutrina desempenhou funo de
fonte de direito, mediante inmeras contribuies. Assim
que no Uruguai, por exemplo, o art. 332 da Constituio e o
art. 16 do Cdigo Civil fazem meno a ela.
A doutrina auxilia o legislador, fornecendolhe conceitos e institutos que proporcionam maior tecnicismo
s normas. A denominao da disciplina fruto tambm de
elaborao doutrinria e tem-se mostrado adequada at mesmo
quando se amplia sua esfera normativa. E o que se infere do
art. 16, XVII, da Constituio da Repblica brasileira de
1937, que emprega, originariamente, o termo legislao

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operria para designar a disciplina hoje conhecida como


Direito do Trabalho.
O prprio legislador reconhece a utilidade da
doutrina na elaborao das leis, quando convida professores
ou renomados juristas para prestar-lhe assessoramento nos
seus
trabalhos
preparatrios.

comum
tambm
os
doutrinadores formularem projetos de cdigos do trabalho,
individualmente, ou como integrantes de comisses. Logo, a
doutrina mobiliza a reforma legislativa. A presena de
normas especiais e de uma doutrina importante, quer no
tocante quantidade e qualidade, contriburam para a
autonomia do Direito do Trabalho.
Os
doutrinadores
auxiliam
o
magistrado,
porque participam do dinamismo do Direito do Trabalho. Com a
anlise dos preceitos legais e da jurisprudncia, apreendem
os princpios da disciplina. Destaca-se, nesse contexto, a
obra do autor uruguaio Pl Rodriguez, intitulada Princpios
de Direito do Trabalho, que exerceu influncia significativa
no s na interpretao adotada pelos tribunais de nosso
Pas,
em
vrias
dcadas,
como
tambm
nos
trabalhos
doutrinrios. Exatamente por essas razes, inclumos a
doutrina como processo de integrao do Direito do Trabalho,
apesar de o art. 8 da CLT no mencion-la.
Saliente-se, entretanto, que os estudiosos do
Direito do Trabalho devero manter-se atualizados com as
alteraes
processadas
em
outros
ramos
do
Direito,
principalmente do Direito Civil, que atua sistematicamente
como fonte subsidiria do Direito do Trabalho.
2.3.3. Eqidade
O princpio da justia o da eqidade,
segundo o qual deve-se dar a cada um aquilo que lhe
pertence. esse princpio que rege o estabelecimento das
leis. Sucede que a vida sociojurdica no composta de
casos gerais, mas de diversos casos concretos, no sendo
suficiente para atend-los a simples justia que se encontra
na lei.
Outro
significado
baseia-se
na
idia
aristotlica, segundo a qual a justia corresponderia a uma

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rgua rgida e a eqidade a uma rgua malevel, capaz de


adaptar-se s salincias de um terreno a ser medido. No
campo do Direito, o magistrado, sem quebrar a rgua, ao
medir a igualdade nos casos concretos, em muitas situaes
dever adequ-la a circunstncias no previstas na lei, do
contrrio, incorrer numa injustia e comprometer o prprio
esprito do Direito.
H ainda quem afirme que o magistrado deve
agir de acordo com o direito natural de distribuir justia
eqanimemente, isto , se a lei traduz o direito natural,
uma traduo mais pormenorizada levada a efeito com o uso
do princpio da eqidade.
2.3.4. A eqidade no direito positivo
De Page e Savatier definem eqidade como o
direito natural interpretado pelo Juiz.
A eqidade vista como a idia de
amenizao do rigor da lei e se identifica com o conceito
de justia ideal.
Encarada sob esse prisma, ela empregada
para no permitir que a lei se transforme em. ofensa ao
prprio direito. Assevera Caio Mrio (Op. cit., p. 51) que o
recurso eqidade uma arma de dois gumes, pois, se de
um lado permite que o Juiz aplique o direito de forma a
atender s necessidades que o caso concreto reclama, de
outro lado poder servir de instrumento s tendncias
legiferantes do julgador, ou seja, possibilita-lhe negar
vigncia lei, ao argumento de que est em desacordo com os
ideais de justia. Exatamente para coibir esse procedimento
recomenda-se que, afora as autorizaes legais, o Juiz s se
utilize da eqidade em circunstncias excepcionais e nunca
como desculpa efetivao das suas tendncias sentimentais
ou filantrpicas.
H trs modos de fundamentar o exerccio da
eqidade no direito positivo brasileiro: a) nos textos que
expressamente fazem aluso ao termo eqidade, como ocorre no
art. 8 da CLT; b) nos textos que, sem se referirem a essa
palavra, direta ou indiretamente, usam a expresso prudente
arbtrio do magistrado; c) nos textos gerais, referentes

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interpretao e aplicao da lei (art. 4 e 5 da Lei de


Introduo ao Cdigo Civil e 127 do CPC).
Como processo de integrao do Direito do
Trabalho, a eqidade aparece no art. 766 da CLT, quando, ao
autorizar os tribunais a fixar novas condies de trabalho
na sentena normativa, refere-se ao justos salrios.
2.3.5. Direito Comparado
O estudo fundado na comparao encontra-se
presente desde os pensadores da Antigidade. E assim que
Aristteles, em seus trabalhos, estabeleceu comparao entre
as constituies de cidades da antiga Grcia, e Montesquieu,
entre as instituies polticas de vrias pocas.
J as primeiras associaes cientficas e
revistas de Direito Comparado surgiram na segunda metade do
sculo XIX e o 1 Congresso Internacional de Direito
Comparado, apontado como marco da sua institucionalizao
disciplinar, foi realizado em Paris em 1900. Nesse perodo,
h uma tendncia a comparar fontes legislativas, com
preferncia pela comparao bilateral (direitos francs e
ingls e francs e alemo).
A partir da segunda metade do sculo XX,
aperfeioam-se os mtodos do Direito Comparado, ampliam-se
as obras, com destaque para a de Ren David.
O Direito Comparado no dever cingir-se
apenas rea de interesse de alguns juristas. Ao contrrio,
todos so chamados a interessar-se pelo seu estudo, no s
para compreender o direito de seu pas, como tambm para
tentar aperfeio-lo, fugindo da rotina j superada e
oferecendo outras possibilidades em face do mundo real.
O Direito Comparado pressupe o estudo da
lei, da doutrina e da jurisprudncia de pases que so
objeto do confronto. Se no passado esse estudo era muito
complexo, dada a dificuldade de importao desses textos,
hoje, em uma sociedade globalizada, com avano da tecnologia
e da automao, os problemas diminuram sobremaneira. O
Direito Comparado um elemento desse universalismo,
reconhecido pelo Direito do Trabalho brasileiro, quando, no

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art. 8 da CLT o inclui entre os processos de integrao do


nosso sistema jurdico.
A
CLT
arrola
entre
os
processos
de
heterointegrao o auxlio ao Direito Comparado, que a
disciplina jurdica cujo objeto consiste em estabelecer
sistematicamente semelhanas e diferenas entre ordens
jurdicas.
Fala-se,
ainda,
em
macrocomparao
e
microcomparao. A primeira pressupe comparao entre
ordens jurdicas, classificao dos sistemas jurdicos e
comparao entre famlias de direitos (romano-germnica e
common law), e a segunda estabelece comparao entre
institutos jurdicos afins, em ordens jurdicas diferentes.
O Direito Comparado tem como funo principal
integrar lacunas, quando a liberdade do julgador possa
apoiar-se em tendncias verificadas noutros direitos. Tem
ainda a funo de uniformizar e harmonizar direitos.
O

Direito

Comparado

mtodo

ou

cincia

autnoma?
Alguns juristas
entendem que
o Direito
Comparado um mtodo, porque no tem objeto prprio e
definido. Outros afirmam que o Direito Comparado tem objeto
prprio, o qual constitudo por uma multiplicidade de
ordens jurdicas, e um mtodo especfico (o comparativo),
logo uma cincia autnoma.
A propsito, e estabelecendo uma comparao
entre alguns pases de tradio romano-germnica (Frana,
Alemanha e Portugal) no tocante s fontes de direito, o
doutrinador citado anteriormente constata que a lei tem o
primado, quer pela sua importncia, quer pela hierarquia.
A doutrina, a jurisprudncia e os princpios
gerais do direito, nesses trs pases, tendem a ser
considerados fonte mediata ou modos de revelao do direito.
Aos costumes atribui-se pouca importncia.
A doutrina, embora considerada fonte mediata
nesses pases, exerce uma funo importante na elaborao e
compreenso dos sistemas jurdicos, na reforma legislativa
e, at mesmo, na aplicao do direito.

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A jurisprudncia, nos trs pases analisados,


fonte mediata de direito, e as decises s tm eficcia em
relao ao caso concreto, traduzindo precedente meramente
persuasivo.
O mtodo adotado na interpretao da lei, nos
pases de tradio romano-germnica, pluralista, sendo
relevantes o elemento literal ou gramatical e o elemento
lgico, subdividido nos elementos histrico (trabalhos
preparatrios), teleolgico e sistemtico. A integrao da
lei nos trs sistemas se faz, em geral; por referncia ao
sistema legislativo, privilegiando a analogia legal, sendo
menos pacfica a analogia iuris, reportando-se aos costumes,
o direito alemo, e jurisprudncia, o direito, portugus,
quando no art. 10, n. 03, do Cdigo Civil alude norma
hipottica.
A organizao judiciria ordinria compreende
a 1e a 2 instncias e h um tribunal supremo, que visa a
uniformizar a jurisprudncia.
Nos trs
pases analisados,
a formao
universitria pressuposto para o exerccio da judicatura e
da advocacia.
J o moderno direito ingls remonta
conquista pelos normandos (1066), embora as Ilhas Britnicas
tenham sido colnias romanas at incio do sculo V d.C.
Ocorre que o Direito Romano no deixou razes por aqui,
provavelmente em face das invases dos anglos, saxes e
dinamarqueses. No incio do domnio normando, a Curia Regis
concentrava as atribuies dos trs poderes do Estado, at
que no sculo XII foram institucionalizados trs tribunais
reais com autonomia para assuntos fiscais (Court of
Exchequer), para litgios fundirios (Court of Common Pleas)
e para questes criminais (Court of Kings Bench), assuntos
de interesse da Coroa. O mbito de competncia desses
tribunais ampliou-se por volta de 1930, os quais invocavam
ficticiamente um direito comum inspirado em regras do
direito costumeiro, romano, cannico e no princpio da
razoabilidade.
O
precedente
jurisprudencial
ganhou
estabilidade e o litgio em exame tende a ser solucionado do
mesmo modo que caso concreto anterior e anlogo.

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O direito ingls, na poca moderna, aboliu a


resistncia em admitir tambm a lei como fonte do direito, e
j no final do sculo XIX publicavam-se importantes leis.
Aps a 2 Guerra Mundial, a via legislativa imprescindvel
para a criao de certos organismos.
A adeso do Reino s Comunidades Europias,
em 1923. tem contribudo para o aumento dos textos legais,
pois as normas comunitrias s podero ter vigncia por esse
meio.

costumes.
Classificao

2.3.6. Costumes. Diferena entre usos e


Elementos
do
direito
consuetudinrio.

O costume ou Direito Consuetudinrio teve


papel relevante nos primrdios do Direito, em geral, e do
Direito do Trabalho, em particular. E assim que o aviso
prvio, por exemplo, surgiu dos usos e costumes, como tambm
o descanso semanal, as frias e o justo motivo para a
dispensa. A existncia de peculiaridades profissionais
contribuiu para a importncia do costume no Direito do
Trabalho, embora na sua evoluo tenha declinado, dado o
carter intervencionista de suas normas e o avano de
convenes coletivas. Seus efeitos so, portanto, limitados,
em face da abrangncia das normas estatais e de origem
profissional. A CLT faz meno aos costumes nos art. 8, 458
e, implicitamente, no art. 460. J o Decreto n. 73.626, de
12 de fevereiro de 1974, que aprovou o Regulamento da Lei n.
5.889, de 1973, alusiva ao trabalho rural, refere-se aos
usos e costumes no art. 5, e em seu 1, quando dispe
sobre o incio, o trmino da jornada e os intervalos para
alimentao.
Os costumes distinguem-se dos usos, embora
haja autores que os identifiquem. O uso constitui a prtica
de atos iguais ou semelhantes repetidos no tempo e o costume
a regra que advm do uso, ou seja, desses atos repetidos
utilizados para solucionar determinadas situaes. O costume
o uso implantado numa coletividade e por ela considerado

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como juridicamente obrigatrio (Du Pasquier). No uso est


ausente a tnica da obrigatoriedade.
Elementos do Direito Consuetudinrio: a)
material caracterizado pela repetio de determinados atos,
de forma geral e durante algum tempo; b) o aspecto
psicolgico, isto , a convico dos interessados de que o
uso obrigatrio.
A principal funo do costume integrar a
lei.
Os
costumes
classificam-se
em:
costume
praeter legem, que atua integrando a lei, quando a matria
no est diretamente prevista por ela (art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil e art. 8 da CLT); o costume
secundum legem, que consiste na recepo pela lei do seu
contedo, por via de remisso, como acontece com o art. 458
da CLT e art. 5 da Lei n. 5.889, de 1973, reguladora do
trabalho rural; e o costume contra legem, que atrita com a
lei. No presente momento do direito positivo, no possvel
identificar costume contra .legem, inobstante posies
contrrias que o justificam, com base no princpio da
condio mais favorvel.
O primeiro fundamento do costume reside na
teoria da vontade popular (Savigny), o que significa que h
participao individual e consciente das pessoas na sua
formao.
O segundo fundamento reside na teoria da
sano judicial concebida por Planiol, e, no Brasil, seguida
por Franzen de Lima, segundo a qual o costume, por si s,
no tem fora jurdica, dependendo de sentena judicial.
Nossa lei repele a teoria em questo, quando admite a prova
do costume pelos meios admissveis em Juzo.
Finalmente, o terceiro fundamento adotado por
Franois Geny e, no Brasil, por Limongi Frana, reside na
teoria do direito natural, ou seja, na natureza das coisas,
e por essa razo que se impe ao intrprete.
2.4.Princpios

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Tanto os princpios gerais do direito como os


princpios peculiares do Direito do Trabalho atuam como
processo de heterointegrao diante da lacuna da lei. A eles
dedicaremos captulo prprio, dada a importncia do tema.
3. APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO
3.1. Aplicao do Direito do
tempo. Direito adquirido e direito consumado

Trabalho

no

A aplicao das normas de Direito do Trabalho


de carter imediato, considerando-se o predomnio de
normas imperativas, devendo-se, entretanto, respeitar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada. o que emerge do art. 912 da CLT, quando
preceitua: os dispositivos de carter imperativo tero
aplicao imediata s relaes iniciadas mas no consumadas,
antes
da
vigncia
desta
Consolidao.
Observe-se
entretanto, que o carter imediato no se confunde com
efeito retroativo. Com o advento da Constituio de 1988
(art. 7, XXIX), por exemplo, o prazo prescricional alusivo
pretenso dos empregados urbanos foi dilatado de dois para
cinco anos, porm, at o limite de dois anos aps a extino
do contrato.
Entendemos que a prescrio j consumada sob
a gide da lei anterior (redao antiga do art. 11 da CLT)
no poder ser ressuscitada, conforme inteligncia do
princpio da irretroatividade das leis. Uma vez operada a
prescrio, no podero mais ser questionados os efeitos da
pretenso alusiva a uma situao jurdica constituda sob o
imprio de uma lei velha, encontrando-se a lei nova com o
seu ciclo existencial inteiramente vencido (Caio Mrio. Op.
cit. , p. 98), do contrrio haver retroatividade da lei.
Nesse sentido consolidou-se a jurisprudncia, pelo que se
infere da Smula n. 308, inciso II, do TST.
O direito consumado no se confunde com o
direito adquirido, embora ambos estejam protegidos pelo
princpio da irretroatividade das leis.

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O princpio da irretroatividade das leis,


segundo os civilistas, o ponto de partida para essas
questes de direito intertemporal.
O ordenamento jurdico brasileiro no admite
a retroatividade da lei (art. 5, XXXVI, da Constituio da
Repblica de 1988).
Para solucionar os problemas de direito
intertemporal, tm sido adotadas, pela doutrina, duas
teorias: a subjetiva (Savigny) e a objetiva
O fundamento da doutrina subjetiva o
direito adquirido. Segundo Gabba, a lei nova no pode violar
direito adquirido, considerando-se como tal o direito que
conseqncia de um fato idneo a produzi-lo em virtude da
lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasio de
faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao da
lei nova, e que, sob o imprio da lei ento vigente,
integrou-se imediatamente no patrimnio de seu titular.
Caio Mrio extrai desse conceito o seguinte:
a)
que
o
fato
gerador
do
direito
adquirido
tenha
transcorrido por inteiro, o que fcil de avaliar quando o
fato simples, mas difcil quando o fato complexo. Nesse
caso,
dever-se-
apurar
se
todos
os
seus
elementos
constitutivos foram preenchidos na vigncia da lei de que
contemporneo o fato; b) no se confunde com o direito
totalmente consumado, pois este ltimo j produziu todos os
efeitos, enquanto o direito adquirido continua como tal,
embora v gerar conseqncias posteriormente lei nova
modificadora; c) o direito adquirido integra o patrimnio do
sujeito.
O
direito
adquirido
distingue-se
da
expectativa de direito, decorrente de um fato aquisitivo
incompleto que, por esse motivo, no se incorporou ao
patrimnio do indivduo e, portanto, ser atingido pela lei
nova, pois ela representa mera esperana do direito.
J
a
faculdade
legal
traduz
um
poder
concedido ao indivduo pela lei, do qual ele no fez ainda
nenhum uso. Ela regulada pela lei moderna.
A teoria subjetiva objeto de crticas pela
doutrina, ao argumento de que, embora a noo de direito
adquirido esteja bem assentada, os tribunais criam uma

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srie de confuses. Por esse motivo, os especialistas


modernos passaram a sustentar que as questes de direito
intertemporal devem ser tratadas com base na teoria
objetiva, embora o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil e o art. 5, XXXVI, da Constituio tenham seguido a
corrente subjetivista.
O fundamento principal da teoria objetiva a
distino entre efeito imediato e efeito retroativo. Se a
lei nova pretende aplicar-se aos fatos consumados antes de
sua entrada em vigor, o efeito retroativo. No que se
refere s situaes em curso, a lei nova poder atingir os
efeitos ainda no produzidos, mas no poder atingir os
efeitos jurdicos anteriores, mesmo que para modific-los,
restringi-los ou ampli-los.
3.2.

Aplicao

do

Direito

do

Trabalho

no

espao
Quanto ao espao, prevalece em Direito do
Trabalho o princpio da territorialidade, isto , incide a
norma do local em que se efetivou a relao empregatcia.
o predomnio do princpio da lex loci executionis, reforado
nos pases americanos, por dois diplomas internacionais que
o consagram (art. 128 do Cdigo de Bustamante, aprovado na
Conferncia de Havana, em 1928, ratificado pelo Brasil no
ano seguinte, e art. 2, e, da Carta Internacional
Americana de Garantias Sociais de 1948).
Corrobora esse entendimento o art. 651 da
CLT, quando dispe:
A competncia das Varas do Trabalho
determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou
reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha
sido contratado noutro local ou no estrangeiro.
A
competncia
das
Varas
do
Trabalho,
estabelecida
neste
artigo,
estende-se
aos
dissdios
ocorridos em agncia ou filial no estrangeiro, desde que o
empregado seja brasileiro e no haja conveno internacional
dispondo em contrrio (art. 651, 2, da CLT).
Na mesma linha de idias do caput do art. 651
da CLT a Smula n. 207, que tambm consagra o princpio da

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territorialidade,
ao
dispor
que
a
relao
jurdica
trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da
prestao do servio e no por aquelas do local da
contratao.
O princpio geral da territorialidade no
absoluto e, no caso do trabalho no estrangeiro, pressupe a
permanncia do trabalho em outro pas. Caso o servio seja
executado transitoriamente, prevalecer a legislao do pas
onde o contrato se executa normalmente.
A Lei n. 7.064, de 1982, dispe sobre a
situao de trabalhadores contratados ou transferidos para
prestar servios no exterior por prazo superior a 90 dias.
aplicvel a legislao brasileira, se mais favorvel do que
a legislao territorial, no conjunto, em relao a cada
matria. J no tocante aos tcnicos estrangeiros contratados
para prestar servios especializados no Brasil, em carter
provisrio, aplicvel legislao especial (Decreto-Lei n.
691. de 1969). Esses contratos sero celebrados por prazo
determinado, no estando sujeitos s regras dos art. 451 e
452 da CLT. Os trabalhadores tero garantidos o salrio
mnimo, as frias, o repouso, higiene e segurana, durao
do trabalho, seguro contra acidente e previdncia social.
Esto excludos, expressamente, da participao dos lucros,
e os salrios podem ser estipulados em moeda estrangeira,
mas so pagos em moeda nacional.
Quanto
aos
empregados
de
embaixada
estrangeira,
a
jurisprudncia
do
TST
exclua-os
da
legislao e da jurisdio brasileira, com base no princpio
da extraterritorialidade. Acontece que a partir de 1988, o
art. 114 da Constituio, ao fixar a competncia da Justia
do Trabalho, atribuindo-lhe poderes para apreciar e julgar
dissdios trabalhistas entre empregados e empregadores,
abrangeu os entes de direito pblico externo, sujeitando-se,
portanto, os organismos internacionais, as embaixadas e os
consulados jurisdio brasileira. A alterao procedida no
final de 2004, quando da reforma do judicirio, manteve a
competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar
as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os
entes
de
direito
pblico
externo.
A
dificuldade
do
magistrado na apreciao de feitos contra organismos

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internacionais e Estado estrangeiro residir na execuo, em


que eles gozam de imunidade.
Aos chamados auxiliares locais, admitidos
pelos postos de servio diplomtico brasileiro para atuar no
exterior, o art. 44 da Lei n. 3.917, de 1961, permite sua
despedida ad nutum e a legislao posterior (Leis n. 7.501,
de 1986, n. 8.028, de 1990 e n. 8.745, de 1993) tambm no
autoriza a contratao desses trabalhadores sob a gide da
CLT, da a impossibilidade de reconhecer-lhes o vnculo
empregatcio.
J
quanto
aos
empregados
de
navios
e
aeronaves, o princpio dominante o do pavilho, isto , o
da aplicao da lei local da matrcula, como alis se infere
do Cdigo de Bustamante e das Convenes internacionais (n.
53 a 57, 68 a 73, 75, 76, 91 e 93). que navios e aeronaves
so considerados estabelecimentos unitrios e extenso da
empresa.

PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO.


PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO
TRABALHO. DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA

DO

1. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO


O jurista, ao interpretar a lei, dever
utilizar-se da teoria geral do direito e dela extrair, no
processo de integrao, os princpios gerais do direito, os
princpios constitucionais e os princpios peculiares ao
Direito do Trabalho.
Os princpios gerais do direito distinguem-se
dos princpios constitucionais pela generalidade absoluta de

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sua incidncia. Seu fato gerador a convico social da


poca, que vai influir na elaborao da Constituio. Esses
princpios entram para preencher a vaguidade das normas, e
no como um Direito supraconstitucional.
Os princpios gerais do Direito so as
idias fundamentais sobre a organizao jurdica de uma
comunidade, emanados da conscincia social, que cumprem
funes fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a
respeito de seu total ordenamento jurdico. Celso Ribeiro
Bastos enumera como princpios gerais de Direito os da
justia, da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa
humana, os quais so vistos por alguns autores como valores
(justia, liberdade, bem-estar geral e paz interior), porque
atuam como metanormas. Conclui o citado autor dizendo que os
princpios gerais de direito so verdadeiros valores, sendo
princpios, vale lembrar, porque se concebem como causa,
gnese, origem.
1.1. Princpios gerais do Direito implicaes
no Direito do Trabalho
Amauri Mascaro Nascimento alinha entre os
princpios gerais da Constituio, aplicveis ao Direito do
Trabalho: o respeito dignidade humana, os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa, a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, segurana e propriedade,
igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigaes, alm
de outros enumerados no art. 5 (incisos II a VIII; incisos
X, XIII; XVI a XXI; XXXV e XXXVI, alm de outros de cunho
processual).
2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princpios constitucionais, segundo alguns
autores, tm deixado de ser princpios cientficos ou
dogmas, para se converterem em direito positivo e, pois, com
plena eficcia normativa. Eles so Smulas que permitem
melhor caracterizar a Constituio e compreend-la. A
doutrina tem elaborado um conjunto de noes que se tm
cristalizado como princpios constitucionais, entre outros:

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o Estado de Direito, a vontade popular, os poderes


implcitos, a soberania nacional, etc.
H, entretanto, quem considere os princpios
constitucionais como sntese dos valores mais relevantes da
ordem jurdica e os classifique em princpios fundamentais,
vistos como os que contm decises polticas estruturais do
Estado (ex.: princpio republicano, princpio federativo
princpio do Estado democrtico de direito, princpio da
separao de poderes, princpio presidencialista e princpio
da livre iniciativa); princpios gerais, como desdobramento
dos princpios fundamentais, incluindo se entre eles o
princpio da legalidade, da isonomia, do juiz natural; por
fim os princpios constitucionais setoriais ou especiais,
vinculados a determinado assunto, como, por exemplo,
princpio da legalidade tributria, princpio da legalidade
penal, entre outros.
Alguns
autores,
baseados
em
Canotilho,
admitem possam ser identificados princpios constitucionais
do Direito do Trabalho com ilustraes importantes, a saber:
o trabalho escravo contraria o princpio fundamental da
liberdade
de
trabalho;
a
dispensa
de
apenas
alguns
grevistas, cuja participao na paralisao em nada difere
dos demais que aderiram ao movimento, contrape-se, salvo
peculiaridades, ao princpio constitucional da isonomia; a
cobrana de contribuies sindicais em valores mais elevados
daqueles que no so scios do sindicato, com o objeto de
for-los
a
se
associar,

contrrio
ao
princpio
constitucional da liberdade de sindicalizao.
Entre
OS
princpios
constitucionais
de
Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento arrola: a
liberdade sindical; a no interferncia do Estado na
organizao sindical (art. 8, I); o direito de greve (art.
9); representao dos trabalhadores na empresa (art. 11); o
reconhecimento das convenes e acordos coletivos (art. 7,
XXVI); proteo em face da automao (art. 7, XXVII);
proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa
(art. 7, I); irredutibilidade de salrios (art. 7, VI);
isonomia salarial, etc.
3. DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA.

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CONFLITO. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE


O art. 8 da CLT dispe que as autoridades
administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de
disposies legais e contratuais, decidiro, conforme o
caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e
outros princpios e normas gerais de direito, principalmente
do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o Direito Comparado, mas sempre de maneira que
nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o
interesse pblico.
Ribeiro de Vilhena assevera que o referido
art. 8 considerou como se fossem a mesma coisa princpios e
normas. Reala que, embora contenham um preceito e at um
comando, separa-os a inexistncia de forma no princpio e a
sua assistematicidade, como diversamente ocorre com a norma,
que se reveste de forma e, em geral, incrusta-se em um
sistema.
O
autor
prossegue
dizendo
que,
se
assimilarmos a expresso norma jurdica a regra de direito,
podemos, em termos de concepo atual e de tecnicismo
jurdico, estabelecer distino entre regra de direito e
princpio,
pelo
critrio
da
formalidade
e
da
sistematicidade. Invocando Puigarnau, afirma que a distino
que mais aclara entre ambas a que considera princpios
como conceitos ou normas fundamentais e abstratos, tenham
sido ou no objeto de formulao concreta e a regra, como a
locuo concisa e sentenciosa que serve de expresso a um
princpio jurdico. Alm disso, a palavra princpio tem
uma significao originariamente filosfica; a voz regra tem
um sentido predominantemente tcnico.
H,
entretanto,
uma
outra
vertente
doutrinria,
a
qual
nos
filiamos,
que
considera
os
princpios gerais do direito como normas fundamentais ou
generalssimas do sistema jurdico.
Afirma Bobbio, para sustentar a assertiva
acima, serem dois os argumentos: antes de mais nada, se so
normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados,
atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no
se v porque no devam ser normas tambm eles: se abstraio

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da espcie animal, obtenho sempre animais, e no flores ou


estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual so
extrados e empregados a mesma cumprida por todas as
normas, isto , a funo de regular um caso. E com que
finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um
comportamento no regulamentado: mas ento servem ao mesmo
escopo a que servem as normas expressas. E por que no
deveriam ser normas?
Como se pode verificar, no h uma teoria
exata para a distino. Alguns autores j a consideram
superada, ao argumento de que as normas jurdicas, em
geral, e as normas constitucionais em particular, podem ser
enquadradas em duas categorias: normas-princpio e normasdisposio. As normas-disposio, tambm referidas como
regras, tm eficcia restrita s situaes especficas s
quais se dirigem. J as normas-princpios, ou simplesmente
princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma
finalidade mais destacada dentro do sistema.
J para Willis Santiago Guerra Filho a regra
descreve fatos que constituem os estados de coisa, enquanto
os
princpios
referem-se
diretamente
a
valores:
Os
princpios possuem um grau mais alto de generalidade e
abstrao do que as regras.
Nossa concluso no sentido de que a norma
(vista como o dever-ser) abrange tanto os princpios como as
regras. Estes se distinguem por meio de vrios critrios
apontados pela doutrina, entre os quais destacamos: a) as
regras prescrevem atos relativamente especficos, e os
princpios atos inespecficos; b) os princpios no podem
gerar direito subjetivo, ao contrrio das regras que geram
esses direitos e podem ser aplicadas diretamente; c) os
princpios contm uma enunciao ampla, sendo, portanto,
abstratos, enquanto as regras so concisas.
Na hiptese de conflito entre regras, a
soluo implica perda de validade de uma delas em favor da
outra. Se, entretanto, o conflito ocorrer entre princpios,
privilegia-se um deles, sem que o outro seja violado. Da
afirmar o autor mencionado anteriormente que os princpios
possuem como caracterstica a relatividade, tendo em vista
que eles no so aplicados de forma absoluta. Para a

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conciliao entre princpios, sugere-se a invocao do


princpio da proporcionalidade deduzido do art. 5, 2, da
Constituio vigente.
Sustenta-se que inexiste princpio capaz de
ser acatado de forma absoluta, sob pena de se infringir
outra
obedincia,
da
o
recurso
ao
princpio
da
proporcionalidade. Esse princpio desdobra-se em princpio
da proporcionalidade em sentido estrito, ou mxima do
sopesamento, princpio da adequao e princpio da
exigibilidade ou mandamento do meio mais suave.
O princpio da proporcionalidade em sentido
estrito estabelece que, para o fim a ser alcanado por uma
disposio normativa dever ser empregado .o melhor meio
possvel, sob o prisma jurdico.
J o princpio da adequao determina que
com o seu auxlio se atinja o resultado desejado. Por fim, o
princpio da exigibilidade parte do pressuposto de que o
meio exigvel quando o legislador no poderia ter
escolhido outro, igualmente eficaz, mas que seria no
prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a
direito fundamental.
As normas que integram o princpio da
proporcionalidade no possuem as caractersticas de regras,
falta de previso expressa no ordenamento jurdico. Por
outro lado, Bonavides assevera que esse princpio no existe
como norma geral de direito escrito, mas como norma esparsa
na Constituio e cita, entre outros, o art. 5, incisos V,
X e XXV, sobre direitos e deveres individuais e coletivos;
art. 7, incisos IV, V e XXI, sobre direitos sociais, alm
de outros.
O princpio da proporcionalidade muito
utilizado na Corte Constitucional Alem para proteger o
ncleo dos direitos fundamentais. Poder ocorrer, por
exemplo, do direito liberdade de expresso colidir com o
direito honra, isto , com o direito a no ser difamado,
injuriado ou caluniado. Ou ainda poder ocorrer uma coliso
entre a liberdade individual e a sade pblica ou a
segurana nacional.

inegvel
que
o
princpio
da
proporcionalidade poder auxiliar o Juiz no processo de

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interpretao, permitindo-lhe a harmonizao desses direitos


e, em conseqncia, o proferimento de uma deciso mais
justa. No obstante as vantagens propiciadas por esse
princpio, ele tem sido objeto de crticas. Afirma-se que,
ao se atribuir o controle sobre a razoabilidade de uma lei
ao
Juiz,
essa
atividade
poderia
igualar
a
funo
jurisdicional funo legislativa.
4. PRINCPIOS PECULIARES DO
DIREITO DO TRABALHO
Sob o enfoque do Direito do Trabalho, os
princpios
peculiares
a
essa
disciplina
vm
sendo
conceituados como as linhas diretrizes ou postulados que
inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a
regulamentao das relaes de trabalho, conforme critrios
distintos do que pode encontrar-se em outros ramos do
direito).
Divergimos apenas do incio do conceito,
pois, em vez da expresso linhas diretrizes ou postulados,
utilizamos o termo normas, que inspiram o ordenamento
jurdico-trabalhista, de acordo com critrios distintos no
encontrados em outros ramos do Direito, em face do exposto
no item anterior.
Esses princpios tm como funes informar o
legislador, orientar o Juiz na sua atividade interpretativa,
e, por fim, integrar o direito, que sua funo normativa.
As decises devem assentar-se nos princpios
jurdicos, e no apenas na letra supostamente suficiente do
legislador. Esses princpios, segundo a doutrina de Pl
Rodriguez,
podem
ser
assim
enumerados:
princpio
da
proteo, da primazia da realidade, da irrenunciabilidade,
da continuidade, da boa-f e da razoabilidade. Passaremos
anlise de cada um desses princpios. No nosso entender,
apenas os quatro primeiros so peculiares ao Direito do
Trabalho.
O
Direito
do
Trabalho
ainda

todo
centralizado no princpio da tutela compensatria ao
trabalhador subordinado, que consiste num conjunto de normas

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estabelecidas
empregador

para

contrabalanar

posio

superior

do

no apenas de fato, mas tambm juridicamente


reconhecida e normativamente sustentada.
O princpio da proteo consubstanciado na
norma e na condio mais favorvel, cujo fundamento se
subsume essncia do Direito do Trabalho. Seu propsito
consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma
superioridade jurdica em favor do empregado, diante da sua
condio de hipossuficiente.
O fundamento do princpio da norma mais
favorvel a existncia de duas ou mais normas, cuja
preferncia na aplicao objeto de polmica. Esse
princpio autoriza a aplicao da norma mais favorvel,
independentemente de sua hierarquia.
A aferio da norma mais favorvel pressupe
alguns problemas de ordem tcnica, pois existem, como j
salientado, trs critrios para a sua comparao. O primeiro
critrio conhecido como teoria do conglobamento, em que se
prefere a norma mais favorvel, aps o confronto em bloco
das normas objeto de comparao. O segundo critrio,
intitulado teoria da acumulao, se faz selecionando, em
cada uma das normas comparadas, o preceito mais favorvel ao
trabalhador. Finalmente, o terceiro critrio (teoria do
conglobamento orgnico ou por instituto) apresenta como
soluo uma comparao parcial entre grupos homogneos de
matrias, de uma e de outra norma.
Muitos pases, como a Espanha, por exemplo,
manifestaram-se
favoravelmente

adoo
do
primeiro
critrio, ressaltando, entretanto, que a comparao no
apresenta problemas quando as normas possuem contedo
homogneo; o mesmo no ocorre quando essas normas forem
heterogneas, situao em que se aconselha uma comparao
por partes ou grupo de matrias. Embora razovel, o critrio
sofre a crtica da doutrina, por se chocar com a letra da
lei e com o esprito da lei.
Atenta para essa dificuldade, a legislao
brasileira adotou, no nosso entendimento, a teoria do
conglobamento parcial, orgnico, mitigado ou por instituto,
como se infere do art. 3, II, da Lei n. 7.064, de 1982, que

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estabelece: a aplicao da legislao brasileira de


proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o
disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a
legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a
cada matria (grifou-se).
J a condio mais benfica se direciona a
proteger
situaes
pessoais
mais
vantajosas
que
se
incorporaram ao patrimnio do empregado, por fora do
prprio contrato, de forma expressa ou tcita consistente
esta ltima em fornecimentos habituais de vantagens que no
podero ser retiradas, sob pena de violao ao art. 468 da
CLT.
A simples tolerncia do empregador quanto ao
no exerccio de determinado direito est sendo excluda
pela jurisprudncia do contexto da condio mais favorvel.
Vantagem auferida pelo trabalhador, por erro,
tambm no poder gerar direito, logo, no integra o rol das
condies mais vantajosas.
As condies
mais favorveis
podem ser
causais, concedidas em face de uma qualidade especial do
empregado, e concessivas, outorgadas pelo empregador, sem o
cunho sinalagmtico. Estas ltimas podero ser compensadas
com norma legal ou convencional posterior, como ocorreu com
a gratificao natalina, que j era paga por algumas
empresas quando da edio da Lei n. 4.019, de 13 de julho de
1962, instituidora do l3 salrio (Smula n. 145, hoje
cancelada, e n. 87, do TST). O mesmo j no ocorre com as
condies mais favorveis causais, pois, dada a sua
especificidade, no podero. ser absorvidas por normas
gerais. A homogeneidade das vantagens um requisito
necessrio compensao.
A aplicao da condio mais benfica est
sujeita a limites intrnsecos e extrnsecos.
O limite intrnseco da condio mais benfica
justifica a no concesso de vantagens inseridas no
regulamento interno da empresa ao empregado admitido aps a
sua revogao (Smula n. 51 do TST). O desconhecimento dessa
situao desautoriza o pleito.
O limite intrnseco da condio mais benfica
no protege a incorporao ao contrato individual de

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trabalho das vantagens inseridas em norma coletiva (sentena


normativa, conveno e acordo coletivo).
J o limite extrnseco seria a edio de
norma posterior mais vantajosa do que a condio benfica,
implicando o desaparecimento desta ltima. O segundo limite
extrnseco o de que essas vantagens no se acumulam.
Os diplomas legais no Brasil continuam sendo
inspirados no princpio da proteo ou da tutela, como se
infere do prprio caput do art. 7 da Constituio da
Repblica de 1988, o qual, ao arrolar os direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, prev outros que visem
melhoria de sua condio social. Isso demonstra uma tcnica
legislativa direcionada ao princpio da tutela. Outra
manifestao do princpio da proteo encontra-se nos art.
444 e 620 da CLT. O primeiro faculta s partes estipular as
condies contratuais, desde que no contravenham s
disposies de proteo ao trabalho, s convenes coletivas
que lhe sejam aplicveis e s decises das autoridades
competentes. J o art. 620 preceitua que as condies
estabelecidas
em
convenes
coletivas,
quando
mais
favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em acordo,
desde que no contrariem o interesse geral da coletividade.
O princpio da proteo, entretanto, vem
sofrendo recortes pela prpria lei, com vista a no onerar
demais o empregador e impedir o progresso no campo das
conquistas sociais. Isso tambm uma conseqncia do
fenmeno da chamada flexibilizao normatizada. Dentro
desse esprito, a prpria Constituio, no art. 7, XI,
assegura
ao
trabalhador
participao
nos
lucros
ou
resultados, mas desvincula-a da remunerao, retirando-lhe a
feio retributiva. Com isso, a participao nos lucros no
se incorporar ao clculo de outros institutos jurdicos
trabalhistas, ao contrrio do que dispunham as Constituies
anteriores (1946 e 1967). Com o mesmo objetivo, a Lei n.
9.300, de 29 de agosto de 1996, inseriu, no art. 9 da Lei
n. 5.889, de 1973, que disciplina as relaes jurdicas no
meio rural, o 5 dispondo que a cesso pelo empregador,
de moradia e de sua infra-estrutura bsica, assim como, bens
destinados produo para a sua subsistncia e de sua
famlia, no integra o salrio do trabalhador rural, desde

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que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado


entre as partes, com testemunhas e notificao obrigatria
ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais. Na mesma
direo, a Lei n. 10.243, de 19 de junho de 2001, deu nova
redao ao 2, do art. 458 da CLT, retirando a feio
salarial de vrios fornecimentos feitos pelo empregador ao
empregado,
como,
por
exemplo,
auxlio

educao,
assistncia
mdica,
hospitalar,
odontolgica,
prestada
diretamente ou por meio de plano de sade, seguro de vida,
etc., exatamente para evitar que se incorporassem ao
contrato de trabalho e no pudessem mais ser retirados,
passando a compor o clculo de vrios institutos jurdicos.
Se no bastasse, a Emenda Constitucional n. 28, de 25 de
maio de 2000, garantiu ao empregado rural o mesmo prazo
prescricional
atribudo
aos
empregados
urbanos,
para
reivindicarem a pretenso (art. 7, XXIX, da Constituio
vigente), pois anteriormente no ocorria a prescrio no
curso do contrato do rural.
O grande desafio que se enfrenta determinar
o ponto de equilbrio entre uma flexibilizao sensvel s
preocupaes legtimas das empresas e uma legislao que
impea um retrocesso ao antigo arrendamento de servios,
norteado pela autonomia da vontade, que foge completamente
dos ideais de justia social.
Entretanto, o princpio da proteo continua
auxiliando o intrprete no processo de integrao da
Legislao trabalhista, como se infere dos seguintes
pronunciamentos jurisprudenciais:
As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem
vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores
admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento (Smula
n. 51 do TST). A mesma smula, no inciso II, assevera que
havendo dois regulamentos da empresa, a opo do empregado por
um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do
outro.
A complementao dos proventos da aposentadoria regida
pelas normas em vigor na data da admisso do empregado,

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observando-se as alteraes posteriores desde que mais favorveis


ao beneficirio do direito (Smula n. 288 do TST).
J sob o prisma do Direito Coletivo do
Trabalho, as condies mais vantajosas asseguradas em
convenes coletivas, acordos coletivos e sentenas normativas no se incorporam ao contrato de trabalho (Smula n.
277 do TST). Da se infere que o princpio da proteo, do
qual a regra mais favorvel constitui manifestao, no se
aplica s relaes coletivas de trabalho, em carter
absoluto. Essas normas coletivas tm prazo mximo de
vigncia, que, escoado, no poder produzir efeitos ad
futuro, pois as vantagens ali asseguradas adequam-se a
determinado momento conjuntural, por isso esto submetidas
limitao temporal. Superado o fato gerador de determinada
vantagem, a clusula normativa que a assegurou perder a
eficcia, salvo estipulao em contrrio.
Alis, em sesso de 2 de junho de 1998, o TST
cancelou
vrios
precedentes
normativos
que
continham
condies mais favorveis, entre eles o de n. 76, que
concedia o aviso prvio razo de 60 dias e os de n. 43, 90
e 101, que autorizavam, respectivamente, o pagamento do
adicional de 100% para as horas extras, 60% para o trabalho
noturno e 50% a ttulo de adicional de transferncia.
Os referidos cancelamentos seguiram diretriz
traada pelo STF (RE 197.91 l-P13, Rel.: Min. Octvio
Galotti, julgado em 24.9.96), no sentido de que a Justia do
Trabalho, no exerccio de seu poder normativo, apenas poder
criar obrigaes para as partes envolvidas no dissdio
coletivo, quando houver lacuna no texto legal, mas no
poder se sobrepor ou contrariar a legislao em vigor.
inegvel que os cancelamentos demonstram
uma ntida tendncia a reduzir o poder normativo da Justia
do Trabalho, privilegiando a negociao coletiva, com o
objetivo de aumentar o garantismo convencional, por meio da
celebrao de conveno e acordo coletivo, isto , de normas
coletivas.
Poder ocorrer, ainda, que uma clusula
econmica, inserida em norma coletiva, que estipule condio
mais benfica precise ser revista, quando surgirem motivos

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econmicos e sociais de interesse geral modificando, por


meio de lei, a poltica salarial. A norma coletiva,
celebrada sob a gide do estado de fato anterior, ainda que
contenha condies mais favorveis ao empregado, sofrer os
efeitos da clusula rebus sic stantibus, implcita no
ajuste, podendo traduzir renncia. Aqui o garantismo
convencional, corolrio do princpio da proteo, no poder
prevalecer, em face do interesse pblico.
Outro desdobramento do princpio da proteo
consiste na aplicao do in dubio pro operario. J
sustentamos que s se deve decidir em favor do empregado
quando houver fundada dvida a respeito do alcance da lei e
nunca para suprir deficincia da prova, cujo nus lhe
competia, tampouco quando implicar sacrifcio do interesse
pblico em funo do interesse particular.
O
princpio
da
primazia
da
realidade
significa que as relaes jurdico-trabalhistas se definem
pela situao de fato, isto , pela forma como se realizou a
prestao de servios, pouco importando o nome que lhes foi
atribudo pelas partes. Despreza-se a fico jurdica.
sabido que muitas vezes a prestao de trabalho subordinado
est encoberta por meio de contratos de Direito Civil ou
Comercial. Compete ao intrprete, quando chamado a se
pronunciar sobre o caso concreto, retirar essa roupagem e
atribuir-lhe o enquadramento adequado, nos moldes traados
pelos art. 2 e 3 da CLT. Esse princpio manifesta-se em
todas as fases da relao de emprego. Ele no se aplica na
hiptese de trabalhador admitido em emprego pblico sem
concurso, na forma exigida pelo inciso II, do art. 37, da
Constituio vigente. O princpio da primazia da realidade,
que norteia o Direito do Trabalho, se torna flexvel diante
dos princpios administrativos da moralidade e da eficincia
no servio pblico. Nessas situaes, o contrato ser nulo e
os seus efeitos restringem-se retribuio pactuada e ao
FGTS.
O princpio da irrenunciabilidade possui uma
coligao com o princpio da primazia da realidade. Embora
atenuado pela negociao coletiva (art.7, incisos VI, XIII
e XIV da Constituio vigente) est vinculado idia de
imperatividade, isto , de indisponibilidade de direitos.

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Seu objetivo limitar a autonomia da vontade das partes,


pois no seria vivel que o ordenamento jurdico, impregnado
de normas de tutela do trabalhador, permitisse que o
empregado se despojasse desses direitos, presumivelmente
pressionado pelo temor reverencial de no obter o emprego ou
de perd-lo, caso no formalizasse a renncia. Maiores
consideraes sobre esse princpio sero tecidas em captulo
prprio.
Outro princpio o da continuidade, que visa
preservao do emprego, com o objetivo de dar segurana
econmica ao trabalhador e incorpor-lo ao organismo
empresarial. Para entender esse princpio, cumpre ressaltar
que uma caracterstica do contrato de trabalho o trato
sucessivo, ou seja, ele no se esgota mediante a realizao
instantnea de certo ato, mas perdura no tempo. Da se
infere que a relao, de emprego pressupe uma vinculao
que se prolonga. Esse princpio revela que o Direito do
Trabalho tende a resistir dispensa arbitrria, como se
infere do art. 7, I, da Constituio de 1988, embora ainda
no regulamentado, e a manter o pacto laboral nas hipteses
de sucesso, de suspenso e interrupo do contrato e em
face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades
legais. O Direito do Trabalho tem, ainda, como regra, os
contratos de durao indeterminada e procura mant-los quando
institui as estabilidades provisrias. Esse princpio sofreu
os efeitos da flexibilizao, com a ampliao das formas de
contratao por prazo determinado, mas ainda persiste
inspirando o nosso ordenamento jurdico.
O princpio da continuidade ainda favorece o
empregado na distribuio do nus da prova. Isso porque se o
empregador limita-se a negar a prestao de servios e o
despedimento, evidenciada a relao de emprego compete-lhe o
nus de provar as razes ensejadoras do trmino do contrato
de trabalho, j que o princpio da continuidade do vnculo
constitui presuno favorvel ao empregado (Smula n. 212 do
TST).
Pl Rodriguez arrola, ainda, o princpio da
boa-f, o qual, na nossa opinio, no peculiar ao Direito
do Trabalho, mas comum a todos os ramos do Direito, atuando
em
vrias
fases
da
relao
jurdica,
inclusive
nas

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negociaes preliminares, como, alis, j se infere de


alguns Cdigos Civis, entre os quais o de Portugal e o da
Itlia. O nosso Cdigo Civil de 2002 tambm faz aluso
boa-f no art. 422, do Ttulo V, que trata dos contratos, em
geral, e do contrato preliminar, em especial.
Esse princpio possui uma dimenso objetiva,
que incide no direito obrigacional como regra de conduta
segundo a qual as partes devero comportar-se com lealdade
recproca
nas
relaes
contratuais.
Em
sua
dimenso
subjetiva, a boa-f assenta-se na crena que induz uma parte
a agir equivocadamente, mas na absoluta convico de que no
est lesando interesses alheios juridicamente protegidos. A
boa-f subjetiva se encontra, em regra, no campo dos
direitos reais, mas poder ocorrer na rbita do Direito
Previdencirio, quando o segurado recebe um benefcio
equivocadamente, sem a noo de estar prejudicando o rgo
previdencirio e a coletividade.
O fundamento da boa-f consiste em opor
valores ticos com o objetivo de evitar os perigos de uma
interpretao excessivamente positivista do ordenamento
jurdico. Dessa forma, o princpio da boa-f exerce uma
funo flexibilizadora dos institutos jurdicos, entre os
quais se situa o contrato de trabalho.
Desde a fase das negociaes pr-contratuais,
a boa-f dever presidir o comportamento das partes. Mesmo
antes de o contrato ter sido concludo, as partes devem agir
com retido, conforme os valores ticos e sociais juridicamente protegidos e implcitos nas relaes trabalhistas. A
violao desse dever implica ressarcimento do dano emergente
(gastos realizados) e do lucro cessante, que poderia ser
obtido em outra contratao que no se realizou, dada a
frustrao
da
negociao
anterior,
sem
prejuzo
da
compensao pelo dano moral acaso verificado. D-se, na
hiptese, abuso da liberdade de no contratar, que
constitui abuso de direito.
Uma vez celebrado o contrato de trabalho, a
boa-f adquire uma relevncia singular, considerando que o
empregado sempre uma pessoa fsica. A relao de emprego
gerada por esse contrato impregnada de uma dimenso
humana e de um contedo tico no encontrados em outros

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tipos de contrato. O direito do empregado de no ser


discriminado e o direito dignidade guardam coerncia com
os valores pessoais e morais, que esto acima dos direitos
patrimoniais envolvidos nessa relao contratual.
O carter contnuo do contrato de trabalho
explica a existncia dos poderes diretivo e disciplinar do
empregador, dos quais decorre o dever de obedincia, de
fidelidade e de diligncia do empregado.
O contedo do princpio da boa-f manifestase de vrias formas, entre as quais: por meio do dever do
empregado de cumprir ordens legais, guardar segredos
profissionais, executar suas atividades com zelo e cuidado,
evitando danos, agir honestamente, bem como abster-se de
concorrer com o empregador. A transgresso desses deveres
punida com a dispensa por justa causa (art. 482 da CLT), mas
a violao boa-f pressupe inteno danosa, conscincia
do possvel dano. Nem toda a dispensa por justa causa
implica violao ao dever de boa-f.
A boa-f manifesta-se com maior intensidade
em alguns contratos, como o dos empregados que ocupam cargo
de confiana, o dos bancrios, que manipulam importncias
vultosas de dinheiro, e o dos empregados domsticos, que
trabalham na residncia do empregador, alm de outros.
Poderes e direitos devero ser exercidos, moldando-se s
regras da boa-f.
O princpio da boa-f poder subsistir mesmo
aps o trmino dos contratos, pela insero da clusula de
no concorrncia, o que ser examinado no captulo sobre
contrato de trabalho, na seo dedicada aos elementos desse
contrato.
O empregador, por sua vez, ao exercer o poder
diretivo e disciplinar, dever agir dentro dos limites
traados pela lei e pelas normas coletivas, como tambm
ajustar-se s exigncias da boa-f, que impem o exerccio
normal desse direito. A boa-f no comporta gradao
quantitativa. So contrrios a esse princpio e, portanto,
nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos
contidos na CLT (art. 9 da CLT).

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Mesmo que tenha sido atenuado o princpio da


proteo legal no Direito do Trabalho, o empregador dever
ainda proteger o empregado na preveno dos riscos inerentes
ao exerccio da funo.
A boa-f rege tambm as relaes coletivas de
trabalho. No campo da negociao coletiva, ela dever
nortear os dilogos, bem como estar presente na celebrao
dos acordos e convenes coletivas, inclusive daqueles que
pem fim greve. O exerccio do direito de greve, por sua
vez,
no
faz
desaparecer
o
princpio
da
boa-f,
consubstanciado no dever mtuo de lealdade. E tanto assim
que a legislao pertinente (Lei n. 7.783, de 1989) exige
que se notifique a categoria econmica ou o empregador sobre
o incio da paralisao, como tambm que se respeite o
direito dos que queiram trabalhar. Constitui abuso de
direito o prosseguimento da greve aps finalizado o
movimento salvo fato superveniente ou descumprimento de
clusula ou condio avenada ou determinada (art. 14 da Lei
n. 7.783, de 1989). A boa-f impede tambm que o empregador
substitua os grevistas, exceto se descumprida a exigncia de
garantir os servios essenciais, na forma dos art. 11 e 12
da Lei n. 7.783 de 1989. Em nome do princpio da boa-f, a
mesma lei probe que o empregador paralise as suas
atividades, com o objetivo de frustrar negociao ou
dificultar o atendimento das reivindicaes dos empregados
(art. 17 da mesma lei).
Finalmente, a boa-f est presente tambm no
direito processual, j que constitui dever das partes e dos
procuradores, a teor do art. 14, incisos I a IV, do Cdigo
de Processo Civil, proceder com lealdade e boa-f, expor os
fatos conforme a verdade, no formular pretenses nem defesa
cientes de que esto destitudas de fundamento, tampouco
produzir provas inteis ou desnecessrias. Mais adiante, o
art. 17 do mesmo diploma legal qualifica como litigante de
m-f quem, alm de outras condutas, alterar a verdade dos
fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal,
provocar
incidentes
infundados
ou
interpuser
recurso
protelatrio.
Ao lado do princpio da boa-f, Pl Rodriguez
arrola, ainda, o princpio da razoabilidade, que, segundo

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nossa opinio, tambm no peculiar ao Direito do Trabalho,


mas comum a outros ramos do Direito. A ordem jurdica se
constri sobre os alicerces da razo e da justia. Parte-se
do pressuposto de que o homem aja razoavelmente, com bom
senso, e no arbitrariamente. Esse princpio impe limites a
situaes em que a lei no consegue prev-los de forma muito
rgida, dadas as inmeras circunstncias que podem surgir no
caso objeto de apreciao. Da ser o princpio da
razoabilidade
abstrato,
sem
contedo
concreto.
Esse
princpio atribudo aos norte-americanos corresponde ao
princpio da proporcionalidade como construo dogmtica dos
alemes.
Embora no seja peculiar ao Direito do
Trabalho,
alguns
autores
acrescentam,
entre
os
seus
princpios, o da dignidade humana.
A legislao trabalhista garantista coexiste
com o princpio da dignidade humana, acrescido por Alfredo
Ruprecht, e inserido no art. 1, inciso II, da Constituio
da Repblica de 1988, evidenciando que o primeiro fundamento
do valor do trabalho o prprio homem. A dignidade humana
no se confunde com o princpio da proteo, pois superior
a ele. Trata de elevar a considerao da pessoa que
trabalha aos mesmos nveis das que utilizam seus servios,
ressalta o mencionado autor.
A Justia dever promover a dignidade do ser
humano, impedindo abusos em todos os sentidos, A dignidade
humana uma projeo existencial que poder se verificar em
diversos mbitos de ao, da liberdade efetiva de cada um. A
dignidade humana s se salva quando se respeitar essa
liberdade.
O princpio da dignidade humana aplica-se em
vrias situaes. Os controles pessoais no emprego, por
exemplo, devem ser feitos respeitando-se a dignidade de quem
a eles se submeter; as opinies polticas, sindicais e
religiosas devem ser respeitadas, vedando-se ainda a
discriminao em funo de sexo, cor, idade, estado civil,
orientao sexual, alm de outros aspectos.
Alm do
princpio da
dignidade humana,
Ruprecht, acrescenta o princpio da racionalidade, da
colaborao, da no-discriminao, da justia social, da

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eqidade, da gratuidade nos procedimentos judiciais e


administrativos e da integralidade do salrio.
Os autores espanhis, fundados na doutrina
penalista
alem
(H.
Welzel),
submetida
a
sucessivas
releituras, acrescentam tambm como princpio do Direito do
Trabalho o da adequao social. A idia central dessa
teoria consiste em desvincular do tipo penal comportamentos
socialmente adequados, ou seja, condutas admitidas no
contexto social. Welzel cita como exemplo o comportamento de
um sobrinho ambicioso que incentiva o seu tio rico a viajar
de trem, com a expectativa de herdar sua fortuna, caso o tio
falea em um acidente. A ao homicida est ausente quando
se considera que o sobrinho se comportou de modo socialmente
adequado, considerando que as viagens de trem no constituem
risco juridicamente relevante. A hiptese versa sobre um
risco permitido.
Embora seja
admitida a
aplicao desse
princpio a outros ramos do ordenamento jurdico, no
freqente a sua utilizao no Direito do Trabalho.
luz dessa disciplina, o princpio est
compreendido
no
conceito
segundo
o
qual
as
normas
trabalhistas devero ser interpretadas e aplicadas de acordo
com o sentir social dominante de cada realidade positiva, em
cada momento histrico, e as condutas dos sujeitos tero de
ser avaliadas em funo de sua adequao s exigncias
sociais. A jurisprudncia tem que reconhecer a cada momento
as inovaes do direito legislado e as aspiraes sociais,
quando compatveis com os textos legais.
Logo, em muitas situaes, para realizar a
funo interpretativa no so suficientes os mtodos
gramatical, lgico e sistemtico; necessrio considerar
tambm o elemento sociolgico, ao qual sero incorporados
fatores de ordem poltica, econmica e moral que revelam os
anseios da comunidade no momento da aplicao da lei.
Lembre-se, entretanto, que esses fatores no autorizam o
Juiz a modificar ou deixar de aplicar a norma vigente, mas a
suaviz-la at onde o texto legal o permitir.
A doutrina
tem alertado para o fato de que a utilizao desses fatores
na funo interpretativa exige prudncia e habilidade, pois
h risco de arbitrariedade ao se entregar a conscincia

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moral de um povo apreciao subjetiva do Juiz. Assim,


necessrio que a tendncia ou a idia tenha penetrado de
forma inequvoca na realidade social ao tempo da aplicao.
De La Villa assevera que o princpio da
adequao social no pode ser aplicado como clusula geral
independente que, com carter normativo, determine situaes
jurdicas concretas, tampouco pode derrogar leis positivas
ou amparar condutas antijurdicas.
O
princpio
da
adequao
social
no
ordenamento jurdico-trabalhista poder se expressar por
meio de uma dimenso objetiva, que se exterioriza na
interpretao das normas trabalhistas com emprego do mtodo
social ou sociolgico. J a dimenso subjetiva do princpio
da adequao social alude valorao dos comportamentos dos
trabalhadores, em face das circunstncias de tempo, lugar e
modo, o que prejudicado pelo casusmo das normas
trabalhistas em vrios pases, entre eles o Brasil e a
Espanha.
Embora as normas trabalhistas, desde a sua
formao histrica, visem ao equilbrio dos interesses
econmicos e sociais em jogo, muitas vezes essa conciliao
no se situa em um plano objetivo e atemporal.
Ocorre tambm de uma norma sacrificar o
interesse de uma das partes em benefcio da outra, o que no
deveria existir no ordenamento jurdico, porque conduz ao
desaparecimento do contrapeso necessrio s relaes entre
empregado e empregador.
A incorporao do elemento sociolgico na
interpretao das leis tem relao tambm com o grau de
indeterminao
do
contedo
das
normas
legais,
cuja
intensidade pode ser mnima, mdia ou mxima.
A indeterminao mnima resulta do emprego da
linguagem jurdica, que se utiliza de formas literais no
auto-suficientes, exigindo do Juiz uma atividade definidora
dos
contedos
normativos
quando
a
indeterminao
se
verificar. Citamos como exemplo no Direito do Trabalho
brasileiro e no Direito Civil de nosso pas as normas sobre
segredo (art. 482, g, da CLT), ofensa fsica (art. 482,
j, da CLT) e compensao razovel (art. 606 do Cdigo
Civil).

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Um segundo grau de indeterminao (mdio)


advm da opo consciente do legislador por no esgotar o
contedo das normas disciplinadoras do fato, atribuindo ao
Jdicirio a tarefa de complet-lo, como ocorre quando a
jurisprudncia define o que habitual para a incorporao
das horas extras na remunerao do empregado (art. 7, a,
da Lei n.605, de 1949), o que servio contnuo para
conceituar o empregado domstico (art. 1 da Lei n.5.859, de
1972), para citar apenas algumas situaes.
E por fim, temos a indeterminao mxima, que
ocorre quando o legislador opta por esvaziar a norma de
contedo preciso, substituindo-o por critrios gerais que
devero ser aglutinados no ato da aplicao da norma ao caso
concreto. Nesse momento, os rgos judicirios realizam uma
verdadeira atividade criativa, distinguindo-se, entretanto,
do Legislativo, porque essas normas so destitudas de
carter geral. Elas so particulares e dirigem-se apenas
soluo do caso concreto. Esses conceitos indeterminados se
encontram em vrios preceitos legais, como os que fazem
meno honra e boa-fama (art. 482, j e k, da CLT),
mau procedimento (art. 482, b, da CLT), interesse pblico
(art. 8 da CLT), dignidade (art. 1, inciso III, da
Constituio),
igualdade
perante
a
lei
(art.
5
da
Constituio), eqidade (art. 8 da CLT), direito adquirido
(art. 5, inciso XXXVI, da Constituio).
Quanto maior for o grau de indeterminao da
norma, maior ser a utilizao do princpio da adequao
social ou do mtodo sociolgico na funo interpretativa.
CAPTULO VI
RENNCIA E TRANSAO. COMISSES
DE CONCILIAO PRVIA

1. RENNCIA

1.1.

Conceito e elementos

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A renncia um instituto jurdico que se


encontra presente desde o Direito Romano, nas Institutas de
Gaio e no Digesto. conceituada pelos civilistas como a
abdicao que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo
a quem quer que seja. o abandono voluntrio do direito
(Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil,
v. I).
Seus principais elementos so: manifestao
de vontade consciente, dirigida produo de um resultado
prtico previsto pelo ordenamento jurdico; ato unilateral,
no Direito do Trabalho, podendo ser bilateral, no Direito
Civil, conforme a natureza do direito a que se renuncie;
pressupe certeza do direito.
Em geral, so renunciveis os direitos que
versam sobre interesses privados. Os civilistas abrem
exceo para os direitos que envolvem um interesse de ordem
pblica, como os de famlia puros (ptrio poder, etc.), os
de proteo aos economicamente fracos ou contratualmente
inferiores (garantias asseguradas ao trabalhador, etc.).
Verifica-se, portanto, que, no Direito do
Trabalho, at mesmo segundo a doutrina civilista, o
instituto da renncia tem seu campo de aplicao reduzido.
Isso, porque o legislador trabalhista abandonou o princpio
da igualdade de direito em que se haviam baseado os cdigos
civis do sculo XIX e do incio do sculo XX, e passou a
cercar-se
da
igualdade
de
fato,
inclinando-se
para
compensar, com uma superioridade jurdica, a desigualdade
econmica do trabalhador, por meio de uma proteo jurdica
a ele favorvel.
Em conseqncia, as normas de Direito do
Trabalho so, em sua maioria, imperativas, cogentes,
limitando o Estado deliberadamente a autonomia da vontade em
face da necessidade de proteger o economicamente fraco.
Logo, a disponibilidade de direitos sofre limitaes, quer
no tocante renncia, quer no tocante transao, pois no
seria coerente que o ordenamento jurdico assegurasse ao
empregado garantias mnimas e depois deixasse esses direitos
subordinados sua vontade ou vontade do empregador. O

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limite autonomia da vontade toma o Direito do Trabalho


mais social e mais humano. Cumpre, portanto, verificar em
que situaes a renncia possvel no Direito do Trabalho.

1.2.

Irrenunciabilidade e contedo da norma

Sustentam
alguns
autores
que
a
irrenunciabilidade decorre do contedo da norma, de forma
explcita
ou
implcita,
podendo
ainda
advir
de
sua
finalidade objetiva.
A forma
explcita emerge
claramente do
preceito legal, em que consta seu carter inderrogvel. Essa
manifestao poder se externar sob a forma de proibio
expressa de renncia. Como exemplo, citamos o art. 3 da Lei
do Trabalho da Venezuela, quando dispe que em nenhum caso
sero renunciveis as normas e disposies que favoream os
trabalhadores. No pargrafo nico, o mesmo artigo prev que
a
irrenunciabilidade
no
exclui
a
possibilidade
de
conciliao ou transao sempre que se realize por escrito e
contenha uma relao circunstanciada dos fatos que a motivem
e os direitos nela compreendidos....
No mbito internacional, podemos citar o art.
5, inciso XIII, do Repertrio de Recomendaes Prticas
sobre Proteo de Dados Pessoais dos Trabalhadores para ao
futura
da
OIT,
que
prev
a
impossibilidade
de
os
trabalhadores renunciarem ao direito de proteger sua vida
privada, e o art. 12 da Conveno n. 132, que probe
renncia s frias.
A irrenunciabilidade manifesta-se, tambm,
por meio da declarao de nulidade de todo ato, cujo
objetivo estabelecer soluo diferente da estipulada pelo
legislador,
como,
alis,
ressalta
Pl
Rodriguez.
Em
consonncia com esse entendimento, o Direito do Trabalho
brasileiro, no art. 9 da CLT, torna irrenunciveis
explicitamente, as normas consolidadas, ao prever a nulidade
de pleno direito dos atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos
contidos na presente Consolidao.

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J a forma implcita da irrenunciabilidade


encontra-se no prprio contexto legal. Assim, o art. 7,
inciso XIII, da Constituio da Repblica de 1988, ao
assegurar a durao do trabalho normal no superior a oito
horas
dirias
e
44
semanais,
possui
um
contedo
inderrogvel, pois o texto constitucional, quando diz no
Superior, traa limites que no podem ser ultrapassados, a
no ser se se tratar de regime de compensao. O mesmo
ocorre com a Lei do FGTS (n. 8.036, de 1990), quando, em seu
art. 6, impe ao empregador a obrigao de pagar o mnimo
de 60% da indenizao simples ou em dobro, conforme o caso,
pelo tempo de servio anterior o ingresso no FGTS. O carter
inderrogvel dessas normas est implcito no seu prprio
contedo.
H, tambm, casos em que a irrenunciabilidade
resulta do fim visado pela norma, que outro no seno o de
retirar o trabalha dor de sua condio de inferioridade
econmica.
Da
afirmar
Pinho
Pedreira
que
a
irrenunciabilidade
domina
o
Direito
do
Trabalho.
Em
consonncia com esse entendimento, o TST tem admitido que as
leis trabalhistas so, em regra, irrenunciveis.

1.3.

Renncia expressa e tcita

Por outro lado, a renncia poder traduzir


manifestao da vontade do titular do direito de forma
expressa ou tcita. A primeira se exterioriza por meio de
declarao de vontade, em que o titular do direito (no caso,
o empregado) dele se despoja, enquanto a segunda se extrai
de comportamentos do empregado que evidenciem a inteno de
despojar-se de certos direitos. Como exemplo de renncia
expressa podemos citar o pedido de demisso do empregado
estvel, com a indispensvel assistncia a que alude o art.
500 da CLT.
Nesse caso, est declarada a vontade do
empregado de despojar-se da garantia de emprego e da
indenizao de antigidade correspondente. A proteo
liberdade individual justifica a resilio do contrato pelo
empregado; do contrrio, sujeitar-se-ia o obreiro a vnculos

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perptuos.
Implica
igualmente
renncia

estabilidade
provisria o pedido de demisso formulado por dirigente
sindical, por membro de Comisso Interna de Preveno de
Acidentes CIPA, por acidentado e pela gestante.
Quanto renncia tcita ou presumida, a
maioria dos autores, aos quais nos filiamos, no a admite,
em face do princpio da irrenunciabilidade. Sustentam que a
renncia s poder ser admitida em carter excepcional.
Outros
equiparam,
na
prtica,

renncia
tcita
a
prescrio, uma vez transcorrido o prazo para se ajuizar a
ao.
No nos parece possa traduzir renncia a
despedida injusta de empregado portador de estabilidade
legal, ainda que ele receba verbas rescisrias.
que o instituto da estabilidade est
consagrado em preceito de ordem pblica, irrenuncivel
tacitamente.
Em muitos casos est em jogo at mesmo o
interesse coletivo, como ocorre com o dirigente sindical. A
matria , contudo, controvertida.
1.4. Momento da renncia
Outro aspecto
que releva
mencionar diz
respeito ao momento da renncia.
Em princpio, os autores so unnimes em
afirmar que a renncia a direitos futuros inadmissvel
(art. 191 do Cdigo Civil de 2002), a no ser em situaes
raras, previstas na lei. Alis, no Brasil tivemos exemplo
desse tipo de renncia, como se infere do Decreto-Lei n.
4.362, de 6 de junho de 1942, revogado no ano seguinte pela
CLT, cujo art. 1 dispunha que ao trabalhador maior de 45
anos que tivesse sido contratado estando em vigncia este
decreto-lei, lcito, no ato de admisso, desistir
expressamente do benefcio da estabilidade no emprego,
sempre que no haja trabalhado nos dois anos anteriores e em
carter efetivo para o mesmo empregador. Atualmente, o
Direito do Trabalho brasileiro no admite a renncia a
direitos futuros, da ter o TST, por meio da Smula n. 199,
proibido a pr-contratao de horas extras pelos bancrios,
pois implicaria renncia prvia jornada reduzida.

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No curso do contrato a renncia permitida


apenas quando houver previso legal. Como exemplo, citamos a
opo pelo FGTS feita pelo empregado estvel, antes da
Constituio da Repblica de 1988. Esse trabalhador estaria
renunciando estabilidade, mas no indenizao por tempo
de servio. A redutibilidade salarial a que alude o art. 7,
VI, da Constituio de 1988 tem sido tambm apontada como
renncia
no
curso
do
contrato.
A
esses
exemplos,
acrescentamos a majorao da jornada de oito horas no regime
de compensao (art. 7, XIII) e da jornada de seis horas
nos turnos ininterruptos de revezamento (art. 7, XIV, da
Constituio de 1988), sempre mediante acordo ou conveno
coletiva. Para a adoo do regime de compensao, a
jurisprudncia predominante admite seja o acordo individual
(Smula n. 85 do TST), salvo norma coletiva em contrrio.
Outro caso de renncia no curso do contrato
est contemplado no inciso II, da Smula n. 51 do TST, que
preceitua: II havendo a coexistncia de dois regulamentos
da empresa, a opo do empregado por um deles tem efeito
jurdico de renncia s regras do sistema do outro.
Finalmente, na ruptura do contrato a renncia
vem sendo permitida, mas, a nosso ver, desde que o direito
seja disponvel, o que raro. Isso porque muitos institutos
jurdicos assegurados ao trabalhador s so devidos aps a
ruptura do pacto e nem por isso deixam de estar consagrados
em
preceitos
irrenunciveis.
Alm
disso,
a
presso
econmica, viciadora da vontade do empregado, poder estar
mais acentuada por ocasio da cessao do pacto, em virtude
do desemprego que assola o Pas. Atento a esses dois
aspectos, o TST editou a Smula n. 276, cujo texto dispe:
O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O
pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de
pagar o valor respectivo, salvo comprovao de haver o
prestador dos servios obtido novo emprego. Trata-se de
instituto jurdico previsto em dispositivo de ordem pblica,
cuja finalidade proporcionar ao empregado injustamente
dispensado a possibilidade de conseguir outro emprego.
Tambm o art. 12 da Conveno a. 132 da OIT, ratificada pelo
Brasil,
considera
o
instituto
jurdico
das
frias

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irrenuncivel, independentemente do momento em que ocorre o


despojamento.
Outra ser a situao se o empregado for
portador de estabilidade legal e se demitir do emprego.
Nesse caso, ele estar renunciando garantia de emprego
proporcionada pela estabilidade.
Indaga-se, ainda, se implica renncia o fato
de constar dos recibos de resciso quitao plena para nada
mais reclamar. Essa clusula liberatria no tem eficcia
jurdica, em face do teor do art. 477 da CLT, que condiciona
a validade dos recibos discriminao de parcelas e
respectivos valores. Sucede que o TST, por meio da Smula n.
330, caput, ao interpretar o citado dispositivo legal,
acabou por permitir a renncia de direitos do trabalhador,
embora a maioria deles esteja assegurada em preceitos
irrenunciveis.
Mesmo aps a ruptura do contrato, filiamo-nos
aos que sustentam que a renncia do empregado deve ser vista
com desconfiana, pelas seguintes razes: em primeiro lugar,
pela condio de desempregado, que necessita de recursos
imediatos para continuar se mantendo at que obtenha novo
emprego; em segundo lugar, pelo temor de enfrentar a demora
de uma demanda judicial e, por fim dada a necessidade de
obteno da carta de referncia do antigo empregador para
candidatar-se a um novo emprego.

1.5.

Renncia e norma coletiva

Outro aspecto ligado renncia e que tem


conotao prtica diz respeito ao fato de poder ou no ser
ela efetuada por meio de conveno coletiva.
A doutrina francesa admite a possibilidade,
sob o fundamento de que o fato de igualar em nvel coletivo
os antagonistas sociais faz decair, ao menos em parte, o
cuidado do legislador pela posio de inferioridade do
trabalhador
individual
frente
a
seu
empregador
(Camerlynck).
A
doutrina
alem
tambm

favorvel,
afirmando que a conveno coletiva pode alterar ou suprimir

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direitos adquiridos com base em uma conveno anterior


(Nipperdey). a prevalncia do direito coletivo sobre o
direito
individual,
com
fortalecimento
da
autonomia
coletiva.
No Brasil, os incisos VI, XIII e XIV do art.
7 da Constituio de 1988,j citados, autorizam a renncia
via acordo e conveno coletiva No tocante sentena
normativa, ela tambm possvel. A jurisprudncia do TST
inclina-se favoravelmente a essa tese, quando, na Smula n.
277, dispe que: as condies de trabalho alcanadas por
fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no
integrando de forma definitiva os contratos.
Quanto aos demais direitos assegurados na
Constituio, no vemos como admitir renncia, sequer via
conveno coletiva.
Alis, o TST, em deciso proferida pela 1
Turma e cujo relator foi o Ministro Joo Oreste Dalazen,
coibiu a renncia em conveno coletiva quando se tratar de
preceito assegurado na Constituio. Vejamos:
Adicional de insalubridade. Princpio da flexibilizao do
contrato de trabalho.
No pode ser validada a negociao coletiva que pretende dar
quitao ao adicional de insalubridade no pago ao trabalhador,
pois o princpio constitucional medular inscrito no art. 7, inciso VI,
no subsiste diante da renncia de direito assegurado pela Carta
Magna. Revista conhecida e provida. TST 1T. Ac. 3953/96
Rel.: Min. Joo Oreste Dalazen, DJ 7.3.97, p. 5.736. Revista de
Direito Trabalhista Ano 3, n. 4 abril de 1997, p. 46.
Outra questo com a qual os tribunais tm
deparado diz respeito a instrumentos coletivos intitulados
acordos, nos quais os empregados renunciam antecipadamente a
direitos individuais, como as horas in itinere (de percurso)
que
possam
existir
no
contrato
derrogando
comandos
imperativos
asseguradores
de
direitos
mnimos.
Temos
invalidado tais clusulas, nos dissdios individuais. A
hiptese no se encaixa como transao, uma vez que inexiste
concesso feita pela empresa, mas apenas pelo empregado, que
renuncia s horas extras, antecipadamente. E nem se diga

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que, em se tratando de assunto polmico, a renncia seria


possvel. Ora, a matria j est consubstanciada na Smula
n. 90, inciso I do TST h muitos anos, traduzindo fonte
supletiva ou processo de integrao de Direito do Trabalho;
portanto, no h mais controvrsia sobre a questo. Comunga
nesse entendimento Milton de Moura Frana, em artigo
intitulado Renncia de Direito s Horas in itinere
Previstas em Acordo Coletivo: Ineficcia. E mais, agora a
matria tem tratamento legal (art. 58, 2 da CLT). O tema
polmico e h jurisprudncia divergente admitindo deva
prevalecer o disposto nas normas coletivas.
Poder ocorrer
tambm que
uma clusula
econmica, inserida em norma coletiva, precise ser revista,
quando surgirem motivos econmicos e sociais de interesse
geral que levem a uma modificao, por meio de lei, da
poltica salarial. A norma coletiva, ainda que contenha
condies mais favorveis ao empregado, celebrada sob a
gide do estado de fato anterior, sofrer os efeitos da
clusula rebus sic stantibus, implcita no ajuste, podendo
traduzir renncia.
Entendemos que mesmo diante do princpio da
flexibilizao a renncia continua sofrendo restries no
Direito do Trabalho, em razo das barreiras ou limites
impostos pelo art. 166 do Cdigo Civil de 2002 (que dispe
que a renncia requer agente capaz, objeto lcito e forma
prescrita em lei), pelo contedo expresso ou implcito das
normas, pelo fim visado por elas, pela necessidade de
constituir manifestao volitiva livre, pela inviabilidade
de concretizar-se de forma tcita e quanto a direitos
futuros.
A
Constituio
da
Repblica
de
1988
flexibilizou o princpio da irrenunciabilidade do sistema
trabalhista, mas apenas no art. 7, incisos VI, XIII e XIV,
os quais no comportam interpretao extensiva (cf. Pinho
Pedreira. Principiologia do Direito do Trabalho Salvador:
Grfica Contraste, 1996, p. 158). A conseqncia da
irrenunciabilidade a nulidade do ato.
2. TRANSAO

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2.1.

Conceito e natureza jurdica

No tocante transao, h quem a veja como


um contrato e outros a considerem forma de extinguir
obrigaes. Trata-se de uma relao jurdica em que as
partes fazem concesses recprocas, nascendo da o direito
de ao para os transigentes. restrita a direitos
patrimoniais de carter privado, sobre os quais recaia o
litgio ou a suscetibilidade do litgio. Diferencia-se da
conciliao, que um ato praticado no curso do processo,
mediante a iniciativa e a intervenincia do magistrado. A
transao de inegvel utilidade social, pois evita despesa
e dissabor moral, prevenindo inimizades. Ela pode se
manifestar no curso do contrato ou por ocasio de seu
trmino.
2.2.

Transao e a Constituio da Repblica

de 1988
No curso do contrato de trabalho, a transao
encontra limite nos art. 9 e 468 da CLT, consagrando este
ltimo a ineficcia da alterao do contrato, se prejudicial
ao trabalhador, exceto nas hipteses do art. 7, VI, XIII e
XIV, da Constituio vigente. Convm esclarecer que o
disposto no inciso XIII j estava excetuado no diploma
consolidado.

2.2.1.
Transao.
conveno coletiva. Nulidade

Limites.

Clusulas

de

A transao encontra seu limite tambm no


interesse da categoria, no interesse pblico e no art. 444
da CLT, que preceitua: As relaes contratuais do trabalho
podem
ser
objeto
de
livre
estipulao
das
partes
interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies
de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos (atualmente
convenes coletivas) que lhes sejam aplicveis e s
decises das autoridades competentes.

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As clusulas de conveno ou acordo coletivo


so passveis de nulidade? Evidentemente que sim, com base
no art. 83, IV, da Lei Complementar n. 75, de 1993, que
atribui competncia ao Ministrio Pblico para propor ao
anulatria junto aos rgos da Justia do Trabalho quando
aquelas normas violarem as liberdades individuais ou
coletivas ou os direitos individuais indisponveis do
trabalhador. Por se tratar de questo coletiva, semelhana
dos dissdios coletivos, a ao anulatria, nesses casos,
dever ser proposta nos tribunais, como j comea a se
manifestar a jurisprudncia.
Em geral, as clusulas que tm sido objeto de
anulao so as relativas a desconto da contribuio
confederativa de empregado no sindicalizado, por ferir-lhe
o
direito

plena
liberdade
de
associao
e
de
sindicalizao (cf. a propsito Orientao Jurisprudencial
n. 17 da SDC do TST).
Ora, se a transao feita pelo sindicato
passvel de nulidade, com mais razo aquela que se realiza
entre empregado e empregador, geralmente na ruptura do pacto
laboral, pois os direitos so em regra indisponveis, porque
institudos por normas imperativas reveladoras do interesse
pblico. Essas normas, segundo Ribeiro de Vilhena, so
tcnicas de substituio de vontade. Injeta-se a vontade
estatal na vontade do empregado e quela se vincula a deste
(...). Nas quitaes, nas rescises, nos pagamentos, a
vontade legal ainda no se desprendeu da do empregado. Mesmo
naquele campo desvinculador que a lei reservou a ele, o da
renncia, o da transao, impe ela ao contedo do ato
certos limites. O primeiro limite de cunho formal. A
transao extrajudicial de empregado com mais de um ano de
servio s ter validade se realizada com a assistncia do
respectivo sindicato ou do Ministrio do Trabalho. Quando
no existir na localidade nenhum dos rgos previstos no
art. 477 consolidado, a assistncia ser prestada pelo
Ministrio Pblico, pelo Defensor Pblico ou pelo Juiz de
Paz. Trata-se de condio extrnseca de eficcia, que no
impede o exame do contedo do ato material, para se
verificar se houve renncia, transao ou quitao dos
direitos discriminados.

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Lembre-se que, a teor do art. 1, 1, do


Decreto-Lei n. 779, de 21 de agosto de 1969, a assistncia a
que alude o art. 477 da CLT no se aplica Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e s autarquias
ou fundaes de direito pblico federais, estaduais ou
municipais que no explorem atividade econmica. Isso porque
desfrutam de presuno relativa de validade os recibos de
quitao ou pedidos de demisso de seus empregados, ainda
que no homologados nem submetidos assistncia mencionada
nos 1, 2 e 3 do art. 477 da CLT.

2.3. Transao. Quitao


pedido e extinto contrato de trabalho
Diferena entre conciliao e transao

pelo objeto do
feita em juzo.

A transao, por fora dos art. 840 e 843 do


Cdigo Civil de 2002, forma de extinguir obrigao,
devendo ser interpretada restritivamente. Em conseqncia,
como a regra consubstanciada no art. 477 da CLT dirige-se
quitao pela dissoluo do contrato, encarada a transao
como
simples
distrato,
a
sua
eficcia

relativa,
encontrando limite nesse dispositivo legal. No se pode
presumir transao, da divergirmos da Smula n. 330 do TST,
cujo teor o seguinte:
Quitao. Validade A quitao passada pelo empregado,
com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao
empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos
pargrafos do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao
s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta
ressalva expressa e especificada ao valor dado parcela ou parcelas
impugnadas. I- A quitao no abrange parcelas no consignadas no
recibo de quitao e, conseqentemente, seus reflexos em outras
parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II Quanto a
direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do
contrato de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo
expressamente consignado no recibo de quitao.

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O s fato de o empregado encontrar-se


assistido pelo sindicato no momento da resciso no tem o
condo de estender a quitao a valores no pagos, embora a
parcela esteja discriminada no recibo. Ora, o art. 477 da
CLT no exige ressalva expressa. Condiciona a validade do
recibo especificao da parcela e do respectivo valor
apenas.
Eventuais diferenas a esse ttulo, a nosso
ver, podem ser reivindicadas em juzo (art. 477 da CLT),
embora esse raciocnio no encontre amparo na jurisprudncia
predominante do TST, que exige a ressalva.
Durante a tramitao do feito, a conciliao
dever ser proposta pelo Juiz, em duas oportunidades. Ela
marca um ponto de encontro entre a autocomposio e a
heterocomposio (Athos Gusmo).
A conciliao no implica necessariamente
transao, pois poder ocorrer de o empregador pagar tudo o
que devido ao empregado, mas, em geral, ela se subsume
transao.
Mesmo na homologao da transao judicial h
limites impostos pelo art. 166 do Cdigo Civil de 2002, ou
seja, a transao requer agente capaz, objeto lcito e forma
prescrita na lei. Assim, comprovada a incapacidade mental da
parte, a ponto de retirar-lhe a livre manifestao de
vontade, a transao, se realizada, nula, podendo ser
atacada por ao rescisria (art. 831 da CLT, art. 485,
VIII, e 269, III, do CPC). O mesmo se d com o acordo cujo
objeto fraudulento e atentatrio aos cofres pblicos. A
ttulo
de
exemplo,
em
algumas
situaes
a
sentena
transitada em julgado nega o liame empregatcio e as partes
vm em juzo solicitar homologao de acordo, visando tosomente ao recolhimento da contribuio previdenciria. Est
ntido o propsito fraudulento de desfrutar dos benefcios
previdencirios sem possuir a condio de segurado.
Tambm no so recomendveis as conciliaes
homologadas sem reconhecimento de vnculo empregatcio,
pois, alm de prejudicar o empregado, lesam a Previdncia
Social e o FGTS, salvo se a relao de trabalho for
controvertida.

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muito comum nos acordos celebrados em ao


trabalhista, homologados pelas Varas, constar quitao pelo
objeto do pedido e extinto contrato de trabalho. Pressupese que esses acordos tenham sido celebrados sob a fiscalizao da magistratura especializada, que na oportunidade
dever indagar a respeito da existncia de outros direitos
porventura no postulados. Esses acordos tm fora de
deciso irrecorrvel (art. 831, pargrafo nico, da CLT), em
conseqncia, filiamo-nos aos que sustentam que eles obstam
futura pretenso, a no ser que se comprove algum vcio da
vontade ou vcio social capaz de comprometer a conciliao
ou ento que se celebre um outro contrato posteriormente.
Jurisprudncia em sentido contrrio est hoje superada em
face da Orientao Jurisprudencial n. 132 da SDI-2 do TST,
que dispe:
Ao rescisria. Acordo homologado. Alcance. Ofensa
coisa julgada. Acordo celebrado homologado judicialmente em que
o empregado d plena e ampla quitao, sem qualquer ressalva,
alcana no s o objeto da inicial, como tambm todas as demais
parcelas referentes ao extinto contrato de trabalho, violando a coisa
julgada a propositura de nova reclamao trabalhista.
Por fim, h situaes em que a lei estabelece
um mnimo para a transao, como ocorre com a indenizao
pelo tempo anterior ao ingresso no FGTS. Nesse caso, a Vara
do Trabalho, ao homologar o ajuste, dever fazer constar da
ata que o empregado est recebendo pelo menos 60% de
indenizao e discriminar o valor correspondente (cf. a
propsito Christvo Piragibe Tostes Malta. Prtica do
Processo Trabalhista. So Paulo: LTr Editora, 26. ed., 1995,
p. 358). Sugere-se, ainda, quando se tratar de transao
extrajudicial, que o valor seja quitado de imediato, pois h
decises sustentando que o parcelamento da importncia
implica prejuzo para o obreiro, autorizando sejam pagas as
diferenas.
2.4.

Transao e rgos pblicos

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E no tocante aos rgos pblicos, a transao


permitida? A Lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997,
permite, no art. 1, que o Advogado-Geral da Unio e os
dirigentes mximos das autarquias, fundaes e empresas
pblicas federais autorizem a celebrao de acordo ou
transao, em juzo, para terminar litgio nas causas de
valor at R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), inclusive em
parcelas mensais e sucessivas, at o mximo de 30. Se a
causa envolver valor superior, o acordo ou a transao
depender de prvia autorizao do Ministro de Estado ou do
titular da Secretaria da Presidncia da Repblica a cuja
rea de competncia estiver afeto o assunto, no caso da
Unio ou das autoridades citadas no art. 1, sob pena de
nulidade. No se aplica o disposto no preceito citado s
causas relativas ao patrimnio imobilirio da Unio.
2.5. Transao extrajudicial.
Incentivo Demisso Voluntria. Efeitos

Programa

de

A
transao
extrajudicial
que
importa
resilio do contrato de trabalho ante a adeso do empregado
a
plano
de
demisso
voluntria,
implica
quitao
exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.
facultado, portanto, ao empregado, reivindicar outras
verbas
no
inseridas
nessa
quitao
(Orientao
Jurisprudencial 270 da SDI - 1 do TST).
2.6.

Concluso

Para finalizar, salientamos que a transao


de grande utilidade social, pois transforma o litgio em
estado de paz. Entretanto, bom lembrar que transigir no
tudo conceder sem nada receber.

3. COMISSES DE CONCILIAO PRVIA


A sobrecarga de processos nos tribunais,
inclusive
trabalhistas,
a
morosidade
do
processo,
a
burocratizao e a complicao procedimental, responsveis,

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at mesmo, pela denegao da prpria Justia, tm conduzido


os processualistas a duas vertentes: a jurisdicional,
visando descomplicao do prprio processo, de modo a
torn-lo mais clere, e a extrajudicial, na qual se insere a
revitalizao da conciliao prvia, como meio alternativo
de soluo dos conflitos e via de pacificao social, no
alcanada, em geral, pela sentena, que se limita a ditar a
regra ao caso concreto, sem possibilidade de pacificar a
lide sociolgica.
A OIT, desde 1951, tem aderido a esses
propsitos. A Recomendao n. 92 sugere a criao de
organismos de conciliao voluntria, de base mista, constitudos de empregados e empregadores, com o objetivo de
prevenir e solucionar conflitos entre eles. Na mesma
direo, a Recomendao n. 94 sugere a instituio de
organismos de consulta e colaborao entre empregadores e
trabalhadores no mbito empresarial, visando a conciliar
controvrsias, a estimular acordos e a excluir de seu campo
de aplicao apenas as questes prprias da negociao
coletiva pertinente aos sindicatos. Finalmente, temos a
Recomendao n. 130, de 1967, sobre o exame de reclamaes
dentro da empresa. Essa Recomendao da OIT deixa claro que
nenhuma das disposies ali inseridas poder limitar o
acesso do trabalhador ao Judicirio, enfatizando que o
representante do empregado no poder ter nenhum prejuzo
pelo fato de exercer essa representao.
Em 22 de maro de 1996, a Editorial Lex Nova
promoveu, na Espanha, uma jornada de anlise, intitulada A
Soluo Extrajudicial de Conflitos Trabalhistas, na qual
foram apresentados aspectos gerais sobre o assunto, demonstrando a preocupao dos europeus com essa temtica.
Nessa
mesma
linha
de
idias
foram
apresentados, no Brasil, vrios projetos de lei.
Esses projetos previam a obrigatoriedade da
tentativa de conciliao prvia, como requisito para o
ajuizamento da ao, a qual no representa ineditismo, mesmo
porque, desde a Constituio de 1824 (art. 161), j se
preceituava que os Juzes de Paz estavam investidos da

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funo
conciliatria
prvia,
que
constitua
condio
obrigatria para o exerccio de qualquer processo.
Em 12 de janeiro de 2000, editou-se a Lei n.
9.958, com entrada em vigor prevista para 12 de abril de
2000, criando as Comisses de Conciliao Prvia, baseada em
vrios projetos. Essa lei introduziu, na CLT, inmeros
dispositivos, a comear pelo art. 625-A. Esse artigo faculta
a instituio de
Comisses
de
Conciliao
Prvia,
de
composio paritria, com representantes dos empregados e
dos empregadores, cuja atribuio consiste em tentar a
conciliao dos conflitos individuais do trabalho.
As Comisses de Conciliao Prvia podem ser
constitudas por empresa ou grupo de empresas e/ou ter
carter intersindical, podendo o interessado optar por uma
delas. Quando a Comisso for instituda no mbito sindical,
ter sua constituio e normas de funcionamento definidas em
conveno ou acordo coletivo. O problema surge quando ela
instituda no mbito empresarial. Uma leitura rpida do art.
625-B poderia nos conduzir ao entendimento de que a criao
das Comisses de Conciliao Prvia, no mbito da empresa,
compete, isoladamente, a ela. Ocorre que o caput do art.
625-A dispe que as comisses sero institudas por empresa
e sindicato. Ademais, esse preceito legal est inserido no
Ttulo VI-A, da CLT, enquanto as convenes coletivas esto
no Ttulo VI, o que demonstra uma certa ligao entre esses
institutos, j que, a rigor, o nmero do ttulo o mesmo.
Logo, entendemos que, de alguma forma, o sindicato dos
trabalhadores dever participar da instituio da Comisso
na empresa.
Pelo que se pode constatar, a criao das
comisses facultativa, ou seja, elas no tm o carter de
obrigatoriedade, o que parece, a alguns autores, primeira
vista, inconstitucional, porque discriminatrio. Sustentam
esses autores que os empregados que trabalham em empresa
regida pelas Comisses de Conciliao Prvia s podero
ingressar na Justia do Trabalho, comprovando que tentaram a
conciliao, enquanto os que trabalham em empresa onde
inexista esse rgo esto desobrigados dessa prova, podendo
acionar o Judicirio de imediato.

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Outros alegam que a Lei n. 9.958, de 2000,


no previu a obrigatoriedade da tentativa de conciliao
como condio da ao trabalhista, sustentando que o artigo
do projeto que a previa, inclusive estabelecendo sano, no
foi aprovado. Vejamos a redao inicial do projeto: Os
conflitos
individuais
do
trabalho
entre
empregado
e
empregador sero submetidos, previamente, Comisso de
Conciliao Prvia, como condio do ajuizamento da ao
trabalhista.
O
descumprimento
injustificado
do
procedimento disciplinado nesse artigo importa extino do
processo, sem apreciao do mrito, alm de sano por
litigncia de m-f, se for o caso
A redao atual a seguinte:
Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista ser
submetida Comisso de Conciliao Prvia se, na localidade da
prestao de servios, houver sido instituda a Comisso no mbito
da empresa ou do sindicato da categoria.
1 A demanda ser formulada por escrito ou reduzida a termo
por qualquer dos membros da Comisso, sendo entregue cpia
datada e assinada pelo membro aos interessados.
2 No prosperando a conciliao, ser fornecida ao
empregado e ao empregador declarao da tentativa conciliatria
frustrada com a descrio de seu objeto, firmada pelos membros da
Comisso, que dever ser juntada eventual reclamao trabalhista.
3 Em caso de motivo relevante que impossibilite a
observncia do procedimento previsto no caput deste artigo, ser a
circunstncia declarada na petio inicial da ao intentada perante
a Justia do Trabalho.
4 Caso exista, na mesma localidade e para a mesma
categoria, Comisso de empresa e Comisso sindical, o interessado
optar por uma delas para submeter a sua demanda, sendo
competente aquela que primeiro conhecer do pedido.

violam

H, ainda, os que afirmam que essas comisses


art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica,

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segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder


Judicirio leso ou ameaa a direito.
Teoricamente, as Comisses de Conciliao
Prvia
possuem
a
vantagem
de
estarem
a
par
das
peculiaridades da respectiva atividade laboral e de, por no
estarem congestionadas, poderem dedicar um esforo maior
conciliao.
Ora, a instituio facultativa das comisses
est em consonncia com as normas internacionais citadas e
representa uma soluo espontnea do conflito de interesses,
ajudando a descongestionar os rgos judiciais. Portanto,
quando existirem as comisses, qualquer demanda de natureza
trabalhista ser submetida a elas, salvo motivo relevante,
devidamente comprovado. o que se infere do art. 625-D,
3, da CLT.
Em
conseqncia,
e
considerando
que
a
conciliao prvia no retira da Justia do Trabalho a
apreciao de qualquer leso ou ameaa de leso a direito,
mas apenas difere no tempo a acionabilidade, fica afastada a
inconstitucionalidade por afronta ao art. 5, inciso XXXV,
da Constituio da Repblica de 1988. que essas tcnicas
de conciliao prvia, semelhana do que j ocorre nos
processos de dissdio coletivo, constituem pr-requisito da
ao e se inspiram em exigncias de economia processual.
bom lembrar que a Itlia possui exigncia
semelhante prevista no art. 625-D da CLT, para empregados
de ferrovias, estradas e linhas de navegao. Antes de
propor
medida
judicial,
deve
o
trabalhador
formular
diretamente sua reclamao empresa, podendo ajuizar a ao
somente depois de decidida a reclamao ou ultrapassado o
prazo de 30 dias. A inconstitucionalidade dessa exigncia,
chamada jurisdio condicionada, j foi suscitada perante a
Corte
Constitucional
Italiana,
pois
o
art.
24.1
da
Constituio desse pas prev que todos podem demandar em
juzo para a tutela de seus prprios direitos e interesses
legtimos e o art. 25 dispe que ningum poder ser
privado do juiz natural preconstitudo por lei. A Corte
Constitucional italiana afastou a inconstitucionalidade
dizendo que o legislador ordinrio tem a prerrogativa de
diferir no tempo a acionabilidade da pretenso, desde que

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no torne difcil ou impossvel o exerccio do direito de


ao. Tambm na Frana, exige-se a tentativa prvia de
conciliao, sob pena de no ser recebida a demanda nos
tribunais de 1 instncia, como se infere do art. 48 do CPC.
Logo,
qualquer
demanda
de
natureza
trabalhista, inclusive sobre obrigao de fazer, ser
submetida Comisso de Conciliao Prvia se, na localidade
da prestao de servios, ela houver sido instituda no
mbito da empresa ou do sindicato (art. 625-D). Havendo a
referida Comisso nesses dois mbitos, simultaneamente, o
interessado poder optar por qualquer uma delas, sendo
competente a que primeiro conheceu do pedido (art. 625-D,
4).
A demanda ser formulada por escrito ou
reduzida a termo, por qualquer dos membros da Comisso,
entregando-se aos interessados cpia datada e assinada. A
sesso de tentativa de conciliao ser realizada em 10
dias, a partir da provocao do interessado.
Aceita a conciliao, ser lavrado termo
assinado pelo empregado, pelo empregador e pelos membros da
Comisso, o qual constituir ttulo executivo extrajudicial,
com
eficcia
liberatria,
salvo
quanto
s
parcelas
expressamente ressalvadas. A eficcia liberatria absurda,
pois retira a efetividade dos direitos sociais previstos em
preceito constitucional e atenta contra o princpio da
irrenunciabilidade. Esse ttulo ser executado perante a
Justia do Trabalho (art. 876 da CLT) e, provavelmente, sem
multa, pois no cremos que elas sejam inseridas nos acordos
firmados nas comisses no mbito da empresa, fato que
ensejar, na certa, prejuzos ao trabalhador.
Por outro lado, o vcio de consentimento na
conciliao extrajudicial ensejar ao de anulao (art.
171, II, do Cdigo Civil de 2002) e no ao rescisria,
pois o termo um negcio jurdico extrajudicial. Esse vcio
tambm ser difcil de ser comprovado, se verificado nas
comisses formadas em empresa. Esgotado o prazo sem a
realizao da sesso, ser fornecida, no ltimo dia do
mesmo, uma cpia da tentativa de conciliao frustrada, com
a descrio de seu objeto, firmada pelos seus membros, para
ser juntada eventual ao trabalhista. O perodo entre a

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provocao da Comisso e a declarao de conciliao


frustrada ou do esgotamento do prazo para a conciliao de
suspenso da prescrio dos direitos, ali discutidos (art.
625-G).
O art. 625-B da CLT prev que as comisses
institudas no mbito da empresa sero constitudas de, no
mnimo dois e no mximo 10 membros, sendo a metade eleita
pelos empregadores e a outra metade indicada pelos empregados, em escrutnio secreto, fiscalizado pelo sindicato,
com tantos suplentes quantos forem os titulares. No 1 do
art. 625-B, que trata das comisses no mbito da empresa,
foi concedida estabilidade provisria aos representantes de
empregados, inclusive suplentes, at um ano aps o trmino
do mandato, que de um ano, possibilitando-se uma
reconduo. Aqui, agiu com acerto o legislador, vedando a
dispensa, salvo por justa causa, e, em consequncia,
preservando o emprego dos representantes dos trabalhadores
na comisso de conciliao prvia. A garantia em questo foi
uma exigncia das centrais sindicais, que, em boa hora,
consideraram intransacionvel essa estabilidade provisria,
a qual, alis, no existia no projeto de lei.
A tutela inserida no art. 625-B, 1, um
imperativo
salutar,
pois,
alm
de
impedir
desvios
intencionais no poder de comando, capazes de comprometer as
funes das comisses, tranqiliza os nimos eventualmente
agastados, inclusive por exacerbaes no decorrer do
mandato.
A
estabilidade
provisria
conferida
aos
representantes de empregados nas Comisses de Conciliao
Prvia visa a resguardar a sua independncia no exerccio do
mandato e a assegurar-lhes iseno quando do desempenho de
seu papel conciliador. O objetivo dessa estabilidade
provisria preservar o emprego do representante de
empregados, fato que contribui para mant-lo a par das
peculiaridades da respectiva profisso, e no convert-la em
indenizao.
Em Congresso Nacional de Direito do Trabalho
realizado logo aps a publicao da Lei n. 9.958, de 2000,
indagaram
aos
componentes
da
6
Comisso),
da
qual
participamos, se a estabilidade provisria conferida aos
representantes de empregados nas comisses de mbito

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empresarial poderia ser substituda pela indenizao. A


nossa resposta, como a da maioria dos expositores, foi no.
E mais, cabe reintegrao com fulcro no art. 9 da CLT e no
art. 182 do Cdigo Civil de 2002. Na hiptese de justa
causa, a dispensa procede, independentemente de inqurito
judicial, por falta de previso legal.
Vale lembrar que a Conveno n. 135 da OIT,
ratificada pelo Brasil na dcada de 90 (Decreto n. 131),
prev proteo contra a dispensa dos representantes de
empregados na empresa, e a Recomendao n. 143, que a
complementa, assegura reintegrao em caso de dispensa
injusta. Ora, a situao desses representantes de empregados
na empresa assemelha-se dos representantes de empregados
nas Comisses de Conciliao Prvia, mormente quando
sabido que estes continuam na empresa, afastando-se das
atividades
s
quando
convocados
para
atuar
como
conciliadores. O afastamento considerado como tempo de
servio, para os efeitos legais. Trata-se de mais uma
hiptese de interrupo contratual.
A segunda indagao feita no Congresso a que
nos referimos foi se essa estabilidade atua como um fator
que dificulta a iniciativa da criao da Comisso na
empresa. sabido que, a par de outras estabilidades
provisrias j existentes, essa que agora se assegura, aps
a primeira reconduo, quando nada, quadruplica o nmero de
portadores desse tipo de estabilidade e, dependendo da
quantidade de membros representantes de empregados na Comisso, como titulares e suplentes, poder atingir um grande
contingente de estveis em empresa de pequeno porte. Da
alguns projetos de lei terem, com razo, estabelecido que a
exigncia da Comisso s seria aplicvel a empresas maiores
(com mais de 60 empregados, por exemplo, conforme constou do
projeto enviado pela Academia Nacional de Direito do
Trabalho).
Por outro lado, se o empregado no tiver essa
garantia de emprego, o exerccio do mandato na comisso fica
comprometido, em face do temor reverencial e econmico da
perda do emprego. Lembre-se que o termo de conciliao,
luz do art. 625-E, tem eficcia liberatria geral, a menos
que haja ressalvas expressas quanto s parcelas, o que, a

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nosso ver, atenta contra o princpio da irrenunciabilidade,


inspirador do sentido das normas trabalhistas. Logo, o empregado dever ter como representante um colega que possua
conhecimento de Direito e de clculo de liqidao e que aja
com coragem e independncia na defesa dos seus interesses
individuais, e a estabilidade contribui para assegur-las. A
doutrina e a jurisprudncia tm se rebelado contra esse
preceito, como o fizeram em relao ao texto inicial da
Smula n. 330 do TST.
J com relao aos membros da Comisso
instituda no mbito do sindicato (art. 625-C), a lei no
prev estabilidade provisria, mas deixa margem para que a
introduzam nas convenes coletivas, pois a constituio e o
funcionamento dessas comisses dependero de negociao
coletiva.
A Lei n. 9.958, de 2000, legaliza os ncleos
intersindicais j existentes (art. 625-H da CLT), com
respaldo em princpios constitucionais (art. 7, XXVI, da
Constituio da Repblica de 1988).
Outra questo diz respeito possibilidade ou
no de o Estado, em sentido amplo, instituir Comisses de
Conciliao Prvia, quando contrata sob o regime celetista,
equiparando-se a empregador.
A Lei n. 9.958, de 2000, no excluiu os
rgos da Administrao direta de seu mbito, como fez a Lei
n. 9.957, de 2000, que disciplina o rito sumarssimo.
Acontece
que,
no
mbito
sindical,
as
Comisses de Conciliao Prvia tero sua constituio e
suas normas de funcionamento definidas em conveno ou
acordo coletivo, logo, no mbito da Administrao direta,
elas no podero ser criadas. sabido que a alnea d
(hoje revogada) do art. 240 da Lei n. 8.112, de dezembro de
1990, que previa a negociao coletiva na Administrao
Pblica direta, foi declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, em novembro de 92, ao julgar ao direta
de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da
Repblica. E, mesmo que a negociao se viabilizasse, o
entendimento s poderia ser formalizado pela via heternoma
(por meio do Poder Legislativo ou Executivo art. 61, 1,
II, a, da Constituio da Repblica de 1988), em face dos

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limites impostos ao exerccio do poder de transigir,


evitando-se o comprometimento do errio. Esse raciocnio
tambm dificulta a constituio de comisses no mbito da
empresa, mormente quando sabido que a Lei n. 9.469, de
julho de 1997, permite que o Advogado-Geral da Unio e os
dirigentes mximos de autarquias, fundaes e empresas
pblicas federais autorizem a celebrao de acordo ou
transao, mas em juzo, e, ainda assim, nas causas at R$
50.000,00.
Se
a
causa
envolver
valor
superior,
h
necessidade de autorizao do Ministro de Estado ou do
titular da Secretaria da Presidncia da Repblica a cuja
rea de competncia o assunto estiver afeto. Observe-se que
a referida Lei a. 9.469, de 1997, faz meno apenas
transao em juzo. Logo, no mbito da Administrao direta,
a conciliao extrajudicial invivel.
Indaga-se, ainda, se a Justia do Trabalho
competente para executar contribuio previdenciria advinda
do termo de conciliao extrajudicial. Sustentamos que no,
pois a Emenda Constitucional n. 45/2004 lhe d competncia
para executar as contribuies previdencirias apenas de
suas prprias decises (art. 114, VIII da Constituio).
Logo, a competncia da Justia Federal.
Outro aspecto diz respeito aos termos de
conciliao extrajudicial, contendo ressalvas, que no forem
cumpridos. Eles daro margem a duas aes na Justia do
Trabalho: uma de conhecimento, referente s parcelas objeto
de ressalva, e outra de execuo do ttulo extrajudicial, o
que vem, contraditoriamente, comprometer os princpios da
economia e da celeridade processual norteadores da lei que
instituiu as Comisses de Conciliao Prvia.
Para finalizar, queremos dizer que no somos
contra a composio dos litgios extrajudicialmente, mas
repudiamos que, sob o pretexto de desafogar o Judicirio,
sacrifiquemos garantias mnimas asseguradas ao trabalhador
em preceito constitucional.

CAPTULO VII

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RELAO DE TRABALHO E RELAO DE EMPREGO.


ESTRUTURA DA RELAO EMPREGATCIA. ELEMENTOS COMPONENTES.
NATUREZA JURDICA. RELAES DE TRABALHO LATO SENSU: TRABALHO
AUTNOMO, EVENTUAL, AVULSO, PORTURIO. LEI N. 8.630/1993.
ESTGIO. COOPERATIVAS DE MO-DE-OBRA. CONTRATOS DE TRABALHO
POR EQUIPE

1.RELAO DE TRABALHO E RELAO DE EMPREGO


Antes de tecermos consideraes sobre a
relao de trabalho, convm definirmos o contrato de
atividade, expresso utilizada por Jean Vincent para designar
todos os contratos ns quais a atividade pessoal de uma das
partes constitu o objeto da conveno ou uma das obrigaes
que ela comporta. Os contratos de atividade geram uma
relao de trabalho, da qual a relao de emprego uma
espcie.
Tanto a relao de trabalho como a relao de
emprego so modalidades de relao jurdica, isto , de
situao da vida social disciplinada pelo Direito, mediante
a atribuio a uma pessoa (em sentido jurdico) de um
direito subjetivo e a correspondente imposio a outra de um
dever ou de uma sujeio. Sua estrutura constituda de
sujeitos, objeto, causa e garantia (sano).
A relao jurdica pressupe a existncia de,
pelo
menos,
duas
pessoas
e
de
uma
norma
jurdica
qualificadora de uma relao social. A relao jurdica se
manifesta por meio: dos direitos subjetivos, conceituados
como o poder de exigir ou pretender de outra pessoa um
determinado comportamento positivo ou negativo; de direitos
potestativos definidos como poderes jurdicos de, por um
ato livre de vontade, s de per si ou integrado por uma
deciso
judicial,
produzir
efeitos
jurdicos
que
inelutavelmente se impem a outra parte.
A relao de emprego tem natureza contratual
exatamente porque gerada pelo contrato de trabalho.
Os principais elementos da relao de emprego
gerada pelo contrato de trabalho so: a) a pessoalidade, ou
seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurdico de

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prestar os servios em favor de outrem pessoalmente; b) a


natureza no-eventual do servio, isto , ele dever ser
necessrio

atividade
normal
do
empregador;
c)
a
remunerao do trabalho a ser executado pelo empregado; d)
finalmente, a subordinao jurdica da prestao de servios
ao empregador.
No , portanto, qualquer relao de trabalho
que atrai a aplicao do Direito do Trabalho, mas apenas
aquela dotada da configurao especfica mencionada no
pargrafo anterior.
O
Direito
do
Trabalho
brasileiro,

semelhana de outros pases, caracterizou-se no curso de sua


elaborao por um ncleo que o contrato de trabalho
subordinado, via de acesso s formas de proteo legal.
Acontece que contraditoriamente, as medidas utilizadas para
atenuar a perda do emprego so insuficientes, o que
compromete as formas de proteo.
A tutela dos trabalhadores fora da relao de
emprego ineficaz. O mercado informal, por sua vez,
desenvolve-se em um cenrio dramtico.
Existem relaes de trabalho lato sensu que
no se confundem com a relao de emprego, considerada
relao de trabalho stricto sensu. So elas o trabalho
autnomo, o eventual, o avulso, entre outros.

2.0 TRABALHO AUTNOMO


O
trabalho
autnomo,
por
faltar-lhe
o
pressuposto da subordinao jurdica, est fora da gide d
Direito do Trabalho. No trabalho autnomo, o prestador de
servios atua como patro de si mesmo, sem submisso aos
poderes de comando do empregador, e, portanto, no est
inserido
no
crculo
diretivo
e
disciplinar
de
uma
organizao empresarial. O trabalhador autnomo conserva a
liberdade de iniciativa, competindo-lhe gerir sua prpria
atividade e, em consequncia, suportar os riscos da
advindos.

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Maiores consideraes sobre o tema podero


ser
encontradas
no
tpico
12
desse
captulo,
sobre
trabalhadores que se situam nas chamadas zonas grises.

3. 0 TRABALHO EVENTUAL
Outra relao de trabalho que est excluda
da esfera normativa do Direito do Trabalho a eventual. So
vrias as correntes que procuram explicar o que seja servio
eventual. Filiamo-nos corrente segundo a qual o trabalho
eventual aquele que no se insere no mbito das atividades
normais de uma empresa, como o caso de um tcnico chamado
momentaneamente
para
reparar
o
elevador
de
um
estabelecimento comercial. Outros autores afirmam que o
trabalho eventual o ocasional em relao fonte para o
qual o servio prestado. H ainda quem considere
trabalhador eventual aquele que no se fixa a uma fonte de
trabalho.
4. 0 TRABALHO AVULSO
O termo avulso tem origem no latim avulsus,
particpio passado do verbo avellere, cujo significado
arrancar, separar, destacar.
A primeira referncia a trabalhadores avulsos
consta de lei previdenciria (Decreto n. 1.577, de 8 de
abril de 1937). Trabalhadores avulsos eram, por fora dessa
lei, os scios dos sindicatos destacados por estes para
prestarem servios de natureza temporria em trapiches e
armazns.
J
a
Lei
n.
3.807
(Lei
Orgnica
da
Previdncia Social), de 1960, considerou como avulso o
trabalhador que presta servios a diversas empresas, agrupado, ou no, em sindicato, inclusive os estivadores,
conferentes e assemelhados.
Finalmente, a Lei a. 8.212, de 24 de julho de
1991, que instituiu o Plano de Custeio de Benefcios da
Previdncia Social, define como trabalhador avulso quem
presta, a diversas empresas, sem vnculo empregatcio,

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servios
de
natureza
urbana
ou
rural
definidos
no
regulamento. J o regulamento dessa lei (Decreto n. 612, de
1992)
define
conto
avulso
o
estivador,
inclusive
o
trabalhador em estiva de carvo e minrio; o trabalhador em
alvarenga; o conferente e consertador de carga e descarga; o
vigia porturio; o amarrador de embarcao; o trabalhador em
servio de bloco; o trabalhador de capatazia; o ensacador de
caf, cacau, sal e similares; o trabalhador na indstria de
extrao de sal; o carregador de bagagens em portos; o
prtico de barra em portos; o guindasteiro; o classificador,
movimentador e o empacotador de mercadoria e outros
classificados
pelo
Ministrio
do
Trabalho.
O
mesmo
regulamento (Decreto a. 612), ao definir o trabalhador
avulso, afirma que ele dever prestar esses servios a
vrias empresas, com intermediao obrigatria do sindicato
da categoria. O regulamento invade a reserva legal, pois a
Lei n. 8.212, de 1991, no estabelece a obrigatoriedade de
intermediao do sindicato e, se no bastasse, esta foi
abolida dos trabalhos porturios, como se infere da Lei n.
8.630, de 1993, sendo a entidade sindical substituda pelo
rgo
de
Gesto
de
Mo-de-Obra
(OGMO).
A
confuso
introduzida pela legislao tem reflexos na doutrina.
Afirmam alguns autores que os trabalhadores avulsos prestam
servios
essenciais,
complementares,
periodicamente
necessrios atividade da empresa. Outros asseveram que os
servios do avulso so prestados em atividade no-essencial
da empresa. A controvrsia persiste, ainda, quanto
subordinao, havendo os que sustentam haver subordinao
nessa relao jurdica e os que afastam esse pressuposto.
Outro aspecto a que se apegavam os autores para a
conceituao do avulso era a necessidade da intermediao
pelo sindicato, mas ela foi abolida pela Lei n. 8.630, de
1993. Hoje, o trabalhador avulso visto como aquele que,
devidamente habilitado e registrado como tal, pelo rgo
gestor de mo-de-obra, trabalha para operador porturio,
remunerado por este, mas pago pelo primeiro.
Acrescente-se que a Leia. 8.212, de 1991,
incluiu na condio de avulso tambm o rurcola que presta
servios a vrias empresas sem vnculo empregatcio, na
forma do regulamento.

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4.1.

O trabalho porturio desenvolvido pelo

avulso
A
atividade
porturia
executada
pelo
trabalhador avulso compreende: capatazia, que consiste na
movimentao de mercadorias nas instalaes de uso pblico
(recebimento, conferncia, transporte interno, abertura de
volumes para conferncia aduaneira, manipulao, arrumao e
entrega, bem como carregamento e descarga de embarcaes,
quando efetuados por aparelhamento porturio); estiva, que
a movimentao de mercadorias nos conveses ou pores das
embarcaes principais ou auxiliares; conferncia de carga,
que

a
contagem
de
volumes,
a
anotao
de
suas
caractersticas, procedncia ou destino, a verificao do
estado das mercadorias e demais servios coletados nas
operaes de carregamento e descarga de embarcaes;
conserto de carga, que o reparo e restaurao das
embalagens de mercadorias, nas operaes de carregamento e
descarga de embarcaes, reembalagem, marcao, remarcao,
carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e
posterior recomposio; vigilncia de embarcaes, que a
atividade de fiscalizao de entrada e sada de pessoas a
bordo das embarcaes atracadas ou fundeadas ao largo, bem
como da movimentao de mercadorias nos portals, rampas,
pores, conveses, plataformas e em outros locais da
embarcao; bloco, que a atividade de limpeza e
conservao de embarcaes mercantes e de seus tanques,
incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena
monta e correlatos.

4.2. Primeiros
direitos
trabalhistas
assegurados aos trabalhadores porturios avulsos
A CLT, embora disciplinasse a temtica de
forma exaustiva, permitiu que continuassem vigorando leis
especiais. Com o passar dos anos, vrios artigos da CLT
sofreram alteraes e revogaes, principalmente com o Decreto-Lei n. 127, de janeiro de 1967.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Surgiu, nesse contexto, regulamentao da


Lei a. 5.085, de agosto de 1966, o Decreto n. 61.851, de
dezembro de 1967, que reconheceu o direito s frias aos
trabalhadores avulsos, pagas pelos tomadores dos servios
mediante um adicional ao salrio administrado e controlado
pelo sindicato. Em 1968, a Lei a. 5.480 estendeu ao avulso o
direito ao FGTS e gratificao natalina e, em 1982, a Lei
a. 7.002 autorizou as administraes dos portos a adotarem
jornada noturna especial, com durao de seis horas
contnuas de 60 minutos cada hora. A hora noturna aquela
compreendida entre as 19 horas e as 7 horas do dia seguinte
(Orientao Jurisprudencial n. 60 da SDI-1 do TST, editada
com amparo no art. 4 da Lei a. 4.860, de 1965). Em 1988
foram equiparados aos empregados (art. 7, XXXIV da
Constituio da Repblica).
Feitas essas consideraes a respeito do
trabalho avulso, passamos agora ao exame da relao de
trabalho do estagirio.

5. ESTAGIRIO

5.1.

Regulamentao

A situao do estagirio disciplinada pela


Lei a. 6.494, de 1977, cujo art. 1 dispe que as pessoas
jurdicas de direito privado, os rgos da Administrao
Pblica e as instituies de ensino podem aceitar, na
condio de estagirios, alunos matriculados em cursos
vinculados ao ensino pblico ou particular, os quais devero
estar
freqentando
cursos
de
nvel
superior,
profissionalizante de 2 grau, escolas de educao especial,
curso de ensino mdio, de educao profissional (Medida
Provisria n. 2.164-41, de 24 de agosto de 200l). A validade
do estgio est condicionada ao fato de as unidades terem
condio de proporcionar experincia prtica, ligada
formao profissional do estagirio devendo o aluno estar em
condio de realiz-lo, na forma do Decreto n. 87.487, de

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

1982, ou seja, o aluno


cursos mencionados.
5.2.

deve

ter

freqncia

efetiva

nos

Requisitos

De acordo com o 3 do art. 1 da Lei n.


6.494, de 1977, os estgios devem propiciar a complementao
do ensino e da aprendizagem e serem planejados, executados,
acompanhados e avaliados em conformidade com os currculos,
programas e calendrios escolares, a fim de se constiturem
em instrumentos de integrao, proporcionando ao estudante
treinamento
prtico,
aperfeioamento
tcnico-cultural,
cientfico e de relacionamento humano.
5.3.

Aspectos formais e materiais

Os autores, em geral, destacam, no contrato


de estgio, aspectos formais e materiais. Os primeiros
referem-se s exigncias da lei para sua celebrao, e
compreendem: o termo de compromisso firmado entre o
estudante e a parte concedente do estgio, salvo se se
tratar de estgio realizado sob a forma de ao comunitria,
quando
esse
termo

dispensvel;
a
intervenincia
obrigatria da instituio de ensino; os contratos-padro de
bolsas de complementao educacional; a obrigao de a parte
concedente do estgio (empresa) fazer seguro de acidentes
pessoais para o estagirio; o encaminhamento do estagirio
s empresas concedentes, feito pelas faculdades ou escolas
tcnicas; a observncia do prazo de durao do estgio
constante do contrato de bolsa; a subscrio da carteira de
estagirio, expedida pelo Ministrio do Trabalho.
Os aspectos materiais, por sua vez, traduzem
necessidade de o estagirio estar matriculado em cursos
vinculados ao ensino pblico ou particular, de nvel
superior, profissionalizante de 2 grau, ou escolas de
educao especial, bem como a exigncia de que o estgio se
realize em unidade que tenha condies de propiciar-lhe
experincia prtica na linha de sua formao. Ademais,
necessrio que se proporcione ao estudante-estagirio a
complementao
do
ensino
e
da
aprendizagem,
a
ser

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planejados, executados, acompanhados e avaliados em consonncia


com
os
currculos,
programas
e
calendrios
escolares (art. 1, 1, 2 e 3 da Lei n. 6.494, de 1977,
com as alteraes introduzidas em 1994 e 2001).
Para que o estgio no crie vnculo de
emprego, pondera Emlio Gonalves (O Estudante no Direito do
Trabalho. So Paulo: LTr Editora, 1987, passim), preciso
que exista relao direta e necessria entre a formao
escolar do estudante e as tarefas que lhe foram conferidas
na empresa em que esteja servindo na qualidade de
estagirio. Isso porque prevalece, nas relaes existentes
entre estagirios e empresas, o aperfeioamento dos estudos.
Os
ensinamentos
tericos
obtidos
na
escola
sero
complementados com a aplicao experimental na empresa, que
atua como uma espcie de laboratrio, capaz de possibilitar
aos estudantes a aplicao prtica dos conhecimentos
acadmicos que lhes foram transmitidos. Independentemente do
aspecto profissionalizante, direto e especfico, o estgio
poder assumir a forma de atividade de extenso, mediante a
participao do estudante em empreendimentos ou projetos de
interesse social.
Logo, se no h vinculao das atividades que
o estudante realizava na empresa com a formao profissional
que vem obtendo na escola, o estgio no se configura e a
relao jurdica estar sob o abrigo do Direito do Trabalho,
quando presentes os pressupostos do art. 3 da CLT.
5.4. Jornada
A jornada do estagirio dever ser compatvel
com o horrio escolar e, durante as frias escolares, poder
ser objeto de pactuao entre o estagirio e a concedente,
mas sempre com a intervenincia da escola.

5.5. Residncia mdica


A residncia mdica constitui modalidade de
ensino
de
ps-graduao,
sob
a
forma
de
curso
de
especializao. Caracteriza-se por treinamento em servio e

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funciona sob a responsabilidade de instituio de sade,


universitria ou no, sujeita orientao de mdicos de
elevada qualificao tica e profissional (art. 1 da Lei n.
6.932, de 1981).
As instituies de sade s podero propiciar
a residncia mdica aps seu credenciamento pela Comisso
Nacional de Residncia Mdica. A admisso em qualquer curso
dessa natureza pressupe processo de seleo, estabelecido
por programa aprovado pela referida comisso. vedada a
utilizao da expresso residncia mdica para designar
qualquer programa fora do crivo dessa entidade.
Na
residncia
mdica,
os
servios
so
prestados a ttulo de formao profissional e so totalmente
estranhos relao empregatcia, sendo o mdico residente
filiado ao sistema previdencirio na condio de segurado
autnomo (art. 4, 1, da Lei n. 6.932, de 1981).
Saliente-se, entretanto, que se a alegada
residncia mdica no atender s exigncias legais, a
relao jurdica estabelecida, reunindo os pressupostos do
art. 3 da CLT, passar a ser disciplinada pelo Direito do
Trabalho.

6. COOPERATIVAS DE MO-DE-OBRA
As relaes de trabalho do cooperado tambm
no se encontram abrangidas pelo Direito do Trabalho, salvo
se desvirtuadas de seus objetivos, o que ocorre com
freqncia, reclamando, inclusive, a eficiente atuao do
Ministrio Pblico do Trabalho, na propositura de ao civil
pblica na Justia do Trabalho, em defesa dos interesses
individuais homogneos.
luz do Cdigo Civil de 2002, a cooperativa
uma sociedade simples. A Lei n. 5.764, de 1971, confere
ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas,
dispondo o seu art. 5 que as sociedades cooperativas
podero adotar por objeto qualquer gnero de servio,
operao ou atividade.

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As caractersticas dessa forma de associao,


agora, de acordo com o art. 1.094 do Cdigo Civil de 2002
so: I variabilidade, ou dispensa do capital social; II
concurso de scios em nmero mnimo necessrio a compor a
administrao da sociedade, sem limitao de nmero mximo;
III limitao do valor da soma de quotas do capital social
que cada scio poder tomar; IV intransferibilidade das
quotas do capital a terceiros estranhos sociedade, ainda
que por herana; V quorum, para a assemblia geral
funcionar e deliberar, fundado no nmero de scios presentes
reunio, e no no capital social representado; VI
direito de cada scio a um s voto nas deliberaes, tenha
ou no capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de
sua participao; VII distribuio dos resultados,
proporcionalmente ao valor das operaes efetuadas pelo
scio com a sociedade, podendo ser atribudo juro fixo ao
capital realizado; VIII - indivisibilidade do fundo de
reserva entre os scios, ainda que em caso de dissoluo da
sociedade.
O Cdigo Civil de 2002, no art. 1.094, dispe
que o quorum para a assemblia funcionar e deliberar depende
do nmero de scios presente a reunio social e no do
capital
social
representado.
Logo,

facultado
aos
cooperados
deliberar
contrariamente
aos
interesses
da
diretoria, o que poder contribuir para diminuir as fraudes
ocorridas.
A doutrina classifica as cooperativas em trs
modalidades de produo, de consumo e de crdito.
Embora inexista previso legal expressa a
respeito da possibilidade de os trabalhadores dos diversos
setores da economia associarem-se em cooperativas para
prestar servios a terceiros, certo que essa aglutinao
no encontra proibio expressa em norma alguma. Por essa
razo, consideramos que trabalhadores vinculados a qualquer
setor da economia podem se organizar em cooperativas, desde
que presentes todas as caractersticas essenciais previstas
da legislao civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro
cooperado apresenta urna dupla condio em relao
cooperativa, pois, alm de prestar servios, dever ser
beneficirio dos servios prestados pela entidade.

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7. CONTRATOS DE TRABALHO POR EQUIPE


No raro se depara, principalmente no setor
do espetculo, com o chamado contrato de equipe, tambm
denominado contrato de grupo (conjuntos musicais, orquestras
e bandas), exatamente porque requer o concurso de um grupo
de trabalhadores organizados espontaneamente para realizar
um trabalho comum.
O ajuste com um grupo intitula-se contrato de
equipe, e poder assumir as feies de um contrato de
trabalho, de uma prestao de servios autnomos ou de uma
empreitada.
O trabalho realizado por uma equipe gera
relaes jurdicas complexas, quer no tocante ao credor do
trabalho, quer em relao aos integrantes do grupo entre si.
Se a equipe adquire uma configurao autnoma, ou seja, se
subordinao no resta caracterizada, a relao jurdica
permanecer margem do Direito do Trabalho e ser
disciplinada pelo direito comum, como na prestao de
servios autnomos ou na empreitada.
J na hiptese de existir a subordinao,
ainda que atenuada, o Direito do Trabalho ampara a relao
jurdica. Nesse caso, como a prestao de servios s poder
ser executada por uma pessoa fsica, o contrato de equipe
se resolve num feixe de contratos especiais. A equipe
configura aqui uma pluralidade de contratos, porm as
individualidades, se no desaparecem, pelo menos aglutinamse em defesa do esprito de corpo.
Assinala Krotoschin que o empregador no tem
influncia, em geral, na composio da equipe, cuja coeso
foi
independente
dele
e
atendeu
s
qualidades,
especializaes e possibilidades profissionais de cada
integrante, pelo que o esprito unitrio da resultante
poder se ressentir da ingerncia do empregador. O poder
diretivo do empregador aqui atenuado, pois no poder
exerc-lo de modo a comprometer essas singularidades.
No caso dos msicos, certas facetas tcnicas
no podero permanecer ao arbtrio do empregador, o que

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ocorreria, por exemplo, se este pretendesse impor-se a um


membro da orquestra, quando esta firma o contrato e adquire
seu selo distintivo precisamente pela harmonia de execuo
do grupo constitutivo da equipe, que somente seu diretor
conseguiu obter, em face da busca afanosa e do trabalho
contnuo de seus executantes. Nesse contrato, a homogeneidade e eficincia se presumem, so preexistentes.
Em conseqncia, a natureza jurdica dos
contratos celebrados com msicos enseja muitas discusses.
Configura-se
um
contrato
de
equipe,
disciplinado pelo Direito do Trabalho, quando o lder do
grupo organiza a orquestra e oferece seus servios a
terceiro, mas trabalha como os demais msicos, mediante
subordinao
jurdica,
sem
assumir
os
riscos
e
sem
capacidade de adequar o seu desempenho ao de uma empresa.
Nesse caso, o vnculo empregatcio configura-se entre o
grupo e a empresa que o dirige e no com o lder ou chefe da
equipe. O fato de este ltimo receber e distribuir uma
retribuio global entre os integrantes do grupo no
descaracteriza sua condio de pseudoempregador, pois ele
no lucra com a atividade do grupo, sendo apenas um de seus
componentes.
Se o diretor da orquestra quem a organiza,
dirige e remunera a prestao de servios, ele estabelece
relaes individuais de emprego com cada um de seus membros.
Por outro lado, o contrato celebrado entre ele e uma empresa
que se utiliza do trabalho da equipe est disciplinado pelo
direito civil. Nesse caso, no ser a empresa a responsvel
pelos encargos trabalhistas, mas o diretor da orquestra, que
lucra com a atividade do grupo.

CAPTULO VIII

CONTRATO DE TRABALHO: DENOMINAO,


CONCEITO, CLASSIFICAO, CARACTERES.
NATUREZA JURDICA. REQUISITOS.
ELEMENTOS INTEGRANTES

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1. DENOMINAO
O contrato de trabalho vem sendo denominado
por alguns autores de contrato de emprego, para distingui-lo
de outros contratos de atividade geradores de relaes de
trabalho.

2. CONCEITO
O contrato de trabalho conceituado no art.
442 da CLT como sendo o acordo tcito ou expresso,
correspondente relao de emprego. Esse conceito
criticado pela doutrina sob o argumento de que o contrato
no corresponde relao de emprego, mas cria esta relao
jurdica. A relao jurdica, por sua vez, o vnculo que
impe a subordinao do prestador de servios ao empregador,
detentor do poder diretivo. Como se v, a relao jurdica
se estabelece entre os sujeitos de direito, e no entre
sujeito e objeto, pois ela s existe entre pessoas (Caio
Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v. 1,
19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 28).
Verifica-se,
portanto,
que
a
relao
jurdico-trabalhista estabelece, por fora de lei (art. 2 e
3 da CLT), a posio de poder de uma pessoa e a respectiva
posio de dever da outra, para a tutela de um interesse que
o valor relativo que um determinado bem representa para o
sujeito (F. Santoro Passarelli. Teoria Geral do Direito
Civil. Coimbra: Atlntida Editora, 1967, passim).
Propomos o seguinte conceito para o ajuste em
questo: o contrato de trabalho o acordo expresso (escrito
ou verbal) ou tcito firmado entre uma pessoa fsica
(empregado) e outra pessoa fsica, jurdica ou entidade
(empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a
executar, pessoalmente, em favor do segundo um servio de
natureza no-eventual, mediante salrio e subordinao
jurdica. Sua nota tpica a subordinao jurdica. ela
que ir distinguir o contrato de trabalho dos contratos que

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lhe so afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do


trabalho autnomo.
O contrato de trabalho , portanto, um
negcio
jurdico
bilateral
em
que
os
interesses
contrapostos se acham presentes com mais intensidade do que
em outros contratos, dependendo da categoria profissional e
econmica a que pertenam os co-contratantes. O conflito
contratual acaba por se tornar a projeo de um conflito
social.

3. CLASSIFICAO
H
uma
variedade
de
critrios
de
classificao dos contratos de trabalho. Eles classificamse, quanto forma de celebrao, em escritos ou verbais;
quanto regulamentao, em comuns e especiais; quanto ao
local da prestao de servios, no estabelecimento do
empregador, externamente e no domiclio do empregado; quanto
ao consentimento, em expressos ou tcitos; quanto
qualidade do trabalho, em manual, tcnico e intelectual;
quanto aos sujeitos, em contrato individual e contrato de
equipe; quanto ao modo de remunerao, por unidade de tempo,
por unidade de obra ou misto; quanto durao, o contrato
poder ser determinado e indeterminado. Este ltimo a
regra, tendo em vista que o ajuste foi feito para durar,
como conseqncia do princpio da continuidade. Esse
princpio vem sofrendo recortes nos ltimos anos, com a
ampliao dos contratos a termo, mas ainda continua sendo a
regra. Quanto ao fim ou quanto ndole da atividade em
domstico, rural, urbano, martimo, industrial e comercial.

4. CARACTERES DO CONTRATO DE TRABALHO


Entre os caracteres do contrato de trabalho
apontados pela doutrina, podero ser arrolados os seguintes:
trata-se de um contrato de direito privado, sinalagmtico de
execuo continuada, consensual, intuitu personae em relao
ao empregado, oneroso e do tipo subordinativo. Alguns

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autores acrescentam a alteridade entre esses caracteres, o


que significa ser o trabalho executado em favor de outrem,
que aufere os frutos do trabalho de algum e, portanto,
dever assumir os riscos do empreendimento.
No obstante o Direito do Trabalho se
caracterize
pela
predominncia
de
normas
imperativas,
insuscetveis de renncia, o contrato de emprego, na feliz
constatao de Martins Catharino, enquadra-se no campo do
direito privado. Ele repousa no princpio da autonomia da
vontade,
por
meio
do
qual
as
partes
obrigam-se
reciprocamente, da o seu carter sinalagmtico. A cada
obrigao de fazer, de prestar o servio, corresponde uma
obrigao de dar (pagar o salrio) equivalente. O carter
sinalagmtico tem em vista o contrato no todo e no
prestao por prestao, o que explica existir salrio
quando ausente a prestao de servios, como ocorre na
interrupo do contrato (frias, repouso semanal, etc.).
A prestao de servios de trato sucessivo,
no se esgota coma realizao de um ato singular. Ela
pressupe
a
execuo
de
prestaes
na
organizao
empresarial, apesar da intermitncia da relao jurdica e
da condescendncia dos critrios diretivos do empregador, no
tocante a determinados empregados.
No tocante ao contrato de trabalho, cumpre
salientar que o ajuste dispensa formalidades, salvo algumas
excees. A regra geral traduzida pela consensualidade, a
qual se caracteriza pela ausncia de formas especiais
prescritas em lei, sendo suficiente para atribuir validade
ao
contrato
o
simples
consentimento.
Ressalte-se,
entretanto,
que
existem
contratos,
de
trabalho
cuja
formalidade exigida, sem contudo perderem a caracterstica
consensual.
O contrato de trabalho intuitu personae em
relao ao empregado. Isso significa que o empregado no
poder se fazer substituir pr outrem na prestao de
servios, salvo esporadicamente e com a aquiescncia do
empregador.
O carter
personalssimo da
relao de
emprego deriva, segundo alguns autores, do fato de o
empregado colocar disposio do empregador sua energia

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psicofsica e no da infungibilidade da prestao de


servios, pois atividade esportiva (em que se incluem
treinos, concentrao e excurses). Ela abrange tambm
aspectos pessoais, como controle da alimentao, das horas
de sono, do peso; aspectos ntimos, como o comportamento
sexual; convencionais, como a vestimenta e a aparncia
externa, aliados, ainda, a aspectos mais significativos,
como as declaraes aos meios de comunicao.
H
situaes
em
que
as
circunstncias
geralmente consideradas para qualificar a relao jurdica
como de emprego encontram-se muito difusas, levando a
doutrina italiana a sugerir um terceiro gnero, intitulado
trabalho parassubordinado, com o objetivo de enquadrar a
situao jurdica desses trabalhadores.

5. NATUREZA JURDICA
H vrias teorias que procuram explicar a
natureza jurdica do contrato de trabalho. Elas subdividemse em teorias contratualistas e anticontratualistas, e ainda
h
autores
que
acrescentam
as
acontratualistas
ou
paracontratualistas.
As
teorias
contratualistas
procuram
identific-lo a um contrato de direito civil: ora a uma
compra e venda, ora a uma locao, ora a uma sociedade, ora
a um mandato.
Os que atribuam ao contrato de trabalho a
natureza de urna compra e venda afirmavam que o empregado
vende a sua fora de trabalho em troca de um salrio. A
principal crtica que se tece a essa teoria a de que
trabalho no mercadoria nem salrio preo. Alis, desde
o Tratado de Versalhes probe-se que o trabalho humano seja
considerado
mercadoria.
Tampouco
pode
essa
atividade,
inseparvel do homem, assemelhar-se a uma coisa. Carnelutti
tentou alterar um pouco essa teoria, sustentando que o
contrato de trabalho equipara-se ao fornecimento de energia
eltrica, argumentando: o que permanece com o trabalhador
a fonte de sua energia, isto , seu prprio corpo; a
energia, no entanto, sai dele e no volta mais. Mesmo com
essa variante, a teoria muito criticada, sob o argumento

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de que a energia humana no permanece com o empregador, mas


o produto por ela elaborado; sem o ncleo psicolgico e
social da personalidade humana, a energia nada mais
significa que algo sem vida prpria.
A segunda teoria, que v no contrato de
trabalho uma espcie de locao de servio tm suas razes
no Direito Romano (locatio operarum). Para essa vertente
doutrinria, o empregado aluga o seu trabalho, assumindo a
condio de locador; o empregador o utiliza na condio de
locatrio e a coisa locada a fora de trabalho. A prpria
doutrina italiana (Renato Conrado) critica essa teoria, ao
fundamento de que ela implica retrocesso locatio hominis,
por ignorar que a fora de trabalho do empregado
inseparvel
da
sua
pessoa.
Sustenta-se,
ainda,
que,
terminada a locao, restitui-se a coisa alugada na sua
forma e na sua substncia, o que no possvel no contrato
de trabalho.
A vertente doutrinria que tenta explicar a
natureza jurdica do contrato de trabalho, identificando-o
com um contrato de sociedade, argumenta que tanto o
empregado
quanto
o
empregador
colocam
em
comum,
respectivamente, trabalho e capital, tendo em vista dividir
o benefcio que da se origina. Embora essa teoria seja mais
condizente com a dignidade humana, no pode ser aceita,
exatamente porque no contrato de trabalho no h a affectio
societatis, ou seja, a comunho de interesses na proporo
existente no contrato de sociedade. Alis, infere-se do
prprio conceito do art. 2 da CLT que, quem assume os
riscos do empreendimento econmico o empregador, portanto,
s ele poder participar das perdas; em compensao, ele
participa dos lucros de forma muito mais intensa do que os
empregados. Ora, na sociedade, os scios participam em tese,
das perdas e dos lucros de forma igualitria.
Entre as teorias contratualistas, aponta-se
ainda, a que atribui a natureza jurdica do contrato de
trabalho a um mandato. Afirma-se que o empregador atua como
mandante e o empregado como mandatrio. A comear pela
origem dos dois contratos, verifica-se que essa teoria no
pode prosperar, pois, tradicionalmente, o mandato era
gratuito, enquanto o contrato de trabalho sempre foi

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oneroso. Ademais, a representao elemento essencial no


mandato, sendo dispensvel no contrato de trabalho, exceo
feita aos empregados de confiana. E se no bastasse, no
mandato
est
ausente
a
subordinao
jurdica,
trao
distintivo
do
contrato
de
trabalho.
H
autores
que
acrescentam, ainda, como elemento distintivo entre os dois
contratos, o fato de o mandato ser sempre revogvel e o
contrato de trabalho nem sempre ser rescindvel ad nutum,
pois, no tocante aos empregados estveis, necessrio
autorizao judicial precedida de inqurito (art. 492 da
CLT).
As teorias anticontratualistas, por sua vez,
alcanaram grande destaque na Alemanha, inspiradas nas
crticas de Gierke, que se opunha ao carter individualista
do contrato, baseado no antigo modelo romano da locatio operarum. O citado autor apresenta como objeo ao materialismo
das relaes obrigacionais, o espiritualismo da relao de
trabalho, fundada na lealdade do trabalhador e na proteo
do empresrio, unidos por meio de um vnculo quase familiar
que evoca os laos da servido medieval. J Potthoff
defendia a substituio da tradicional relao de trabalho
por uma relao societria, sem necessidade de contrato.
Esse pensamento reaparece na Alemanha, a partir de 1930,
principalmente na obra de um jurista nacional socialista
Wolfgang Siebert para quem a relao laboral se funda no no
contrato, mas no fato da incorporao do trabalhador na
empresa; a relao de trabalho surge com o incio da efetiva
prestao de servios e se funda no dever de lealdade. Outra
teoria, muito prxima da anterior, a da ocupao. Para
seus adeptos (Nikisch), basta que o trabalhador ocupe um
posto na empresa para obter o status de empregado;
irrelevante que tenha iniciado a prestao de servios, e
suficiente que permanea aguardado ordens. Essas teorias
fracassaram
exatamente porque as relaes de fato, sejam
elas fundadas na incorporao ou na ocupao, tm na
origem um contrato, seja ele expresso ou tcito. Ademais, o
desejo de se construir um Direito do Trabalho sobre os
alicerces de uma comunidade ficaram reduzidos idia de
voltar a um tipo de relao de trabalho inconcilivel com as

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exigncias tcnicas, econmicas e sociais da produo do


mundo moderno.
Uma terceira vertente doutrinria utiliza as
teorias acontratualistas para explicar a natureza jurdica
do contrato de trabalho. Seus adeptos asseveram que a
relao de emprego no contrasta com o contrato, mas tambm
no afirmam sua existncia. Sustentam que a relao de
emprego
oriunda de um ato jurdico bilateral, sendo
suficiente a de um vontade de integrar-se na empresa
independentemente do contrato.
Aderem
s
teorias
acontratualistas
os
partidrios da institucionalizao da relao de emprego,
entre os quais se situam vrios autores franceses. Seus
defensores sustentam que a relao de trabalho uma
instituio, e no um contrato, pois enquanto o contrato tem
por
critrio
a
igualdade,
a
instituio
pressupe
autoridade, hierarquia, e o status que da emerge substitui
o contrato. J a subordinao, que surge em contraposio
hierarquia, em relao s aspiraes coletivas da
instituio, e no individual.

luz
da
teoria
institucionalista
o
empregado, quando ingressa na empresa, est sujeito a uma
situao estatutria, que o submete s condies de trabalho
previamente
estabelecidas
por
um
complexo
normativo
constitudo pelas leis, convenes coletivas, regulamentos,
etc. A teoria criticada sob o argumento de que o carter
consensual do contrato de trabalho afasta qualquer perfil
institucionalista ou estatutrio.
Prevalece no Brasil, como regra geral, a
forma livre de celebrao do contrato, que pode assumir o
carter expresso (verbal ou escrito) ou tcito (art. 442 e
443 da CLT). Infere-se do art. 468 da CLT que a legislao
brasileira adotou a corrente contratualista, mas os art. 2,
503 e 766 da CLT enquadram-se na corrente institucionalista,
confundindo empregador com empresa. Da sustentarem alguns
autores o perfil ecltico da nossa legislao trabalhista.
Predomina, entretanto, no nosso entendimento,
a teoria contratualista, no nos moldes das teorias
civilistas clssicas, mas considerando a vontade como
elemento indispensvel configurao do contrato.

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Para Cesarino Jnior, o contrato de trabalho


do tipo de adeso, isto , o empregado adere sem discutir
o esquema do contrato individual, j prefixado em parte pela
lei, pela conveno coletiva e pelo regulamento da empresa.
Cotrin Neto e Arnaldo Sssekind tambm vem no contrato de
trabalho fortes caractersticas de adeso.
Aderimos ao mesmo posicionamento. O contrato
de trabalho do tipo de adeso. Sua principal funo
criar uma relao jurdica obrigacional entre as partes,
porm, com o carter meramente complementar, em face do
extenso rol de normas imperativas previstas em lei ou
instrumentos coletivos, que fogem do domnio da autonomia da
vontade e compreendem aspectos relevantes do vnculo
empregatcio. As partes se desejarem celebrar o contrato
tero que aderir a elas, sem possibilidade de discusso,
como alis se infere do art. 444 da CLT.
6.

MORFOLOGIA

DO

CONTRATO.

REQUISITOS.

6.1.

Requisitos do contrato de trabalho

ELEMENTOS.

A formao do contrato de trabalho, por


aplicao analgica do Cdigo Civil de 2002 (art. 104),
pressupe
a
concomitncia
dos
seguintes
requisitos:
capacidade das partes, licitude do objeto e consentimento.
Em se tratando de alguns contratos de
trabalho especiais, exige-se, ainda, forma prescrita.

6.2.

Elementos

Orlando Gomes fala em elementos essenciais do


contrato e inclui entre eles a capacidade, o objeto lcito,
o consentimento livre e a causa lcita. A estes acrescenta a
legitimao ou legitimidade. Entre os elementos acidentais o
autor inclui o termo e a condio.
6.2.1. Capacidade do trabalhador em geral

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A capacidade a aptido para adquirir


direitos e contrair obrigaes no ordenamento jurdico.
luz do Direito do Trabalho, proibido o trabalho do menor
de 16 anos, salvo se o fizer na condio de aprendiz, mas
ainda assim necessrio que j tenha completado pelo menos
14 anos (Emenda/Constitucional n. 20, de 1998). Dos 16 aos
18 anos, o trabalho permitido mediante autorizao do
representante legal. A partir dos 18 anos completos, o
trabalhador torna-se absolutamente capaz.
O art. 5 do Cdigo Civil de 2002 disps que
a menoridade cessa aos 18 anos completos, e no aos 21 anos,
como dispunha o art. 9 do Cdigo Civil de 1916. O mesmo
art. 5 menciona, no pargrafo nico, inciso V, as hipteses
de emancipao, estendendo-a ao menor com 16 anos que tenha
economia prpria, em funo de estabelecimento civil ou
comercial ou pela existncia da relao de emprego.
Essa
ltima
alternativa
representa
uma
inovao em relao ao Cdigo Civil de 1916 e tem gerado
polmica. H quem entenda que a incapacidade trabalhista
cessa aos 16 anos, desde que o empregado tenha economia
prpria, a qual vista como obteno de trabalho que
garanta o provimento para a sua subsistncia, bem como a de
sua famlia. O parmetro dessa condio, segundo uma
corrente, o salrio mnimo. No obstante a capacidade para
contratar, no est legitimada a contratao para o trabalho
em condies insalubres, perigosas ou noite.
Outros, aos quais nos filiamos, sustentam que
as disposies especiais da legislao trabalhista que
disciplinam o trabalho do menor continuam em vigor, no
tendo sido revogadas, sequer tacitamente, pelo Cdigo Civil
de 2002, de mbito geral, pois aquelas derivam no apenas da
incapacidade,
mas
de
certas
peculiaridades
de
ordem
fisiolgica, de segurana, de salubridade, moralidade e
cultura, que justificam a proteo especial. Portanto,
consideramos em vigor os art. 439 e 440 da CLT. Ressaltamos
que a doutrina civilista at admite a revogao de normas
especiais pelas normas gerais, mas necessrio que
expressamente o declarem, o que no ocorreu na situao em
exame.

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Da mesma forma, por motivos peculiares, o


Cdigo Penal de 1942 manteve a imputabilidade a partir dos
18 anos (art. 27), no se admitindo que ele tivesse sido
revogado tacitamente pelo antigo Cdigo Civil (art. 9).
No tocante aos que prestam servios no
espetculo, existem alguns aspectos particulares atinentes
ao requisito da capacidade.
Ao jogador de futebol vedado celebrar
contrato de trabalho se menor de 16 anos, sendo permitido ao
maior de 16 anos e menor de 21 anos firm-lo somente com a
aquiescncia do representante legal. Caso o atleta tenha
mais de 18 anos completos, na falta do assentimento do
representante legal, o contrato poder ser celebrado
mediante suprimento judicial (art. 5, caput e pargrafo
nico da Lei n. 6.354, de 1976).
De forma semelhante ao que sucede com o
jogador de futebol, a celebrao do contrato entre a
entidade promotora das provas de rodeio e o peo maior de 16
e menor de 21 anos deve ser precedida de expresso
consentimento de seu responsvel legal (art. 4 da Lei n.
10.220). Aps os 18 anos completos, na falta ou negativa do
assentimento do responsvel legal, o contrato poder ser
celebrado diretamente pelas partes, mediante suprimento
judicial ou assentimento ( 2, do art. 4, j citado).
6.2.2. Licitude do objeto. Cambista de jogo
de bicho
Para que haja a tutela do Direito do Trabalho
necessrio que o objeto do contrato seja lcito (art. 104
do Cdigo Civil de 2002), pouco importando a licitude ou
ilicitude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se
qualidade mesma da prestao de servios ou, em outras
palavras, natureza dos servios que constituem essa
prestao.
O objeto do contrato de trabalho uma
atividade, um facere lcito. A licitude indica uma
prestao de servios que est em consonncia com a lei, com
a ordem pblica e com os bons costumes, independentemente da

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atividade empresarial ser lcita ou ilcita. A atividade


empresarial
ilcita,
em
regra,
configura
delito
ou
contraveno penal.
Cumpre lembrar que a atividade ilcita no se
confunde com a atividade proibida. Na primeira hiptese, o
contrato no produz nenhum efeito, pois o negcio
reprovado pelo direito, em defesa dos interesses da
sociedade, ou dos bons costumes e dos valores existentes.
Nesse caso, o valor tutelado a realizao da ordem
pblica. Na segunda hiptese, isto , na atividade proibida,
o contrato produz certos efeitos e a tutela da ordem
pblica se realiza de modo mediato, prevalecendo o interesse
do trabalhador. A ttulo de exemplo, o trabalho realizado
pelo menor de 14 anos proibido portanto, o ajuste com ele
firmado nulo, mas produz certos efeitos, pois autoriza o
pagamento de uma compensao razovel, que poder at mesmo
ser a retribuio pactuada, se se entender que ela justa.
Aplicam-se aqui, por fora do art. 593 do Cdigo Civil
vigente, o art. 606 desse diploma legal pois se falta o
requisito da capacidade o contrato de trabalho nulo e a
CLT no se estende s relaes de fato. A compensao
razovel a que alude o citado art. 606 do Cdigo Civil ser
fixada tomando-se como parmetro a retribuio que seria
devida a um trabalhador autnomo. Ela paga com o objetivo
de impedir o enriquecimento ilcito do credor do trabalho
que se beneficiou com o servio do menor e no pode
devolver-lhe a atividade, com a restituio do status quo
ante.
H,
entretanto,
vrios
autores
e
vertente
jurisprudencial que, dando efeito ex nunc decretao da
nulidade deferem todos os direitos trabalhistas ao menor.
Esse
assunto
ser
tratado
com
maiores
detalhes no Captulo XV dessa obra.
J a atividade exercida pela meretriz em um
prostbulo ilcita, por ser contrria aos bons costumes,
logo no produz qualquer efeito. Se, contudo, a funo
executada no prostbulo ou em outro local do mesmo gnero
for lcita, a idoneidade do objeto estar presente e, se
aliada aos pressupostos fticos do art. 3 da CLT, a relao
de emprego configurar-se-, no obstante a ilicitude da

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atividade do empregador. A ementa do acrdo abaixo admite o


vnculo empregatcio entre a danarina, que tambm exercia a
prostituio, e a casa de tolerncia, ao argumento de que o
fazia em momentos distintos, reunindo os elementos fticojurdicos do contrato de trabalho. Vejamos:
DANARINA
DE
CASA
DE
PROSTITUIO

POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO.


Restando provado que a autora laborava no estabelecimento
patronal como danarina, sendo revelados os elementos
ftico-jurdicos da relao de emprego, em tal funo, no
se tem possvel afastar os efeitos jurdicos de tal
contratao empregatcia, conforme pretende o reclamado, em
decorrncia
de
ter
a
reclamante
tambm
exercido
a
prostituio, atividade esta que de forma alguma se confunde
com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em
momentos
distintos.
Entendimento
diverso
implicaria
favorecimento ao enriquecimento ilcito do reclamado, alm
de afronta ao princpio consubstanciado no aforismo utile
per
inutile
vitiari
non
debet.
Importa
ressaltar
a
observao ministerial de que a explorao de prostituio,
pelo
reclamado,
agrava-se
pelo
fato
de
que
restou
comprovado
o
desrespeito
a
direitos
individuais
indisponveis assegurados constitucionalmente (contratao
de danarinas, menores de 18 anos), o que atrai a atuao
deste
MINISTRIO
PBLICO
DO
TRABALHO,
atravs
da
Coordenadoria de Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e
Individuais Indisponveis CODIN Procuradora Jnia Soares
Nader (grifou-se). TRT 3 R. 5 T. RO/l125/00 - Juza
Rosemary de Oliveira Pires - DJMG 18.1l.2000 p.23. Revista
Sntese, n. 141, p. 63.
Diverge da eminente relatora do aresto citado
acima uma vertente doutrinria, de cujo ponto de vista
compartilhamos, segundo a qual a ilicitude do trabalho faz
nulo o contrato quando ele consiste em atrao da freguesia
ou em ocultao ou cumplicidade. Exemplifica-se: no
nulo qualquer contrato de trabalho se feito a hospedaria,
qualquer que seja, e ocorre que o hospedeiro explora
lenocnio ou contrabando, sem que o trabalho consista em
atrao da freguesia ou em ocultao ou cumplicidade. D-se

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o mesmo a respeito de casas de diverso. Ora, o trabalho da


danarina em uma casa de tolerncia, onde tambm exerce a
prostituio, sem dvida uma atrao da freguesia,
portanto, no vemos como admitir a licitude do objeto, nessa
situao.
Posio doutrinria mais radical sustenta que
qualquer
que
seja
o
trabalho
posto
em
prtica
conscientemente
pelo
empregado,
se
se
destina
ao
preenchimento de fins ilcitos ou delituosos da empresa,
deve ser declarado nulo de pleno direito. A arrumadeira de
uma casa de tolerncia no atrai a clientela; no entanto,
conscientemente
responsvel
pelo
bom
aviamento
do
estabelecimento. O pederasta passivo no tem relao alguma
com a atrao da misteriosa freguesia; contudo, ele ali est
para servir s mulheres, em suas necessidades, mesmo
fisiolgicas, cooperando para que o trabalho se desenvolva
sem chateaes ou tropeos. Eles nos lembram os eunucos dos
harns turcos. Ningum seria capaz de declarar lcito o
trabalho de tais pessoas.
Para essa vertente doutrinria, o importante
que o empregado seja consciente da ilicitude do trabalho.
Dentro desse raciocnio admite-se possa o trabalhador no
ter conhecimento da ilicitude de seu trabalho, com no caso
de empregado que exerce suas funes em escritrio com
fachada de empresa imobiliria, mas que, na verdade, dedicase ao trfico de mulheres. Ignorando as verdadeiras
finalidades da empresa, temos que no se poder argir
nulidade em detrimento de trabalhador de boa-f.
Atenta realidade ftica do pas, o art. 39
da Lei do Contrato de Trabalho da Argentina considera
ilcito o objeto quando o mesmo for contrrio moral e aos
bons costumes, porm no ser considerado como tal, se pelas
leis, ordenanas municipais ou regulamentos de polcia forem
consentidos, tolerados ou regulados.
Adota um raciocnio semelhante ao inserido no
art. 39 da Lei Argentina a vertente jurisprudencial
brasileira que admite o vnculo empregatcio entre os,
cambistas e as casas de jogo de bicho situadas em Estados de
nossa Federao que no fazem censura a sua prtica,
tampouco se importam com a impunidade de seus controladores,

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chegando at mesmo a cobrar taxas. Ocorre que, luz da


doutrina, a legislao argentina legaliza situao de
pessoas que trabalham em funes no diretamente ligadas
atividade ilcita, como ocorre com as camareiras de casas de
tolerncia ou locais equivalentes. Na hiptese do cambista,
ele participa diretamente da atividade ilcita, atrai
clientes e atua como cmplice da atividade ilegal, sendo, na
viso de Pontes de Miranda, citado anteriormente, ilcito o
objeto dessa prestao de servios, posio com a qual
compartilhamos inteiramente e que encontra respaldo no art.
606, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002.

6.2.2.1. Rinhas de galo. Vendedores de rifa


Poder ocorrer de uma atividade, embora
considerada
contraveno
penal
atrair
um
pblico
considervel e proporcionar-lhe um espetculo. o que
ocorre com as rinhas de galo, isto , eventos em que so
colocados galos para brigar, sob os olhares de pessoas que
lucram com essa selvageria, entre as quais os donos dos
galos, os apostadores e at os treinadores dessas aves,
que as preparam para os embates e as medicam aps a briga,
recebendo, inclusive, comisses pela vitria dos galos que
treinaram. Nessas condies, no h como reconhecer o
contrato de trabalho com o treinador de galos, dada a
ilicitude do objeto (art. 104 do Cdigo Civil de 2002), que,
no caso, traduz contraveno penal, por fora do art. 64 do
Decreto-Lei n. 3.688, de 1941.
A hiptese relatada de trabalho ilcito em
empreendimento ilcito.
Tambm no haver contrato de emprego, por
ilicitude de objeto, quando algum presta servios a outrem,
vendendo rifas, atividade considerada contraveno penal
(art. 50 do Decreto-Lei n. 3.688, de 1941). Como a validade
do contrato est condicionada licitude do objeto, ausente
este ltimo, a relao de emprego no se estabelecer.

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Maiores consideraes sobre o assunto sero


encontradas no Captulo XV desta obra, intitulado Formas de
invalidade do contrato de emprego.
Nulidades total e parcial. Trabalho ilcito e
trabalho proibido. Efeitos da Declarao de nulidade.
6.2.3. Consentimento
A vontade individual considerada um fator
decisivo na formao do negcio jurdico. Quando h o acordo
de duas ou mais vontades, temos o consentimento, considerado
suprema lei nos contratos.
O consentimento vlido das partes requisito
essencial do contrato. Ele figura tambm entre os elementos
que, intrinsecamente, compem o ajuste. Nos contratos de
trabalho, em geral, o consentimento do empregado toma a
forma de adeso.
E necessrio que as partes sejam livres para
celebrarem o ajuste. O consentimento viciado no produzir
efeitos jurdicos. Entre os vcios que podero tornar
defeituosa a manifestao de vontade dos co-contratantes
compreendem-se o erro, o dolo, a coao, a simulao e a
fraude. No possuem relevncia jurdica e sequer so
consideradas vcio de consentimento, as presses advindas
das necessidades econmicas do empregado, pois, na viso de
Carnelutti, o contrato uma noo formal.., o fato de que
a vontade seja mais ou menos livre no afeta a sua
existncia.
Citam-se como exemplo de dolo capaz de
comprometer a validade do consentimento e anular o pacto
laboral a celebrao do contrato com algum, na crena de
que possui a qualificao de mdico indicada nos documentos
falsos apresentados para conseguir o emprego (conduta
dolosa). A coao, embora difcil de ocorrer, poder
contaminar o consentimento quando o empregador for forado a
contratar um empregado sob o fundado temor de dano a seus
bens, decorrente de ameaa de outros empregados.
A
simulao
tambm
poder
viciar
o
consentimento e invalidar o contrato, quando celebrado com
algum
apenas
para
permitir
desfrutar
de
benefcio

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previdencirio, sem que rena os pressupostos do art. 3 da


CLT.
Exatamente por faltar a liberdade contratual
e de escolha do trabalho (consentimento), a legislao
brasileira no reconhece o vnculo empregatcio com o
condenado que presta servios com a finalidade de reeducao
e reinsero na vida social, alm de constituir, em
determinadas situaes, elemento de reduo da pena.
Dispe o art. 28, 2, da Lei n. 7.210, de
1984 (Lei de Execuo Penal), que: o trabalho do condenado,
como dever social e condio de dignidade humana, ter
finalidade educativa e produtiva.... 2: O trabalho do
preso no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do
Trabalho.
A excluso refere-se ao trabalho do preso
junto penitenciria ou a particulares. A propsito, o TRT
da 4 Regio, no RO-00616.771/99.1, por meio de sua 2
Turma, em acrdo de 20.3.2001, da lavra da Juza Jane Alide
de Azevedo Machado, ao confirmar a deciso que negou o liame
empregatcio entre o condenado e uma determinada empresa,
ressaltou que do ponto de vista do empregador, nenhuma
vantagem teria este em contratar os servios de apenado,
cujo passado pouco recomenda, em detrimento de outros trabalhadores, que se sabe so muitos em todo o Pas, sem
emprego. O reconhecimento de direitos iguais entre apenados
e
trabalhadores
livres
acarretaria,
simplesmente,
a
inexistncia
de
oferta
de
trabalho
para
aqueles,
constituindo,
isto
sim,
afronta
aos
princpios
constitucionais. (Cf. Revista LTr 66-4/475)
Qual a natureza jurdica da retribuio paga
pelo Estado ao presidirio, pelos servios prestados? Como a
retribuio no decorre de uma relao de emprego, sustentase que um peclio indispensvel sua readaptao vida
social aps o cumprimento da pena.
O Estatuto do Trabalhador da Espanha, no art.
2, 1, considera relao especial de trabalho a dos
apenados nas instituies penitencirias. J o trabalho dos
condenados em regime aberto, em liberdade condicional e dos
ex-reclusos rege-se, nesse pas, pelas normas de um contrato
de trabalho comum.

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A autonomia contratual do empregador poder


ser limitada nos casos de imposio de mo-de-obra de
deficientes
e
menores
aprendizes,
por
motivos
de
solidariedade social, diante de uma reduzida capacidade
laborativa.
Essa
obrigao
genrica
de
contratar
percentual de deficientes no elimina o consentimento na
eleio dos concretos trabalhadores empregados.
Maiores consideraes sobre o tema sero
tecidas no Captulo XV dessa obra, frise-se.
6.2.4. Causa lcita
Causa lcita apontada por alguns autores
como outro elemento do contrato de trabalho. Vista sob o
enfoque objetivo e subjetivo, a causa se define como o
motivo tpico do contrato, integrando-se a causa funo no
processo volitivo (Galvo Teles. Apud GOMES, Orlando e
COTTSCHALK, Elson. Op. cit., p. 151).
Afirma-se
que,
nos
contratos
nominados,
regulados por lei, a causa pode faltar, mas no poder ser
ilcita, exatamente porque estabelecida por lei. J nos
contratos inominados, possvel a causa ilcita, pois a sua
funo atribuda vontade das partes. No contrato de
trabalho, espcie de contrato nominado, a causa lcita e
est na troca entre trabalho e remunerao. Os autores de
Direito do Trabalho, no Brasil, em geral, no fazem
referncia causa, exatamente porque o Cdigo Civil de 1916
s dizia que ela viciava o contrato quando fosse sua razo
determinante ou condio. O termo causa foi substitudo
por motivo no Cdigo Civil de 2002, sendo omissa a CLT
sobre o assunto. luz do art. 140 do Cdigo Civil vigente,
o falso motivo s vicia a declarao de vontade quando
expresso como razo determinante. Segundo a doutrina
italiana, os motivos so as razes que induziram as partes a
celebrar o contrato. A ilicitude dos motivos comum a ambas
as partes e, segundo a doutrina italiana, ocorre quando a
prestao de trabalho intencionalmente dirigida s atividades vedadas por lei, como jogo de azar, contrabando,
emigrao clandestina, etc,. Os motivos confundem-se,

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portanto, com a ilicitude do objeto no Direito do Trabalho


brasileiro.
6.2.5. Legitimao. Ilegalidade da permanncia
de estrangeiro no pas. Contratos que exigem formao
especfica
Alguns autores apresentam a legitimao como
um limite celebrao do contrato de trabalho. A hiptese
no

de
incapacidade,
mas
de
uma
impossibilidade
circunstancial para agir, tendo-se em vista a situao em
que se encontra determinada pessoa em relao a um tipo de
contrato de trabalho.
No Direito do Trabalho, os autores citam como
exemplo desse limite a situao do estrangeiro com visto de
turista no Brasil.
Dispe o art. 97, da Lei n. 6.815, de 19 de
agosto de 1980, ser vedado o exerccio de atividade
remunerada por fonte brasileira ao estrangeiro que se
encontrar no Brasil com o amparo de visto de turista, de
trnsito ou temporrio, de que trata o art. 13, IV, bem como
aos
dependentes
de
titulares
de
quaisquer
vistos
temporrios.
Da mesma forma, a ilegalidade da permanncia
de estrangeiro no pas traz como conseqncia o no
reconhecimento de relao de emprego nesse perodo, por no
poder ele, nessa situao, beneficiar-se da legislao
brasileira. A hiptese autoriza apenas a compensao pelo
perodo trabalhado, por versar sobre trabalho proibido e no
ilcito (art. 593 e 606 do Cdigo Civil). Requisitos
exigidos para que o estrangeiro permanea em outro pas no
atentam
contra
as
prerrogativas
entre
brasileiros
e
estrangeiros, asseguradas no art. 5 da Constituio
vigente. Eles visam a evitar o aumento e o descontrole dos
movimentos migratrios que podem ser prejudiciais ao prprio
trabalhador.
H, todavia, quem sustente que compete ao
empregador verificar a regularizao do estrangeiro no
Brasil, antes de com ele firmar o contrato de trabalho. Se o

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ajuste for celebrado com infringncia das leis especficas,


dever
arcar
o
empregador
com
os
encargos
sociais
correspondentes, tendo em vista o princpio da primazia da
realidade, que norteia toda a execuo do contrato de
trabalho.
A legitimao tambm um limite para a
celebrao de contratos que exigem formao especfica
comprovada por meio de diploma. Assim, no poder celebrar
contrato como mdico quem possua o diploma de farmacutico.

6.2.6. Elementos acidentais: termo e condio.


Clusula de no-concorrncia
Os elementos acidentais do contrato, por sua
vez, so a condio (suspensiva e resolutiva) e o termo
(inicial ou final).
luz do art. 121 do Cdigo Civil de 2002,
condio a clusula que deriva exclusivamente da vontade
das partes e subordina os efeitos do negcio jurdico a
evento futuro e incerto. Quando as partes fixam um momento
para que o negcio jurdico comece ou cesse a produo de
efeitos, teremos o termo (art. 131 do Cdigo Civil de 2002).
Eles so clusulas acessrias acrescentadas de forma
facultativa, pelas partes, ao contrato para modificar alguns
dos direitos decorrentes do liame empregatcio.
A CLT no disciplinou a matria, conferindo
maior liberdade ao intrprete para apreciar o assunto.
Os contratos por prazo determinado, por
exemplo, quando ajustada a data de sua extino, esto
sujeitos a um termo certo. Se, entretanto, depender da
execuo de uma obra, o termo ser incerto, embora certo o
evento, j que a obra terminar um dia. Nesse ltimo caso,
como a durao incerta, h autores que sustentam estar o
contrato pendente de condio resolutiva (Orlando Gomes e
Elson Gottschalk. Op. cit., 2000, p. 153).
J a condio suspensiva, segundo a doutrina,
rarssima e o termo inicial tambm no comum, pois ambos
suspendem os efeitos do contrato at a realizao do
acontecimento previsto.

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Questo polmica envolvendo essas clusulas


acessrias est relacionada com o contrato de trabalho
contendo clusula de prova (contrato de experincia). Para
os que o vem como contrato de trabalho especial, autnomo,
a clusula de prova termo final certo. Terminado o
contrato, se a experincia foi exitosa, firma-se, tcita ou
expressamente, um novo contrato, de natureza indeterminada.
Outros sustentam que o contrato de prova gera
uma relao jurdica unitria, sujeita a uma condio
resolutiva ou, para outra vertente doutrinria (Barassi), a
uma
condio
suspensiva,
pois
a
relao
de
emprego
definitiva depender do sucesso obtido pelo empregado
durante a prova, ou seja, da aprovao do trabalho prestado
por ocasio do contrato de experincia.
No Brasil, o contrato de experincia no
disciplinado por lei especial, como ocorre em outras
legislaes, limitando-se a CLT a estabelecer seu prazo
mximo de durao (90 dias) e arrol-lo como outra
modalidade de contrato por prazo determinado. Logo, os
efeitos alusivos sua cessao seguem as mesmas regras
previstas para esses ajustes, com apenas uma distino: o
contrato determinado definitivo e o de experincia est
condicionado ao bom xito da prova.
Cesarino Jnior (Op. cit., p. 186) acrescenta
como condio do contrato a chamada clusula de noconcorrncia.
A insero da clusula de no-concorrncia
nos contratos de trabalho polmica, pois se de um lado ela
necessria proteo dos legtimos interesses da empresa,
numa poca em que o capital intelectual importa mais do que
o segredo de fabricao, dada a intensa concorrncia a que
so submetidas as empresas, de outro lado ela poder
infringir a liberdade de trabalho, ofcio ou profisso
assegurada em preceito constitucional.
A legislao estrangeira vem autorizando a
insero da clusula de no-concorrncia no contrato de
trabalho, mas com limitaes. E assim que o art. 2.125 do
Cdigo Civil Italiano autoriza a estipulao do patto di non
concorrenza, o qual limita o desenvolvimento da atividade do
empregado, por perodo sucessivo cessao do contrato.

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Essa clusula ser nula, se no for ajustada por escrito com


uma contraprestao em favor do empregado e se o vnculo no
for contido entre determinados limites de objeto, tempo e
lugar. A durao do vnculo no poder ser superior a cinco
anos, se se tratar de empregado dirigente e a trs anos nos
outros casos. Se for pactuada uma durao superior, ela ser
reduzida na medida citada.
Na Espanha, o Estatuto do Trabalhador, no
art. 21, tambm prev a possibilidade de se ajustar clusula
de no-concorrncia para viger aps a cessao do contrato
de trabalho. Essa clusula no poder ter durao superior a
dois anos para os tcnicos e a seis meses para os demais
trabalhadores e s ser vlida se concorrerem os seguintes
requisitos: que o empregador tenha um efetivo interesse
industrial ou comercial nele e que se conceda ao empregado
uma compensao econmica adequada.
Em Portugal, o art. 146, incisos 1 e 2 do
Cdigo do Trabalho em vigor no final de 2003 considera nulas
as clusulas contratuais que possam prejudicar a liberdade
de trabalho aps a cessao do contrato, salvo se constar de
forma escrita do contrato ou do acordo de cessao deste
ltimo, no for superior a dois anos, se a atividade
exercida efetivamente causar prejuzo ao empregador e se for
atribuda ao empregado uma compensao durante a limitao
de sua atividade.
Na Frana, deciso da Corte de Cassao, de
12 de janeiro de 2000, admitiu a possibilidade da clusula
de no-concorrncia poder suspender toda a atividade de exempregado em empresa concorrente, desde que necessria
proteo dos legtimos interesses da empresa e no obstasse
o empregado de assumir outro emprego, de acordo com sua
formao e experincia profissional. So requisitos de
validade da clusula de no-concorrncia: a necessria
proteo
dos
legtimos
interesses
das
empresas
e
a
possibilidade de se permitir ao empregado sua recolocao. O
primeiro requisito poder ser comprovado, observando-se o
setor para o qual trabalha o empregado e o risco que ele
constitui. necessrio que os juzes examinem se a empresa
tem interesse de se prevenir de uma concorrncia e se ela

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tem concorrentes perigosos, capazes de recrutar o empregado.


No basta, portanto, o estado de concorrncia no setor. Por
outro lado, o risco ir depender da funo que o empregado
exerce na empresa, sendo trs os indicadores: contato com
clientela, acesso s informaes especficas sobre a
empresa, aquisio de know how da empresa. O primeiro desse
indicador diz respeito, em geral, aos empregados que exercem
atividade comercial, cuja funo os coloca em contato com
cliente, devendo-se verificar a natureza do lao que existe
entre eles. Cumpre verificar, tambm, se o empregado tem
acesso a informaes capazes de arruinar a empresa e se o
acesso alcana o know how da empresa, ou seja, a
particularidade de tcnica ou relatos de outras tcnicas
utilizadas por ela.
Os autores franceses criticam o acrdo
citado, alegando que ele desprezou um dado importante antes
utilizado pela jurisprudncia, o qual consiste em limitar no
tempo e no espao a insero da clusula de no-concorrncia. A deciso da Corte de dezembro de 1997 condicionou a
validade da clusula possibilidade de se permitir ao
empregado a sua recolocao, atenta liberdade de trabalho.
Para
isso,

necessrio
que
os
juzes
apreciem
a
possibilidade de o empregado encontrar nova colocao, tendo
em vista sua formao e experincia. Outros indicadores
complementares tambm devem ser analisados como tempoespao, salrio, idade do empregado, situao familiar, isto
, nmero de filhos em idade escolar.
No Brasil, o art. 482, c, da CLT, dispe
que o empregado dever se abster de realizar negociao
habitual por conta prpria ou alheia, sem permisso do
empregador e quando constituir ato de concorrncia empresa
para a qual trabalha, ou for prejudicial ao servio. A
prtica dessa falta implica justa causa para a dispensa.
Como se v do dispositivo legal citado, a
concorrncia desleal traduz violao ao dever de fidelidade,
constitudo
por
obrigao
de
no
fazer,
sendo
uma
conseqncia do princpio da boa-f. Se a lei probe a
negociao habitual sem permisso do empregador, quando
constituir ato de concorrncia empresa, evidentemente que
ela torna possvel a insero da clusula de no-

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concorrncia durante o perodo de vigncia do contrato. Aps


o trmino da relao de emprego, a persistncia dessa
clusula s se justifica em casos excepcionais, isto ,
quando necessria proteo dos legtimos interesses do
empregador e, ainda assim, por um determinado perodo,
durante o qual dever ser assegurada ao trabalhador uma
indenizao.
No
cremos,
tampouco,
possa
a
referida
clusula, nessas condies, cercear a liberdade de exerccio
de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, na forma do art.
5, XIII, da Constituio de 1988, pois a insero da
clusula dever permitir ao empregado a possibilidade de
exercer a atividade que lhe prpria, considerando sua
experincia e formao, desde que junto a estabelecimentos
empresariais insuscetveis de ocasionar concorrncia danosa
ao ex-empregador.
Percebe-se que a doutrina brasileira, a cujo
ponto de vista aderimos, tende a aceitar a aplicao da
clusula de no-concorrncia no contrato de trabalho, por
aplicao
subsidiria
da
legislao
estrangeira,
como
autoriza o art. 8 da CLT, em situaes excepcionais, sendo
ideal a previso em conveno coletiva, com limitaes
relativas ao objeto, tempo e espao. A insero dessa
clusula nos contratos de trabalho dever ser analisada dentro de um contexto de razoabilidade, em face dos interesses
e liberdade que esto em jogo.
A
jurisprudncia
brasileira,
entretanto,
comea a nortear o seu percurso em duas direes, ou seja,
inclinando-se contrariamente insero da clusula aps o
trmino do pacto laboral, por consider-la atentatria
liberdade de trabalho ou admitindo-a quando cumpridas
determinadas exigncias. o que se infere, respectivamente,
desses julgados:
Clusula de no concorrncia. Cumprimento aps a resciso
contratual. Ilegalidade. A ordem econmica fundada, tambm, na
valorizao do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existncia
digna, observando dentre outros princpios a busca do pleno
emprego. Pelo menos, assim est escrito no art. 170, inciso VIII, da
Constituio. O art. 6 do diploma deu ao trabalho grandeza
fundamental. A fora de trabalho o bem retribudo com o salrio

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e assim meio indispensvel ao sustento prprio e familiar, tanto que


a
ordem
social
tem
nele
o
primado
para
alcanar o bem-estar e a justia sociais. Finalmente, o contrato de
trabalho contempla direitos e obrigaes que s encerram com sua
extino.
Por
tudo,
clusula
de
no concorrncia que se projeta para aps a resciso contratual
nula
de
pleno
direito, a teor do que estabelece o artigo 9 da Consolidao das
Leis do Trabalho. TRT 2 Regio 8 Turma RO 22 VT de
So Paulo Processo 20010487101 Ac. 20020079847 Rel.:
Juiz Jos Carlos S. Arouca DOE/SP 5.3.02. Decisrio
Trabalhista. Silvonei S. Piovesan. Decisrio Trabalhista n. 96,
julho 02.
Clusula de no-concorrncia. Validade. A clusula de noconcorrncia foi estabelecida por tempo razovel e houve
pagamento
de
indenizao.
Logo,
est
dentro dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. ,
portanto, considerada vlida. No h dano moral a ser reparado.
TRT
2
Regio

RO2003.03.10762 (002243.2000.381.02.00.9. Ac. Rel.: Juiz Srgio


Pinto
Martins.
Revista
LTr
68-7/854).
7. SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
So sujeitos do contrato de trabalho o
empregado.(conceito art. 3 da CLT) e o empregador (art. 2
da CLT).
Os
artigos
citados
da
CLT
conceituam
empregado e empregador urbano, pois os rurais esto
definidos, respectivamente, nos art. 2 e 3 da Lei n.
5.889, de 1973.
Passaremos, nos prximos captulos, a tratar
de cada um desses sujeitos.

8. PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO

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A principal prova do contrato de emprego a


Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS (art. 13 da
CLT), cujas anotaes geram presuno relativa (Smula n. 12
do TST), podendo ser elidida por prova em contrrio
apresentada por aquele que alegar situao diversa das
anotaes ali apostas. A Carteira de Trabalho expedida
pela Delegacia Regional do Trabalho, mediante solicitao do
empregado, na forma do art. 15 da CLT, exibindo os
documentos a que alude o art. 16 do mesmo diploma legal.
A CTPS ser obrigatoriamente apresentada
contra recibo pelo trabalhador (urbano, rural, domstico) ao
empregador que o admitir, o qual ter o prazo de 48 horas
para nela anotar, especificamente, a data de admisso, a
remunerao
e
as
condies
especiais,
se
houver:
O
empregador que a retiver alm desse prazo estar sujeito
multa.
vedado ao empregador efetuar anotaes
desabonadoras conduta do empregado em sua CTPS; o
descumprimento dessa exigncia enseja compensao por dano
material e/ou moral e multa (art. 29, 4 e 5 da CLT).
Recusando-se a empresa a fazer as anotaes
ou a devolver a carteira, poder o empregado, pessoalmente,
ou por meio de seu sindicato, apresentar reclamao perante
a Delegacia Regional do Trabalho (art. 36 da CLT). Lavrado o
termo
de
reclamao,
determinar-se-
diligncia
para
instruo do feito e posterior notificao do reclamado para
comparecer
e
efetuar
as
anotaes
ou
prestar
esclarecimentos. No comparecendo ser confesso, nos termos
da reclamao e a CTPS ser anotada por despacho da
autoridade que tenha processado a reclamao.
Se
o
alegado
empregador
comparecer
e
apresentar defesa negando o vnculo empregatcio e no sendo
possvel
verificar
essa
condio
pelos
meios
administrativos, o processo ser remetido a uma das Varas da
Justia do Trabalho para dirimir a controvrsia, e o auto de
infrao que houver sido lavrado na Delegacia Regional do
Trabalho ficar suspenso. Se no houver acordo e comprovada
a relao de emprego, a Vara do Trabalho, em sentena
transitada em julgado, ordenar que a Secretaria efetue as
anotaes devidas e comunique Delegacia Regional do

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Trabalho para aplicar a multa cabvel. O mesmo ocorrer, em


processo trabalhista, de qualquer natureza, quando verificada a falta de anotaes na CTPS. Nada impede que o
empregado ingresse diretamente na Justia do Trabalho
reivindicando as anotaes da CTPS. Para os efeitos da
emisso, substituio ou anotao da Carteira de Trabalho e
Previdncia Social, considerar-se- crime de falsidade, com
as penalidades previstas no art. 299 do Cdigo Penal, as
seguintes situaes: I Fazer, no todo ou em parte,
qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro (Redao
dada pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967); II Afirmar
falsamente a sua prpria identidade, filiao, lugar de
nascimento,
residncia,
profisso
ou
estado
civil
e
beneficirios, ou atestar os de outra pessoa (Redao dada
pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967); III Servir-se de
documentos, por qualquer forma falsificados (Redao dada
pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967); IV falsificar,
fabricando ou alterando, ou vender, usar ou possuir Carteira
de Trabalho e Previdncia Social assim alteradas (Redao
dada pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967); V Anotar
dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdncia Social ou
registro de empregado, ou confessar ou declarar em juzo ou
fora dele, data de admisso em emprego diversa da verdadeira
(Redao dada pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967).
Comprovada a falsidade, o fato ser levado
autoridade que expediu a carteira, para os devidos fins.
Implica
apropriao
indbita
deixar
de
repassar Previdncia Social as contribuies recolhidas
dos contribuintes, entre os quais se incluem os empregados,
no prazo e forma legal. A pena ser de recluso, de dois a
cinco anos, alm de multa (art. 168-A do Cdigo Penal).
No havendo Carteira de Trabalho assinada,
serviro como meio de prova do liame empregatcio o livro de
registro
de
empregados
e
outras
provas
documentais,
testemunhais, periciais ou a confisso do reclamado.
Aplica-se o Direito do Trabalho atividade
humana, em geral. Se o reclamado (ru) nega que o reclamante
(autor) lhe tenha prestado servios, compete a este ltimo o
nus da prova do fato constitutivo de seu direito (art. 818
da CLT).

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Se,
entretanto,
o
reclamado
admite
a
prestao de servios pelo reclamante, mas invoca situao
excepcional capaz de impedir a incidncia do Direito do
Trabalho, ao argumento, por exemplo, de que o reclamante,
lhe prestou servios como autnomo, como trabalhador
eventual, como estagirio ou em outra situao equivalente,
fora da gide dessa disciplina, compete ao primeiro
reclamado) o nus desta prova, a teor do art. 818 da CLT e
333 do CPC.
Lembre-se que o nus de provar o trmino do
contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio
e o despedimento, do empregador, pois o princpio da
continuidade da relao de emprego constitui presuno
favorvel ao empregado (Smula n. 212 do TST).
CAPTULO IX
EMPREGADO.
CONCEITO.
CARACTERIZAO
(PRESSUPOSTOS). ALTOS EMPREGADOS: EXERCENTES DE CARGO DE
CONFIANA E TRABALHADORES INTELECTUAIS. COEX STENCIA D
CONDIO DE EMPREGADO COM A DE SCIO. ME SOCIAL. NDIO.
APRENDIZ. EMPREGADO A DOMICLIO. TELETRABALHADOR EMPREGADO
DOMSTICO
1. CONCEITO E CARACTERIZAO

Empregado pode ser conceituado como a pessoa


fsica que presta servio de natureza no-eventual a
empregador mediante salrio e subordinao jurdica. Esses
servios podem ser de natureza tcnica, intelectual ou
manual,
integrantes
das
mais
diversas
categorias
profissionais ou diferenciadas.
Da se extraem os pressupostos do conceito de
empregado, os quais podero ser alinhados em: pessoalidade,
no-eventualidade, salrio e subordinao jurdica (art. 3
da CLT). Esses pressupostos devero coexistir. Na falta de
um deles a relao de trabalho no ser regida pela
disciplina
em
estudo.
Passaremos

anlise
desses
pressupostos.

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1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que


o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se
fazer substituir, a no ser em carter espordico, com a
aquiescncia do empregador. exatamente o fato de a
atividade humana ser inseparvel da pessoa do empregado que
provoca a interveno do Estado na edio de normas
imperativas
destinadas
a
proteger
sua
liberdade
e
personalidade. Resulta da que empregado sempre pessoa
fsica.
Esse pressuposto da pessoalidade aferido
com menos rigor quando se trata de relao jurdica
estabelecida entre empregador e empregado a domiclio (art.
6 da CLT), tendo em vista que esse empregado trabalha no
seu mbito domiciliar, em que o auxlio de familiares
normal e vem sendo permitido sem, contudo, descaracterizar o
vnculo empregatcio. H, nesse caso, uma espcie de
aquiescncia tcita de que o trabalho possa ser realizado
com o auxlio de farniliarest1h Contrariamente ao que ocorre
com o empregado a domiclio, na contratao do artista e do
atleta, por exemplo, o carter intuitu personae assume maior
relevo, principalmente porque a prestao de servios se
realiza
por
meio
de
valores
intrnsecos,
como
a
interpretao, a criao e o talento.
Outro aspecto que convm mencionar no tocante
ao pressuposto da pessoalidade diz respeito ao contrato de
equipe ou por equipe, muito comum no setor do espetculo.
Poder ocorrer de o ajuste ser celebrado com
um conjunto de msicos, isto , com uma equipe, organizada
espontaneamente, visando a executar um trabalho comum. O
grupo formado, em geral, antes de estabelecer qualquer
relao jurdica com terceiro. O ajuste firmado com um grupo
intitula-se contrato de equipe, e pressupe que o trabalho
no possa ser realizado seno mediante os esforos do grupo.
O contrato de equipe poder assumir as
feies de um contrato d trabalho, de prestao de servios
autnomos ou de uma empreitada. Na primeira hiptese, como a
prestao de servio no contrato de trabalho somente poder
ser realizada por uma pessoa fsica, o contrato de equipe
se resolve num feixe de contratos especiais.

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Discute-se quem seria o sujeito do contrato


de equipe. inegvel que o empregador no enfrenta nessa
relao jurdica um ente coletivo, com personalidade
jurdica prpria, distinta de seus componentes, mas um
conjunto de individualidades circunstancialmente reunidas
para colaborar em determinada tarefa. Da afirmarem alguns
autores que o sujeito do contrato de equipe o grupo. Os
defensores desse ponto de vista afirmam que, de certo modo,
poderia ocorrer aqui uma aparente contradio com o conceito
do contrato de trabalho, na medida em que a relao nascida
desse ajuste, tem em um de seus plos uma pessoa fsica (o
empregado). Entretanto, essa contradio s parente. Isso
porque devem ser evitados os conceitos frondosos, que, a
rigor, nada mais so do que o desenvolvimento dos elementos
caracterizadores do instituto. O conceito dever dar uma
noo precisa, concisa, breve e essencial de seu objeto. No
se pode pretender que um conceito abranja todas as situaes
que podero apresentar-se; ele cumpre sua funo dando a
concepo geral do que est sendo definido. Concluindo. essa
vertente doutrinria assevera que no se deve inferir,
portanto, que um conjunto de pessoas naturais fique excludo
do conceito de empregado.
Deveali faz algumas observaes quanto ao
fato de se considerar o grupo sujeito do contrato de equipe.
Lembra o autor que s podero ser sujeitos pessoas fsicas e
jurdicas, e o grupo no se situa como tal. Entretanto,
admite a assimilao para diferenci-lo d contrato normal,
em que intervm uma s pessoa.
J no contrato de equipe realizado sob a
forma de empreitada, os msicos tm autonomia e seu objetivo
o resultado do trabalho, cujos riscos a eles competem. A
esse fato acresce a ausncia de comando sobre sua atuao
concreta.
1.2.
O
pressuposto
da
no-eventualidade
traduz-se pela exigncia de que os servios sejam de
natureza no-eventual, isto , necessrios atividade
normal do empregador. Observe-se que o legislador no se
utilizou
do
termo
continuidade.
Logo,
mesmo
que
descontnuo, isto , intermitente, o servio executado pelo
empregado poder ser de natureza no-eventual. Basta para

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

isso que seja necessrio ao desenvolvimento da atividade


normal do empregador. o que ocorre com os professores que
comparecem aos estabelecimentos de ensino para ministrarem
determinada disciplina durante dois ou trs dias na semana.
O pressuposto da no-eventualidade diverge da exclusividade,
a qual dispensvel no Direito do Trabalho.
1.3.
Outro
pressuposto
do
conceito
de
empregado o salrio, visto como a contraprestao devida e
paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do
contrato de trabalho. Poder ser pago em dinheiro ou in
natura (alimentao, habitao, etc.).
Maiores consideraes sobre o assunto podero
ser
encontradas
no
captulo
anterior
e
em
captulo
especfico sobre salrio e remunerao.
1.4.
Subordinao
jurdica.
O
trabalho
subordinado o objeto do contrato regulado pelo Direito do
Trabalho.
A origem etimolgica do termo subordinao
sub-ordinare.
O
termo
genrico
dependncia
ou
subordinao utilizado pela doutrina desde o sculo XIX,
como critrio que distingue o contrato de trabalho dos que
lhe so afins. dependncia ou subordinao os autores
acrescentaram a qualificao: a) tcnica; b) econmica; e)
social e d) jurdica.
O
critrio
da
subordinao
tcnica

atribudo Sociedade de Estudos Legislativos da Frana. De


acordo com esse critrio, o empregador, em virtude de sua
atividade, est em posio de comandar tecnicamente o
trabalho dos que se acham sob suas ordens. Sustenta-se que a
dependncia tcnica apenas um dos aspectos da subordinao
jurdica.
Para que haja subordinao, no necessrio
que o empregador oriente tecnicamente o empregado. Embora
comumente caiba ao empregador dar ordens tcnicas, de forma
profissional, nada impede que o titular da empresa se faa
assessorar de tcnicos, fenmeno muito comum na empresa
moderna, que importa know-how.
J o critrio da dependncia econmica
originrio da doutrina alem e parte da circunstncia de que
o empregado necessita do trabalho e do correspondente

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

salrio para sobreviver, em face da sua condio de


hipossuficiente no plano econmico. Embora o empregado
dependa, em geral, do salrio para viver, o critrio
falho, porque se baseia em um elemento extrajurdico. Poder
ocorrer de o empregado possuir capacidade econmicofinanceira e no necessitar de seu contrato de trabalho para
sobreviver.
A subordinao social, por sua vez, uma
resultante
dos
critrios
de
subordinao
tcnica
e
econmica. Os adeptos dessa terminologia justificam-na com
base no fato de que o empregado, para viver, depende do
trabalho que lhe d o empregador, sem assumir os riscos da
atividade econmica, mas obedecendo s ordens do patro.
Esse critrio, atribudo a Savatier, tambm se mostra
inadequado. Na verdade, descreve a situao do trabalhador
como sujeito de um contrato de trabalho; entretanto,
focaliza apenas o aspecto social da questo, sem passar
anlise do ttulo jurdico que autoriza o empregador a dar
ordens ao empregado.
Por fim, o critrio mais aceito tanto pela
doutrina como pela jurisprudncia o da subordinao
jurdica.
a)

Conceito

Paul Colin define a subordinao jurdica


como um estado de dependncia real criado pelo direito de o
empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigao
correspondente para o empregado de se submeter a essas
ordens. Por essa razo, chamou-se essa subordinao de
jurdica. Esse poder de comando do empregador no precisa
ser
exercido
de
forma
constante,
tampouco
torna-se
necessria a vigilncia tcnica contnua dos trabalhos
efetuados, mesmo porque, em relao aos trabalhadores
intelectuais, ela difcil de ocorrer. O importante que
haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar,
dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas
gerais, o que interessa a possibilidade que assiste ao
empregador de intervir na atividade do empregado: Por isso,
nem sempre a subordinao jurdica se manifesta pela

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submisso a horrio ou pelo controle direto do cumprimento


de ordens.
Afirma Riva Sanseverino que a subordinao
varia de intensidade, passando de um mximo a um mnimo,
segundo a natureza da prestao de trabalho e a medida que
se passa do trabalho prevalentemente material ao prevalentemente intelectual.
Isso significa que, a partir do momento em
que o empregado se eleva na escala do servio manual para o
tcnico ou intelectual, menor o grau de subordinao a que
se subsume ao seu empregador. Em contrapartida, tornam-se
tambm mais intensas a colaborao e a confiana de que
desfruta junto ao empregador.
b) Subordinao subjetiva
Encarada
sob
o
prisma
subjetivo,
a
subordinao apresenta trs aspectos: pessoal, tcnico e
econmico. Quando o empregado est sujeito a controle de
horrio e acata as ordens recebidas, ele subordina-se
pessoalmente ao empregador; quando atende s regras de
execuo, aflora a subordinao tcnica; e quando seu
oramento familiar e seu patrimnio so constitudos
basicamente do salrio que recebe do empregador, fica
patente a subordinao econmica. Em geral, esses trs
aspectos esto presentes na subordinao jurdica, o que
varia a intensidade de cada um deles. Como j afirmamos,
em
se
tratando
de
empregados
que
exercem
atividade
intelectual, o controle tcnico rarefeito. J no empregado
desprovido de qualificao, esses trs graus evidenciam-se
de forma intensa.
c) Subordinao objetiva
Alguns autores, j h muitos anos, entendem
insuficiente
o
tradicional
critrio
subjetivista,
que
considera a subordinao sob o prisma da direo e da
fiscalizao pelo empregador, e do conseqente dever de
obedincia pelo empregado.

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Sustentam esses autores que a subordinao


deve gravitar em torno da atividade e exercitar-se pela
integrao do empregado na organizao empresarial. Neste
contexto,
a
relao
de
trabalho,
caracterizada
pela
subordinao, uma relao intersubjetiva (por isso, no
isenta
de
conotaes
pessoais),
mas
o
vnculo
de
subordinao de ordem objetiva.
Fixando-se
o
conceito
objetivo
de
subordinao, chega-se assertiva de que ela consiste na
integrao da atividade do trabalhador na organizao da
empresa mediante um vnculo contratualmente estabelecido, em
virtude do qual o empregado aceita a determinao, pelo
empregador, das modalidades de prestao de trabalho.
A
subordinao
objetiva
no
vem
sendo
admitida como critrio autnomo para definir a existncia de
um contrato de trabalho.
A
jurisprudncia
inglesa,
por
exemplo,
considera necessrio apegar-se, ainda, ao direito residual
de controle, que consiste na faculdade concedida ao
empregador de impor sanes ao trabalhador.
Posicionam-se
na
mesma
direo
a
jurisprudncia
e
a
doutrina
italiana
moderna
quando
consideram insuficiente a subordinao objetiva para caracterizar a relao empregatcia, ao argumento de que ela
poder apresentar-se tambm no trabalho autnomo.
Na Amrica do Sul, Oscar Ermida Uriarte
tambm considera a subordinao objetiva insuficiente
caracterizao do liame empregatcio, exatamente porque a
insero do trabalhador na organizao empresarial no
exclusiva da relao de emprego, j que o empregador
incorpora ao desenvolvimento da atividade empresarial, alm
do trabalho de seus prprios empregados, a atividade
contnua, porm autnoma, de colaboradores.
Conclui-se,
portanto,
que,
a
par
da
participao
integrativa
do
trabalhador
na
atividade
empresarial ele dever estar sujeito ao poder diretivo e
disciplinar conferido ao empregador.
d) Natureza jurdica da subordinao. Limites

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A relao de trabalho apresentou modificaes


em sua natureza jurdica no decorrer dos anos. Sabe-se que a
relao de trabalho caminhou dos direitos reais, desde os
romanos, passando pelos pessoais, no perodo medieval,
acabando por desembocar no obrigacional, de crdito, na
clara anlise de Radbruch. No Direito do Trabalho, importa
destacar o elemento patrimonial da subordinao, apesar da
presena do elemento pessoal na prestao de servios, que
intuitu personae em relao ao empregado.
A subordinao no significa sujeio ou
submisso da pessoa do empregado em relao pessoa do
empregador. Esse conceito, j ultrapassado, vigorou em urna
fase da humanidade. Entretanto, nos dias atuais, essa
assimilao incompatvel com os preceitos constitucionais
de liberdade e igualdade.
A subordinao jurdica apresenta-se, na
classificao de Von Tuhr, como uma obrigao patrimonial de
prestao pessoal.
O empregador mantm o direito de comandar
no porque seja senhor e sim porque credor de trabalho
(Sinzheimer). A subordinao no incide sobre a pessoa do
empregado, dentro ou fora da empresa, como se fosse um
tutelado ou curatelado, mas sobre a execuo de sua
atividade. Refere-se matria de servio, ficando o
empregado em igualdade de condies na formao da relao
jurdica e na manuteno de suas condies essenciais.
H tambm quem considere a subordinao
jurdica um status pessoal, como criao artificial do
contrato,
que
assinala
limites,
distinguindo-a
da
subordinao como fato natural, preexistente no ncleo
familiar, no qual h tambm uma organizao, exigindo uma
vontade central organizadora necessria aos fins desse
ncleo. Desse status jurdico derivam direitos e obrigaes,
o que tambm ocorre da potestade do imprio do Estado em
relao aos seus sditos.
Outros sustentam que a subordinao no
poder ser um status, porque nela no existem os caracteres
de necessidade e permanncia. A assertiva refutada ao
argumento de que esses caracteres constituam exigncia do
direito romano, j que o estado pessoal se limita hoje a

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uma determinada qualidade jurdica de um sujeito derivada


de uma situao de fato ou de direito em que se encontra, e
que insere o sujeito nas relaes jurdicas que pressupem
aquela qualidade. H quem a veja tambm como um status
acidental.
Por
fim,
sustenta
uma
ltima
vertente
doutrinria, que nos parece a mais correta, tratar-se a
subordinao em exame de uma situao jurdica, a qual
traduz a posio particular do sujeito em determinado
momento.
A subordinao encontra seus limites nas
fontes formais do contrato (Constituio, CLT, outras leis
ordinrias, sentenas normativas, convenes coletivas,
acordos coletivos, etc.). A propsito, o art. 483, alneas
a, b e c da CLT contm exemplos desses limites da
subordinao.
e) Trabalho parassubordinado
Uma
tendncia
manifestada
na
doutrina
italiana consiste em sugerir a incluso de um terceiro
gnero, denominado trabalho parassubordinado, pois nele no
se encontra a rgida contraposio de traos caractersticos
da subordinao, tampouco as conotaes exclusivas da
prestao de trabalho autnomo. Afirma a citada doutrina que
no se delineia nessa modalidade de trabalho a subordinao
socioeconmica, tampouco pode-se falar em acentuada direo
no desenvolvimento dessas atividades. Procura-se incluir
nesse terceiro gnero, entre outras, algumas atividades
artsticas, em que, embora permanea a disponibilidade do
trabalhador e, em conseqncia, em certa medida, os modos
pelos quais realiza o seu trabalho, principalmente em se
tratando de produtor, apresentador, diretor de fotografia,
atores principais e dubladores, os trabalhadores mantm uma
certa autonomia, preservando a prpria individualidade,
tendo em vista um objetivo final que representa o interesse
comum.
Os
aspectos
que
qualificam
o
trabalho
parassubordinado, segundo a doutrina e a jurisprudncia
italianas, podem ser sintetizados na presena pessoal
dominante da qual deriva a conotao de infungibilidade; na
coordenao e na interao funcional com a estrutura da

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empresa ou com o interesse do sujeito que se utiliza do


trabalho de outrem, bem como na continuidade do empenho no
tempo at atingir o resultado (filme, representao,
espetculo ou programa de televiso).
0

assunto

est

analisado

tambm

no

tpico

5.4.
2. ALTOS EMPREGADOS
A
doutrina
nacional
e
estrangeira
vem
conceituando como altos empregados os ocupantes de cargo de
confiana, investidos de mandato que lhes confere poderes de
administrao para agirem nome do empregador. Situam-se
entre
eles
os
diretores
gerais,
administradores,
superintendentes, gerentes com amplos poderes e, em sntese,
todos os que exercem funo diretiva e ocupam um posto de
destaque.
Discute-se a natureza jurdica do contrato
dos altos empregados. H quem no os veja como empregados,
sob a alegao de que o poder de iniciativa conferido a eles
incompatvel com a dependncia exigida pelo art. 3 da
CLT. Refuta-se esse argumento considerando que nesse caso a
dependncia ou subordinao jurdica reduzida, mas no
est ausente, pois o empregado encontra-se sujeito aos
critrios diretivos gerais ditados pelo empregador, e o
desrespeito a esses critrios poder gerar a despedida por
justa causa. Se, de um lado, o seu poder de iniciativa nas
negociaes o autoriza a fixar, de certa forma, o tempo em
que permanecer disposio do empregador, no tem ele o
direito de esquivar-se completamente do cumprimento dessa
obrigao. A posio privilegia da que ocupam leva a
doutrina a enquadrar os altos empregados em uma categoria
especial e, em muitos pases, eles so sujeitos de um
estatuto prprio, como ocorre na Itlia. Afirma-se que os
altos empregados so sujeitos de um contrato misto de
trabalho e mandato, sem que se desfigure a condio de
empregado.
2.1. Empregado ocupante de cargo de confiana

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2.1.1. Conceito
A legislao trabalhista brasileira fornece
uma idia de confiana progressivamente crescente que se
distingue, segundo a doutrina, em quatro graus: a)
confiana genrica, presente em todos os contratos de
trabalho e que exige um mnimo de fidcia da parte do
empregador;
b)
confiana
especfica,
pertinente
aos
bancrios (art. 224 da CLT); c) confiana estrita, a que
alude o art. 499 da CLT: d) confiana excepcional, na qual
se enquadra o gerente (art. 62, II, da CLT).
Como se v, no descaracteriza a relao de
emprego o fato de o empregado ocupar cargo de confiana na
empresa. Embora a CLT no-inclua esse empregado no Ttulo
III Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho, a
doutrina majoritria situa-o como sujeito das relaes
especiais de emprego, exatamente pelo fato de que esse
trabalhador, embora no usufrua da tutela legal com a mesma
extenso
conferida
aos
demais
empregados,
possui
a
subordinao jurdica prpria do liame empregatcio, porm,
de forma debilitada, isto , desfrutando de uma confiana
estrita ou excepcional, que o coloca em posio hierrquica
mais elevada, como alter ego do empregador. So, em
princpio, vistos pela doutrina como empregados que; em face
de suas atribuies, tm a seu cargo a marcha e o destino
geral da empresa ou, ainda, possuem conhecimento dos
segredos dessa organizao de trabalho.
Sucede que a figura do dirigente, como alter
ego do empregador, vem sendo questionada pela moderna
jurisprudncia nacional e estrangeira, sob a alegao de que
no
corresponde
aos
atuais
perfis
da
organizao
empresarial,
em
face
de
suas
diferentes
dimenses,
traduzidas por uma pluralidade de dirigentes, de diversos
nveis, no mbito de uma difusa descentralizao de poderes
decisrios ou, ainda, pelos elementos qualificadores do
dirigente, entre os quais se situa a extraordinria
eficincia tcnica, acompanhada de poderes de gesto, que
tm imediata incidncia nos objetivos gerais do empregador.
Nessa condio, o dirigente atua como representante do

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

empregador em vrios setores e servios da empresa ou em


ramo relevante de sua atividade, justificando as funes que
lhe so conferidas com poderes de mando, de gesto e com
liberdade de deciso, de modo a influenciar os destinos da
unidade econmica de produo.
Na mesma
linha manifesta-se
a doutrina
espanhola, ao afirmar que a complexidade crescente das
estruturas empresariais determina que as decises possam ser
tomadas em reas concretas ou setores-chave de sua atividade, nas quais se encontram implcitos os, objetivos gerais
da entidade. Assim, o empregado no necessitaria ser o
alter ego do empregador, obedecendo a um critrio puramente
hierrquico, mas pode ser qualificado como tal em funo de
suas decises, adotadas em crculos ou setores estratgicos
da empresa. Outra, vertente doutrinria afirma que essa
interpretao deve ser utilizada com cautela, alertando para
o fato de que poder ampliar o conceito de alto empregado.
Tudo
ir
depender,
portanto,
das
circunstncias fticas que, em alguns casos, podem ser
confusas e contraditrias, exigindo do Judicirio uma
valorao do conjunto.
O legislador brasileiro ateve-se a essa
realidade, quando, ao rever a redao do art. 62, II, da
CLT, que dispe sobre os cargos de confiana, equiparou aos
gerentes, j inseridos no preceito legal, os diretores e
chefes de departamento. No se situam aqui os trabalhadores
encarregados de desempenhar certos trabalhos pessoais do
empregador, em virtude de qualidades que possuem, as quais
esto relacionadas com a tica profissional, a honestidade e
o zelo funcional. Estes ltimos, em regra, no executam
atribuies
de
mando,
representao
ou
controle,
ao
contrrio, Suas funes so subalternas a confiana neles
depositada pelo empregador corre paralela com a subordinao
a que esto sujeitos.

2.2. Diretor de S/A


Questo que despertou polmica no Direito do
Trabalho brasileiro diz respeito ao enquadramento do diretor

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de sociedade annima. Alis, ainda hoje esse enquadramento


no
se
acha
definido
pela
doutrina,
tampouco
pela
jurisprudncia.
Sustenta uma linha de pensadores que o
diretor ou administrador de sociedade annima, investido de
mandato eletivo, como pessoa fsica e representante legal da
pessoa
jurdica,
no
poderia
ser,
simultaneamente,
empregado, porquanto integra um dos rgos indispensveis
existncia dessa sociedade. Alegam que por meio dele que a
sociedade se exterioriza, logo, no poderia o dirigente ser
empregado de si prprio. Os adeptos desse ponto de vista
sustentam que sua investidura no mandato se d em funo do
contrato social, e no da relao de emprego. Essa corrente
no admite possa o diretor de sociedade annima ser
empregado, ainda que o contrato de trabalho preceda a
ascenso ao cargo.
Na nossa viso, cumpre distinguir a situao
do diretor que j ingressa na empresa nessa condio e a
daquele que antes era empregado e galga o posto de diretor
de S/A.
Filiamo-nos corrente que sustenta que o
diretor de sociedade annima tanto pode ser diretor-rgo,
evidentemente, sem vnculo empregatcio, como diretorempregado. Tudo ir depender da forma como seus servios
forem prestados.
Se o diretor trabalhar sujeito subordinao
jurdica, reunindo os demais pressupostos do art. 3 da CLT,
a relao jurdica ser a de emprego, pois no h
incompatibilidade entre o exerccio do cargo de diretor de
S/A e as funes de empregado.
A jurisprudncia do TST, por uma de suas
turmas, reformando deciso de Tribunal Regional, sustentou
que a subordinao jurdica, pressuposto do conceito de
empregado, no se caracteriza se o controle for feito apenas
pelo conselho administrativo da sociedade annima. Nessa
hiptese, o diretor continua sendo diretor-rgo.
Ser ou no ser acionista no critrio
decisivo da relao de emprego, pois poder ocorrer a
camuflagem
com
atribuies
de
aes
a
um
autntico
empregado. Comprovado, entretanto, que se trata de maior

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acionista,
a
pretenso
de
reconhecimento
de
vnculo
empregatcio no ser acatada, exatamente porque essa
condio lhe assegura uma influncia decisiva nos destinos
da empresa, incompatvel com o pressuposto da subordinao
jurdica.
H
situaes
em
que
o
empregado,
de
reconhecida capacidade e longa experincia, galga o posto de
diretor de uma empresa, constituda sob a forma de sociedade
annima. Nesse caso, o contrato de trabalho precedeu a
eleio para o exerccio do cargo de diretoria. Assevera uma
vertente que, nessa hiptese, o contrato estar rompido a
partir do momento em que ele assume o cargo.
Outros afirmam tratar-se de uma interrupo
parcial do contratou. Uma terceira corrente entende que se
opera a suspenso contratual e h os que asseveram que o
empregado passar a ocupar cargo de confiana na empresa,
sem qualquer paralisao das clusulas contratuais.
Filiamo-nos corrente que sustenta operar-se
a suspenso do contrato de trabalho quando, modificando-se a
relao jurdica, o empregado ascende ao cargo de diretor de
sociedade annima, integrando um de seus rgos e, em
conseqncia, passa a ser o representante legal da pessoa
jurdica, ficando paralisadas as clusulas do contrato de
trabalho (Smula n. 269 do TST). Nesse caso, o nico efeito
jurdico que se admite a faculdade concedida ao credor do
trabalho de computar esse tempo para clculo do FGTS (art.
16 da Lei n. 8.036, de 1990).
Se,
contudo,
persistir
a
subordinao
jurdica, ainda que de forma debilitada, o elo empregatcio
manter-se- e o cargo exercido, ser de diretor-empregado,
considerado como de confiana estrita.
Ao lado dos cargos de confiana estrita,
temos outros considerados como de confiana excepcional, em
que se incluem os gerentes, e os chefes de departamento e/ou
filial (art. 62, II, da CLT), cuja caracterizao implica
poderes
de
mando,
como
admitir,
dispensar
ou
punir
empregados, poderes para representar a empresa nas suas
relaes com terceiros ou ainda poderes para alterar normas
em vigor na empresa, no tocante forma de produzir e de
trabalhar.

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3.

CONSEQNCIAS

PRTICAS

DA

QUALIFICAO

JURDICA
A redao anterior conferida ao art. 62 da
CLT excetuava do captulo sobre a durao do trabalho, entre
outros, os gerentes, investidos de mandato, em forma legal,
que exerciam encargos de gesto e, pelo padro mais elevado
de vencimentos, diferenciavam-se dos demais empregados. O
texto do art. 62 da CLT, com a redao dada pela Lei n.
8.966, de 1994, manteve a excluso para os gerentes, assim
considerados os exercentes de cargo de gesto, aos quais se
equiparam, para os efeitos do citado artigo, os diretores e
chefes de departamento ou filial.
No pargrafo nico do art. 62 da CLT, com
nova redao, esclareceu-se que as normas sobre durao do
trabalho so aplicadas aos gerentes quando o salrio do
cargo de confiana, compreendendo a gratificao de funo,
se houver, for inferior ao valor do respectivo salrio
efetivo acrescido de 40%.
Ora, as excees devem se verificar no s em
razo da funo, mas da fiscalizao exercida sobre a
jornada. Entendemos que o citado pargrafo nico no excluiu
os gerentes do direito ao pagamento de horas extras, quando
existir a fiscalizao sobre sua jornada. O dispositivo em
questo meramente explicativo, limitando-se a definir qual
o padro mais elevado de vencimentos, que alis j
constava da redao antiga, sem explicitar o valor, e nem
por isso estava o gerente afastado das normas sobre durao
do trabalho, se sujeito a fiscalizao de horrio. A
gratificao
de
40%
decorre
da
maior
soma
de
responsabilidades que o cargo exige e visa a evitar as
designaes fictcias. Por outro lado, de nada adiantar o
percebimento de gratificao se o empregado for desprovido
de poderes de gesto.
Saliente-se que os ocupantes de cargo de
confiana estrita, entre os quais se situam os cargos de
diretoria, gerncia e outros cargos de confiana imediata do
empregador, estavam excludos da disciplina que limitava as
despedidas, enquadrando-se entre os que no adquiriam

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estabilidade decenria no emprego (art. 499 da CLT). Eralhes ressalvado, entretanto, o cmputo do tempo de servio
para fins de indenizao ou estabilidade no cargo efetivo
que houvessem ocupado anteriormente na empresa.
Destitudo o empregado do cargo de confiana
(art. 499, 1, e pargrafo nico do art. 468 da CLT) e
revertendo-se ao cargo efetivo, perder a gratificao, cuja
natureza a de um salrio-condio. Ocorre, entretanto, que
se a gratificao foi recebida pelo ocupante do cargo de
confiana por mais de 10 anos, a Smula n. 372, inciso I, do
TST autoriza a manuteno do seu pagamento, quando for ele
destitudo do cargo sem justo motivo, em ateno
estabilidade financeira que a verba lhe proporcionou.
Mantido o empregado na funo comissionada,
no poder sofrer reduo no percebimento da gratificao
(Smula n. 372, inciso II do TST).
Os ocupantes de cargo de confiana, de um
modo geral, no esto compreendidos no preceito legal que
veda a transferncia do empregado, sem a sua anuncia, para
localidade diversa da que resultar do contrato (art. 469 da
CLT), pois so os representantes do empregador, devendo
estar presentes, quando solicitado. O empregador dever,
entretanto, comprovar a necessidade do servio, sob pena de
ser considerada abusiva a transferncia (Smula n. 43 do
TST). Em se tratando de transferncia provisria, o
empregado far jus ao adicional de transferncia de 25%
sobre os salrios, a despeito de ocupar cargo de confiana
(Orientao Jurisprudencial n. 113 da SDI-1 do TST).
4. OCUPANTES DE CARGO DE
CONFIANA ESPECFICA
Os ocupantes de cargo de confiana especfica
compreendem os bancrios que exercem funes de direo,
gerncia,
fiscalizao,
chefia
e
equivalente
ou
que
desempenham outros cargos de confiana, desde que o valor da
gratificao por eles percebida no seja inferior a 1/3 do
salrio do cargo efetivo (art. 224, 2, da CLT). Esses
trabalhadores esto sujeitos jornada de oito horas de

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trabalho, no sendo destinatrios da jornada especial de


seis horas conferida a essa categoria.
A exceo prevista no 2 do art. 224 da
CLT, que sujeita o bancrio a oito horas dirias de
trabalho, abrange todos os cargos que pressupem atividades
de
direo,
coordenao,
superviso
ou
fiscalizao
burocrtica de servios, capazes de colocar o seu ocupante
acima do nvel dos colegas, cujas funes dirige. No se
exige, entretanto, amplos poderes de mando e gesto. Da se
infere que a expresso cargos de confiana bancria tem
aqui um alcance muito maior do que aquele previsto no art.
62, II, da CLT. Logo, nem todos esses cargos enquadram o
trabalhador como alto empregado.
A Smula n. 287 do TST enquadra o gerente de
agncia no 2 do art. 224 da CLT. J ao gerente-geral de
agncia bancria, por presumir-se exercer encargo de gesto,
aplica-se o art. 62 da CLT. Quem tem o nus de elidir essa
presuno relativa quem alega situao diversa.
Entendemos que a norma contida no art. 62,
II, da CLT, s se aplica ao gerente de banco se,
paralelamente ao padro salarial mais elevado, o cargo por
ele ocupado for de confiana excepcional, ou seja, colocar
em jogo a prpria existncia da empresa, seus interesses
fundamentais,
sua
segurana
e
a
ordem
essencial
do
desenvolvimento de sua atividade. Se o gerente estiver
destitudo de poderes de mando e gesto, sem participao em
setor de vital importncia para a empresa ou com padro
salarial inferior a 40% em relao aos demais empregados,
no h como enquadr-lo no referido dispositivo legal.
Comprovado trabalhar ele em sobretempo jornada de oito horas, far jus s horas extras.
No tocante ao supervisor e ao auditor de
banco, entendemos que no basta, simplesmente, ocuparem
cargos com essa nomenclatura para que sejam enquadrados na
excepcionalidade do art. 224, 2, da CLT. necessrio
que, no exerccio dessa funo, possuam subordinados sob seu
controle ou fiscalizao e, alm disso, recebam gratificao
de 1/3 do cargo efetivo, do contrrio, os supervisores e
auditores estaro sujeitos s regras gerais. O mesmo
raciocnio aplica-se ao advogado, para os que no o vem

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como categoria diferenciada. Sustentam os adeptos dessa


corrente que a simples existncia de mandato ad judicia,
indispensvel representao em juzo, no tem o condo de
enquadr-lo na exceo do art. 224, 2, da CLT. Da mesma
forma, no h como se aplicar ao analista de sistema de
estabelecimento bancrio a jornada elastecida de oito horas.
O fato de o analista ter acesso a senhas, contas e outras
aplicaes traduz atribuies inerentes s suas atividades,
de natureza essencialmente tcnica, incapazes de enquadr-lo
no exerccio de cargo de confiana bancria, salvo se
possuir poder de direo, superviso ou controle de
subordinados, o que normalmente no ocorre.
Tambm no se enquadra como de confiana
bancria o caixa, ainda que executivo. Esse cargo requer
eficincia
tcnica,
honestidade
e
zelo
funcional;
entretanto, seus ocupantes no realizam atividades de
direo, fiscalizao, gerncia, chefia ou equivalente.
Mesmo que o caixa perceba gratificao, est excludo do
conceito de cargo de confiana bancria e sujeita-se
jornada de seis horas (Smula n. 102, inciso VI, do TST).
Est tambm excluda da exceo contida no
art. 224, 2 da CLT a secretria de estabelecimento
bancrio que exerce atividades inerentes ao cotidiano dessas
instituies, sem poder de mando e/ou fiscalizao ainda que
receba gratificao equivalente a 1/3 de seu salrio. A
finalidade
dessa
gratificao

compensar-lhe
pelas
responsabilidades atribudas, e no pela maior quantidade de
trabalho, capaz de exigir-lhe o servio em duas horas
excedentes de seis.

5. TRABALHADORES INTELECTUAIS

5.1.
aos intelectuais

extenso

da

legislao

trabalhista

Durante muitos anos, combateu-se a existncia


de um contrato de trabalho entre trabalhadores intelectuais
e as empresas para as quais trabalhavam, por se entender que

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a subordinao jurdica, indispensvel sua configurao,


estaria ausente. Esqueceram-se os adeptos dessa corrente de
que a subordinao jurdica admite graus e matizes. Quanto
mais a prestao de servio se intelectualiza, mais se dilui
a subordinao, porque maior a intensificao d iniciativa pessoal do trabalhador. Isso no significa, entretanto,
que
a
subordinao
jurdica
esteja
ausente,
mas,
simplesmente, exige-se o respeito a certa autonomia do
trabalhador.
Em
conseqncia,
quando
aumenta
a
intelectualidade da prestao de servios, maior tambm a
confiana sob o prisma funcional.
Com a proletarizao dos intelectuais, o
Direito do Trabalho passou a estender-lhes sua esfera
normativa, desde que esse profissional se posicione como
sujeito de um contrato de trabalho.
Afirma a doutrina francesa que a extenso da
legislao trabalhista ao trabalhador intelectual ocorreu
aps a Primeira Guerra Mundial, com a crise das carreiras
liberais e a transformao de seus membros em proletrios.
J o doutrinador Raggi Ageo assevera que a guerra foi
precipitada
pelo
processo
de
concentrao
e
luta
capitalista, o qual trouxe, bem antes, como conseqncia a
proletarizao dos intelectuais. Esse movimento fez com que
se
concentrassem
as
empresas
jornalsticas,
que
se
inaugurassem as mutualidades mdicas com milhares de
associados, que aumentassem os escritrios jurdicos e
outras instituies similares.
5.2. Conceito
Os trabalhadores intelectuais so aqueles
cuja
atividade
pressupe
uma
cultura
cientfica
ou
artstica, como o advogado, o mdico, o dentista, o engenheiro, o artista, entre outros. Eles podem exercer suas
atividades reunindo os pressupostos do art. 3 da CLT, ou
seja, na condio de empregados, como tambm executar suas
funes de forma independente, como autnomos. Podem, ainda,
figurar como empregadores, quando se situarem no quadro
emoldurado no art. 2, l, da CLT.

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Vamo-nos
ater
aqui
ao
estudo
desses
profissionais como empregados, isto , como pessoas fsicas
que trabalham, pessoalmente, em favor de uma pessoa fsica,
jurdica ou ente, de forma no-eventual, mediante salrio e
subordinao jurdica.
O
fato
de
o
trabalho
executado
ser
intelectual no descaracteriza o liame empregatcio, pois
ele consistir sempre na exteriorizao e no desenvolvimento
da atividade de uma pessoa em favor de outrem. Por outro
lado, inexiste incompatibilidade jurdica, tampouco moral,
entre o exerccio dessa profisso e a condio de empregado.
Isso porque subordinao jurdica, e no econmica,
intelectual ou social, ela traduz critrio disciplinador da
organizao do trabalho, sendo indispensvel produo
econmica.
A
subordinao
que
existe
no
trabalho
intelectual no se encontra com freqncia nos contratos dos
empregados em geral, pois, no primeiro, ela rarefeita e
guarda outras caractersticas, entre elas a participao
integrativa da atividade do prestador no processo produtivo,
empresarial (subordinao objetiva).
Essa subordinao objetiva suficiente para
o reconhecimento do vnculo empregatcio? o que passaremos
a examinar.
5.3.1.

Redimensionamento

do

Direito

do

Trabalho
A situao jurdica na qual o homem livre
subordina-se a outro deriva da relao que existe entre
trabalho e propriedade. A propriedade atrai a fora de
trabalho e permite que seu titular a dirija, pois os frutos
dessa atividade lhe pertencem, como tambm os riscos do
empreendimento econmico.
Tradicionalmente, o empregador, no contrato
de trabalho. denominado por alguns contrato de emprego,
controla as atribuies inerentes funo a ser realizada
como tambm o modo de realiz-la. Esse critrio tradicional
da subordinao jurdica, que reala a submisso funcional
do empregado s ordens do empregador, mostrou-se suficiente

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em
determinado
momento
histrico,
ou
seja,
quando
predominava o trabalho agrcola ou numa sociedade industrial
primitiva, em que empregado e empregador possuam o mesmo
grau de conhecimento e experincia profissionais.
Sucede que, em uma sociedade como a atual,
caracterizada pela racionalizao do trabalho, com a
conseqente especializao da mo-de-obra, o empregador nem
sempre possui superioridade ou igualdade de conhecimentos
profissionais em relao ao empregado, mesmo porque, cada
vez mais, as contrataes recaem sobre pessoas que possuem
um grau de conhecimento em determinada profisso (know-how)
do qual o empregador no detentor. Nasce da o que se
chama de subordinao tcnica invertida, freqentemente
presente nas relaes de trabalho intelectual.
A debilidade do critrio da subordinao
funcional do empregado em relao ao empregador no supe a
eliminao da relao de emprego, mas mera insuficincia
desse critrio em certas situaes, principalmente quando
envolve trabalhos intelectuais.
Uma outra tentativa na procura de um trao
diferenciador entre trabalho subordinado e trabalho autnomo
a chamada integrao do trabalhador na organizao
empresarial, isto , a base para se definir a relao de
emprego residiria no fato de o empregado constituir parte
integrante da organizao. a substituio da subordinaocontrole
ou
subjetiva
pela
subordinao-integrao
ou
objetiva.
Esse critrio da subordinao objetiva surgiu
com os doutrinadores europeus, influenciados por Otto KahnFreund, como, por exemplo, Mrio Ghidini (Diritto del
Lavoro. Padova: Cedam, 8. ed., 1981, p. 186) e encontrou
adeptos no Brasil, entre os quais Paulo Emlio Ribeiro de
Vilhena (Relao de emprego. Estrutura. Supostos. So Paulo:
Saraiva, 1975, p. 214) e Arion Sayo Romita (A subordinao
no contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.
81).
O problema central desse critrio consiste em
saber o que e organizao ou integrao. H quem
interprete organizao como empresa ou nogcio; outros
afirmam que a organizao constituda por uma srie de

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fatores ou indcios que, reunidos, podero comprovar a


integrao do trabalhador na empresa. Em ltima anlise,
esse critrio, segundo alguns autores, nada acrescenta de
substancial ao critrio do controle.
5.3.2. A
insuficincia
da
subordinao
objetiva e a necessidade do direito residual de controle
A integrao do trabalhador na organizao
empresarial, tambm conhecida como subordinao objetiva,
no um critrio autnomo para determinar a existncia de
um contrato de emprego, mas um fundamento terico para a
conceituao do trabalhador subordinado.
luz da jurisprudncia inglesa, tanto no
caso de se adotar o critrio do controle como o da
integrao na organizao, usados para definir a existncia de um contrato de trabalho distinto de um contrato de
prestao
de
servios
autnomos,
torna-se
necessrio
recorrer a indcios, os quais so comuns aos dois critrios
e podero ser sintetizados no direito residual de controle
do empregador, traduzido pela sua faculdade de impor sanes
disciplinares
ao
trabalhador,
inclusive
a
dispensa,
associada ao poder empresarial de contratar e fixar-lhe um
salrio.
Tambm predomina, na jurisprudncia e na
doutrina italiana moderna, o entendimento segundo o qual no

suficiente
a
insero
ou
integrao
da
atividade
laborativa do trabalhador na organizao empresarial, exatamente porque isso poderia ocorrer tambm no trabalho
autnomo.
A mesma observao feita, na Amrica do
Sul, por Oscar Ermida Uriarte, quando assevera que a
insero na organizao empresarial, ainda que seja um
elemento prprio da relao de trabalho, no exclusivo da
mesma, j que o empregador incorpora ao desenvolvimento da
atividade empresarial no s o trabalho de seus prprios
trabalhadores, mas tambm a atividade, contnua porm
autnoma, de colaboradores, que mesmo no sendo empregados,
esto incorporados ao cumprimento da atividade econmica
organizada da empresa.

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Ser,
portanto,
necessrio
que
essa
participao
integrativa
do
trabalhador
no
processo
produtivo implique conseqente observncia s diretivas do
empregador acerca da prestao e ao seu poder disciplinar.
A sujeio ao poder diretivo e disciplinar
poder apresentar-se atenuada, como no caso do servio de
carter intelectual, havendo a tentao de rotul-lo como
trabalho autnomo. Em tais hipteses, a doutrina italiana
assevera
que
dever
o
Juiz
recorrer
a
critrios
complementares considerados idneos para aferir os elementos
essenciais da subordinao, entre eles: se a atividade
laboral
poder
ser
objeto
do
contrato
de
trabalho,
independentemente do resultado dela conseqente; se a
atividade
prevalentemente
pessoal

executada
com
instrumentos de trabalho e matria-prima da empresa; se a
empresa assume substancialmente os riscos do negcio; se a
retribuio fixada em razo do tempo do trabalho
subordinado, pois, se ela comensurada em funo do
resultado da atividade produtiva, tende subsistncia de um
trabalho autnomo, embora essa forma de retribuio seja
compatvel com o trabalho a domiclio subordinado; a
presena de um horrio fixo tambm indicativa de trabalho
subordinado, o mesmo ocorrendo se a prestao de servio
de carter contnuo.
Esses critrios isolados no so suficientes

definio
da
subordinao
e
devem
ser
apreciados
conjuntamente na relao jurdica, tendo em vista tambm o
tipo de atividade e se ela desenvolvida mediante alguma
espcie de observncia de ordens. A ttulo de exemplo, a
jurisprudncia tem reconhecido a subordinao jurdica na
prestao de servios de trabalhadores intelectuais nas
seguintes situaes:
Mdico. Mdica que tem horrio de trabalho, plantes a
cumprir em dias certos e subordinada aos diretores do hospital,
empregada. Presente o elemento subordinao. Vnculo
reconhecido. TRT/SP RO 200005 82365-Ac. 3 T.
20020526584Rel.: Srgio Pinto Martins DOE 3.9.2002.
Revista Synthesis n. 36/2003, p. 299.

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Advogado. Presena de subordinao pela evidncia de


instrues recebidas, compromissos processuais atribudos,
correo de minutas das peas processuais redigidas, pagamento de
salrio fixo e pessoalidade naturalmente exigida para a confiana do
patrocnio especializado. Vnculo reconhecido. TRT/SP
1999446736 6 T.20000495390 Rel.: Raphael E. Pugliese
Ribeiro DOE 29.9.2000. Revista Synthesis.
Odontlogo que, sem soluo de continuidade e mediante
contrato de prestao de servios, trabalhava em dias e horrios
definidos com o pagamento de valor mensal fixo, alienou sua fora
de trabalho de forma pessoal, no-eventual e subordinada. Relao
de emprego que se reconhece. TRT/RS Ac. 1 T. 01464251/967. Rel: Magda Barros Biavaschi DOE 27.8.2001. Revista
Synthesis 34/2002, p. 289.

5.3.3. A importncia da autonomia da vontade


Outra
dificuldade
diz
respeito
ao
enquadramento jurdico da relao de trabalho quando
presentes elementos compatveis com a atividade autnoma e
com o trabalho subordinado, principalmente em face dos novos
perfis profissionais.
Uma vertente jurisprudencial tem procurado
novos critrios de qualificao, dando importncia vontade
das partes.
Entendemos que as partes, no exerccio da
autonomia contratual, podero excluir a subordinao, ao
regular seus interesses recprocos, no sendo possvel ao
juzo atribuir qualificao diversa relao jurdica,
apegando-se a elementos que tanto servem para definir o
trabalho subordinado como o trabalho autnomo.
Saliente-se, entretanto, que a declarao de
vontade das partes no poder prevalecer quando comprovadas,
por meio do exame das circunstncias do caso concreto, as
caractersticas intrnsecas da subordinao jurdica. Nesse
caso, compete Justia do Trabalho proceder ao correto
enquadramento da situao ftica no dispositivo legal
pertinente (art. 3 da CLT), no podendo as partes, por meio

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de atos dispositivos, escolher a disciplina aplicvel, sob


pena de se subtrair do Poder Judicirio a sua prerrogativa
de
aplicao
de
normas
inderrogveis
previstas
no
ordenamento
jurdico.
Compete

Justia
do
Trabalho
verificar se o nomen iuris atribudo relao jurdica
pelas partes compatvel com a modalidade concreta de
prestao de servios. O nus da prova da situao diversa
daquela resultante do contrato compete, em geral, ao
trabalhador.
Se a forma pela qual se realizou a prestao
de servios for incompatvel com a inteno declarada pelas
partes e revelar os pressupostos fticos do conceito de
empregado, a hiptese configura simulao ou fraude, com as
conseqncias jurdicas pertinentes. que no se pode negar
o enquadramento de relao de trabalho subordinado s
relaes jurdicas que tenham essa natureza.
Nota-se,
entretanto,
que
tanto
a
jurisprudncia nacional quanto a estrangeira inovam sob outro
ngulo. H uma tendncia a redimensionar a orientao
segundo a qual deve-se incluir no mbito do Direito do
Trabalho a relao jurdica incerta caracterizada pela
presena de elementos compatveis com o trabalho autnomo e
com o trabalho subordinado. Este ltimo est perdendo a vis
actractiva que havia exercitado nos confrontos das hipteses
de dupla interpretao.
Por
outro
lado,
o
trabalhador
ser
considerado autnomo quando exercer suas atividades por
conta prpria, como titular das instalaes; contratando
seus auxiliares e assumindo os riscos do negcio.
As transformaes no cenrio econmico e
social
dos
ltimos
anos,
manifestadas
por
vrias
circunstncias, entre as quais a descentralizao produtiva,
a inovao tecnolgica (informatizao e automao) e o
aparecimento de novas profisses advindas da transio de
uma economia industrial para uma economia ps-industrial ou
de servios, contriburam, segundo a doutrina, para colocar
em crise a tradicional dicotomia entre trabalho autnomo e
trabalho subordinado. que os modelos (ideais) tpicos
submetidos a essa dicotomia acarretam, freqentemente,
dificuldades, em face das modificaes que se operaram no

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cenrio econmico e social. Para atender a essas exigncias


particulares, muitas vezes, inovadoras, tem sido proposto um
terceiro gnero: o trabalho parassubordinado.

5.4.

O trabalho parassubordinado

Atenta a essa realidade, boa parte da


doutrina italiana mostra a necessidade de adotar novos
modelos para disciplinar as transformaes operadas nas
modalidades de trabalho. Para isso, sugere-se um modelo
intermedirio entre o trabalho subordinado e o trabalho
autnomo, isto , o trabalho parassubordinado ou coordenado.
Os trabalhadores, nesse caso, no so subordinados, mas
prestam uma colaborao contnua e coordenada empresa e,
por motivos fticos e de desnvel econmico, contratam seus
servios com esta em condies de inferioridade, sob a
modalidade de contratos civis ou mercantis, como o de obra,
prestao de servios profissionais, transporte, etc., sem,
entretanto,
possurem
uma
efetiva
liberdade
negocial.
Prope-se para o trabalha parassubordinado uma tutela
adequada, sem a intensidade prevista para o trabalho
subordinado e sem a ausncia de tutela eficaz que ainda
caracteriza o trabalho autnomo.
Ocorre que, embora esse terceiro gnero tenha
sido proposto h bastante tempo, subsistem controvrsias em
torno da noo de trabalho parassubordinado.
Uma
vertente
doutrinria
denomina
parassubordinadas as reas mais amplas do que aquelas
identificadas pela noo de subordinao tcnico-funcional e
que so caracterizadas pela colaborao pessoal, a cujos
trabalhadores
se
aplicam
tratamentos
previdencirios
similares ou idnticos aos dos trabalhadores subordinados,
bem como a contratao, a auto-tutela coletiva e as tcnicas
processuais nas controvrsias derivadas das relaes com os
comitentes.
Outros
autores
conceituam
o
trabalho
parassubordinado como a relao jurdica que, prescindindo
da sua formal e incontestvel autonomia, define-se, a par da

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continuidade,
pelo
carter
estritamente
pessoal
da
prestao, integrada na empresa e por ela coordenada.
H, ainda, uma posio doutrinria que tenta
conceituar o trabalho coordenado com base na continuidade,
que, se presente, constituiria indcio seguro da existncia
de uma coordenao. Afirmam outros autores que a continuidade
no
se
presta

configurao
do
trabalho
parassubordinado, por ser caracterstica comum ao trabalho
subordinado.
H tambm quem sugira como trao distintivo
entre o trabalho coordenado e o trabalho subordinado o
critrio quantitativo, ou seja, a intensidade de poderes que
descaracteriza a subordinao. Porm, para tornar objetivo
esse critrio, sustenta-se ser necessria indicao deduzida
da lei, esclarecendo-se que o legislador poderia especificar
qual
o
significado
da
expresso
coordenao,
para
caracterizar esse novo gnero.
Percebe-se na doutrina italiana uma tendncia
a incluir o trabalho artstico, por exemplo, nesse terceiro
gnero (trabalho parassubordinado), pois nele no se
encontram
nem
a
rgida
contraposio
de
traos
caractersticos da subordinao nem as conotaes exclusivas
da prestao de trabalho autnomo. Afirma-se que no se
delineia nessa modalidade de trabalho a subordinao
socioeconmica, tampouco pode-se falar em acentuada direo
no desenvolvimento dessa atividade, uma vez que o artista
determina, de certa forma, os modos pelos quais realiza o
seu trabalho, principalmente em se tratando de produtor,
apresentador, diretor de fotografia, atores principais e
dubladores. Estes mantm uma certa autonomia, preservando a
prpria individualidade, com vistas a um objetivo final que
representa o interesse comum.
Por outro lado, o objeto do opus, no contrato
de trabalho autnomo, predeterminado. No tocante
contratao do artista, essa predeterminao no poder
ocorrer, exatamente porque nem mesmo ao artista dado
prever e regular os aspectos que entram na definio do
objeto do seu contrato, como a sensibilidade e a criao.

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Afastados
os
traos
caractersticos
do
trabalho subordinado e do trabalho autnomo, assevera-se que
melhor seria enquadrar a atividade artstica (de alguns
profissionais desse meio) como trabalho parassubordinado,
pois os seus aspectos tpicos, apresentados pela doutrina e
pela jurisprudncia italianas, esto presentes no trabalho
dos artistas, a saber: a presena pessoal dominante da qual
deriva a conotao de infungibilidade; a coordenao e a
interao funcional com a estrutura da empresa ou com o
interesse do sujeito que se utiliza do trabalho de outrem,
bem como a continuidade do empenho no tempo at atingir o
resultado (filme, representao, espetculo ou programa de
televiso).
Foi aprovado pelo senado italiano projeto de
lei sobre normas dos trabalhos atpicos, em que se incluem
milhares de trabalhadores parassubordinados.
A instituio do trabalho parassubordinado,
ao lado do trabalho autnomo e do trabalho subordinado,
implica, sem dvida, redimensionamento do Direito do
Trabalho. Em primeiro porque, se esses trabalhadores esto
fugindo da esfera tutelar do Direito do Trabalho, o correto
ser estender-lhes o seu mbito de aplicao e perseguir os
fugitivos, como alerta Ermida Uriarte, na hiptese de burla
subordinao jurdica. Afora essa hiptese, necessrio
definir,
para
as
situaes
de
trabalho
humano
parassubordinado, a extenso dessa disciplina, analisando
quais institutos seriam devidos ao trabalhador.

5.5. Aspectos
considerados
pela
jurisprudncia para enquadrar como empregados determinados
trabalhadores intelectuais

Como sabido, a principal via de acesso ao


ordenamento jurdico-trabalhista o trabalho pessoal e
subordinado (heterodirigido).
No h um critrio abstrato capaz de fornecer
a qualificao jurdica do trabalho subordinado, dada a
permeabilidade que existe na linha divisria com o trabalho

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autnomo. necessrio, portanto, extrair tal qualificao


da forma pela qual se realizou a prestao de servios.
Tentaremos, em seguida, apresentar algumas
situaes concretas que autorizam o reconhecimento da
subordinao jurdica de trabalhadores intelectuais.
a) Advogado
O advogado e outros tantos trabalhadores
intelectuais podero exercer suas atividades como empregado
ou como trabalhador autnomo.
empregado
o advogado
contratado para
atender os servios internos de uma empresa, ainda que no
tenha horrio certo, mas que possa ser chamado a qualquer
momento e deva permanecer disposio da empresa pelo tempo
necessrio. Ainda que o empregador no se utilize desses
servios constantemente, o liame empregatcio persistira,
pois contnua ser a possibilidade de o profissional receber
encargos, de modo que, mesmo nesses interregnos, o advogado
estar disposio do empregador.
Ribeiro de Vilhena aventa a hiptese de o
vnculo empregatcio persistir ainda quando o advogado
possua escritrio prprio, mas adverte que para isso
necessrio que seja manifesta a sua disponibilidade e se
ache vinculado a um atendimento prioritrio aos interesses e
chamadas da empresa credora. O profissional empregado, em
seu prprio escritrio, fornece, sempre, empresa, seu
itinerrio; no viaja sem comunicar; est pronto a atender a
qualquer determinao e a omisso e/ou a recusa importam em
um desvio de conduta, dada a natureza contnua, precedente e
tcita das relaes mantidas com a empresa Nesse sentido tem
havido tambm pronunciamento dos tribunais.
Outro indcio da relao de emprego, que
dever ser analisado ao lado de outros elementos, o fato
de
o
advogado
receber
importncia
fixa
mensal,
independentemente da carga de trabalho.
A presena da pessoalidade, do salrio fixo,
da subordinao jurdica, exteriorizada pelas instrues
recebidas, pela correo de minutas das peas processuais
redigidas e pelos compromissos processuais, so pressupostos

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que levam
advogado.

caracterizao

da

relao

empregatcia

do

A
situao
do
advogado
empregado

disciplinada pela Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (art.


18 a 21).
A relao de emprego no retira do advogado a
iseno tcnica, tampouco a independncia indispensvel ao
exerccio da profisso.
b) Mdico e dentista
sabido que as profisses de mdico e de
dentista tanto podem ser exercidas de forma autnoma como
subordinada, assumindo o trabalhador, nessa ltima situao,
a condio de empregado, desde que coexistam os pressupostos
fticos do art. 3 da CLT. Na primeira hiptese, os mdicos
e dentistas trabalham nas suas atividades individuais,
conservando sua independncia, isto , dirigem o seu tempo e
o seu trabalho, atuando como patres de si mesmos. J na
segunda hiptese, eles desenvolvem suas funes como
colaboradores
permanentes,
em
atividade
normal
do
empregador, mediante salrio e subordinao jurdica, ainda
que o faam em seu prprio consultrio. Evidentemente,
quando a prestao de servios se desenvolve no consultrio
do profissional, necessrio que ela se realize de forma
indiscriminada, no podendo ele selecionar ou recusar
pacientes, e devendo atend-los em horrio determinado.
Cumpre esclarecer, entretanto, que, se o trabalho for
realizado no consultrio, em horrio em que so atendidos
indistintamente pacientes particulares e oriundos de vrios
convnios, os quais, em alguns casos, podem ser atendidos
at mesmo por substituto do profissional liberal, a relao
jurdica foge da esfera normativa do Direito do Trabalho.
que, nesse caso, esta ausente a pessoal idade, pressuposto
da relao de emprego.
Tambm no configura relao de emprego a
prestao
de
servios
pelos
mdicos
na
condio
de
cooperados de empresas de plano de sade, quando no
evidenciados os pressupostos do conceito de empregado.

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Em geral, o mdico-empregado recebe salrio


fixo, ms a forma de remunerao no um trao distintivo
que permite definir o vnculo empregatcio, mesmo porque ele
poder receber por tarefa, ou seja, pelo nmero de pacientes
atendidos, sem que esse fato lhe retire a condio de
empregado.
Como se v, a possibilidade de existncia de
relao de emprego, no caso de profissional liberal,
sempre uma questo de fato, cuja deciso depende do caso
concreto.
b.1) Mdico credenciado
Sabemos que,
devido ao
crescimento dos
servios
essenciais
prestados
pelas
instituies
de
Previdncia Social, viu-se a Administrao Pblica na
necessidade de criar uma nova figura de prestadores de
servios profissionais, denominados credenciados, os quais
so, em geral, profissionais liberais recrutados para, de
modo
precrio,
preencherem
a
lacuna
de
mo-de-obra
qualificada prpria nos quadros das instituies. Com esses
profissionais, visa-se a atender aos casos que exigem
cuidados de especialistas e que, dada a raridade, no
justificam
a
contratao
de
um
servidor
em
carter
permanente. A prestao de servio se processa da seguinte
forma: o profissional recebe o associado, no seu prprio
consultrio ou clnica particular, como os demais clientes,
sem
preferncia,
e
cobra
o
servio
da
entidade
previdenciria a que est filiado o doente, sem qualquer
subordinao.
Esses
profissionais
no
so
empregados,
tampouco funcionrios pblicos. Sua relao jurdica
gerada por uma prestao de servios autnomos e livres. Em
geral, esses mdicos se utilizam de instalaes de.
determinado hospital ou clnica para atenderem clientes
particulares e segurados do rgo previdencirio e, em troca
da infra-estrutura e do apoio que recebem desse hospital ou
clnica, atendem tambm os beneficirios de convnios
firmados
com
estes
ltimos,
os
quais
atuam
como
intermedirios no repasse do numerrio correspondente aos
convnios. Entretanto, esse fato no suficiente para
configurar o liame empregatcio sequer com estes hospitais
ou clnicas.

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c) Engenheiro

semelhana
dos
demais
trabalhadores
intelectuais j mencionados, o engenheiro pode trabalhar
como autnomo ou como empregado.
empregado o engenheiro que, pessoalmente,
de forma continuada, presta servios remunerados necessrios
ao campo de atividade econmica desenvolvida por empresa
construtora, sob as ordens desta ltima. inegvel que,
sendo o trabalho prevalentemente intelectual, a sub9rdinao
jurdica diminui ao mesmo tempo que aumenta o seu carter de
colaborao e a confiana dentro da empresa.
d) Jornalista
Da mesma forma, o trabalho do jornalista
tanto poder ser executado em
carter subordinado como
autnomo, sendo que apenas a primeira espcie ir nos
interessar neste estudo. Para se definira natureza dessa
prestao de servios, cumpre individualizar a vontade
manifestada pelas partes no ato da contratao e, em momento
posterior, aferir o comportamento adotado por elas durante a
execuo do pacto. A jurisprudncia nacional e estrangeira
tem considerado como ponto de partida na definio da
natureza jurdica desses contratos a qualificao atribuda
pelos co-contratantes no ato negocial, competindo parte
que alegar situao ftica diversa da ajustada o nus da
prova. Comprovado que a prestao de servios rene os
pressupostos do art. 3 da CLT, a relao jurdica ser
disciplinada pelo Direito do Trabalho, em ttulo que confere
aos jornalistas tratamento especial.
De acordo com o 1 do art. 302 da CLT,
entende-se como jornalista o trabalhador intelectual cuja
funo se estende desde a busca de informaes at a redao
de notcias e artigos e organizao, orientao e direo
desse trabalho. A funo de jornalista no se confunde com
a de radialista, como se infere do seguinte aresto:
ENQUADRAMENTO. JORNALISTA. A distino entre as
categorias profissionais de jornalista e radialista reside no fato de
que ao primeiro compete a busca de notcias, redao dos textos e

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artigos a divulgar, organizao, orientao e direo desse trabalho


(artigo 302, 1, da CLT), alm da crnica divulgada por qualquer
meio de comunicao (artigo 2, inciso II, do Decreto 83.284/79),
enquanto ao segundo (radialista) compete a divulgao da notcia,
sem participao na elaborao dos textos (aplicao do artigo 4,
2, da Lei 6.615/78 e quadro anexo ao Decreto 84.134/79, inciso II,
alnea F, n 6). O registro lanado na CTPS do autor consignando
o exerccio da funo de jornalista gera presuno juris tantum
contra a empresa, a quem cabe apresentar prova da alegao de que
as funes do primeiro limitavam-se leitura do noticirio
televisivo. Ausente essa prova, h de ser deferido o enquadramento
na categoria dos jornalistas. TRT 3 Regio 2 Turma RO
9789/01 Rel: Juza Alice Monteiro de Barros, julgado em 21 de
agosto de 2001.
d. 1.) Assessoria de imprensa
A jurisprudncia do TST inclina-se no sentido
de afastar o enquadramento do assessor de imprensa como
jornalista,
ao
argumento
de
que
essa
atividade
no
compreende a busca de informao para redao de notcias e
artigos, tampouco organizao, orientao e direo de
trabalhos jornalsticos, na forma do art. 302, l, da CLT,
limitando-se
o
assessor
a
divulgar
notcias,
como
intermedirio.
d.2.) Colaborador
O Decreto n. 83.284, de 1979, que deu nova
regulamentao ao decreto-Lei n. 972/69, em face das
alteraes introduzidas pela Lei n 6.612, e 7 de dezembro de
1978, define o colaborador de jornais como sendo aquele
que exerce trabalho de natureza tcnica, cientfica ou
cultural, mediante remunerao e sem relao de emprego.
Os colaboradores possuem total liberdade de
criao, com adoo de critrios e mtodos exclusivamente
seus para produo de matrias, aspecto considerado pela
jurisprudncia suficiente para excluir a subordinao jurdica e, em conseqncia, a relao de emprego nessas
situaes.
d.3) Comentarista esportivo

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Ao comentarista esportivo convidado para


participar de mesa redonda, percebendo cachs por programa a
que comparece, em carter eventual e sem subordinao ou
dependncia, a jurisprudncia no reconhece a relao de
emprego.
e) Artista
O artista
tambm poder
executar suas,
atividades em carter autnomo ou de forma subordinada, como
empregado. Esta ltima situao se verifica quando ele est
sujeito ao poder diretivo do empregador, o qual se
exterioriza pela faculdade conferida a este de determinar a
funo, o tempo e o local da prestao de servios.
A Lei n. 6.533, de 1978, que disciplina o
trabalho desenvolvido pelo artista-empregado, considera como
tal o profissional que cria, interpreta ou executa obra de
carter cultural de qualquer natureza, para efeito de
exibio ou divulgao pblica, pelos meios de comunicao
de massa ou em locais onde se realizam espetculos de
diverso pblica, reunindo os pressupostos do art. 3 da
CLT.
Entre os locais em que se realizam esses
espetculos, situam-se os estabelecimentos circenses. Se,
contudo, o circo for constitudo por um conjunto de famlias
que trabalham em benefcio prprio, como donos do negcio,
sem qualquer controle de uns sobre os outros, a relao
jurdica no ser a de emprego tutelada pela legislao em
exame.
f) Msico
No tocante ao msico, ele tambm poder
exercer suas atividades em carter autnomo ou subordinado.
Interessa-nos aqui apenas a hiptese em que ele trabalha
como empregado, reunindo os pressupostos do art. 3 da CLT.
A situao sofrer, sem dvida, a incidncia do art. 61 da
Lei n. 3.857, de 1960, que dispe ser empregado o msico
prestador de servio efetivo ou transitrio a empregador,
sob a dependncia deste e mediante qualquer forma de
remunerao
ou
salrio,
inclusive
cachet,
pago
com
continuidade.
A
mesma
lei
considera
empregador
os

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

estabelecimentos comerciais, teatrais e congneres, bem como


as associaes recreativas, sociais e desportivas; os
estdios de gravao, radiodifuso, televiso ou filmagem;
as companhias nacionais de navegao e toda organizao ou
instituio que explore qualquer gnero de diverso,
franqueada ao pblico, ou privativa de associados (art. 59
da Lei n. 3.857, de 22 de dezembro de 1960).
Estar sob a gide desses preceitos o msico
que trabalha individualmente ou em orquestra, conjunto ou
banda de determinada empresa, com atuao permanente e
vnculo de subordinao. Em face desses preceitos legais,
ser empregado o msico cujas funes so exercidas
pessoalmente, nos limites do normal e do necessrio ao
complexo empresarial que explora a diverso, sob o comando
do titular do empreendimento, que o remunera, mesmo sob a
forma do cach. Esse comando acarreta a subordinao
jurdica do artista ao empregador, que se configura pela
escolha, por parte deste ltimo, do repertrio, pela fixao
de dia e hora para ensaios e exibies, pela especificao
de figurino e emisso de ordens quanto parte artstica e
arranjos.
g) Trabalhos com informtica
Afirma a doutrina francesa que, no modelo
clssico, a subordinao manifesta-se pelo poder que tem o
empregador de determinar as tarefas a cumprir. J no tocante
aos empregados que trabalham com informtica, devero no
mais executar tarefas precisas, mas alcanar metas e
concluir
projetos
para
os
quais
dispem
de
grande
independncia operacional. Nesses casos, o objeto do poder
diretivo se desloca e o empregador determina no mais as
tarefas, mas os objetivos a alcanar, e aguarda o xito.
5.6.

Concluso

Com a proletarizao dos intelectuais, o


Direito do Trabalho passou a estender-lhes a sua esfera
normativa, havendo dvidas apenas se esse fenmeno ocorreu
antes ou aps a Primeira Guerra Mundial.

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O
fato
de
ser
executado
um
trabalho
intelectual no descaracteriza o liame empregatcio, desde
que presentes os pressupostos fticos do art. 3 da CLT.
Inexiste, portanto, incompatibilidade jurdica e moral entre
o exerccio dessa modalidade de trabalho e a condio de
empregado.
A subordinao
que, existe
no trabalho
intelectual

rarefeita
e
apresenta
vrias
outras
caractersticas, entre as quais alguns, autores incluem a
participao integrativa da atividade do prestador no
processo
produtivo
empresarial
(subordinao
jurdica
objetiva). Essa subordinao objetiva, entretanto, no
suficiente para o reconhecimento da relao de emprego,
exatamente porque ela poder ocorrer tambm no trabalho
autnomo.
Logo,
ser
necessrio,
ainda,
que
essa
participao
integrativa
do
trabalhador
no
processo
produtivo implique conseqente submisso s diretivas do
empregador acerca da prestao de servios e ao poder
disciplinar.
Em tais
hipteses, a
doutrina italiana
assevera
que
dever
o
Juiz
recorrer
a
critrios
complementares considerados idneos para aferir os elementos
essenciais da subordinao, entre eles: se a atividade
laboral
poder
ser
objeto
do
contrato
de
trabalho,
independentemente do resultado dela conseqente; se a
atividade
prevalentemente
pessoal

executada
com
instrumentos de trabalho e matria-prima da empresa; se a
empresa assume substancialmente os riscos do negcio; se a
retribuio fixada em razo do tempo do trabalho
subordinado, pois, se comensurada em funo do resultado
da atividade produtiva, tende subsistncia de um trabalho
autnomo, embora essa forma de retribuio seja compatvel
com o trabalho a domiclio subordinado; a presena de um
horrio fixo tambm indicativa de trabalho subordinado, o
mesmo ocorrendo se a prestao de servio de carter
contnuo.
Esses
critrios
isolados,
todavia,
so
insuficientes definio da subordinao, devendo ser
apreciados conjuntamente na relao jurdica, tendo em

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vista, ainda, o tipo de atividade desenvolvida mediante


alguma espcie de observncia de ordens.
Entendemos que as partes, no exerccio da
autonomia contratual, podero excluir a subordinao, ao
regular seus recprocos interesses, no sendo possvel ao
juzo atribuir qualificao diversa relao jurdica,
apegando-se a elementos que tanto servem para definir o
trabalho subordinado como o trabalho autnomo. O nus da
prova da situao diversa daquela resultante do contrato
compete parte que a alegar.
Tanto a
jurisprudncia nacional
como a
estrangeira
mostram
uma
tendncia
a
redimensionar
a
orientao segundo a qual deve incluir-se no mbito do
Direito do Trabalho a relao jurdica incerta caracterizada
pelos elementos compatveis como trabalho autnomo e com o
trabalho subordinado. Este ltimo est perdendo vis
atractiva que havia exercitado no confronto das hipteses de
dupla interpretao.
Saliente-se, entretanto, que a declarao de
vontade das partes no poder prevalecer quando comprovadas,
por meio do exame das circunstncias do caso concreto, as
caractersticas intrnsecas da subordinao jurdica. Nesse
caso, compete Justia do Trabalho proceder ao correto
enquadramento da situao ftica.
As transformaes no cenrio econmico e
social tm colocado em crise a tradicional dicotomia entre
trabalho autnomo e trabalho subordinado. Para atender s
novas exigncias, tem sido proposto um terceiro gnero: o
trabalho parassubordinado, cujo conceito ainda bastante
controvertido. A doutrina italiana ora o considera como o
trabalho contnuo e coordenado, ora o considera apenas como
trabalho coordenado. Sugere-se sejam includos nesse terceiro gnero alguns trabalhos artsticos, como o de
produtor, apresentador, atores principais, entre outros.
A instituio do trabalho parassubordinado
implica redimensionamento do prprio Direito do Trabalho, a
fim de que se definam as situaes que sero por ele
abrangidas, bem come os institutos de natureza trabalhista
que lhe sero aplicados. A utilidade desse terceiro gnero,
ou seja, dessa alternativa, consiste na possibilidade de se

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inclurem no seu mbito situaes fronteirias, localizadas


na chamada zona grise, habitada, por exemplo, por
trabalhadores intelectuais, cujo trabalho envolve situaes
dbias, de qualificao jurdica difcil de ser delineada.
Isso ocorre exatamente porque no h possibilidade de um
critrio
abstrato
capaz
de
fornecer
o
contedo
da
subordinao jurdica.
Outros autores sustentam que no necessria
a insero desse terceiro gnero, podendo os Juzes
apegarem-se a outros critrios para concluir pelo trabalho
subordinado, entre os quais a dependncia econmica.
6. COEXISTNCIA DA CONDIAO DE SCIO COM A DE
EMPREGADO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
O

Cdigo
Civil
de
2002
classifica
as
sociedades em: a) empresrias, quando exercem atividade
mercantil, sob a forma de sociedade em nome coletivo,
sociedade
em
comandita
simples,
sociedade
limitada,
sociedade annima, sociedade em comandita por aes; e b)
sociedade simples, em se tratando de certas profisses ou
prestao de servios tcnicos, cooperativas e certas
sociedades dedicadas atividade agrcola e pastoril,
excluda a agroindstria.
A personalidade jurdica da sociedade no se
confunde com a de seus scios, logo, possvel a
coexistncia da condio de scio com a de empregado, desde
que a responsabilidade daquele seja limitada, que ocorre,
em geral, nas sociedades por quotas e por aes. Salientese, entretanto, que mesmo nas sociedades por aes ou
limitadas, a condio de scio, animada pela affectio
societatis, excepcionalmente, poder afastar a de empregado,
quando aquele possuir, a maioria das aes, for acionista
controlador ou, ainda, detiver a maioria das quotas de uma
sociedade de responsabilidade limitada. Nesses casos, sua
participao no patrimnio e, em conseqncia, na vida da
sociedade inviabilizam a cumulao da condio de scio com
a condio de empregado.
Na sociedade em comandita simples, em relao
ao scio comanditado, cuja responsabilidade pelas obrigaes

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sociais ilimitada (art. 1.045 do Cdigo Civil de 2002),


impossvel se torna a coexistncia da condio de somo com a
posio de empregado, pois o scio no poder ser, ao mesmo
tempo, responsvel pelos encargos sociais de uma dvida da
qual ele, na condio de empregado, tambm credor. J em
relao ao scio comanditrio possvel a coexistncia,
tendo-se em vista a sua responsabilidade limitada ao valor
da sua cota.
Na sociedade em nome coletivo tambm no
possvel tal coexistncia, dada a responsabilidade solidria
e ilimitada dos scios pelas obrigaes sociais (art. 1.039
do Cdigo Civil de 2002), salvo se limitarem entre eles a
responsabilidade de cada um (art. 1.039, pargrafo nico do
Cdigo Civil de 2002). Da mesma forma, nas sociedades no
personificadas (em comum), antigas sociedades de fato, cujos
atos constitutivos no foram registrados em rgo prprio
(art. 986 do Cdigo Civil de 2002), os scios so
responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes
sociais, afastando a possibilidade de serem simultaneamente
empregados (art. 990 do Cdigo Civil de 2002).
Quanto sociedade de capital e indstria,
cumpre lembrar que ela foi baseada no Cdice di Commercio di
Terra e di Mare, publicado em Milo em 1807, transplantada
para a legislao portuguesa e desta para o Cdigo Comercial
Brasileiro (art. 317 a 324), que a define como aquela que
se contrai entre pessoas que entram por uma parte com fundos
necessrios para uma negociao comercial em geral ou para
alguma operao mercantil em particular, e por outra parte
com a sua indstria somente... (art. 317).
Em face das duas categorias de scios,
aqueles
que
respondem
ilimitadamente
pelas
operaes
sociais, comprometendo seu patrimnio individual (scios
capitalistas),
e
aqueles
que
no
tm
qualquer
responsabilidade de ordem pecuniria, prestando sociedade
apenas o seu trabalho (scios de indstria), a sociedade de
capital e indstria classificava-se entre as sociedades de
responsabilidade mista, luz do Cdigo Comercial.
Afirmam alguns autores que a sociedade de
capital e indstria foi instituda em proveito do homem de
trabalho sem capital ou que, possuindo-o reduzido, no

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deseja arrisc-lo em atividades negociais. Entretanto, a


realidade social denuncia que, sob a roupagem de sociedade
de capital e indstria, tentam-se encobrir verdadeiros
contratos de trabalho.
Nesses casos, o Direito do Trabalho pode ser
evocado e a relao jurdica sujeita-se apreciao da
Justia do Trabalho. Lembre-se que a relao de emprego ser
definida pelo seu real contedo, pouco importando o nome que
lhe venha a ser dado pelas partes, pois os seus efeitos
jurdicos so extrados da forma como se realiza a prestao
de servios, o que levou Iarritu a considerar o contrato de
trabalho como contrato realidade.
Portanto, cumpre verificar em cada caso
concreto e de acordo com as circunstncias de fato se a
condio de scio subsiste ou se foi absorvida pelo contrato
de
trabalho,
em
face
da
presena
dos
elementos
caracterizadores da relao de emprego. Neste ltimo caso,
ser-lhe-o aplicadas as normas do Direito do Trabalho, como
vm-se manifestando os nossos tribunais.
O Cdigo Civil de 2002 ainda permite que
algumas sociedades, como as simples, tenham scio de
indstria, como se pode verificar do disposto nos art. 1.006
e 1.007. O art. 1.006 do Cdigo Civil preceitua que o
scio, cuja contribuio consista em servios, no pode,
salvo conveno em contrrio, empregar-se em atividade
estranha sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros
e dela excludo. E o art. 1.007 dispe que o scio s
participa dos lucros na proporo da mdia do valor das
quotas.
No
tocante
ao
scio
de
indstria,
a
coexistncia da condio de scio com a de empregado est,
portanto, excluda pelo art. 1.006 do Cdigo Civil de 2002,
salvo
se
houver
conveno
em
contrrio
permitindo.
Relativamente ao scio capitalista, no se definiu o tipo de
responsabilidade, a qual depender do contrato. Se este
ltimo dispuser que a responsabilidade limitada haver a
possibilidade de coexistirem as condies de scio com a de
empregado; se ilimitada a responsabilidade, a coexistncia
estar afastada.

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6.1. Desconsiderao
jurdica da sociedade

da

personalidade

Em regra, os bens particulares do scio no


podem ser objeto de constrio, isto , de penhora, por
dvida da sociedade, a teor do art. 596 do CPC, salvo nos
casos previstos em lei.
Como a matria tratada no Direito do
Trabalho? H exceo a essa regra? Filiamo-nos aos que
admitem a responsabilidade dos bens dos scios e daqueles
que se retiram da sociedade sem meios de honrar os seus
compromissos, exatamente para impedir fraude, abusos e
transferncia do risco do empreendimento para o empregado.
Invocamos a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica das sociedades de capitais (Disregard Doctrine)
para atingir o patrimnio dos scios, com amparo no art. 28
do
Cdigo
de
Defesa
do
Consumidor,
aplicado
subsidiariamente.
Esse
preceito
do
Cdigo
de
Defesa
do
Consumidor autoriza a desconsiderao da personalidade
jurdica da sociedade pelo Juiz, quando, em detrimento do
consumidor, houver, entre outros fatos, infrao da lei,
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocada
por4 administrao, isto , quando forem praticados atos de
comrcio sem a prudncia costumeira ou realizados gastos
excessivos ou, ainda, quando constituir obstculo ao
ressarcimento de prejuzos ocasionados aos consumidores.
Ora, se esse raciocnio se aplica em relao ao consumidor,
dever ser aplicado, subsidiariamente, ao empregado, cujos
crditos tm natureza alimentar e, por isso mesmo, so
privilegiados. O no-pagamento de crditos trabalhistas
constitui infrao de lei, adequando-se ao comando contido
no caput do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
aplicado por analogia.
Tambm
poder
ser
desconsiderada
a
personalidade jurdica sempre que ela for, de alguma forma,
obstculo ao ressarcimento de prejuzos ocasionados ao
empregado.

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Desconsidera-se a personalidade jurdica, e


no a pessoa jurdica, a fim de que sejam alcanados bens
dos scios.
Se no bastasse, o Cdigo Civil de 2002, no
art. 50, estabelece: em caso de abuso da personalidade
jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relaes
de
obrigaes
sejam
estendidos
aos
bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa
jurdica.
Corrente oposta admite a desconsiderao da
personalidade jurdica na sociedade de responsabilidade
limitada apenas quando o scio faz retiradas abusivas ou em
prejuzo do capital social, ou ainda pela parte do capital
social no integralizado ou, finalmente, em se tratando de
scio-gerente, se agiu com excesso de mandato.
7. ATLETA
O atleta que praticar o futebol, em carter
profissional,

considerado
empregado
da
associao
desportiva que se utilizar de seus servios mediante salrio
e subordinao jurdica. O empregador ser sempre pessoa
jurdica de direito privado (art. 1 da Lei n. 6.354, de
1976, art. 28 da Lei n. 9.615, de 24 de maro de 1998, e
art. 30 de seu regulamento).
Saliente-se,
entretanto,
que
o
desporto
realizado de modo no profissional ser identificado pela
liberdade de prtica e pela inexistncia de contrato de
trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos
materiais e de patrocnio (art. 3, pargrafo nico, II, da
Lei n. 9.615, de 1998, com a nova redao dada pela Lei n.
9.981, de 14 de julho de 2000).
No
se
reconhece,
portanto,
o
vnculo
empregatcio com os jogadores de futebol amadores, pois no
praticam o desporto em carter profissional, mas por prazer
e diverso. Tampouco h relao de emprego entre os atletas

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e as empresas que os patrocinam, na falta dos pressupostos


do art. 32 da CLT.
7.1. rbitro de futebol
No que se refere ao rbitro de futebol, a
matria era polmica. Havia quem sustentasse que ele
mantinha relao de emprego com a federao a que se
vincula para a realizao de trabalho de sua especialidade,
cumprindo normas regulamentares .institudas pela entidade
da qual aufere pagamento pela prestao de servios.
Outra vertente jurisprudencial negava-lhes o
vnculo empregatcio, diante da ausncia de prova dos seus
elementos, principalmente a subordinao jurdica, no
considerando como tal a obedincia s normas esportivas que
regulam a tcnica do ofcio.
A orientao atual do TST inclina-se no
sentido de excluir o liame empregatcio do rbitro de
futebol e lhe atribui a condio de autnomo, ao argumento
de que o fato de estar sujeito s ordens, instrues e
fiscalizao da Federao, e de ser por ela escalado para os
jogos, no indica a sua subordinao jurdica. Admitiu-se
aqui a subordinao agonal, isto , vinculada apenas s
regras do jogo e no a subordinao jurdica indispensvel
ao reconhecimento do vnculo empregatcio.
Para solucionar a controvrsia, a Lei n.
9.615, de maro de 1998, no art. 88, autoriza os rbitros e
auxiliares de arbitragem a constituir entidades nacionais e
estaduais,
por
modalidade
desportiva
ou
grupo
de
modalidades, visando ao recrutamento, formao e
prestao de servios s entidades de administrao do
desporto. O mesmo artigo, em seu pargrafo nico, dispe, de
forma expressa, que independentemente da constituio de
sociedade ou entidades, os rbitros e seus auxiliares no
tm
qualquer
vnculo
empregatcio
com
as
entidades
desportivas diretivas onde atuarem, e sua remunerao como
autnomos exonera tais entidades de quaisquer outras
responsabilidades
trabalhistas,
securitrias
e
previdencirias.

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A remunerao do rbitro e de seus auxiliares


ser de responsabilidade da entidade de administrao do
desporto ou da liga organizadora do evento esportivo (art.
30, pargrafo nico, da Lei n. 10.671, de 15 de maio de 2003
conhecida como Estatuto de Defesa do Torcedor). A mesma lei,
em seu art. 32, considera direito do torcedor que os
rbitros de cada partida sejam escolhidos, mediante sorteio,
entre aqueles previamente selecionados. O sorteio ser
realizado no mnimo 48 horas antes de cada rodada, em local
e data previamente definidos, aberto ao pblico, garantida a
sua ampla divulgao ( l e 2 do art. 32 do Estatuto do
Torcedor).

7.2.

Treinador profissional de futebol

O treinador
profissional de
futebol ou
tcnico considerado empregado da associao desportiva ou
do clube de futebol, quando for contratado para treinar
atletas profissionais ou amadores, ministrando-lhes tcnicas
e regras de futebol, mediante qualquer modalidade de
remunerao (art. 1 e 2 da Lei n. 8.650, de 22 de abril de
1993). Em conseqncia, aplica-se-lhe a legislao do
trabalho e da previdncia social comum. O contrato do
treinador ser registrado, no prazo improrrogvel de 10
dias, no Conselho Regional de Desportos e na Federao ou
Liga a que estiver filiado o clube ou a associao. O prazo
de vigncia do contrato no poder ser superior a dois anos,
devendo constar do mesmo os componentes da remunerao, a
forma, o tempo e o lugar do pagamento.
O exerccio dessa profisso assegurado
preferencialmente aos portadores de diploma expedido por
escolas
de
Educao
Fsica
ou
entidades
anlogas,
reconhecidas na forma da lei, e aos profissionais que, at a
data
do
incio
da
vigncia
daquela
lei,
hajam,
comprovadamente, exercido cargos ou funes de treinador de
futebol, por prazo no inferior a seis meses, como
empregados ou autnomos, em clubes ou associaes filiadas s
Ligas ou Federaes, em todo o territrio nacional.

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So direitos do treinador a ampla liberdade


na orientao tcnica e ttica da equipe, o apoio e a
assistncia material e moral assegurada pelo empregador, do
qual pode ser exigido o cumprimento das determinaes dos
rgos desportivos atinentes ao futebol profissional. A par
desses direitos, o treinador tem o dever de zelar pela
disciplina dos atletas sob sua orientao, comprometendo-se
a manter sigilo profissional.
8. ME SOCIAL
A
situao
jurdica
da
me
social

disciplinada pela Lei n. 7.644, de 1987. Sua prestao de


servios consiste no atendimento de crianas da comunidade e
gera vnculo empregatcio com a instituio assistencial
para a qual trabalha. Trata-se de contrato de trabalho
especial. A empregada ser colocada pela instituio em uma
casa-lar, com a incumbncia de ali residir e cuidar de
determinado nmero de menores abandonados, em nmero mximo
de 10, mediante remunerao reajustvel equivalente a pelo
menos o salrio mnimo. Ela far jus a anotao de CTPS,
repouso semanal remunerado, 30 dias de frias anuais, 13
salrio, FGTS ou indenizao e previdncia social, tambm
para a hiptese de acidente de trabalho.
A lei remete, ainda, a alguns preceitos
celetistas
aplicveis
e
autoriza

administrao
providenciar a colocao, em estabelecimentos pblicos ou
privados,
de
menores
no
mercado
de
trabalho,
como
estagirios, aprendizes ou empregados. Em contrapartida, do
salrio que o menor receber, 40% sero para ressarcir suas
despesas pessoais, at 40% sero destinados casa-lar e at
30% sero depositados em cadernetas de poupana em seu nome
para recebimento quando completar 18 anos.
A
jurisprudncia
do
TST
equipara,
por
analogia, me social, a me crecheira da Febem (Fundao
Estadual do Bem-Estar do Menor), como se infere do E.RR.
402.316/97 Ac. SDI-1, tendo como relator o Min. Joo
Oreste Dalazen (deciso de 25.02.02), cuja ementa dispe:

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VNCULO EMPREGATCIO. ME CRECHEIRA. FEBEM.


1. A prestao de servios nos moldes da Lei n. 7.644, de 1 987,
consistente no atendimento de crianas da comunidade, gera
vnculo empregatcio entre as partes. A expressa e restritiva
indicao, na referida lei, de quais os dispositivos celetistas
aplicveis espcie (artigos 5 e 19) apenas indica a existncia de
contrato especial de emprego. 2. Tratando-se de contrato de
trabalho especial, a empregada somente se beneficia dos direitos
assegurados em lei, taxativamente, Assim, no faz jus a me
crecheira a aviso prvio e horas extras. 3. Embargos conhecidos e
parcialmente providos para restringir a condenao ao pagamento
das verbas previstas no artigo 5 da Lei n. 7644/87. Revista TST,
vol. 68, n. 2, abril/junho de 2002.
Ponto de vista contrrio sustenta que a me
crecheira da Febem, que cuida de crianas residentes na
vizinhana no prprio domiclio, exerce atividade voluntria
e de carter social sem dependncia econmica ou subordinao entidade estatal. Por essa razo, o Tribunal Superior
do Trabalho, por meio de deciso da 4 Turma, deixou de
reconhecer vnculo empregatcio entre a me crecheira (ou
substituta) e a Febem. Sustentou-se que projetos com as
caractersticas dos lares substitutos no podem ser onerados
por encargos trabalhistas, pois isso seria um desservio,
um desestmulo participao da sociedade nas tarefas
imprescindveis consecuo do bem comum.
Com esses argumentos, a 4 Turma do TST
reformou a deciso do Tribunal Regional do Trabalho do Rio
Grande do Sul (4 Regio), que havia mantido sentena na
qual foi reconhecido o vnculo empregatcio entre uma me
substituta e a entidade.
Para o TRT-RS, apesar de a atividade ser de
cunho social, nada impediria o reconhecimento da relao de
emprego, pois no necessrio que o trabalho seja exercido
em benefcio de empresa que vise ao lucro. Essa forma de
assistncia, de acordo com a 2 instncia, no poderia ser
repassada
para
terceiros
que
no
so
devidamente
remunerados para isso.
O relator do RR-419415/98, no TST, Juiz
convocado Horcio de Senda Pires, afirmou que o esprito do

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projeto dos lares vicinais ou substitutos foi buscar na


prpria comunidade carente o apoio indispensvel a minimizar
o problema do menor. Febem, diz, cabe servir como
intermediria no servio voluntrio de mulheres dispostas a
receber em sua prpria casa crianas necessitadas de abrigo
e cuidados, no perodo em que seus pais ou responsveis
precisam trabalhar.
O Estado incapaz de resolver todos os
problemas
sozinho.
Da
a
importncia
dos
programas
desenvolvidos por comunidades solidrias, em que os prprios
cidados unem-se para colaborar na soluo de problemas
sociais que lhes dizem respeito, acrescenta o citado
relator.
O relator
considerou inaplicvel
me
crecheira a Lei n. 7.644, de 1987, que regulamenta a
atividade de me social. De acordo com ele, trata-se de
situaes diferentes. Ao contrrio da me substituta, a me
social admitida depois de seleo e treinamento, por
contrato especial, para trabalhar em casas-lares, de
propriedade da Febem e por ela mantidas. A me social ,
portanto, empregada remunerada e sujeita disciplina da
instituio, conclui o relator do RR 419415/1998, que
tramitou perante o TST.

9. RELAO DE EMPREGO ENTRE FAMILIARES, ENTRE


CONJUGES OU PESSOAS QUE VIVAM EM REGIME DE UNIAO ESTVEL
Embora
o
parentesco
e
a
afeio
no
constituam
obstculo
ao
reconhecimento
do
vnculo
empregatcio entre as partes, sendo possvel que o filho se
situe como empregado do pai e vice-versa ou que um cnjuge
ou companheiro o seja do outro, dever ser afastada a
relao de emprego quando subordinao jurdica est
ausente e demonstrada apenas a motivao afetiva.
10. NDIO

de

19

de

luz do art. 3, inciso I, da Lei n. 6.001,


dezembro de 1973, ndio ou silvcola todo

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indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se


identifica e identificado como pertencente a um grupo
tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da
sociedade nacional.
Os ndios so considerados, por fora do art.
4 do mesmo diploma legal: I Isolados Quando vivem em
grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos
informes por meio de contatos eventuais com elementos da
comunho nacional; II Em vias de integrao Quando, em
contato intermitente ou permanente com grupos estranhos,
conservam menor ou maior parte das condies de sua vida
nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia
comuns aos demais setores da comunho nacional, da qual vo
necessitando cada vez mais para o prprio sustento; III
Integrados Quando incorporados comunho nacional e
reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda
que conservem usos, costumes e tradies caractersticos da
sua cultura.
A luz do art. 7 da Lei n. 6.001, de 1973, os
ndios das comunidades indgenas ainda no integrados
comunho
nacional
ficam
sujeitos
ao
regime
tutelar
estabelecido nessa lei. Comunidade indgena ou grupo tribal
um conjunto de famlias ou comunidades ndias que vivem em
estado de completo isolamento em relao a outros setores da
comunho nacional ou em contato intermitente ou mesmo
permanente, sem contudo estarem neles integrados.
Qualquer ndio pode requerer sua liberao do
regime tutelar, investindo-se na capacidade civil plena,
desde que preencha estes requisitos: idade mnima de 21
anos, conhecimento da lngua portuguesa, habilitao e para
o exerccio de atividade til na comunidade nacional e
razovel compreenso dos usos e costumes dessa comunidade
(art. 9 da Lei n. 6.001, de 1973).
O Juiz, aps instruo sumria, ouvidos o
rgo de assistncia ao ndio e o Ministrio Pblico,
proferir
sentena
concedendo
a
capacidade,
mediante
inscrio no registro civil.
Satisfeitos os requisitos do art. 9 e a
pedido do interessado, o rgo de assistncia ao ndio
poder reconhecer-lhe a condio de integrado, mediante

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declarao formal homologada judicialmente, com inscrio do


ato no registro civil. Nesse caso cessar toda restrio
capacidade.
A emancipao da comunidade indgena e de
seus membros pode ser declarada, por solicitao do
interessado, por decreto do Presidente da Repblica, quando
preenchidos os requisitos do art. 9, e quando comprovado,
em inqurito realizado pelo rgo federal competente, a sua
plena integrao na comunidade nacional (art. 11 da Lei n.
6.001, de 1973).
Indaga-se: o ndio (silvcola) tem capacidade
para firmar contrato de trabalho na condio de empregado ou
empregador?
luz do Cdigo Civil de 1916 (art. 6, III),
os ndios eram considerados relativamente incapazes no
tocante a certos atos ou maneira de exerc-los.
Entretanto, o pargrafo nico desse mesmo artigo dispunha
que os silvcolas estariam sujeitos ao regime tutelar
estabelecido em leis especiais, o qual cessaria medida que
se fossem adaptando civilizao do Pas.
J o art. 8 da Lei n. 6.001, de 1973,
considera nulos os atos praticados pelo ndio que vive
isolado. Isso significa que a nulidade refere-se aos atos
dos ndios ainda no integrados comunidade, nem em vias de
integrao, caso contrrio, os atos sero vlidos e o ndio
poder ser empregado ou empregador (art. 15 da Lei n. 6.001,
de 1973).
O Cdigo Civil de 2002 omisso sobre a
temtica, dispondo que a capacidade dos ndios ser
disciplinada em lei especial (art. 4, pargrafo nico).
Por outro lado, o art. 232 da Constituio de
1988 dispe que os ndios, suas comunidades e organizaes
so partes legtima para ingressar em juzo tm defesa de
seus interesses, intervindo o Mistrio Pblico em todos os
atos do processo. Com base nesse dispositivo e no art. 7
do CPC, o constitucionalista Pinto Ferreira sustenta que os
ndios no so mais incapazes, pois tm legitimatio ad
causam (Comentrios Constituio Brasileira, v. 7,
Saraiva, 1995).

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Sustentamos que se o ndio viver isolado,


situao rara no Brasil de hoje, ser nulo o contrato de
trabalho ou locao de servios com ele firmado (art. 15 da
Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, no revogado).
Nesse caso, ser-lhe- devida uma compensao razovel (art.
593 e 606 do Cdigo Civil vigente). Caso o ndio esteja em
processo
de
integrao,
habitando
parque
ou
colnia
agrcola, os contratos dependero de prvia aprovao do
rgo de proteo ao ndio (art. 16 da Lei n. 6.001). Como a
lei no considera nulo o contrato, entendemos que ele
produzir os efeitos legais; portanto, se o ndio j estiver
integrado, o contrato ser vlido.
Lembre-se que o Ministrio Pblico dever
intervir em todas as fases do processo, na hiptese de uma
ao trabalhista (art. 232 da Constituio). Entretanto, a
presena da parte indispensvel.
II. APRENDIZ
As primeiras aluses ao menor aprendiz esto
inseridas nos 188 e 189 do Cdigo de Hammurabi.
Sob
o
prisma
do
Direito
Internacional
Pblico, a Recomendao n. 87 da OIT dispe sobre a
orientao profissional, a qual compreende a ajuda prestada
a um indivduo para resolver problemas referentes escolha
de uma profisso ou ao processo profissional, levando-se em
conta as caractersticas do interessado e a relao com as
possibilidades do mercado de trabalho. J a formao
profissional, a que se refere a Recomendao n. 117, de
1962,
da
OIT,
abre
espao
para
a
preparao
prprofissional, a qual deve incluir uma instruo geral e
prtica apropriada idade dos jovens, para continuar e completar a educao recebida anteriormente; dar uma idia do
trabalho prtico e desenvolver o gosto por ele e o interesse
pela formao; revelar interesse, habilidades profissionais
e favorecer a aptido profissional ulterior.
Distingue-se
a
formao
profissional
do
ensino tcnico profissional, a que alude o art. 62 do
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), pois
este se preocupa em formar concomitantemente o cidado e o

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profissional, ao passo que aquela tem por objetivo principal


treinar algum para ocupar um lugar no processo de produo.
A distino feita pelo glossrio da UNESCO. Da distino
se infere que o ensino tcnico profissional deve perdurar
por toda a vida, no sentido de adaptar o trabalhador s
alteraes tecnolgicas, dentro ou fora de um mesmo emprego.
A formao profissional o gnero e a
aprendizagem, sua espcie. O Estatuto da Criana e do
Adolescente define a aprendizagem como modalidade de
formao
tcnico-profissional,
ministrada
segundo
as
diretrizes e bases da legislao de educao em vigor.
J a CLT, no art. 428, com a nova redao
dada pela Lei n. 10.097, de 19 de dezembro de 2000, e pela
Leia. 11.180, de setembro de 2005, considera de aprendizagem
o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por
prazo determinado, por meio do qual o empregador se
compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos,
inscrito em programa de aprendizagem, formao tcnicoprofissional metdica compatvel com o seu desenvolvimento
fsico, moral e psicolgico e o aprendiz, a executar, com
zelo e diligncia, as tarefas necessrias a essa formao.
luz do 5 do art. 428 da CLT, introduzido
pela Lei n. 1l.180, de setembro de 2005, a idade mxima no
se aplica ao aprendiz com deficincia. Para os fins do
contrato de aprendizagem, a comprovao da escolaridade de
aprendiz com deficincia mental deve considerar, sobretudo,
as
habilidades
e
competncias
relacionadas
com
a
profissionalizao ( 6 do art. 428 da CLT, introduzido
pela Lei n. 11.180, de 2005).
Diversamente do que ocorre com o estagirio,
o aprendiz empregado regido pelo Direito do Trabalho,
sendo
destinatrio
de
normas
especficas
na
CLT.
Paralelamente formao tcnico-profissional ministrada
segundo as diretrizes e bases da legislao em vigor, ele
trabalha na empresa reunindo os pressupostos do art. 3 da
CLT, sendo-lhe assegurados todos os direitos de cunho
trabalhistas conferidos modalidade especial de seu
contrato a termo.
A formao tcnico-profissional, a que se
refere o caput do art. 428 da CLT, com a nova redao dada

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pela Lei n. 10.097, realiza-se por meio de atividades


tericas e prticas metodicamente organizadas em tarefas de
complexidade
progressiva
desenvolvidas
no
ambiente
de
trabalho (art. 428, 4, acrescentado pela Lei n. 10.097).
A validade do contrato de aprendizagem, luz
do 1 do art. 428 da CLT, acrescentado pela Lei n. 10.097,
de 2000, pressupe anotao na CTPS, matrcula e freqncia
do aprendiz escola, caso no haja concludo o ensino
fundamental, alm de inscrio em programa de aprendizagem
desenvolvido sob a orientao de entidade qualificada em
formao tcnico-profissional metdica.
O condicionamento da validade desse contrato
anotao prvia na carteira do menor, previsto agora,
expressamente, no 1 do art. 428 da CLT, j constava do
art. 5 do Decreto n. 31.546, de 1952, o que nos levou, em
apreciao de caso concreto, a descaracterizar esse tipo de
ajuste, por falta dessa formalidade, e deferir ao obreiro as
vantagens advindas de um contrato de trabalho sujeito s
regras gerais. Havia, entretanto, corrente doutrinria
sustentando que o propsito da norma regulamentar (Decreto
n. 3 1.546/52) era estabelecer forma ad substantiam, e no
apenas ad probationem, o que lhe era defeso, por invadir a
reserva legal.
Maiores consideraes sobre o tema sero
tecidas no captulo sobre o trabalho dos menores.

12. TRABALHADORES QUE SE SITUAM NA CHAMADA


ZONA GRISE
No campo da cincia jurdica, ao lado de
casos tpicos, cujo enquadramento, no art. 3 da CLT, no
acarreta dvidas, existem situaes intermedirias, cuja
classificao enseja certas dificuldades, em face do
contedo diversificado do trabalho, em que a subordinao
insuscetvel de especificao antecipada passvel de ser
utilizada para qualquer relao de trabalho.
A
qualificao,
em
concreto,
de
uma
determinada relao como de trabalho subordinado ou autnomo
poder
ser
difcil
controvertida,
principalmente
nas

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hipteses que se situam na chamada zona grise, isto ,


zona cinzenta ou fronteiria habitada por trabalhadores que
tanto podero ser enquadrados como empregados quanto como
autnomos, fora da rbita do Direito do Trabalho. A
jurisprudncia tem sustentado que a questo dever ser
resolvida em face das circunstncias especficas de cada
caso concreto.
Um dos trabalhadores que habita a chamada
zona grise o vendedor. No h no Direito do Trabalho
Brasileiro
lei
que
defina
o
vendedor-empregado
e
o
representante comercial. A subordinao jurdica reconhecida, universalmente, como elemento descritivo da relao de
emprego,
apresentando-se
como
trao
que
distingue
o
empregado vendedor viajante ou pracista do representante
comercial autnomo, cujas funes so anlogas s do
primeiro. O contedo da subordinao varia de intensidade,
segundo a natureza da prestao de servios e os fins da
empresa. E, em se tratando de distinguir esses dois
trabalhadores, nem sempre fcil a misso. Isso porque a
Lei n. 4.886/65 (com as alteraes advindas da Lei n.
8.420/92), que disciplina o trabalho do representante
comercial autnomo, dificulta ainda mais esse enquadramento,
quando estabelece, para o representante comercial, alm dos
servios
de
natureza
no-eventual
(art.
1),
certos
elementos a que os tribunais se apegavam para caracterizar a
subordinao jurdica, entre os quais: a fixao e restrio
de zonas de trabalho, a proibio de autorizar descontos, a
obrigao de fornecer informaes detalhadas sobre o andamento do negcio e a observncia s instrues do
representado (art. 27, 28 e 29). Assim, restam como
critrios favorveis subordinao a obrigatoriedade de
comparecimento empresa em determinado lapso de tempo, a
obedincia a mtodos de venda, rota de viagem, cota mnima
de produo, ausncia de aprecivel margem de escolha dos
clientes e de organizao prpria, como tambm risco a cargo
do dador de trabalho. Ausentes esses critrios, a relao
jurdica no se submete gide do Direito do Trabalho, pois
caracteriza prestao de servios autnomos.
Habitam tambm a chamada zona grise, atem
dos trabalhadores a domiclio e dos intelectuais, cuja

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subordinao tcnica ou est ausente ou muito reduzida, os


cabeleireiros, os motoristas de txi, os motoqueiros
entregadores, os chapas, os corretores, entre outros,
dadas as peculiaridades que norteiam essas funes, entre as
quais
a
maior
liberdade
no
tocante
a
horrio,
a
impessoalidade e/ou a assuno de risco pelo trabalhador.
Como se pode constatar dos arestos transcritos em notas de
rodap, a questo ser solucionada em face da prova de cada
caso concreto.

13. TRABALHADORES A DISTNCIA


13.1. Empregado a Domiclio
13.1.1.

Escoro histrico

sabido que, no Renascimento, as mulheres


perderam vrias atividades que lhes pertenciam, como o
trabalho com a seda, com materiais preciosos, com a cerveja
e com as velas, e se confinaram entre as paredes domsticas,
entregues ao trabalho a domiclio, que surge nos primrdios
do sculo XVI, na Europa. Essa modalidade de trabalho perde
importncia a partir do sculo XIX, quando o trabalho com o
algodo e a l deslocado das casas para as fbricas.
A partir dessa poca, com o advento da era
industrial, a mo-de-obra da mulher e do menor solicitada
na indstria txtil, tanto na Inglaterra como na Frana,
porque menos dispendiosa e mais dcil. Assim, o processo
de industrializao vivido pelo mundo europeu, no sculo
XIX, caracterizou-se pela explorao do trabalho dessas
chamadas meias-foras.
13.1.2.
trabalho a domiclio

Setores

que

se

utilizam

do

O trabalho a domiclio, que de incio se


limitava ao setor industrial, com o passar dos anos acabou
por se estender tambm ao setor de servios, em atividades
como a preparao de publicidade, a mecanografia, a reviso

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d~ originais, a traduo de textos e a informtica. Caso o


trabalhador se utilize de um terminal que o mantenha em
contato com a empresa, esse trabalho conhecido como
teletrabalho. Entretanto, o trabalho a domiclio ainda
predomina na indstria txtil, do couro, do feno, do metal,
da eletrnica, da tica, de produtos qumicos e sintticos,
do papel e do papelo. Ele , portanto, um fenmeno vigente
que consolida e amplia seu campo de atuao.
13.1.3.

Interveno legislativa

Os trabalhadores a domiclio estiveram por


longo perodo margem da interveno do legislador, sendo,
ainda hoje, insuficiente a proteo legal. Os principais
fatores responsveis pela lentido e escassez da interveno
legislativa foram os seguintes: razes econmicas no
permitiam eliminar as vantagens dessa mo-de-obra, menos
onerosa e no organizada sindicalmente; razes ideolgicas
advindas do mito liberal consideram que o trabalho nessas
condies concede mais autonomia, dignidade e liberdade ao
operrio e, no tocante mulher, garante sua presena na
famlia,, preservando-lhe a moralidade; finalmente, o ltimo
fator diz respeito dificuldade de individualizar a figura
do trabalhador a domiclio subordinado.
Em face do isolamento em que se encontram, os
empregados a domiclio permanecem quase sempre em uma
situao desfavorvel em relao a quem lhes fornece o
servio, mormente no tocante s condies de trabalho, que
s vezes pem em perigo a segurana da famlia do
trabalhador,
quase
sempre
excludo
de
assistncia
previdenciria.
13.1.4. Conceito
O trabalho a domiclio pode ser executado de
forma autnoma ou em carter subordinado. Na primeira
hiptese, o objeto da prestao de servios o resultado
que o trabalhador ir fornecer com os meios que considera
oportunos, com uma organizao prpria e assumindo os riscos
do empreendimento econmico. J no trabalho a domiclio

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subordinado, que ir nos interessar neste estudo, o objeto


da prestao a energia que o trabalhador coloca
disposio do credor do trabalho, como elemento inserido na
organizao empresarial, sob o comando do empregador, o qual
assume os riscos do processo produtivo.
No Brasil, no se estabelece distino entre
o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e
aquele realizado no domiclio do empregado (art. 6 da CLT),
logo, entre ns, o trabalho a domiclio no se situa como
objeto de um contrato especial, semelhana do que ocorre
em outras legislaes que sero examinadas neste estudo. O
Direito do Trabalho estende sua esfera normativa ao
empregado a domiclio, desde que ele preste servios de
natureza no-eventual a empregador mediante salrio e
subordinao jurdica. O pressuposto da pessoalidade no
aferido
com
muito
rigor
nessa
relao
jurdica,
considerando-se que o empregado trabalha no seu prprio
domicilio,
onde
o
auxlio
dos
familiares
vem
sendo
permitido, sem descaracterizar a relao empregatcia.
A subordinao jurdica do trabalhador a
domiclio no substancialmente diversa da subordinao do
empregado que exerce suas atividades no interior da empresa.
Em ambas as situaes, a subordinao tem como substrato a
livre manifestao volitiva das partes, isto , tem base
contratual, sendo, portanto, compatvel com os princpios da
igualdade
e
da
liberdade.
A
subordinao
constitui,
portanto, uma situao jurdica que possui graus diversos,
apresentando-se menos intensa no trabalho a domiclio, que
se desenvolve longe dos olhos do empregador. No trabalho a
domiclio, descentraliza-se o processo produtivo, uma vez
que o objeto da prestao do trabalhador vem em destaque no
como resultado, mas como energia laborativa utilizada em
funo complementar e substitutiva do trabalho executado no
interior
da
empresa.
Em
conseqncia,
o
vnculo
de
subordinao consiste na insero da atividade do prestador
no ciclo produtivo empresarial e na observncia a ordens
preventivas e sucessivas. Ainda que operando externamente e
com seus prprios meios e instrumentos de trabalho, o
trabalhador torna-se elemento integrativo.

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Por
outro
lado,
no
trabalho
autnomo
desenvolvido no domiclio, o sujeito a quem o empregador
entrega a realizao de um determinado servio, visando ao
resultado, possui uma organizao distinta, arcando com os
riscos e meios produtivos, tendo uma estrutura do tipo
empresarial. A esses fatos acresce a circunstncia de ser a
autonomia caracterizada tambm pela ampla faculdade de
aceitar ou recusar o trabalho encomendado.
O fato de o empregador ter permitido que o
trabalhador execute as atividades em seu domiclio no
significa que tenha renunciado ao poder diretivo. O controle
exercido sobre a atividade desenvolvida e sobre resultado
final do produto, devendo o empregado a domicilio ater-se s
ordens preventivas e sucessivas, sem nenhuma margem de
discricionariedade. A subordinao atenuada, porque no se
manifesta por meio de prescries analticas e reiteradas
acerca do trabalho mas por meio de ordens preventivas e
controles sucessivos atribudos aos empregados a domiclio,
em geral.
Pelo que foi exposto, verifica-se que o
empregado a domiclio encontra-se na chamada zona grise
entre o trabalho subordinado e o autnomo.
Com o progresso tecnolgico, o trabalho a
domiclio pode se desenvolver de modo informatizado,
adotando-se uma linha telefnica, um terminal ou outro
aparelho eletrnico. So cada vez mais freqentes os casos
de trabalho a domiclio desenvolvidos graas tecnologia
eletrnica de transmisso a distncia. Situa-se aqui o
teletrabalho, derivado da necessidade de reestruturar as
organizaes de trabalho.
13.1.5.

Vantagens desvantagens do trabalho

a domiclio
Essa modalidade de trabalho pode oferecer
algumas
vantagens,
como
horrios
flexveis
e
maior
disponibilidade de tempo, uma vez que o trabalhador no ter
que perder tempo nas idas e voltas do trabalho, entre sua
residncia e o local da prestao de servios.

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J a principal desvantagem consiste no fato


de o empregado encontrar-se muito isolado, o que dificulta a
sindicalizao, como tambm a fiscalizao de suas condies
de trabalho pelo rgo prprio.
13.1.6.

perfil

do

trabalhador

domiclio
O trabalho a domiclio tem sido alternativa
para a mulher com responsabilidades familiares, que enfrenta
dificuldades em conseguir emprego em tempo parcial e no
conta com uma infra-estrutura domstica e social que lhe
permita manter os filhos em casa ou em berrios e creches.
O trabalho a domiclio em atividade da
indstria txtil, do vesturio e do tabaco tem sido tambm
outra alternativa para as mulheres que, perderam seus
empregos em decorrncia da rpida industrializao e no
obtiveram outra ocupao, como se verificou no Brasil,
ndia, Mxico e Nigria. No setor agrcola, muitas mulheres
trabalham a domiclio para aumentar a renda familiar.
Segundo estatsticas fornecidas pela OIT, na ndia, cerca de
dois ou trs milhes de mulheres trabalham a domiclio para
as indstrias de ciganos, percebendo salrios inferiores ao
mnimo, sendo consideradas como uma fora de trabalho
invisvel. Os trabalhos nessa condio, em geral, no esto
regulamentados e as tentativas de sindicalizao so
punveis com o desemprego. No obstante a impreciso das
estatsticas, os dados existentes revelam que o trabalho a
domiclio realizado mais por mulheres do que por homens.
Estudo efetuado pelo Conselho da Europa, em 1987 e 1988,
constatou que o percentual feminino no trabalho a domiclio
de 90% a 95% na Alemanha, Grcia, Irlanda, Pases Baixos e
Itlia, 86% na Rssia, 84% na Frana e 75% na Espanha. Outra
no a situao no Japo, cujo percentual de mulheres no
trabalho a domiclio era de 93,5% em 1988.
Nesse trabalho, os homens, em geral, agem
como intermedirios na contratao ou encarregam-se da
distribuio de materiais e do recolhimento dos servios
executados pelas mulheres. Afirma-se que esses intermedirios
trabalham
em
um
sistema
de
marchandage,

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constituindo elos de uma corrente de subcontratantes, aos


quais
se
pagam
elevadas
comisses,
o
que
acarreta
empobrecimento do trabalhador a domiclio, o qual nem sempre
pode insurgir-se contra essa explorao, mormente em pases
industrializados, por integrar, em regra, o contingente
migrantes chegados ao pas de forma clandestina.
Impe-se,
portanto,
uma
fiscalizao
rigorosa, com o objetivo de localizar o trabalho a domiclio
clandestino, com a aplicao de sanes severas aos
intermedirios ou aos empregadores que auferem vantagens com
esse trabalho. A extenso do Direito do Trabalho vigente aos
empregados a domiclio, com as adaptaes necessrias s
peculiaridades dessa modalidade de trabalho, constitui uma
estratgia para coibir os abusos relatados e atenuar a
precariedade das condies de trabalho a que se sujeitam
esses prestadores de servio.
13.1.7.
O
trabalho
legislao estrangeira. Tendncias

domiclio

Atualmente, a legislao que regulamenta o


trabalho a domiclio ainda insuficiente na maioria dos
pases.
Em face dos aspectos peculiares dessa relao
laboral, que poder se desenvolver por conta alheia, h
pases que consideram o trabalho a domiclio como trabalho
autnomo, arrolando-se entre esses pases Bangladesh, Egito,
Hong Kong, ndia, Panam, Turquia, Singapura e Sudfrica.
Alguns pases possuem legislao especfica
sobre o trabalho a domiclio (Alemanha, Argentina, ustria,
Cuba, Hungria, ndia, Itlia, Japo, Marrocos, Noruega,
Pases Baixos, Peru, Polnia, Portugal, Rssia, San Marino,
Sua e Uruguai), outros regulam-no em um artigo do Cdigo
do Trabalho (Bolvia, Colmbia, Costa Rica, El Salvador,
Equador, Espanha, Frana, Guatemala Haiti, Honduras, Mxico,
Nicargua, Paraguai, Repblica Dominicana e Venezuela),
outros o incluem no mbito da legislao geral do trabalho

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(Brasil e Finlndia) e h os que o excluem


institutos jurdicos (Dinamarca, Malta e Sucia).
13.1.8.

de

certos

O trabalho a domiclio no Brasil

No Brasil, por fora do art. 6 da CLT, no


se distingue entre trabalho realizado no domiclio do
empregado e o executado no estabelecimento do empregador.
Logo, estendem-se a essa modalidade de trabalho as normas
previstas no Direito Social, desde que compatveis.
13.2. O
teletrabalho.
Novas formas de subordinao jurdica

Novas

tecnologias.

De origem etimolgica grega, tele significa a


distncia. O teletrabalho modalidade especial de trabalho
a distncia; nos EUA utiliza-se o termo networking,
telecommuting,
remote
working;
nos
pases
de
lngua
portuguesa emprega-se o termo teletrabalho; nos pases de
idioma francs, tltravail; nos pases de idioma espanhol
teletrabajo e nos de idioma italiano telelavoro.
A inovao tecnolgica subverte a relao de
trabalho clssica, sendo responsvel por novos tipos de
atividade
descentralizada,
que
renem
informao
e
comunicao.
Situa-se
entre
esses
novos
tipos
o
teletrabalho, realizado no domiclio do trabalhador (art.
6, da CLT), em centros satlites fora do estabelecimento
patronal, mas em contato com ele ou em outro local, de uso
pblico. Flexibiliza-se, portanto, o local de trabalho,
embora
alguns
autores
considerem
teletrabalhador
quem
trabalha na empresa, utilizando-se de computador. Nesse
estudo vamos analisar o teletrabalho como atividade de quem
o executa a distncia, em consonncia com a origem
etimolgica do termo. Alis, essa nova forma de trabalhar
transcende os limites territoriais e poder ser tambm
transregional, transnacional e transcontinental. Ela permite
at mesmo a atividade em movimento. Este tipo de trabalho
executado por pessoas com mdia ou alta qualificao, as

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

quais se utilizam da informtica ou da telecomunicao no


exerccio das atividades.
13.2.1.

Teletrabalho

trabalho

domiclio
Afirmam alguns autores que o teletrabalho
consiste no renascimento do trabalho a domiclio, mas, a
rigor, ele fruto da moderna tecnologia e comea a
difundir-se na dcada de oitenta, embora em meados de 1970
j se falasse no assunto.
O teletrabalho distingue-se do trabalho a
domiclio tradicional no s por implicar, em geral, a
realizao de tarefas mais complexas do que as manuais, mas
tambm porque abrange setores diversos como: tratamento,
transmisso e acumulao de informao; atividade de
investigao; secretariado, consultoria, assistncia tcnica
e auditoria; gesto de recursos, vendas e operaes
mercantis em geral; desenho, jornalismo, digitao, redao
edio, contabilidade, traduo, alm da utilizao de novas
tecnologias, como informtica e telecomunicaes, geralmente
afetas ao setor tercirio.
No se identifica como teletrabalhador, no
sentido etimolgico do termo, a orientadora de telecurso
exibido
no
estabelecimento
do
empregador
aos
seus
empregados, com o objetivo de proporcionar-lhes a concluso
do
ensino
fundamental.
O
orientador
atua
dentro
do
estabelecimento do empregador e no a distncia.
13.2.2.

Vantagens

desvantagens

para

empresa
A
utilizao
do
teletrabalho
visa,
em
especial, a substituir o trabalho subordinado realizado de
forma tradicional no estabelecimento do empregador, pelas
relaes externas, ainda que coordenadas pela empresa.

doutrina,

A utilizao do teletrabalho, segundo


apresenta, portanto, vrias vantagens para

a
o

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empregador, entre as quais a reduo do espao imobilirio,


com diminuio de custos inerentes aquisio de locais,
aluguis,
manuteno,
transporte,
etc.
A
par
dessas
vantagens, propicia urna ateno melhor aos clientes
mediante
a
conexo
informtica/telemtica;
gera
maior
produtividade pelo empregado, em face do desaparecimento do
absentesmo, da eliminao de tempo perdido, sobretudo no
trnsito, da maior motivao e da satisfao no exerccio da
atividade. Alm, desses aspectos, a empresa se v livre das
greves de transporte, dos acidentes no trajeto do trabalho,
dos fenmenos metereolgicos, entre outros.
Paralelamente
a
essas
vantagens,
o
teletrabalho gera a necessidade de investimentos expressivos
com equipamentos que se tornam com freqncia obsoletos,
alm da presena fsica de equipe de manuteno. A esses
fatos acresce a dificuldade de direo e controle dos
trabalhadores, dependendo da forma do teletrabalho; a perda
da coeso na organizao empresarial e a ameaa
confidencialidade da informao.
13.2.3.

Vantagens

desvantagens

para

trabalhador
A

principal vantagem apontada em favor do


trabalhador a flexibilidade de horrio capaz de facilitarlhe a conciliao das atividades profissionais com os
encargos familiares. Em conseqncia, o teletrabalho poder
ser um meio propcio melhora da qualidade de vida do
trabalhador, desde que ele consiga distinguir entre tempo de
trabalho e tempo livre.
Outra vantagem consiste na possibilidade de o
teletrabalho se estender a um contingente humano que
enfrenta dificuldade de obter emprego formal, como o caso
das donas de casa, trabalhadores com idade avanada ou com
deficincia fsica e presidirios. Visto sob esse ngulo, o
teletrabalho poder atuar como um meio capaz de contribuir
para diminuir a desigualdade de oportunidades.

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Como se v, em princpio, o teletrabalho


permite conciliar os interesses da empresa com os dos
empregados.
Por outro lado, essa modalidade de trabalho a
distncia apresenta como desvantagem a possibilidade de
deteriorao das condies de trabalho, entre elas o
isolamento
advindo
da
falta
de
contato
com
outros
trabalhadores. Ora, sabido que o trabalho realizado no
estabelecimento do empregador permite, em muitas funes, o
contato com colegas, propiciando conversas amenas, troca de
idias e discusso de problemas pessoais e familiares, em
clima de interao profissional e emocional.
Outra desvantagem desse tipo de trabalho a
eliminao da carreira e, conseqentemente, de qualquer
promoo; menores nveis de proteo social, de tutela,
sindical e administrativa, alm de conflitos familiares, na
hiptese de o
trabalhador no conseguir separar o tempo
livre do tempo de trabalho.
Embora
lhe
seja
reconhecida
a
tutela,
sindical e, conseqentemente, o direito de greve, o
exerccio desse ltimo ser dificultado pelo fato de o
teletrabalhador laborar distncia.
O
teletrabalho apresenta, ainda, uma nova
questo a respeito da fronteira entre o exerccio do poder
diretivo do empregador, do poder de fiscalizao da
autoridade administrativa, e o direito intimidade e vida
privada do empregado.
Quando o controle se verifica no domiclio do
empregado, ele poder imiscuir-se com a sua vida familiar.
Por outro lado, no que tange fiscalizao,
ressalte-se que, o fiscal do trabalho s poder entrar no
domiclio do empregado com sua aquiescncia, sob pena de
violar-lhe a vida privada. Nos EUA (Los Angeles), para
contornar esse problema, exige-se que os teletrabalhadores
designem um local ou um cmodo para esse tipo de atividade,
com passagem direta parte externa do domiclio, para que a
administrao do trabalho tenha acesso sem que viole o
domiclio do trabalhador.

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13.2.4. Vantagens para o meio ambiente


A difuso do teletrabalho poder contribuir
para reduzir a poluio, na medida em que diminui a
necessidade
de
transporte
pblico,
favorecendo
o
descongestionamento do trfego.
3.2.5. O
enquadramento
jurdico
do
teletrabalhador. Indicadores valiosos para a identificao
da subordinao jurdica
As transformaes tecnolgicas dos ltimos
anos no eliminaram a relao de emprego caracterizada pela
subordinao jurdica, pela heterodireo particularmente
acentuadas.
O teletrabalho no neutraliza o contrato de
emprego. Ele poder prestar servios subordinados sob a
gide da CLT (art. 6) ou como autnomo, exercendo suas
atividades
por
conta
prpria,
fora
da
tutela
dessa
disciplina, tudo ir depender da forma como for realizada a
prestao de servios. Saliente-se, todavia, que no o
lugar da prestao de servios que ir distinguir as duas
situaes e atribuir tratamento distinto para as atividades,
mas o fato de o trabalho ser realizado mediante controle do
credor do trabalho ou com poderes para gerir a sua prpria
atividade.
Sustentam
alguns
autores
que
o
liame
empregatcio
configurar-se-
recorrendo-se
a
critrios
distintos da subordinao jurdica, como ,a dependncia
econmica ou a alteridade. No aderimos a esse ponto de
vista, porque admitimos a possibilidade de adaptao da
subordinao jurdica desse trabalhador em relao ao credor
do trabalho. A novidade que a subordinao jurdica
apresenta no teletrabalho advm de trs fatores; entre os
quais: o controle facilitado pelos aparelhos de vdeofiscalizao, capazes de fazer registros diversos, at
superiores aos que seriam realizados pela inteligncia
humana, que seleciona, mas esquece; essa memria associada
a uma capacidade de sntese invivel ao esprito humano, e,

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por fim, os mtodos de controle se tornam cada vez mais


discretos, seno invisveis, como ocorre quando se utilizam
cmeras escondidas, as quais,, na nossa opinio, no podero
ser instaladas sem o conhecimento do empregado.
Como se v, para se definir a natureza do
vnculo existente entre o teletrabalhador e o empregador
teremos que recorrer no s aos elementos similares aos
tradicionais, mas tambm a outros que so tpicos do
teletrabalho.
No
trabalho
a
distncia,
do
qual
o
teletrabalho modalidade, o controle alusivo ao poder de
direo poder se apresentar com maior ou menor intensidade,
tomando
a
subordinao
jurdica
a
denominao
de
telessubordinao,
que
poder
manifestar-se
durante
a
execuo do trabalho ou, mais comumente, em funo do seu
resultado. Afirma-se, at mesmo, que o controle da atividade
substitudo pelo controle do resultado.
No , portanto, o fato de se prometer o
resultado do trabalho que ir qualificar a natureza jurdica
do teletrabalho, o qual depender da coexistncia dos
pressupostos do art. 3 da CLT para ser enquadrado como
objeto de um contrato de emprego, e da presena de poderes
de livre iniciativa, sem ingerncia do credor do trabalho,
para ser definido como autnomo.
Se o trabalhador se encontra, por exemplo, em
conexo direta e permanente, por meio do computador, com o
centro de dados da empresa, o empregador poder fornecer
instrues, controlar a execuo de trabalho e comprovar a
qualidade e a quantidade de tarefas de forma instantnea,
como se o empregado estivesse no estabelecimento do
empregador. A internet permite, inclusive, aferir o tempo de
conexo do terminal do empregado, bem como quando foi
acessado pela ltima vez o teclado. Esse controle revela,
sem dvida, a subordinao jurdica, que poder estar
presente
ainda
quando
a
execuo
do
servio
seja
desconectada (off line). Tudo ir depender da anlise do
programa de informtica utilizado.

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A doutrina faz referncia a um programa


operativo especfico (software aplicativo), que permite
registrar o tempo de trabalho, bem como pausas, erros,
falsas manobras, cadncia de trabalho e recebimento de
instrues. E, na hiptese de desrespeitar os procedimentos
codificados, o programa bloqueia as atividades por falta da
ativao das operaes predeterminadas pelo software. As
instrues
do
empregador
encontram-se
incorporadas
no
prprio
instrumento
de
trabalho
e
cerceiam
a
livre
iniciativa do empregado.
Poder ocorrer outra situao em que, no
obstante aparente liberdade de iniciativa no exerccio de
suas atividades, o teletrabalhador se compromete a atender
as pautas, prazo e condies prefixadas, recebendo ordens
por e-mails ou fax, derrubando at mesmo as barreiras que
separam a vida privada da vida laboral e demonstrando a
presena de uma nova forma de subordinao.
Os tribunais espanhis, por exemplo, quando
definem
pela
relao
empregatcia
do
teletrabalhador,
realam que as novas tecnologias no podero servir de burla
legislao vigente e assimilam a presena fsica
virtual, destacando que o empregador recebe por meio da
internet a mesma prestao de servios que receberia se o
empregado estivesse na empresa sendo idntico o resultado do
trabalho para as partes. Concluem que o avano tecnolgico
no poder implicar retrocesso social, favorecendo a
precariedade do emprego.
Os elementos caracterizadores da subordinao
jurdica capazes de revelar o vnculo empregatcio devero
ser examinados em conjunto, para que resultem significativos. So apontados pela doutrina(indicadores valiosos
da subordinao jurdica entre os quais: a submisso do
teletrabalhador a um programa informtico confeccionado pela
empresa, que lhe permite dirigir e controlar a atividade do
empregado; o fato de o credor do trabalho ter a faculdade de
escolher e substituir o programa operativo especfico, com
assuno de riscos; disponibilidade de tempo em favor do

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

empregador, com a obrigao de assistir a reunies ou cursos


de treinamento, sob pena de sano disciplinar. Outro
indcio
consiste
em
ser
a
empresa
proprietria
dos
equipamentos de produo (computador, linha telefnica, fax,
impressora, etc.); percebimento de importncia fixa pelos
servios prestados; assuno de gastos pelo credor do
trabalho com gua, luz, aluguel, estacionamento, manuteno
de equipamentos e outros. A esses indcios acrescente-se a
integrao do teletrabalhador na organizao empresarial, a
qual se manifesta pelo grau elevado de confiana, e
participao na vida da empresa, dispondo de crach, de
autorizao para chamadas telefnicas externas, cdigo para
acesso informativo empresa, figurao nas listas de
distribuio
interna
de
documentos
aos
diretrios
eletrnicos da empresa ou aparecimento de sua representao
virtual na respectiva pgina, fatos que no ocorrem com os
profissionais que trabalham como sujeitos de um contrato
civil ou mercantil.
O contrato de emprego do teletrabalhador
poder ser determinado, nos moldes traados pela CLT, ou
indeterminado, que a regra no Direito do Trabalho
brasileiro.
13.2.6.

Alterao contratual

A remoo do empregado do interior da empresa


para a execuo do trabalho no seu domiclio ou em um
telecentro possvel mediante acordo entre as partes e
desde que no acarrete prejuzo para o trabalhador, nos
termos do art. 468 da CLT, observada a inalterabilidade do
local do domiclio deste ltimo.
A
propsito,
o
Cdigo
do
Trabalho
de
Portugal, em vigor desde 1 de dezembro de 2003, prev, no
art. 235, a possibilidade de o empregado passar a trabalhar
em regime de teletrabalho por acordo escrito celebrado com o
empregador, cuja durao inicial no poder exceder de trs
anos.

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13.2.7.
Direitos
teletrabalhador. Deveres do empregado

assegurados

ao

No Direito do Trabalho brasileiro no h


legislao especial para o teletrabalhador tampouco para o
empregado a domiclio; logo, configurado o liame
empregatcio, devero ser aplicadas as normas trabalhistas
gerais da CLT (art. 6), adaptando-as s peculiares
circunstncias em que se desenvolve o teletrabalho, entre os
quais a possibilidade de administrar o tempo, de modo mais
benfico para o teletrabalhador. Em geral, esse trabalhador
no est sujeito a controle de jornada e livre para
escolher o horrio e por quanto tempo deseja trabalhar, da
a dificuldade de se comprovar a prtica de horas extras.

possvel,
entretanto,
aplicar
ao
teletrabalhador as normas sobre jornada de trabalho, quando
estiver em conexo permanente com a empresa que lhe controla
a atividade e o tempo de trabalho mediante a utilizao de
um programa informtico, capaz de armazenar na memria a
durao real da atividade, dos intervalos, ou o horrio
definido pela exigncia dos clientes do empregador, sem que
o teletrabalhador tenha liberdade para escolher as horas que
pretende trabalhar ao dia. No h incompatibilidade entre o
teletrabalho e a jornada extraordinria e, conseqentemente,
possvel tambm fixar o salrio por unidade de tempo.
Poder acontecer ainda de o teletrabalhador
ter que exercer as atividades nos finais de semana e tambm
noite, pois nesses dias e horrios o computador menos
solicitado. Se ele trabalha nessas condies, para atender a
prazos de entrega, impostos pelo empregador, em perodos de
grande demanda, far jus paga correspondente (repouso em
dobro e adicional noturno). Se essa escolha do empregado,
no h como impor ao empregador esses nus. Entretanto,
entendemos que nesses casos o empregador deve evitar
contact-lo noite, exceto em situaes de urgncia, pois o
controle contnuo ou nesse turno constitui indiscrio e
atenta contra a vida privada do empregado. O avano
tecnolgico subverte os critrios da relao clssica de

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trabalho e apresenta problemas jurdicos diversos, mormente


no que se refere liberdade e intimidade do empregado,
ameaadas por ingerncia do empregador e at pelos rgos de
fiscalizao do trabalho.
Por outro lado, o teletrabalhador assalariado
tem o dever de lealdade e confidencialidade em relao s
informaes sigilosas da empresa, de clientes e de colegas,
devendo resguard-las como conseqncia do dever geral de
boa-f.
13.2.8. Riscos para a segurana e sade dos
teletrabalhadores
O fato de o teletrabalhador exercer suas
atividades fora do estabelecimento do empregador no o exime
de cumprir as normas de higiene e segurana do trabalho
(art. 6 da CLT).
Entre os riscos e patologias que essa nova
forma
de
trabalhar
apresenta
encontram-se
aqueles
relacionados com o local e com a organizao do trabalho.
Em
primeiro
lugar,
salientamos
que
os
teletrabalhadores, em geral, fazem uso de computador. Por
isso, recomenda-se que o aparelho no fique contra a luz ou
de frente para ela (se for natural), seja tambm mvel, com
tela plana, imagem estvel e dimenso suficiente. O monitor
do computador dever estar na altura dos olhos. A par desses
aspectos, torna-se necessrio, ainda, que a mesa ou
superfcie em que se assenta o computador seja tambm plana,
de dimenso suficiente, de cor fosca ou clara, com suporte
para documentos, alm de assento regulvel. Se a pessoa que
for se utilizar do equipamento tiver estatura baixa e no
conseguir encostar o p no cho, torna-se necessrio colocar
um encosto para os ps. Recomenda-se tambm o uso de cadeira
giratria. A exigncia se justifica porque a inadequao
desses elementos poder provocar fadiga visual e problema
msculo-esqueltico na regio dorsolombar, considerando a
posio sedentria em que se desenvolve o trabalho.
Os
problemas
visuais,
em
geral,
esto
relacionados com a iluminao do local de trabalho, devendo-

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se evitar os reflexos de luz e, para isso, o aparelho ou as


janelas contaro com dispositivo de cobertura capaz de
atenuar a luz externa,
Sustenta-se, ainda, que os nveis elevados de
rudos, inclusive das possveis impressoras no local de
trabalho, associados aos zumbidos de ventiladores ou
transformadores, bem como o excesso de conversa no local,
podero afetar a concentrao do teletrabalhador e tambm o
seu rendimento.
No s a fadiga e problemas osteomusculares
podero surgir nesse tipo de trabalho como tambm o
estresse,
responsvel
por
transtornos
fsicos
e
psicolgicos.
O estresse tem sua origem etimolgica voltada
para a palavra francesa destresse, que significa ser
colocado sob aperto ou opresso (francs arcaico estresse).
Ele inevitvel na vida humana e consiste numa exigncia
imposta sobre as capacidades de adaptao da mente e do
corpo. O estresse poder ser bom para o organismo se as
capacidades conseguem lidar com as dificuldades e desfrutar
do estmulo envolvido; caso contrrio, ele ser prejudicial.
Se a exigncia estiver muito abaixo de nossa capacidade,
poderemos nos sentir entediados e desestimulados, o que
poder gerar conseqncias danosas, quer sob o prisma
fsico, quer sob o prisma psquico. Se a exigncia ficar
muito
acima
de
nossa
capacidade;
poderemos
sentir
manifestaes
de
tenso
e
opresso.
s
principais
conseqncias do estresse so a liberao de adrenalina e
noradrenalina das supra-renais na corrente sangunea e as
conseqncias disso, a longo prazo, podem gerar distrbios
cardiovasculares, alm de outros males.
O estresse provocado por vrios fatores,
principalmente pelo local e pela organizao do trabalho.
Assim, so causadores de maior tenso no teletrabalhador a
repetitividade, a infra-utilizao de habilidades, o ritmo
de trabalho, avaliado por programa de computador que permite
medir o perodo de baixa atividade e emitir avisos
disciplinares se a velocidade no atende os objetivos da
empresa ou, em se tratando de tradutores, por exemplo, se os

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equipamentos, a par de registrar as pginas traduzidas,


controlam os toques por minuto, os erros, o mtodo de
trabalho e as micropausas. A esses estressores aliam-se a
sobrecarga de trabalho, a complexidade da tarefa e a presso
temporal.
Se no bastasse, existem ainda outros fatores
responsveis pelo comprometimento da segurana e sade do
teletrabalhador afetos organizao do trabalho, entre os
quais situam-se: a falta de comunicao e interao com
companheiros de trabalho e chefes, a ausncia de informaes
adequadas, utilizao dos equipamentos de trabalho,
formao e atualizao de conhecimento. Ademais, a
liberdade de regular o ritmo de trabalho poder induzir o
trabalhador a no distinguir tempo de trabalho e tempo
livre, transformando em um workaholic. Todos esses fatores
geram depresso, falta de concentrao, irritabilidade,
insnia, que, no somatrio, so altamente estressantes.
Para atenuar esses problemas, recomenda-se
que o empregador
se faa auxiliar por uma equipe
multidisciplinar, constituda de representantes da empresa e
especialistas de vrias reas, principalmente da medicina e
da psicologia, os quais utilizaro os testes de adaptao ao
trabalho na seleo desses empregados. Devero, ainda, ser
estabelecidos
sistemas
de
informao
e
comunicao
verdadeiramente efetivos e no s restritos eficcia
produtiva, isto , essa tecnologia deve ser utilizada tendose em vista tambm as necessidades dos trabalhadores.
Visando a reduzir o risco do isolamento social o empregador
dever facilitar as relaes de cooperao entre os
trabalhadores, quer sob o aspecto formal, quer sob o aspecto
informal,
organizando
reunies
regulares
entre
teletrabalhadores e empregados da empresa, sobre assuntos
concernentes ao trabalho. O fornecimento de informao sobre
as atividades de outros empregados e departamentos da
empresa, possibilitar a comunicao entre os teletrabalhadores, fator importante para o apoio emocional entre
eles. Ora, se de incio o trabalho distncia propicia
maior liberdade, aps um certo tempo gera tdio e solido.

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Sugere-se tambm, para amenizar esses problemas, o uso de


telefone
com
possibilidade
de
ver
a
imagem
dos
interlocutores no visor.
13.2.9.
O teletrabalho e a
estrangeira. Primeiras manifestaes legislativas

legislao

No plano internacional no h norma dispondo


sobre o tema, podendo ser aplicada a Conveno Internacional
n. 177 da OIT quando o teletrabalho se desenvolver no
domicilio do empregado, como tambm a Declarao de 1998, do
mesmo organismo internacional, que versa sobre princpios e
direitos fundamentais no trabalho.
O tratamento legal atribudo pelos pases ao
teletrabalho ainda escasso. Citamos como exemplo o Cdigo
do Trabalho de Portugal, em vigor desde dezembro de 2003,
cuja Seo IV dispe sobre o tema em 11 artigos, quando,
obviamente, o teletrabalho objeto de um contrato de
emprego. Ele requer forma escrita, com a identificao e
assinatura das partes, cargo ou funo a desempenhar, regime
de trabalho, durao do trabalho, atividades antes exercida
pelo teletrabalhador ou que ir exercer quando da cessao
do contrato de teletrabalho, propriedade dos instrumentos do
trabalho, entidade responsvel pela instalao, manuteno,
pagamento
das
despesas
inerentes,
identificao
do
estabelecimento ou departamento da empresa qual deve
reportar o teletrabalhador e identificao do superior
hierrquico ou de outro interlocutor com o qual o
teletrabalhador contactar no mbito da prestao de
trabalho (art. 103, I e II, e 234 da citada legislao).
No se considera sujeito ao regime de
teletrabalho o acordo no escrito ou em que falte a meno
ao regime de trabalho (art. 234, II).
O referido
cdigo
assegura
ao
teletrabalhador, no art. 236, os mesmos direitos garantidos
aos outros trabalhadores, quer no tocante formao e
promoo, quer no que se refere s condies de trabalho. No
preceito legal seguinte garante-se ao teletrabalhador o

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respeito privacidade, ao tempo de descanso e de repouso da


famlia, bem como s boas condies de trabalho, tanto do
ponto de vista fsica como moral.
O art. 237, no inciso II, prev visitas ao
domicilio do teletrabalhador para controle de sua atividade
e dos respectivos equipamentos no horrio de 9 s 19 horas,
com a assistncia do empregado ou de pessoa por ele
designada.
13.2.10. Instrumentos de trabalho
Na
ausncia
de
estipulao
contratual,
presume-se que os instrumentos de trabalho utilizados pelo
teletrabalhador no manuseio de tecnologias de informao e
de comunicao constituem propriedade do empregador, a quem
compete a respectiva instalao e manuteno, bem como das
inerentes despesas (art. 238, I, do Cdigo do Trabalho de
Portugal).
O teletrabalhador dever observar as regras
de
utilizao
dos
instrumentos
que
lhe
forem
disponibilizados e no poder, salvo acordo em contrrio,
dar aos equipamentos que lhe forem confiados uso diverso do
cumprimento da prestao de servios (art. 238 do Cdigo do
Trabalho portugus).
13.2.11.

Segurana,

higiene

sade

no

trabalho
O art. 239 do Cdigo do Trabalho de Portugal
estende ao teletrabalhador o regime jurdico relativo
segurana, higiene e sade no trabalho, bem como pelo regime
jurdico dos acidentes de trabalho e doenas profissionais.
O empregador responsvel pela definio e
execuo de uma poltica de segurana, higiene e sade que
abranja
esses
trabalhadores,
aos
quais
devero
ser
proporcionados exames mdicos peridicos e equipamentos de
proteo visual.
Ressalte-se que o teletrabalhador est tambm
sujeito aos limites mximos de trabalho dirio e semanal
aplicveis aos que exercem a sua atividade fora desse regime

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(art. 240). O teletrabalhador poder, entretanto, estar


isento de horrio de trabalho (art. 241 do Cdigo do
Trabalho portugus).
13.2.12. Deveres secundrios
Entre os deveres secundrios do empregador
encontra-se, no art. 242 do diploma legal citado acima, o de
proporcionar ao teletrabalhador formao especfica para
utilizao e manuseio das tecnologias de informao e comunicao necessrias ao desempenho da atividade laboral. Ele
dever tambm proporcionar ao teletrabalhador contatos
regulares com a empresa e demais trabalhadores, a fim de
evitar o seu isolamento.
J o teletrabalhador deve, em especial,
guardar segredo sobre as informaes e as tcnicas que lhe
tenham sido confiadas pelo empregador. O fundamento desse
dever reside na defesa da intimidade do titular do segredo
ou de outros interesses legtimos de pessoas abarcadas pela
confidncia. Sua violao implica indiscrio sobre a
informao
e
ofende
a
confiana,
base
da
relao
profissional, como tambm poder violar a intimidade de quem
confiou o segredo.
13.2.13.

Participao

representao

coletivas
O teletrabalhador considerado para o
clculo
do
limiar
mnimo
exigvel
para
efeitos
de
constituio
das
estruturas
representativas
dos
trabalhadores previstos nesse Cdigo, podendo candidatar-se
a essas estruturas (art. 243 do Cdigo de Trabalho de
Portugal).
Ele poder participar tambm das reunies
promovidas
no
local
de
trabalho
pelas
comisses
de
trabalhadores
ou
associaes
sindicais,
nomeadamente,
atravs do emprego das tecnologias de informao e de
comunicao
utilizadas
habitualmente
na
sua
atividade
laboral.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

As comisses e as associaes citadas acima


podem, com as necessrias adaptaes, por meio de informao
e comunicao, utilizadas habitualmente pelo teletrabalhador
no desempenho de suas atividades, fixar e divulgar textos,
convocatrias, comunicaes ou informaes relativos vida
sindical
e
aos
interesses
socioprofissionais
dos
trabalhadores.
14. EMPREGADO DOMSTICO
14.1. Evoluo legislativa
De origem etimolgica latina (domus casa),
o trabalho domstico realizado no mbito residencial de
outrem era disciplinado, inicialmente, no Brasil, pelas
Ordenaes do Reino. Posteriormente, o Cdigo Civil de 1916
tratou do assunto, no captulo referente locao de
servios (art. 1.216 e ss.), que se aplicava s relaes de
trabalho em geral. Em 1941, edita-se o Decreto-Lei n. 3.078,
disciplinando
a
locao
dos
empregados
em
servios
domsticos. Intensa polmica foi travada em tomo de sua
vigncia. Havia quem entendesse que o referido diploma legal
no entrara em vigor, falta de regulamentao (J. Antero
de Carvalho. Direito e jurisprudncia do trabalho, p. 92);
outros (Mozart Victor Russomano) sustentavam a sua autoexecutoriedade no que fosse possvel, e, finalmente, havia
os que o consideravam revogado pela CLT e legislao
complementar (Arnaldo Sssekind e Evaristo de Moraes Filho.
Temas atuais de Trabalho e Previdncia So Paulo: LTr
Editora, 1976, p. 140).
Em nosso entender, a CLT, quando disciplinou
as relaes individuais e coletivas de trabalho, excluindo o
domstico de sua esfera normativa (art. 7, a), no
revogou o Decreto-Lei n. 3.078, mas simplesmente deixou de
estender ao empregado domstico as normas consolidadas,
embora o entendimento jurisprudencial dominante fosse em
sentido contrrio.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Mais tarde, em 11 de dezembro de 1972,


editou-se
a
Lei
n.
5.859,
disciplinando
o
trabalho
domstico. Em 1988, o pargrafo nico do art. 7 da
Constituio
vigente
ampliou
os
direitos
at
ento
assegurados.
4.2.

Conceito

O art. 1 da Lei n. 5.859 conceitua empregado


domstico como sendo aquele que presta servios de natureza
contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou
famlia, no mbito residencial destas. Essa lei corrigiu o
equvoco
cometido
pela
CLT
quando,
ao
conceituar
o
domstico, definiu-o como aquele que presta servios de
natureza no econmica pessoa ou famlia, no mbito
residencial destas (art. 7, a, da CLT). Ora, tais
servios possuem fins econmicos, pois tm em mira a
satisfao de uma necessidade, embora no tenham propsitos
de lucro. A atividade domstica cinge-se, portanto, economia de consumo de uma comunidade familiar.
Do conceito de empregado domstico emergem.
os seguintes pressupostos: a) o trabalho realizado por
pessoa fsica; b) em carter contnuo; c) no mbito
residencial de uma pessoa ou famlia, pouco importando
tratar-se de residncia consular, pois a imunidade de
jurisdio de que gozam os cnsules restringe-se aos atos de
ofcio;
d)
sem
destinao
lucrativa.
Compreendem-se,
portanto, no conceito de empregado domstico, no s a
cozinheira, a copeira, a bab, a lavadeira, o mordomo, a
governanta,
mas
tambm
os
que
prestam
servio
nas
dependncias ou em prolongamento ,na residncia, como o
jardineiro, o vigia, o motorista, o piloto ou marinheiro
particular, os caseiros e zeladores de casas de veraneio ou
stios destinados ao recreio dos proprietrios, sem qualquer
carter
lucrativo.
No
descaracteriza
a
condio
de
domstico o fato de o stio ou a chcara criar aves raras ou
cultivar plantas ornamentais sem finalidade mercantil. Outra
ser a situao se o stio explorar atividade lucrativa, por
meio da venda de frutos, flores, hortalias, aves, ovos, ou

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

se for o local alugado para eventos, como congressos,


festas, etc.
Nesses
casos,
o
vnculo
empregatcio
caracterizar-se-, nos moldes da Lei n. 5.889, de 1973, ou
da CLT e no da disciplina legal dos domsticos.
Equipara-se, ainda, a empregado domstico, a
pessoa fsica que trabalha como segurana dos familiares de
empregador, reunindo os pressupostos do art. 1 da Lei n.
5.859, de 1972.
Na hiptese de haver explorao de atividade
lucrativa, seja na residncia urbana, onde o proprietrio
mantenha, por exemplo, uma penso, seja na chcara, com a
comercializao de seus produtos, concorrendo o trabalhador
com seu servio para essas atividades, perder sua condio
de domstico e enquadrar-se- como empregado regido,
respectivamente, pelo art. 3 da CLT ou pelo art. 2 da Lei
n. 5.889, de 1973. Lembre-se, entretanto, que permanecero
como domsticos os que trabalharem apenas nas residncias da
fazenda, arrumando a casa ou cozinhando para os seus
proprietrios. No , portanto, apenas a destinao do
empreendimento como um todo, mas tambm a atividade ali
desenvolvida pelo trabalhador que ir caracterizar a natureza da relao jurdica.
No vemos como atribuir ao cabo eleitoral a
condio de empregado domstico, inobstante pronunciamentos
contrrios, pois o art. 1 da Lei n. 5.859 aponta como
pressuposto de seu conceito o fato de prestar ele servios
pessoa ou famlia no mbito residencial destas, cingindose a prestao economia de consumo de uma comunidade
familiar. Alis, a Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997,
no art. 100, dispe expressamente que a contratao de
pessoal para prestao de servios nas campanhas eleitorais
no gera vnculo empregatcio com o candidato ou partido
contratantes.
14.3.
Pessoa
que
presta
servios
de
acompanhamento ou enfermagem no mbito familiar ou em casa
de repouso, em carter particular

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Equipara-se a domstico a pessoa que, no


mbito residencial de algum, presta servios contnuos de
acompanhamento a pessoa idosa ou servios de asseio e
enfermagem a membro da famlia doente ou invlido, sem
qualquer finalidade lucrativa.
Essa a Orientao Jurisprudencial:
Enfermeiro no mbito residencial. Profissional enfermeiro
que executa servios de enfermagem, na residncia do reclamado,
sem finalidade lucrativa, considerado empregado domstico.
TST.RR 4.138/88.6 (Ac. 2 T. 3.108/91). 2 Reg. Red. Design.: Mi
Hylo Gurgel. DJU de 29.11.91, p. 17.430. Julgados Trabalhistas
Selecionados. Irany Ferrari e Melchades Rodrigues Martins. So
Paulo: LTr Editora, 1992, p. 227.
ENFERMEIRA. CARACTERIZAO DO TRABALHO
COMO DOMSTICA. A qualificao dos servios prestados como
enfermeira no tem o condo de desqualificar o enquadramento do
labor como domstico. Empregado domstico aquele que presta
servios de natureza contnua e de final idade no lucrativa pessoa
ou famlia no mbito residencial destas, nos termos do artigo 1,
da Lei 5.859/72. E, portanto, torna-se irrelevante a funo
desempenhada pela laborista quando, efetivamente, a tenha
exercido para pessoa fsica e em seu domiclio. TRT 3 Regio
Ac. 4 Turma RO-01440-2001-111-03-00-9 Rel.: Juiz
Heriberto de Castra. Data de Publicao: 20.04.2002.
EMPREGADO DOMSTICO. ENFERMEIRO. LABOR EM
MBITO RESIDENCIAL. AUSNCIA DE FINALIDADE
LUCRATIVA. CARACTERIZAO. Considera-se domstico
aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no
lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas (art.
1, Lei n. 5.859/72). Assim, caracteriza o trabalhador como
domstico a realizao de servios direcionados pessoa ou
famlia, no mbito residencial e sem a finalidade lucrativa, isto ,
sua mo-de-obra no gera lucros financeiros para o empregador,
beneficirio direto ou indireto (famlia) do labor. TRT 15 Reg.
Proc. 20.983/03 (41.442/03 PATR) 4. T. Rel: Juiz Manuel
Soares Ferreira Carradita DOESP 19.l2.2003. Revista Sntese, n.
179, p. 96.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Alis, a legislao paraguaia expressa


nesse sentido inserindo no conceito de domstico as pessoas
que cuidam de enfermos, idosos ou minorados (art. 148 do
Cdigo do Trabalho).
Mesmo que esses servios sejam prestados ao
idoso ou enfermo, em carter particular, em casa de repouso,
caracteriza-se o vnculo de emprego domstico, por atenderem
a uma necessidade familiar, que consiste em dar assistncia
aos seus membros.
Se, todavia, os servios de enfermeiro forem
prestados de forma descontnua, em apenas alguns dias da
semana, no vemos como enquadr-lo na condio de domstico,
pelas razes expostas no subttulo Diaristas. Nesse
sentido inclina-se a jurisprudncia.
14.3.1. Servio do domstico a pessoas que
vivem comunitariamente Repblica de estudantes
O servio domstico pode ser prestado a
pessoa que reside s, a famlia ou at mesmo a pessoas que
se renem para viver comunitariamente como em uma repblica
de estudantes, por exemplo, onde no se explora qualquer
atividade lucrativa.
14.3.2. Servios de natureza domstica a um
condomnio
Note-se, entretanto, que se os servios forem
prestados a um conjunto de moradores de casas vizinhas, a
situao se assemelha a um condomnio de fato logo, o
trabalhador deixa de ser domstico e passa a figurar em um
dos plos da relao de emprego tutelada pela CLT, por
aplicao analgica da Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956,
que
incluiu
na
sua
esfera
normativa
os
porteiros,
zeladores, faxineiros e serventes de prdios de apartamentos
residenciais, desde que a servio da administrao do
edifcio e no de cada condmino em particular
Observe-se,
porm,
no
comungar
nesse
entendimento o TST, que tem atribudo a relao de emprego

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

domstico ao guarda noturno que presta servios a vrios


moradores de rua.
14.3.3.

Empregada a domiclio

No domstica a pessoa fsica que, reunindo


os pressupostos do art. 3 da CLT, trabalha no seu prprio
domiclio. Isso porque o art. 6 da CLT no estabelece
distino entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador e aquele realizado no domiclio do empregado.
14.3.4. Pedreiro que trabalha na construo
de residncia
Prevalece no Tribunal Superior do Trabalho a
orientao segundo a qual inexiste relao empregatcia
entre o pedreiro e o proprietrio de obra residencial, por
no explorar este ltimo atividade econmica, tampouco
assumir os riscos a ela inerentes.
Divergimos desse posicionamento e tambm dos
que consideram domstico o pedreiro que trabalha na
construo ou reforma de residncia. Afora as hipteses
configuradoras de uma empreitada, empregado regido pelos
preceitos do art. 3 da CLT o pedreiro cujas atividades so
desenvolvidas sob as ordens do proprietrio da obra, que se
arvora a substituir a atividade do construtor, assumindo os
riscos do empreendimento, a teor do disposto no art. 2 da
CLT. O trabalho, na hiptese, no se subsume atividade de
consumo, como ocorre com o trabalho do mdico e do paciente,
possuindo destinao econmica e at fins lucrativos, ainda
que a longo prazo. Ademais o dono da obra acaba por
substituir
o
engenheiro,
considerado
empregador
por
equiparao (art. 2, l da CLT).
Esse, alis, o entendimento doutrinrio:
Os servios prestados pelo reclamante se
destinam construo ou conservao de bem material
infungvel. Trata-se de bem suscetvel de possuir destinao
econmica, ainda que a longo prazo, por ser passvel de

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

venda, de permuta, de sucesso... (cf. Messias Pereira


Donato Curso de Direito do Trabalho, Saraiva, 1979,
passim).
Em consonncia com a doutrina, assim j se
manifestou a jurisprudncia:
Quando o prprio dono da casa que a
constri, ele exerce uma atividade econmica, eis que est
aumentando o seu patrimnio, est substituindo a empresa,
sendo, portanto, empregador, tal como preconiza o art. 2 da
CLT, pois assume o risco da atividade, admite e assalaria
pessoal. Relao de emprego caracterizada.
TST-RR-3790/89 Ac. 2 T.
Rel : Min. Jos Ajuricaba da Costa e Silva.

2273/9-01.-

O dono da obra que diretamente admite


trabalhador para construo ou reforma da casa prpria
empregador. Conforme leciona Paulo Emlio Ribeiro de
Vilhena, o dono da obra, ao empreender tal atividade
econmica, substitui profissionais habilitados. Por isso,
deve assumir os riscos decorrentes (de natureza jurdica e
econmica) e responder juridicamente pela situao dos
empregados que contratar. TRT/DF 980/93 Ac. 2 T. 192/94
Rel.: Jos Luciano de Castilho Pereira. Revista Synthesis
19/94, p. 282.
SERVENTE DE PEDREIRO. REFORMA DE RESIDNCIA
PRPRIA. PRINCPIO DO RISCO POR SUBSTITUIO DE ATIVIDADE.
Vnculo Empregatcio. Aquele que se embrenha na construo
de
residncia
particular
substitui
o
empreiteiro
da
construo civil que deveria realizar a obra. Trata-se da
aplicao do princpio do risco por substituio da
atividade,
consagrado
na
doutrina
e
jurisprudncia
trabalhista. Assim, se o dono da obra contrata servente de
pedreiro para trabalhar por dia, por prazo indeterminado,
impe-se o reconhecimento do vnculo com ele, porquanto
trata-se de trabalhador subordinado. Do mesmo modo, no h
que se falar em inexistncia de atividade econmica visto
que o proprietrio da obra est aumentando o seu patrimnio.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Sentena reformada. TRT 18 Regio ROS-00872-2003-0l018-00-8 Rel: Juiz Aldon do Vale Alves Taglialegna DJE GO
16. 1.2004. Revista Synthesis 39/2004, p. 304.
14.3.5.
legislao estrangeira

Diarista.

Tendncia

na

No nos parece esteja includa no art. 1 da


Lei n. 5.859 a trabalhadora chamada, impropriamente, de
diarista (faxineira, lavadeira, passadeira, etc.), que
trabalha nas residncias, em dias quaisquer, para diversas
famlias. que a Lei n. 5.859, de 1972, considera domstico
quem presta servios de natureza contnua e de finalidade
no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial
destas... (art. 1).
De acordo com o Novo Dicionrio Aurlio, o
vocbulo contnuo significa em que no h interrupo,
seguido, sucessivo.
necessrio,
portanto, que
o trabalho
executado seja seguido, no sofra interrupo. Portanto, um
dos pressupostos do conceito de empregado domstico a
continuidade, inconfundvel com a no-eventualidade exigida
como elemento da relao jurdica advinda do contrato de
emprego firmado entre empregado e empregador, regido pela
CLT. Ora, a continuidade pressupe ausncia de interrupo,
enquanto a no-eventualidade diz respeito ao servio que se
vincula aos fins normais da atividade da empresa. No o
tempo em si que desloca a prestao de trabalho de efetivo
para eventual, mas o prprio nexo da prestao desenvolvida
pelo trabalhador com a atividade da empresa. (Cf. RIBEIRO
DE VILHENA, Paulo Emlio. Relao de emprego: supostos,
autonomia e eventualidade. Revista de Direito do Trabalho,
nov./dez.1982, v. 7, n. 40, p. 38/43). Logo, se a noeventualidade uma caracterstica que no depende do tempo,
o mesmo no se pode dizer da continuidade, j que a
interrupo tem natureza temporal.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Assim, no domstica a trabalhadora de


residncia que l comparece em alguns dias da semana, por
faltar na relao jurdica o elemento continuidade.
Similarmente pronunciou-se Isis de Almeida,
quando asseverou que, tendo em vista a expresso contnua,
fixada pela definio dada pela lei ao empregado domstico,
relativamente natureza do servio por ele prestado, de
se entender que aquele que trabalha esporadicamente, para
diversas famlias, passa a ser trabalhador domstico
autnomo, sem o amparo, portanto, das normas estabelecidas
na Lei n. 5.859, de 1972.
Essa tambm a doutrina de Aloysio Santos,
como se infere do seguinte trecho de sua obra: A faxineira,
por exemplo, que recebe por dia, trabalhando em vrias
residncias, no considerada empregada domstica para os
efeitos da Lei n. 5.859/72.
Corrobora

assertiva

Reinaldo

Santos,

no

texto abaixo:
S considerado empregado domstico aquele
que trabalha de modo permanente, na residncia da pessoa ou
famlia, que o contratou. A lei no beneficia o trabalhador
eventual, o biscateiro, aquele que realiza tarefas avulsas,
em dias quaisquer. Se no houver continuidade dos servios
prestados, o empregado est fora do amparo da Lei n. 5.859,
de 11 de dezembro de 1972.
No
mesmo
Carrion, ao afirmar que:

diapaso

manifesta-se

Valentin

O
diarista
intermitente
(lavadeira,
arrumadeira ou passadeira) no est, em princpio, protegido
pela lei dos domsticos, mesmo que comparea certo dia por
semana, que, de acordo com a Lei n. 5.859/72, se destina
apenas ao servio de natureza contnua. As circunstncias
que separam o empreendimento empresarial, de um lado, e a
dona de casa, de outro, juntamente com o entendimento que se
extrai da expresso servio de natureza contnua e com os

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

nus impostos pela CONSTITUIO FEDERAL de 1988 levam a


deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece
a relao de emprego aos contratados para prestar servios
em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana; as
diferenas existentes entre o meio familiar e o empresarial
as rejeitam. At o recolhimento previdencirio seria
impossvel, posto que o mnimo permitido calculado sobre o
salrio mnimo (Lei n. 8.212/91, art. 28, 3). O diarista
espordico, como mero prestador de servios e no empregado,
deve vincular-se Previdncia Social, como trabalhador
autnomo para efetuar os recolhimentos previdencirios.
Evaristo de Moraes Filho tambm no diverge
dos pensamentos j expostos, quando assevera: No
considerado empregado domstico o prestador de servios a
vrias famlias, sob a forma de diarista ou de avulso. Esses
so considerados autnomos, por conta prpria, para todos os
efeitos, quer trabalhistas, quer previdencirios.
Em consonncia com o posicionamento acima, o
Prof. Jos Luiz Ferreira Prunes afirma:
A Lei n. 5.859, de 11.12.72, definiu o
empregado domstico como sendo aquele que presta servios de
natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou
famlia no mbito residencial destas, o que uma forma
distinta daquela apontada pela Consolidao das Leis do
Trabalho, que difere, no caso, de servios no-eventuais.
de se pensar, portanto, que o empregado que presta servios
sem continuidade no tempo no estar ao abrigo daquela lei.
Com essas caractersticas, encontramos os diaristas que
labutam apenas em um ou mais dias da semana, mas no em
todos. Igualmente, a forma de pagamento acompanha o mesmo
ciclo: o pagamento normalmente ao fim de cada jornada.
de se acrescer que tais empregadas percorrem, ao longo dos
dias, uma srie de residncias, normalmente com um dia prfixado. Comumente chegam a atender at mais de seis residncias, isto porque nalgumas o trabalho se desenvolve apenas
em um turno. Os servios so os mais variados, indo de
faxinas, lavar e passar roupas e at uma situao que se

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

mostra mais amide nos dias atuais: o preparo quinzenal ou


mensal
de
alimentao
em
grande
quantidade,
para
congelamento instantneo e consumo de acordo com as
necessidades da famlia .... Conclui o autor, dizendo que o
legislador fez uma significativa diferenciao entre o
empregado celetista e o domstico, excluindo o primeiro
de qualquer tutela quando o trabalho eventual, e afastando
o segundo quando o trabalho descontnuo.
Comungam
no
mesmo
entendimento
Rodolfo
Pamplona Filho Marco Antnio Csar Villatore, quando
asseveram que os diaristas no podem ser considerados
empregados domsticos, tendo em vista que um dos requisitos
indispensveis para a sua caracterizao a presena da
continuidade na prestao de trabalho, pelo que somente
podem ser considerados trabalhadores autnomos.
Na mesma diretriz traada pela doutrina,
manifesta-se a jurisprudncia, por meio das ementas de
vrios acrdos das mais diversas regies do Pas.
Em consonncia com o raciocnio anterior,
tem-se pronunciado o TST, por meio da 2, 3, 4 e 5
Turmas:
E se no bastasse, cumpre lembrar que o
regulamento da Lei de Benefcios da Previdncia Social (art.
9, V, 15, VI, do Decreto n. 3.048, de maio de 1999)
considera contribuinte individual da previdncia social
aquele que presta servio de natureza no contnua, por
conta prpria, a pessoa ou a famlia, no mbito residencial
desta, sem fins lucrativos. Ora, o empregado domstico
encontra-se em outro inciso (II) deste art. 9, que trata
dos segurados da Previdncia Social.
Constata-se,
ainda,
na
legislao
estrangeira, uma tendncia a exigir-se a continuidade como
pressuposto do conceito de empregado domstico. Na Itlia,
os empregados domsticos tm sua situao regulamentada por
lei especial (n. 339, de 1958), mas desde que prestem
servio continuado pelo menos durante quatro horas dirias,
aplicando-se o Cdigo Civil aos que trabalham em jornada

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

inferior. A legislao do Panam (Lei n. 44, de agosto de


1995), por sua vez, disciplina o trabalho domstico no
ttulo dos contratos especiais e exige que o servio seja
prestado de forma habitual e contnua, semelhana da
legislao da Repblica Dominicana (art. 258 do Cdigo do
Trabalho). A Lei do Contrato de Trabalho da Argentina no
diverge dessa orientao, quando considera domstico quem
trabalha dentro da vida domstica de algum, mais de
quatro dias na semana, por mais de quatro horas dirias e
por um perodo no inferior a um ms.
Verifica-se,
portanto,
que
tambm
a
legislao estrageira examinada excluiu do conceito de
domstico os servios realizados no mbito residencial, com
freqncia intermitente.
O que se deve, ento, considerar como servio
contnuo para se caracterizar o vnculo domstico?
Entendemos
possa
ser
aplicado,
aqui,
supletivamente, o Direito Comparado, como autoriza o art. 8
da CLT. A legislao da Argentina, pas como o Brasil,
integrante do Mercosul, oferece um exemplo razovel do que
seja contnuo para fins de trabalho domstico, isto , a
atividade realizada por mais de quatro dias na semana, por
mais de quatro horas, por um perodo no inferior a um ms.
falta de previso legal no Brasil do que seja servio
contnuo, o critrio acima tem respaldo no art. 8 da CLT e
favorece a harmonia da interpretao atinente ao conceito em
exame entre as legislaes dos dois pases integrantes do
Mercosul, evitando interpretaes subjetivas e, conseqentemente, contraditrias a respeito da temtica.
Observe-se, entretanto, que a jurisprudncia
tem admitido como descontnuo o trabalho realizado em at
dois dias na semana em favor de um mesmo credor do trabalho,
com liberdade de o prestador de servios laborar em outros
locais, nos demais dias da semana.
H, todavia, quem divirja dessa orientao,
sustentando que mesmo na hiptese de intermitncia na
prestao
de
servios,
pr
no
ser
ela
diria,
a

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

continuidade estar presente, por


caracteriza quando o trabalho se
regulares.
14.3.6.
Servio
servio em atividade lucrativa

entender que ela se


repete em intervalos

domstico

acumulado

com

Caso haja concomitncia na prestao de


servios domsticos e em atividade lucrativa, para um mesmo
credor de trabalho, prevalecer o ordenamento jurdico que
for mais favorvel ao trabalhador, ou seja, o celetista.
Corrobora a assertiva a jurisprudncia dos
nossos tribunais:
Quando
o
trabalhador
presta
servios
domsticos e no domsticos ao empregador, deve prevalecer o
regime jurdico que maior proteo proporcionar ao trabalhador, no caso, o da Consolidao das Leis do Trabalho.
TRT-8 Reg. RO 243/86, julgado em 5.5.86; Rel.: Juiz Rider
N. Brito. Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista. Joo de
Lima Teixeira Filho, v. 5, p. 258.
A atividade domstica cumulada com o servio
de comrcio explorado pelo reclamado fizeram com que seja
qualificado como empregada, nos termos do art. 3 da CLT,
tendo direito s verbas rescisrias reconhecidas na sentena
de 1 grau. A relao jurdica de emprego demonstrada pelas
provas carreadas para os autos suplantaram o vnculo de
domstica disciplinado pela Lei n. 5.859, de 11.12.72. TRT
6 Reg., 2 T. (RO 2074/88), Rel.: Juiz Francisco Solano de
O.
Magalhes.
DO/PE
4.3.89.
Dicionrio
de
Decises
Trabalhistas. Calheiros Bomfim, 23. ed., p. 233.
14.3.7. Acrscimo de atividades
O acrscimo
de
atribuies
conferido
ao
domstico no mbito do lar do mesmo empregador no gera
duplo contrato de emprego, mas um plus salarial.

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14.4. Direitos

assegurados

ou

no

ao

domstico
14.4.1. Lei n. 5.859, de 1972, e Constituio
da Repblica de 1988
Seguindo sua caracterstica expansionista, de
ampliao crescente, o Direito do Trabalho brasileiro, de
forma ainda tmida, assegurou ao empregado domstico,
definido no art. 1 da Lei n. 5.859, de 1972, o direito a
frias anuais remuneradas de 20 dias teis, aps 12 meses de
servios prestados mesma pessoa ou famlia, e assinatura
de Carteira de Trabalho para fins previdencirios, deixando
de aplicar-lhe as demais disposies, entre elas o Captulo
III, Seo V, do Ttulo III do diploma consolidado, relativo
proteo maternidade (art. 2 do Decreto n. 71.885, de 9
de maro de 1973, regulamentador da Lei n. 5.859, de 11 de
dezembro de 1972). Os art. 4 e 7 do referido regulamento
estabelecem que os empregados domsticos so segurados
obrigatrios da Previdncia Social;
A Constituio da Repblica vigente ampliou
os institutos jurdicos assegurados ao empregado domstico,
conferindo-lhe, alm das frias e da assinatura de carteira
de trabalho para fins previdencirios, das quais j era
destinatrio, o salrio mnimo, a irredutibilidade salarial,
a gratificao natalina, repouso semanal remunerado, o tero
de frias, o aviso prvio e a aposentadoria (art. 7
pargrafo nico). empregada domstica estendeu-se, ainda,
a licena-maternidade de 120 dias, sem prejuzo do emprego e
do salrio, e ao empregado domstico deferiu-se a licenapaternidade de cinco dias (art. 7, pargrafo nico, da
Constituio, e art. 10, 1, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias).
14.4.2. A licena-maternidade
Apesar de segurada obrigatria, sujeita
contribuio mensal compulsria, na mesma proporo dos
empregados regidos pelo art. 3 da CLT, a empregada

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

domstica era excluda, injustamente, do direito ao salriomaternidade (art. 103, 4, do Decreto n. 83.080, de 1979
Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social).
Com o advento da Constituio da Repblica de
1988, o art. 7, pargrafo nico, estendeu empregada
domstica o salrio-maternidade.
O Supremo Tribunal Federal deu eficcia
imediata ao preceito, argumentando que o constituinte no
condicionou o gozo da licena-maternidade edio de lei
reguladora, sendo inexigvel a observncia do art. 195,
5, da Constituio da Repblica, quando o benefcio fosse
criado
diretamente
pelo
texto
constitucional.
Esse
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal foi genrico, no
excetuando a domstica.
14.4.2.1. Concesso da licena-maternidade
A licena dever ser concedida 28 dias antes
e 92 dias aps o parto, e o pagamento correspondente ser
feito diretamente pela Previdncia Social empregada
domstica, em valor correspondente ao seu ltimo salrio de
contribuio (art. 73 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de
1991). Se o empregador dispensa a domstica injustamente,
antes desse perodo, obstar o pagamento da licena pela
Previdncia Social. Em conseqncia, dever arcar com o
pagamento correspondente aos 120 dias.
14.4.3.

Vale-transporte

Alm desses direitos, tambm assegurado ao


domstico o vale-transporte para ir de sua residncia ao
trabalho, na forma do Decreto n. 95.247, de 1987,
regulamentador da Lei n. 7.619, de 1987, que modificou, em
parte a Lei n. 7.418, de 1985.
14.4.4.
Estabilidade Provisria. Tendncia
na legislao estrangeira

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Outro aspecto controvertido diz respeito


extenso da garantia de emprego assegurada no art. 10, II,
b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
empregada domstica. Os Tribunais Regionais do Trabalho, em
geral, tm se manifestado contrariamente extenso. Isso
porque o pargrafo nico do art. 7 da Constituio da
Repblica, que arrola os direitos sociais atribudos
empregada domstica, no incluiu entre esses direitos a
proteo contra a dispensa arbitrria. So, portanto,
destinatrias da garantia em questo apenas as empregadas
urbanas, rurais e as trabalhadoras avulsas.
Andou bem a norma constitucional ao excluir a
domstica da referida garantia, pois sabido que seu
trabalho, na maioria das vezes, constitui, alm de uma
simples relao jurdica, uma complexa relao humana.
Como o servio prestado no mbito residencial, o domstico
desfruta de uma ntima convivncia com a famlia, e o
elemento pessoalidade fica ressaltado, traduzindo-se na
simpatia, confiana, afinidade e afetividade entre o
empregado e o empregador. Trata-se, portanto, de um
empregado de extrema confiana. Logo, obrigar uma famlia a
manter
um
empregado
domstico,
a
pretexto
de
uma
estabilidade provisria, quando a confiana deixa de
existir, afronta a natureza humana, violando a privacidade,
invadindo
o
domiclio
e
contrariando
os
preceitos
constitucionais.
Essa tem sido tambm a orientao do Tribunal
Superior do Trabalho.
No se diga que a Constituio da Repblica
assegura a estabilidade, provisria quando garante a
licena-maternidade sem prejuzo do emprego, pois aquela
no compreende apenas o perodo da licena. Ora, se assim
fosse, no haveria necessidade de garantir-se o emprego no
mencionado art. 10, II b, do ADCT.
Lembre-se, ainda, que o Direito estrangeiro,
em geral, tambm no assegura a garantia em exame
trabalhadora domstica.

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Na
Itlia,
proibe-se
a
dispensa
da
trabalhadora, em geral, durante o perodo de gestao e at
um ano aps o nascimento da criana, como institudo pela
Lei n. 860, de 1950 e pela Lei n. 1.204, de 1971;
entretanto, domstica no se aplica essa garantia.
No
Chile,
a
domstica
tambm
no

contemplada com a garantia de emprego de um ano, assegurada


a outras trabalhadoras.
Impor
a
reintegrao
de
uma
empregada
domstica no emprego, como conseqncia de uma estabilidade
provisria, implica violao vida privada do empregador e
atenta contra preceito constitucional. Note-se que o
empregado domstico, como h muito desejvamos, vem sendo
gradualmente includo no ordenamento jurdico do empregado
definido no art. 3 da CLT. Entretanto, as particularidades
que
revestem
sua
prestao
de
servios
reclamam
um
tratamento especial e no vemos como estender-lhe a garantia
de emprego, a no ser que se convertam os seus efeitos na
reparao pecuniria correspondente, o que no atende
finalidade do instituto em questo, cujo objetivo
preservar o emprego. Logo, se aprovado projeto de lei
conferindo empregada domstica a estabilidade provisria,
seus efeitos restringir-se-o reparao pecuniria.
14.4.4.1. Estabilidade Provisria e Acidente
do Trabalho
A
estabilidade
provisria
assegurada
ao
empregado acidentado, por fora da Lei n. 8.213, de 1991,
tambm no se estende ao domstico, em face da excluso
contida nos art. 11 e 18, 1, da referida lei.
14.4.5.

Frias

sabido que os domsticos foram contemplados


com frias de 20 dias teis a cada perodo aquisitivo, a
partir da vigncia da Lei n. 5.859, de 1972 (art. 3),
regulamentada, no particular, pelo art. 2 do Decreto n.

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71.885, de 1973, no alterado por legislao posterior. O


regulamento prev, ainda, que excetuando o captulo
referente a frias no se aplicam aos empregados domsticos
as demais disposies da CLT. Ora, tal assertiva no induz,
data venia, concluso de que os contornos da Lei n. 5.859,
de 1972, foram ampliados, autorizando a concesso de frias
de 30 dias, em dobro e proporcionais aos domsticos, mesmo
porque
no
poderia
o
regulamento
conceder-lhes
tais
direitos, sob pena de invadir a reserva legal. Lembre-se,
ainda, que a dobra de frias, constituindo uma penalidade,
deveria ter previso expressa. O regulamento, ao excetuar o
captulo de frias, teve em mira incluir na esfera normativa
do trabalho domstico apenas as disposies sobre frias
compatveis com a Lei n. 5.859, de 1972. E se no bastasse,
convm lembrar que a Constituio de 1988, quando estende ao
domstico o direito s frias, no faz qualquer referncia
s proporcionais, tampouco dobra. No cabe invocar-se no
tocante dobra das frias o art. 137 da CLT, por analogia,
pois, em se tratando de penalidade, esse processo de autointegrao da lei fica afastado.
Nesse sentido pronunciou-se o TST:
EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS.
Indevido o pagamento das frias proporcionais ao domstico,
porquanto a lei regulamentadora das relaes empregatcias
envolvendo empregados domsticos, bem como a Constituio da
Repblica
no
lhe
asseguram
tal
vantagem.
Embargos
providos. E-RR-324225/96 Ac. SDI- 1- 2 Regio Red.:
Min. Vantuil Abdala DJU 26.05.2000, p. 339.
A orientao acima no pacfica, havendo
jurisprudncia no sentido de que as frias do domstico
passaram a ser de 30 dias, por fora do art. 2 do Decreto
n.71.885 ou de preceito constitucional, conferindo-lhe
tambm as frias em dobro e proporcionais.
luz da Conveno n. 132 da OIT, ratificada
pelo Brasil, sem ressalva quanto ao domstico, est, no
nosso entendimento, solucionado o impasse relativamente s
frias proporcionais.

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Filiamo-nos aos que admitem a teoria da


acumulao para aferir a regra mais favorvel, em se
tratando de estabelecer confronto entre norma internacional e norma nacional, pois aqui no se corre o risco de
fracionar ordenamentos jurdicos, formando-se um terceiro,
com destruio das normas comparadas. Ademais, os pasesmembros da OIT no precisam cumprir os preceitos das normas
internacionais quando suas regras forem, mais favorveis
(art. 19, 8 da Constituio da OIT). Logo, se a nossa
legislao sobre frias fosse, na sua totalidade, mais
favorvel, seria incua a ratificao. Impe-se, portanto,
extrair da Conveno n. 132 da OIT os preceitos que forem
mais favorveis e adapt-los legislao brasileira.
A norma internacional em estudo autoriza o
pagamento de frias proporcionais, quando o empregado conta
com mais de 6 meses de tempo de servio, independentemente
da causa de cessao do contrato. Por aplicao analgica do
art. 146, pargrafo nico, da CLT, passamos a conced-las ao
domstico, por tempo inferior ao previsto na citada
conveno internacional.
Entretanto, a jurisprudncia do TST, na culpa
recproca, defere o pagamento a esse ttulo pela metade
(nova redao da Smula n. 14, dada aps a ratificao da
Conveno n. 132 pelo Brasil), logo, como conseqncia lgica, esse mesmo Tribunal no as deferir na justa causa
praticada pelo empregado. Nas demais hipteses, as frias
proporcionais procedem.
No
tocante
s
frias
de
30
dias,
interpretao restritiva da Conveno internacional n. 132
da OIT no autorizaria a conced-las aos domsticos, uma vez
que o referido texto alude a frias de, pelo menos, trs
semanas por um ano de servio (art. 3). Ora, o domstico,
luz da Lei n. 5.859, de 1972, j destinatrio de perodo
superior (20 dias teis). Quando no se excluiu o domstico
da ratificao da Conveno em exame houve, sem dvida, uma
inteno de igual-lo aos demais empregados, em ateno a

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um, dos objetivos primordiais da OIT, que a uniformizao


tanto quanto possvel das normas de proteo ao trabalho.
Ademais, o Pas, como Estado-Membro da OIT,
ao ratificar essa Conveno, comunicou a esse organismo
internacional, no Instrumento de Depsito de Ratificao,
que as frias sero de 30 dias, no excetuando o domstico.
Por outro lado, a diferena que existe entre 20 dias teis e
30 dias corridos de frias de poucos dias e pode ser
responsvel pela ruptura do pacto laboral. Mesquinharia no
combina
com
relao
de
emprego,
mormente
no
mbito
domstico. Por essas razes, consideramos razovel estender
a esses empregados as frias de 30 dias, nos moldes
consolidados, por analogia.
No vemos, entretanto, como conceder-lhe a
dobra dessas frias, tendo-se em vista que a referida norma
internacional no a assegura e o art. 137 da CLT
inaplicvel ao domstico, por fora do art. 7 do mesmo
diploma legal. E, por fim, a Lei n. 5.859, de 1972, que
instituiu as frias ao domstico, no as previu em dobro.
14.4.6. Repousos aos domingos e feriados
O pargrafo nico do art. 7 da Constituio
da Repblica de 1988 conferiu aos empregados domsticos o
direito ao repouso semanal, fazendo meno expressa ao
inciso XV do art. 7, que o prev. Entretanto, o texto
constitucional foi omisso quanto ao repouso em feriados,
gerando dvidas a respeito de sua concesso aos domsticos,
pois a lei ordinria que os prev (Lei n. 605, de 1949)
excluiu esses empregados de sua esfera normativa. Embora
inexista disposio constitucional ou de lei ordinria
autorizando o descanso em dias santos e feriados ao
domstico, entendemos que o dispositivo constitucional em
questo comporta uma
interpretao extensiva, pois a
inteno deduzida da lei era mais ampla do que o texto
legal. Deve-se levar em conta que, no obstante o silncio
da Constituio da Repblica de 1988, nesse aspecto, era a
inteno do legislador constituinte prever no citado

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preceito tambm o descanso em feriados civis e religiosos e


igualar os domsticos no que diz respeito ao gozo dos
descansos semanais, incluindo, no caso, os feriados.
tradio dos textos constitucionais anteriores, desde a
Carta de 1937, assegurar aos trabalhadores no s os
descansos
semanais,
mas
tambm
em
feriados
civis
e
religiosos. Isso porque esses descansos tm, em linhas
gerais, a mesma finalidade, ou seja, propiciar ao empregado
disposio de tempo para o adequado desenvolvimento dos
valores morais, culturais e religiosos. Os critrios
sistemtico e teleolgico de interpretao autorizam a
extenso, aos domsticos, dos descansos tambm em feriados
civis e dias santificados.
Nesse sentido o ensinamento de Jos Alberto
Couto Maciel e Otaclio P. Silva, nos seguintes termos:
nica dvida suscitada que a Constituio
no faz referncia expressa aos feriados civis e religiosos,
constantes expressamente do referido diploma legal regulador
da matria. A melhor interpretao no sentido de que j h
precedente constitucional (Constituio Federal-34, art.
121, pargrafo 1, e e Constituio Federal-46, art. 157,
VI). Neste ltimo caso h referncia expressa aos feriados
civis e religiosos, de acordo com a tradio local. Os
trabalhadores (inclusive os domsticos) recebem o salrio
dos feriados civis e religiosos, a despeito do silncio da
Constituio Federal-88 (Curso de Direito do Trabalho,
Estudos em Memria de Clio Goyat, v. I, p. 373).
Na mesma direo manifestam-se Roberto Salles
Cunha (O trabalho domstico. Ed. Atlas, 1990, p. 95),
Aloysio Santos (Manual de contrato de trabalho domstico.
So Paulo: LTr Editora, 1989, p. 32), Emlio Gonalves
(Direitos sociais dos empregados domsticos. So Paulo: LTr
Editora, 1989, p. 53) e Jos Jangui Bezerra Diniz (Os
domsticos e seus direitos antes e depois da Reviso
Constitucional. Jornal Trabalhista, ano XI, n. 501, p. 366).

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A propsito, j tivemos a oportunidade de


decidir
favoravelmente

concesso
do
descanso
aos
domsticos tambm em dias santos e feriados.
Cabe registrar que, uma vez reconhecido esse
direito, h deciso do TST (3 Turma) no RR-707066/2000.7,
tendo como relator o Juiz convocado Cludio Armando Couce de
Menezes, em novembro de 2004 (deciso unnime), concedendo o
repouso semanal em dobro, em favor do domstico, o mesmo
raciocnio podendo ser aplicado no tocante aos feriados,
pois a razo jurdica a mesma (Smula n. 146 do TST).
Interpretao restritiva dada ao preceito
constitucional nega o pagamento em dobro pelo repouso em
dias santos e feriados.
14.4.7.

Salrio

mnimo.

Irredutibilidade

de salrio
Ao empregado domstico foi assegurado o
salrio mnimo, nacionalmente unificado, nos termos do art.
7, pargrafo nico, da Constituio de 1988, direito h
muito almejado.
Em
se
tratando
de
instituto
jurdico
trabalhista, a ele se aplicam os preceitos consolidados que
lhe correspondem, inclusive o princpio da integralidade que
inspira nosso ordenamento jurdico. Porm, esse princpio
autoriza os descontos legais, tendo o texto constitucional
permitido a reduo por acordo ou conveno coletiva.
Portanto, filiamo-nos corrente que permite
sejam desontadas do domstico as utilidades fornecidas
(alimentao, habitao, higiene, transporte e vesturio),
por fora do costume ou do contrato, respeitados os percentuais legais. Saliente-se que em nenhuma hiptese poder
o trabalhador receber menos de 30% do salrio mnimo em
espcie (art. 82, pargrafo nico, da CLT).

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H,
todavia,
os
que
divergem
desse
raciocnio, equiparando a instrumento de trabalho tais
fornecimentos ou, ento, entendem que o art. 458 da CLT, que
trata das utilidades, no se aplica ao domstico.
Discute-se,
tambm,
em
face
da
nova
Constituio da Repblica, se o empregador poder efetuar
descontos no salrio do domstico pela concesso de
utilidades, ainda que no tenham sido pr-contratados.
Entendemos que sim, considerando que se o novo texto
constitucional o contemplou com o salrio mnimo, as regras
atinentes a este ltimo se lhe aplicam, inclusive o art. 458
consolidado, que autoriza a deduo. Em abono de nossa tese,
Rezende Puech, invocando Nlio Reis, assevera que, quando
surgiu no Pas a lei do salrio mnimo, no s autorizando,
mas estabelecendo valores salariais para as parcelas in
natura, seria contra a teoria da impreviso, se, a despeito
de fornec-los, o empregador devesse excluir o respectivo
valor do total pago em dinheiro....
.
O autor conclu
dizendo que, se a teoria da impreviso justificava a
aplicao dos descontos ao surgir o salrio mnimo legal,
ainda que no pr-contratados, assim h de justificar-se
agora para os empregados domsticos, em face da nova
Constituio.
Cumpre salientar que os salrios, a teor do
art. 464 da CLT, devem ser pagos mediante recibo. Como a CLT
no se aplica ao domstico, h jurisprudncia admitindo a
prova desta quitao por meio de testemunhas.
Questiona-se, ainda, se o domstico poder
receber o salrio mnimo proporcional jornada de oito
horas. Embora no esteja ele sujeito s normas a respeito de
jornada, no h dvida de que o salrio mnimo fixado
considerando-se oito horas dirias e 44 semanais; logo, se
ele cumpre jornada reduzida, o Tribunal Superior do
Trabalho, por meio de uma de suas Turmas, tem considerado
correto o pagamento do salrio mnimo proporcional. Vejamos:
O dispositivo constitucional que fixa o
salrio mnimo como a menor remunerao paga ao trabalhador

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(art. 7, inciso IV), o faz em consonncia com aquele que


dispe sobre a durao normal do trabalho no superior a
oito horas dirias e quarenta e quatro semanais (art. 7,
inciso XIII). Assim, se a jornada de trabalho do empregado
menor que a estipulada pela Constituio, cabe-lhe o
pagamento do mnimo proporcional ao tempo de trabalho por
ele executado AR 483.013/98.7. Ac. 1 T. Rel: Min.
Regina E. A. R. Ezequiel. Revista Trabalho e Doutrina,n.22,set./99,p. 178.
14.4.8. Uso de uniforme
Entendemos que o empregador domstico pode
exigir do empregado o uso de uniforme, desde que o fornea
gratuitamente.
14.4.9. Jornada de trabalho
No se estendem aos trabalhadores domsticos
as normas sobre jornada, sendo-lhes indevidos, portanto, o
adicional
noturno,
as
horas
extras
e
as
pausas
intrajornadas.
Somos favorveis extenso da tutela sobre
durao do trabalho ao domstico, como, alis, j previa o
anteprojeto do Cdigo do Trabalho, de autoria de Evaristo de
Moraes Filho, desde que se adapte natureza do trabalho
executado. Logo, se a jornada de trabalho no lhe pode ser
imposta de forma rgida, nada impede que se lhe assegure um
descanso consecutivo entre uma jornada e outra.
14.4.10.

Aviso prvio

Assegurou-se aos domsticos, por fora de


preceito constitucional, o aviso prvio, conservando o
instituto em questo seu carter bilateral. apesar de
considerado por alguns doutrinadores desaconselhvel no
mbito domstico, na ruptura do contrato de iniciativa do
empregador, temerosos dos danos que o trabalhador pudesse
ocasionar, quando pr-avisado. O fato de o domstico ter

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assegurado o aviso prvio no faz pressupor que seu contrato


deva ser necessariamente indeterminado.
14.4.11. FGTS
Os empregados domsticos ainda no foram
contemplados, obrigatoriamente, com as normas do FGTS, sendo
facultada a sua incluso no referido regime mediante
requerimento do empregador (Lei n. 10.208, de 23 de maro de
2001, que acrescentou o art. 3-A Lei n. 5.859, de 11 de
dezembro de 1972).
144.11.1. Seguro-desemprego
O empregado domstico, inscrito no FGTS, que tiver
trabalhado nessa condio por um perodo mnimo de 15 meses,
nos ltimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa,
far jus ao seguro-desemprego, no valor de um salrio
mnimo, por um perodo mximo de trs meses, de forma
contnua ou alternada (Lei n. 10.208, de 23 de maro de
2001, que acrescentou o art. 6-A Lei n. 5.859, de 11 de
dezembro de 1972).
So consideradas justas causas as hipteses
previstas no art. 482 da CLT, com exceo das alneas c
(negociao habitual por conta prpria ou alheia sem
permisso
do
empregador
e
quando
constituir
ato
de
concorrncia empresa para a qual trabalha ou for
prejudicial ao servio), g (violao de segredo da
empresa) e pargrafo nico do citado artigo (prtica
devidamente comprovada em inqurito administrativo de atos
atentatrios segurana nacional).
Para auferir o seguro-desemprego, o domstico
dever dirigir-se ao rgo competente do Ministrio do
Trabalho, de posse dos seguintes documentos: carteira de
trabalho assinada pelo empregador, constando a data da
dispensa, termo de resciso atestando a dispensa injusta;
comprovante de recolhimento da contribuio previdenciria e
do FGTS durante pelo menos 15 meses nos ltimos 24 meses;

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declarao de que no est em gozo de nenhum benefcio


previdencirio, exceto auxlio-doena e penso por morte;
declarao de que no possui renda prpria de qualquer
natureza suficiente sua manuteno e de sua famlia. O
seguro-desemprego dever ser requerido de 7 a 90 dias
contados da data da dispensa. Novo seguro-desemprego s
poder ser requerido a cada perodo de 16 meses decorridos
da dispensa que originou o benefcio anterior.
As despesas decorrentes do pagamento do
seguro-desemprego sero atendidas conta dos recursos do
Fundo de Amparo ao Trabalhador.
14.4.12.
Salrio-enfermidade
15 primeiros dias de afastamento por doena

relativo

aos

O empregado domstico segurado obrigatrio


da Previdncia Social, prevendo o art. 72, II, do
Regulamento de Benefcios que ele far jus ao auxlio-doena
desde o incio da incapacidade. Logo, at mesmo os 15 primeiros dias de afastamento por doena constituem nus do
rgo previdencirio, e no do empregador, como acontece com
relao aos outros empregados em geral (art. 73 da Lei n.
8.213, de 1991).
14.5. justas causas
Filiamo-nos aos que sustentam que as faltas
arroladas na CLT podem dar ensejo resoluo do contrato do
domstico, quer sejam praticadas pelo empregado, quer sejam
praticadas pelo empregador, como alis j faz meno a Lei
n. 10.208, de 23 de maro de 2001, que dispe sobre o
seguro-desemprego do domstico. E essa tem sido tambm a
orientao
jurisprudencial,
mesmo
antes
da
citada
legislao.
14.6. Contrato de experincia ou de prova.
Tendcia na legislao estrangeira

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A nosso ver, nada impede seja firmado com o


empregado domstico um contrato de experincia, pois esse
tipo de ajuste destina-se a avaliar no s a aptido para o
trabalho, mas tambm a conduta pessoal do trabalhador.
A lei no estabelece que funes podero ser
objeto do contrato de experincia; Dessa forma, no invalida
o ajuste o s fato de o empregado ter sido contratado a
ttulo de experincia para trabalho domstico, porquanto o
que se pretende com o contrato de experincia no apenas a
aferio do desempenho funcional do obreiro, mas tambm a
avaliao recproca, que, por um lado, permite ao empregador
analisar a personalidade e o entrosamento do empregado no
ambiente de trabalho, e, por outro, d ao trabalhador a
oportunidade de verificar se o emprego atende s suas
expectativas. Alis, o Cdigo do Paraguai, revisto em 1995,
faz meno expressa a esse tipo de ajuste contratual
(contrato de experincia) para o domstico. Da mesma forma,
o Cdigo do Trabalho da Costa Rica, com a nova redao dada
em 1995, prev, no art. 102, que, no contrato de trabalho
relativo ao servio domstico, os primeiros 30 dias so
considerados de prova e quaisquer das partes podero romplo sem aviso prvio, nem responsabilidade. Portanto,
invocando tambm o Direito Comparado como fonte subsidiria,
consideramos
possvel
a
celebrao
de
contrato
de
experincia com o domstico.
Saliente-se,
entretanto,
que
h
quem
considere
inaplicvel
ao
domstico
o
contrato
de
experincia, ao argumento de que as normas consolidadas no
se lhe aplicam, devendo ser regido pelas regras do contrato
indeterminado.
14.7. Pedido de demisso. Assistncia e multa
a que se referem os art. 477 e pargrafos da CLT e 467 do
mesmo diploma
O art. 477 da CLT e seus pargrafos, bem como
o art. 467 do mesmo diploma legal, destinam-se aos
empregados que renem os pressupostos do art. 3 desse

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diploma legal. Conseqentemente, o pedido de demisso ou


recibo de resciso do contrato do empregado domstico, com
mais de um ano de servio, prescinde da assistncia a que
alude o referido artigo, sendo-lhe inaplicvel tambm a
sano ali prevista. Nesse sentido a Orientao Jurisprudencial predominante.
14.8 Responsabilidade
empregados domsticos

civil das agncias de

As agncias especializadas na indicao de


empregados domsticos so civilmente responsveis pelos atos
ilcitos
cometidos
por
estes
no
desempenho
de
suas
atividades, por fora do art. 1 da Lei n. 7.195, de 12 de
junho de 1984.
Dispe
a
citada
lei
que,
no
ato
de
contratao, a agncia firmar compromisso com o empregador,
obrigando-se a reparar qualquer dano que venha a ser
praticado pelo empregado contratado, no perodo de um ano.
14.9. Sucesso
Dadas as peculiaridades existentes no mbito
familiar, o qual no se confunde com a empresa, e
considerando-se ainda o fato de ser o domstico trabalhador
de alta confiana, encarada sob um prisma mais amplo, em que
se sobressai a caracterstica intuitu personae do ajuste, a
jurisprudncia no tem admitido a sucesso trabalhista na
hiptese de morte do empregador, embora reconhea que os
herdeiros devam responder pelos direitos porventura no
atendidos por aquele.
14.10. Direitos sindicais
A Constituio da Repblica de 1988 no
arrolou, expressamente, entre os direitos assegurados aos
domsticos os acordos, tampouco as convenes coletivas.
Tanto que o art. 7, pargrafo nico, no incluiu em seu
contexto o inciso XXVI do referido artigo. Com base nesse
argumento, e tambm sob o fundamento de que a atividade

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domstica no poder ser considerada atividade econmic, o


TST tem sustentado a impossibilidade de negociao coletiva
(art. 8, VI, da Constituio da Repblica de 1988) ao
sindicato dos trabalhadores domsticos, negando-lhes o
direito
ao
ajuizamento
de
dissdio
coletivo,
por
impossibilidade jurdica.
Note-se,
entretanto,
que
o
direito
de
sindicalizao tem sido exercido pelos domsticos. Embora
no lhes tenha sido assegurado de forma expressa, esse
direito lhes reconhecido implicitamente, pois, alm de a
Constituio da Repblica no proibi-lo, como o fez com
relao ao militar, o art. 5, XVII, assegura aos
brasileiros e aos estrangeiros a plena liberdade de
associao para fins lcitos, vedando apenas a de carter
paramilitar. Ora, a liberdade de sindicalizao mero
corolrio desse direito. Da mesma forma, rio tocante
greve, tambm no h reconhecimento expresso desse direito,
mas inexiste vedao constitucional, a qual se restringe aos
militares;
logo,
cabe
aos
domsticos
exerc-lo,
se
considerarem conveniente.
14.11. A representao do empregador domstico
na Justia do Trabalho
Por fora do art. 3, inciso II, do Decreto
n. 71.885, de 1973, empregador domstico a pessoa ou a
famlia, logo, qualquer de seus membros residente no local
poder represent-lo, desde que seja agente capaz e
conhecedor dos fatos. A representao no se limita apenas
ao marido, que, como sabido, no mais o chefe da
sociedade conjugal, conforme previa o art. 233, I, do Cdigo
Civil de 1916.
que a Constituio da Repblica de 1988
eliminou a figura do chefe da sociedade conjugal, ao
estatuir que: Os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher
(art.226, 5).
Em conseqncia, mesmo antes do Cdigo Civil
de 2002, sustentava a doutrina que: revogados foram no s

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o art. 233 do Cdigo Civil, caput, mas tambm todos os


privilgios que os diversos incisos daquele dispositivo
legal atriburam competncia exclusiva do varo, ou seja:
representao legal da famlia, administrao de bens comuns
e particulares da mulher, fixao do domiclio de famlia e
manuteno da famlia.
Em face do art. 1.567, do Cdigo Civil de
2002, est solucionada a questo: a direo da sociedade
conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela
mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Pargrafo
nico: havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder
recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles
interesses.
Logo, qualquer membro da famlia poder
represent-la em juzo, desde que seja agente capaz e tenha
conhecimento dos fatos.
Nada impede tambm que o empregador domstico
se faa representar por preposto credenciado, como, por
exemplo, por um mordomo ou pela governanta, uma vez que,
sendo a Justia do Trabalho competente para solucionar
litgio entre empregado e empregador regidos por legislao
social, inquestionvel se lhe estenda, por aplicao
analgica, o disposto no art. 843 consolidado, no obstante
o art. 7, a, da CLT. A exigncia segundo a qual o
preposto dever ser necessariamente empregado no se aplica
ao mbito domstico (Smula n. 377 do TST).
14.12. Impenhorabilidade dos bens a que alude
a Lei n. 8.009, de 1990, e empregado domstico
A Lei n. 8.009, de 1990, dispe sobre a
impenhorabilidade do imvel residencial prprio do casal ou
da entidade familiar, dos equipamentos, inclusive de uso
profissional, e dos mveis que guarnecem a casa, desde que
quitados. A impenhorabilidade oponvel em qualquer
processo
de
execuo
civil,
fiscal,
previdenciria,
trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido em razo
dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das

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respectivas contribuies previdencirias (art. 3). Em


conseqncia, a impenhorabilidade a que se refere a Lei n.
8.009, de 1990, no procede quando o empregado domstico for
credor.
14.13. Prescrio

crditos

dos

empregados

domsticos
A matria alusiva prescrio da pretenso
dos crditos do empregado domstico ser examinada em
captulo prprio.

CAPTULO X

EMPREGADOR. CONCEITO. CARACTERIZAO. EMPRESA


E
ESTABELECIMENTO.
CARTRIO
NO
OFICIALIZADO,
GRUPO
ECONMICO.
SUCESSO
DE
EMPREGADORES.
CONSRCIO
DE
EMPREGADORES. SITUAES DE RESPONSABILIO EMPRESARIAL

1. CONCEITO LEGAL
O art. 2 da CLT considera empregador a
empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos do
empreendimento econmico, contrata, assalaria dirige a
prestao pessoal de servios. Esse conceito criticado
pela doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador
empresa, a qual no sujeito de direito, salvo a empresa
pblica, por fora do Decreto-Lei n. 200. H, entretanto,
quem refute essa crtica, dizendo que, quando o legislador
considera empregador a empresa, no est subjetivando-a, mas
esclarecendo que o empregado, ao contratar os seus servios,
no o faz com a pessoa fsica do empregador, por ser
efmera, acidental, mas com o organismo duradouro que a
empresa.
Para ns, empregador a pessoa fsica,
jurdica ou o ente que contrata, assalaria e dirige a

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prestao pessoal de servios do empregado, assumindo


riscos do empreendimento econmico.
2.
NATUREZA JURDICA

CONCEITO

DE

EMPRESA

os

ESTABELECIMENTO.

Sob o prisma sociolgico, empresa uma


organizao complexa e sua existncia se deve ao fato de que
o homem necessita da cooperao social para atender s
necessidades
da
demanda.
Essa
idia
aproxima-se
das
perspectivas
do
Direito
do
Trabalho,
por
exaltar
a
circunstncia de que a empresa constitui uma comunidade de
trabalho. Ela substituiu a economia familiar e uma forma
de produzir tpica do mundo moderno.
A empresa conceituada como a organizao
de trabalho alheio e o estabelecimento como os meios que
proporcionam o desenvolvimento dessa organizao. A empresa
vista tambm como unidade econmica produo e o
estabelecimento como unidade tcnica de produo. A
distino terica se justifica, mormente se considerarmos
que dever figurar no plo passivo da reclamao trabalhista
a empresa, e no o nome fantasia do estabelecimento, embora
haja uma certa tolerncia com a adoo deste dada a
informalidade que norteia o Direito do Trabalho.
O
estabelecimento
no
pressupe,
necessariamente, um local fixo, existindo at mesmo nas
atividades circenses e de transporte, como os navios e
aeronaves.
luz do art. 966 do Cdigo Civil vigente,
empresa a atividade econmica exercida profissionalmente
pelo empresrio, organizada para a produo ou a circulao
de bens ou servios. J o estabelecimento o complexo bens
(corpreos e incorpreos) organizados para o exerccio da
empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria (art.
1.142 do mesmo diploma legal. Engloba o que se chamava
fundo de comrcio.
Igualmente polmica a natureza jurdica da
empresa. H quem veja como sujeito de direito, dotado de

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vida e personalidade jurdica prprias; essa teoria tem suas


origens na Alemanha. Michel Despax impulsionou essa teoria
subjetivista, quando asseverou que a personificao da
empresa lhe fornece uma armadura jurdica capaz de defendla e impedir a sua destruio pelo indivduo e pela
sociedade que a exploram. No Brasil, o maior adepto dessa
corrente foi Cesarino Jnior.
Outros vem a empresa como objeto de direito
de propriedade do empregador.
Uma terceira corrente considera a empresa
como a atividade profissional do empregador (doutrina
italiana e, entre ns, Dlio Maranho). Essa corrente funda
no Cdigo Civil Italiano de 1942, que, apesar de no
conceituar a empresa, ao definir o empresrio, deixa claro
que a empresa deve ser considerada a atividade por ele
exercida.
O Cdigo Civil brasileiro de 2002, no caput
do art. 966, inspirado no Cdigo Civil italiano, considera
empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou circulao de bens ou de
servios. luz desse preceito legal, a empresa, no Direito
Civil brasileiro, se funda na teoria que a considera
atividade profissional do empresrio, o qual no se
confunde, entretanto, com empregador, mesmo porque o
pargrafo nico do referido preceito exclui da condio de
empresrio quem exerce profisso intelectual, ainda que com
o concurso de auxiliares, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento da empresa. Logo, no so considerados
empresrios dois mdicos que se associam em um consultrio,
para exercerem suas especialidades mdicas, apesar de
contarem com a ajuda de auxiliares. A sociedade ser simples
e no empresria, mas poder ser empregadora, pois, luz do
1 do art. 2, da CLT, equiparam-se a empregador os
profissionais liberais.
No obstante, a teoria da empresa como
atividade a que mais se aproxima de nossa disciplina.
H ainda quem considere a empresa como
instituio. Essa teoria foi desenvolvida pela doutrina

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francesa e possui um contedo mais sociolgico do que


jurdico. Ela considera a instituio um instrumento para a
satisfao de uma necessidade humana e, segundo seus
defensores, a empresa atende a essa finalidade quando
dirigida ao cumprimento de desgnios humanos, concretizados
mediante a unio de meios de ndoles distintas, porm
pessoais, cujos servios so dirigidos a um fim comum. Esse
fim o interesse da empresa como conjunto, que funciona
para satisfazer aspiraes humanas saudveis.
Nota-se,
portanto,
que
os
autores
no
conseguiram chegar a um consenso sobre a natureza jurdica
da empresa, dada a sua organizao complexa.
A CLT no adota com preciso os termos
empresa e estabelecimento. A ttulo de exemplo, nos art. 74,
2, 168, 4, e 355, o termo estabelecimento usado em
sentido prprio. J no art. 429, confunde-se empregador com
empresa. H vrios artigos em que a empresa vista como
empregador, como, por exemplo, nos art. 2, 160, 164, 165,
200 e 449 da CLT. Por outro lado, o conceito de empresa como
objeto do direito de propriedade do empregador infere-se dos
425, 448 e 485.
3. TIPOS DE EMPREGADOR
3.1.

Empregador por equiparao

O
art.
2,

1,
da
CLT
considera
empregadores, por equiparao, os profissionais liberais, as
instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou
outras instituies sem fins lucrativos que admitirem
trabalhadores como empregados.
3.1.1. Partido poltico
A luz do art. 17, 2, da Constituio
vigente, aos partidos polticos atribuda personalidade
jurdica, situando-se como pessoa jurdica de direito
privado do (art. 44, V do Cdigo Civil de 2002). Os partidos
polticos equiparam-s empregador, nos termos do art. 2,

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1, da CLT, quando contratarem, assalariar e dirigirem a


prestao pessoal de servios desenvolvidos de forma noeventual.
No se situam, entretanto, como empregados
dos partidos, tampouco dos candidatos, por excluso expressa
do art. 100 da Lei n. 9.504, de 1997, os que, por ocasio
das eleies, engajam-se em campanhas eleitorais, entregando
santinhos nos espaos pblicos, dirigindo veculos em
carreata atuando na condio de cabo eleitoral. A
vinculao entre essas pessoa o candidato ou o partido
poltico vem sendo, considerada de cunho ideolgico. H quem
considere inconstitucional o referido preceito, por violar o
princpio da igualdade (cf. Jouberto de Quadros Pessoa e
Francisco Ferreira Jorge Neto. As questes trabalhistas
tratadas pelo Direito Eleitoral. Revista Synthesis 35/2002,
p. 52).
A excluso do contrato de trabalho com o cabo
eleitoral ocorre porque ausente a relao obrigacional, uma
das principais funes do pacto laboral. No h nessa
relao
de
trabalho
discrepncia
de
interesses
configuradores do contrato, pois aqui os interesses esto
jungidos crena no mesmo ideal preconizado pela filosofia
poltica
constante
de
determinado
programa
partidrio
sustentada pelo candidato e seguida pelo cabo eleitoral, em
face do sentimento de estima ou simpatia e muitas vezes com
o objetivo de angariar vantagem futura.
Tampouco se reconhece o vnculo empregatcio
entre o Secretrio Geral de partido poltico e este ltimo,
eleito aquele pelos filiados, sem prova de trabalhar com
subordinao jurdica e de forma onerosa.
3.2.

Edifcio de apartamento. Condomnio

A Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956,


incluiu na esfera normativa do Direito do Trabalho os
porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prdios
residenciais, desde que a servio da administrao do
edifcio e no de cada condmino em particular (art. 1).

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Sua incluso na ordem jurdica se deve destinao rentvel


das locaes.
Para Pontes de Miranda, empregadores so os
comuneiros, ou seja, os condminos. Se h condomnio, a
relao empregatcia forma-se com cada condmino, tomando-se
o edifcio como unidade econmica real e conceitual a que se
prestam servios, nos termos do art. 259 do Cdigo Civil de
2002 e do art. 891 do Cdigo Civil antigo. Afirmam alguns
autores que a pecuniaridade, que torna divisvel a coisa,
segundo o disposto no art. 263 do Cdigo Civil de 2002 e no
art. 895 do Cdigo Civil de 1916, no exclui o direito de o
empregado acionar o edifcio e receber tudo e por inteiro de
qualquer condmino, com, aplicao, inclusive, do princpio
da
solidariedade
A
responsabilidade
proporcional
dos
condminos (art. 3 da Lei n. 2.757, de 1956) dirige-se s
relaes internas dos devedores por obrigao indivisvel,
no caso, aos condomnios entre si. Nesse sentido manifestouse Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena:
Outros autores sustentam que o condomnio,
embora no tenha personalidade jurdica, projeta-se como
unidade equiparada pessoa jurdica, tanto assim que os
direitos dos que trabalham no prdio respectivo devem ser
exercidos contra a administrao do edifcio e no contra
cada condmino em particular (Cf. Octavio Bueno Magano.
Direito Individual do Trabalho v. 2, 4. ed. So Paulo( LTr
Editora, l993,p. 103).
Embora no tenha Personalidade jurdica o
condomnio tem personalidade judiciria, sendo representado
em juzo ou fora dele pelo sndico, nos termos do art. 22 da
Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e no pelo
condmino, o que fortalece a posio doutrinria citada no
pargrafo anterior e encontra-se em consonncia com a
jurisprudncia.

o
sndico
considerado
empregado
do
condomnio? Depende da forma; como se realizou a prestao
de servios. Se o condomnio contrata algum que no seja
condmino para exercer as atividades de sndico, reunindo os

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pressupostos do art. 3 da CLT, o vnculo empregatcio


poder configurar-se. Outra ser a situao se um dos
condminos eleito pelos demais para o desempenho dessa
funo e executa suas tarefas sem qualquer subordinao.
Nesse caso, no h relao empregatcia. Eleito pela
assemblia dos condminos, ele um mandatrio, inclusive
com interesses prprios, por ser um dos proprietrios.
3.3.

Falncia e empresas em liquidao

A falncia tende extino da sociedade, mas


no a obriga necessariamente. A empresa falida pode,
portanto, ser empregador. Os contratos podem ser cumpridos
pelo administrador judicial se reduzir ou evitar o aumento
do passivo da massa, na forma do art. 117 da Lei n. 11.101,
de 9 de fevereiro de 2005. A personalidade jurdica do
devedor em regime falimentar mantm-se at a liquidao
final. O que se verifica na falncia a continuidade da
sociedade, cuja firma ou denominao passa a ser qualificada
com. o aditivo Massa Falida. A Massa Falida representada
em juzo pelo administrador judicial (art. 22, III, alnea
n, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005), porquanto
os administradores sociais perdem a posse e a administrao
da sociedade.
No tocante s empresas de crdito e ao
estabelecimento bancrio em liquidao, ao liquidante so
conferidos os poderes de gesto, nos termos do art. 10 do
Decreto-Lei n. 9.346, de 1946, e a resciso dos contratos
fica arbtrio do liquidante. Saliente-se que a Lei n. 6.024,
de 1974, no seu art. 34 determina que se aplique s
liquidaes bancrias e de financeiras a antiga Lei de
Falncias substituda pela Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro
de 2005, quando compatvel. Essa liquidao judicial no
interfere na personalidade jurdica do sujeito empregador.
3.4. Patrimnio hereditrio
Falecendo o empregador seus bens transmitemse
imediatamente
aos
herdeiros
Os
herdeiros
so
os
empregadores at consumar-se a partilha, em face do

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princpio da universalidade e indivisibilidade. Concluda a


partilha, de posse os herdeiros de seus quinhes, as
relaes
de
emprego
prosseguem,
transferindo
se
a
titularidade a um deles, ou seja, quele com quem permanea
em servio o empregado. Os direitos e obrigaes no se
alteram e sofrem os efeitos da sucesso trabalhista. A
herana jacente no possui personalidade jurdica, mas
possui capacidade processual, sendo, portanto a empregadora.
3.5. No usufruto
O empregador o usufruturio e no o nu
proprietrio, pois quele pode ser transferida a coisa ou o
patrimnio, compreendido como unia unidade formada por todos
os pertences e acessrios com uma fisionomia econmica, que
se reverte na explorao do negcio. O nu proprietrio
possui a responsabilidade indireta.
3.6.

Empregador aparente

Cogita-se de empregador aparente na hiptese,


de uma situao simulatria praticada da pelo empregador
real com o objetivo de ocultar-se (art. 9 da CLT).
Alinham-se entre os empregadores aparentes as
sociedades no registradas os rgos prprios, os testas de
ferro, etc.
3.7. Agentes Polticos. Agentes pblicos
Saliente-se
que
no
existe
relao
empregatcia com os titulares de cargos compem a estrutura
da organizao Poltica do Pas. Eles tambm no se enquadram
como servidores pblicos destinatrios de regime jurdico,
pois so agentes polticos Entre eles, podemos citar o
Presidente Repblica, os Governadores os Prefeitos e
respectivos Vices, bem os Ministros e Secretrios das
diversas pastas, os Senadores, os Deputados Federais e
Estaduais e os Vereadores. Mesmo que o poder pblico tenha
assinado a carteira de um agente poltico, o fez por erro, o

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que
no
gera
direito
ao
reconhecimento
de
vnculo
empregatcio.
J os membros do Judicirio so agentes
pblicos regidos por lei especial (LOMAN Lei Complementar n.
35, de 14 de maro de 1979) e seus servidores so
disciplinados pelo Direito Administrativo. Tampouco h
vnculo empregatcio com o oficial de justia ad hoc
nomeado, ainda que de forma reiterada, para o exerccio da
respectiva funo. A sua designao para o exerccio de
munus pblico se verifica de forma precria, para suprir a
ausncia ou impedimento do titular do cargo efetivo. Logo, a
prtica de atos judiciais por ele exercida se exaure a cada
cumprimento de mandado. Nesse sentido a Orientao
Jurisprudencial n. 164 da SDI-1 do TST.
3.8.

Cartrio no oficializado

Registramos, inicialmente, que os cartrios


dividem-se em duas espcies: judiciais e notariais ou de
registro. Os primeiros, tambm chamados de serventias
judiciais,
subordinam-se
ao
Poder
Judicirio
e
seus
servidores
so
funcionrios
pblicos
estatutrios.
Os
cartrios notariais ou de registro, por sua vez, so
exercidos em carter privado por delegao do poder pblico
e seus titulares so escolhidos mediante concurso pblico.
Anteriormente,
os
cartrios
judiciais
e
extrajudiciais tinham sua concesso balizada exclusivamente
no interesse poltico, sendo destinados aos apadrinhados e
cabos eleitorais dos governantes. Com o advento da Emenda
Constitucional n. 07, de 1977, passou-se a exigir a
aprovao em concurso pblico para ingresso na atividade
notarial e de registro. A propsito, o Supremo Tribunal
Federal concedeu liminar, em 6 de junho de 2002, em ADIn e
suspendeu a vigncia da Lei Estadual n. 13.724, de 2000, de
Minas Gerais que previa efetivao de notrios sem concurso
pblico.
A matria tambm foi objeto de regulamentao
pela Emenda Constitucional n. 22/82, a qual estabeleceu o

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provimento das serventias e judiciais na forma da legislao


estadual, respeitada a classificao no concurso pblico.
Cabendo a cada Estado definir o regime a que
se submetiam os servidores desses cartrios, era possvel
sua incluso em um regime especial, equivalente ao dos
funcionrios pblicos. Por essa razo, h jurisprudncia,
inclusive do TST, calcada em precedentes jurisprudenciais do
Supremo Tribunal Federal, afastando a competncia da Justia
do Trabalho para apreciar reclamaes ajuizadas por esses
servidores.
Sucede que a Constituio atualmente em vigor
estabelece, em seu art. 236, que Os servios notariais e de
registro so exercidos em carter privado, por delegao do
Poder Pblico . A partir da vigncia desse dispositivo,
considera-se que os notrios e tabelies prestam servio
pblico, por delegao. Os agentes delegados, consoante Hely
Lopes Meirelles, so particulares que recebem a incumbncia
da execuo de determinada atividade, obra ou servio
pblico e o realizam em nome prprio, por sua conta e risco,
mas segundo as normas do Estado e sob a permanente
fiscalizao do delegante (grifou-se).
O entendimento
predominante
no
STJ,
solucionando conflito de competncia, e do TST, atualmente,
o de que o titular do cartrio no oficializado, no
exerccio de delegao estatal, contrata, assalaria dirige
a prestao laboral dos auxiliares que julgar necessrios,
portanto, equipara-se ao empregador comum, at porque aufere
renda decorrente da explorao do cartrio. irrelevante
que o contrato respeite os requisitos impostos por um
regulamento prprio, como, por exemplo, a Lei de Organizao
Judiciria do Estado de Minas Gerais. Nesse contexto, h de
se ter em conta que os notrios assumem os riscos do
empreendimento econmico, admitindo, dirigindo e dispensando
pessoal.
A modificao dessa titularidade poder, por
isso, atrair a incidncia dos art. 10 e 448 da CLT, pois ho
de ser resguardados os direitos dos empregados contratados
anteriormente.

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Nesse sentido tambm tem-se pronunciado o


TST, como se infere das seguintes ementas:
CARTRIO MUDANA DE TITULAR SUCESSO.
O titular do cartrio extrajudicial exerce atividade delegada pelo
estado, que pelos servios prestados recebe custas, mas tambm
assume o risco da atividade econmica, admitindo e demitindo
pessoal. Equipara-se, assim, a empregador, para os efeitos da
legislao trabalhista. Em ocorrendo mudana do titular, os
direitos dos empregados so preservados, luz dos artigos 10 e
448 CLT. Revista parcialmente conhecida e desprovida. TST Ac.
2 Turma n. 3523 RR 79563/1993 Rel.: Min. Vantuil
Abdala. DJ 25.8.1995 p. 26.428 (grifou-se).
Atualmente,
a
jurisprudncia
de
alguns
tribunais regionais vem sustentando que o novo titular
assume, aps submeter-se a concurso, o cargo, e no o
patrimnio do antigo empregador. No poder, portanto, ser
responsvel pelos dbitos anteriores, j que no existiu
entre ele e o antigo titular do cartrio nenhuma transao
comercial. o que se infere deste aresto:
SUCESSO TRABALHISTA CARTRIO DE NOTAS
OU DE REGISTRO. INEXISTNCIA. Esta Turma vem adotando
o entendimento de que no h sucesso quando a mudana do
titular do cartrio ocorre nas condies descritas nestes autos. E
que, com a exigncia feita pela Constituio de 1988, de concurso
pblico para o ingresso na atividade notarial e de registro, o novo
titular assume o cargo e no o patrimnio da antiga empregadora.
Como nenhum crdito, lhe repassado, no pode ser
responsabilizado pelos dbitos anteriores. O servio cartorial
concedido pelo Poder Pblico quele que foi aprovado em
concurso, inexistindo qualquer transao comercial entre o titular
anterior e o novo, ou a transferncia de patrimnio. A lei, ao
estabelecer a responsabilidade do sucessor pelos contratos de
trabalho celebrados pelo sucedido, tem em vista a defesa dos
direitos j adquiridos pelo trabalhador, que ficariam prejudicados
se, embora ocorrendo a transferncia patrimonial, permanecesse o
sucedido responsvel pelo pagamento das obrigaes ajustadas
antes da sucesso. TRT 3 Regio RO - 00910-2003-002-0300-0 4 Turma Rel.: Juiz Luiz Otvio Linhares Renault

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

DJMG 06.12.2003. Revista Justia do Trabalho. Porto Alegre: HS


Editora. Dezembro 2003, p. 65.
Outros sustentam que empregador empresa,
vista sob o prisma da atividade organizada, a qual no se
confunde com o seu titular. Como a atividade cartorria
por excelncia privada, apesar da ingerncia pblica, e
considerando que a empresa atividade, o fato de o cartrio
ter pertencido a vrios gestores ou responsveis no impede
a sucesso. Essa a nossa posio.
4.SUBEMPREITADA
Dispe o art. 455 da CLT:
Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro
pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar,
cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o
empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por
parte do primeiro.
Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos
termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a
reteno de importncias a este devidas, para a garantia das
obrigaes previstas neste artigo.
A subempreitada uma modalidade de contrato
pelo
qual
o
empreiteiro
principal,
no
considerando
conveniente executar todas as obras ou servios que lhe
foram confiados, os transfere para outrem (pessoa fsica ou
jurdica) chamado subempreiteiro, que se encarrega de
execut-los com seus prprios elementos, inclusive com seus
trabalhadores.
O art. 455 da CLT assegura, entretanto, aos
empregados do subempreiteiro o direito de reclamar contra o
empreiteiro
principal
quando
o
primeiro
se
torna
inadimplente.
Saliente-se que
a inadimplncia
no se
confunde com a insolvncia. Essa ltima pressupe falncia,
enquanto a inadimplncia caracteriza-se pelo descumprimento
das obrigaes contratuais. Uma vez descumprida qualquer

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obrigao contratual pelo subempreiteiro, a lei permite que


os empregados por ele contratados proponham reclamao
contra o empreiteiro principal, com o fim de resguardar os
empregados
da
inidoneidade
econmico-financeira
do
subempreiteiro.
A
empreiteira
principal
tem,
portanto,
legitimidade para atuar no plo passivo da ao. Entendemos,
entretanto, ser indispensvel a citao da subempreiteira
para
apresentar
defesa
juntamente
com
a
empreiteira
principal. Isso porque somente ela possui os registros
relativos aos contratos de trabalho, recibos, controles de
jornada, os quais so indispensveis defesa. Cumpre notar
que o empreiteiro principal quase sempre desconhece as
circunstncias nas quais a subempreiteira contratou seus
empregados, no possuindo elementos para se defender contra
as parcelas constantes do pedido. Dessa forma, se se
admitisse
que
a
reclamatria
pudesse
ser
proposta
exclusivamente contra o mesmo, ficaria ele merc das
alegaes do reclamante, sem possibilidade de se defender
(cf.,
a
respeito,
Comentrios

CLT.
Mozart
Victor
Russomano. v. 1, 13. ed., p. 419.
Filiamo-nos corrente segundo a qual a
responsabilidade do empreiteiro principal subsidiria.
Isso porque a responsabilidade solidria decorre de lei ou
da vontade das partes (art. 265 do Cdigo Civil de 2002 e
art. 896 do antigo diploma legal). Ora, o art. 455 da CLT,
que trata da matria, no dispe sobre a natureza da
responsabilidade
e
se
o
contrato
celebrado
entre
a
empreiteira principal, e a subempreiteira for omisso quanto
ao assunto, no vemos como atribuir ao empreiteiro principal
a responsabilidade solidria, inobstante pronunciamentos
contrrios. E mais, quando o legislador pretendeu atribuir a
responsabilidade solidria, na CLT, foi claro, como se
infere do art. 2, 2.
Saliente-se, ainda, que o TST, por meio da
Orientao Jurisprudencial n. 191 da SDI-1 tem sustentado
que o contrato de empreitada entre o dono da obra e o
empreiteiro
no
enseja
responsabilidade
solidria
ou

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subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo


empreiteiro, diante da inexistncia de previso legal, salvo
sendo
o
dono
da
obra
uma
empresa
construtora
ou
incorporadora.
Como
se
v,
a
legislao
brasileira
interpretada por essa Orientao Jurisprudencial tmida em
relao legislao de outros pases ao excluir o dono da
obra da responsabilidade, pois, a rigor, foi ele quem
recebeu a prestao de servios respectiva. Melhor teria
sido a incluso do dono da obra como responsvel solidrio
ou pelo menos subsidirio, em face da culpa in eligendo ou
in vigilando.
A jurisprudncia, por aplicao analgica do
art. 455 da CLT, tem responsabilizado o clube que contrata
empresa para explorar no recinto servios de lanchonete,
caso esta ltima no cumpra as obrigaes sociais atinentes
aos contratos dos empregados que admitir.
A
doutrina
manifesta-se
tambm
pela
responsabilidade solidria da empresa pelas obrigaes
trabalhistas dos empregados da cantina arrendada a terceiro,
invocando os autores alemes e a jurisprudncia brasileira.
5. GRUPO ECONMICO
A concepo legal de grupo econmico surgiu
entre ns com a Lei n. 435 de 17 de maio de 1935, cujo art.
1 quase igual ao atual 2 do art. 2 da CLT substituda
apenas a expresso antiga para efeitos da legislao
trabalhista por para efeitos da relao de emprego,
existente no preceito celetista.
Grupo econmico um conglomerado de empresas
que, embora tenha personalidade jurdica prpria, esto sob
o
controle
administrativo
ou
acionrio
de
outra,
constituindo grupo industrial, comercial ou de outra
atividade econmica, sendo solidariamente responsveis para
os efeitos da relao de emprego (art. 2, 2, da CLT).
O controle, segundo Octavio Bueno Magano, a
possibilidade do exerccio de uma influncia dominante de
uma empresa sobre a outra, subordinando os bens a ela
atribudos consecuo de suas finalidades. Ele poder se

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administrativo ou acionrio. J a direo a efetivao do


controle. Consiste como assevera o mesmo autor, no poder de
subordinar pessoas e coisas realizao dos objetivos da
empresa, enquanto a administrao a submisso de uma
empresa

orientao
e

interferncia
de
rgos
administrativos de outra. Cumpre, inicialmente, examinar uma
questo de extrema relevncia e que diz respeito formao
do grupo econmico. Este pressupe unidade diversificada, ou
seja, o uno com pluralidade de elementos, residindo a o
trao que o distingue da fuso e da incorporao, que
constituem a concentrao na unidade. A concentrao e o
grupo econmico so fenmenos importantes para a produo,
tanto no regime empresarial pertencente ao setor pblico,
como ao setor privado.
Mozart
Victor
Russomano,
ao
tratar
da
formao de consrcio ou grupo empresarial, distingue duas
situaes. A primeira delas a forma tradicional do
consrcio; pressupe uma organizao piramidal em cujo
vrtice situa-se uma empresa lder (holding), detendo um
poder de comando, direo, vigilncia ou controle sobre as
demais empresas participantes do grupo, que se tornam
lideradas. Nesse caso, o grupo caracteriza-se pelo controle
unificado, sendo sua forma mais comum a participao
acionria majoritria da empresa principal, no capital de
cada uma das empresas secundrias.
O grupo de que trata a CLT possui amplitude
muito maior do que o previsto na legislao comercial, cujos
participantes tm de ser necessariamente sociedades. No
Direito do Trabalho, o grupo pode ser composto de empresas e
o controle poder ser exercido por pessoas fsicas, j que a
tnica do grupo est no poder que o comanda e no na
natureza da pessoa que detenha a sua titularidade.
O autor mencionado anteriormente, na obra
citada, e de cujo ponto de vista compartilhamos, admite
tambm uma segunda forma de grupo econmico institudo sem a
existncia da empresa lder e de empresas lideradas, mas com
todas as empresas dispostas horizontalmente, no mesmo plano,

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exercendo,
reciprocamente,
controle
ou
vigilncia
e
participando todas de um empreendimento global. Nesse
sentido h tambm pronunciamento jurisprudencial.
Considerando
que
o
grupo
econmico

empregador nico, o empregado est vinculado ao conjunto de


empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma
delas, na mesma jornada, no gera duplo contrato, salvo
disposio em sentido contrrio (Smula n. 129 do TST).
Inovao importante a respeito da temtica
foi o cancelamento da Smula n. 205 do TST, no final do ano
de 2003.
A Smula n. 205 do TST, contrariamente ao
disposto no art. 2, 2, da CLT, e da Smula n. 129 do
mesmo TST, que consideram empregador nico as empresas
componentes do mesmo grupo econmico, negava empresa do
grupo a possibilidade de ser sujeito passivo na execuo,
quando no tivesse participado da relao processual e,
conseqentemente, no constasse do ttulo executivo judicial
como devedor.
Cancelada a Smula n. 205, a questo agora
ser decidida luz do art. 422, do Cdigo Civil de 2002,
que referendou o princpio da boa-f nos contratos, do art.
50, do mesmo diploma, que permite ao juiz, a requerimento da
parte ou do Ministrio Pblico, intervir no processo para
que os efeitos de certas obrigaes se estendam aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa
jurdica. Ora, se est autorizada a desconsiderao da
personalidade jurdica, a ponto de se atingir a pessoa
fsica dos scios e administradores, com muito mais razo
pode-se atingir empresas do mesmo grupo solidariamente
responsveis para efeito da relao de emprego.
Lembre-se que a doutrina j considerava
introduzida no 2, do art. 2, da CLT, a desconsiderao
da personalidade jurdica.
Diante do exposto, mesmo no constando do
ttulo executivo judicial, a empresa componente do mesmo
grupo econmico do devedor poder ser sujeito passivo na
execuo, pois a hiptese de empregador (devedor) nico.

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possvel
existir
grupo
econmico
constitudo por instituies de beneficncia, associaes
recreativas ou outras entidades sem fins lucrativos? E entre
profissionais liberais?
Quando
o
grupo
for
constitudo
de
instituies de beneficncia, associaes recreativas ou
outras entidades sem fins lucrativos, a doutrina tem
sustentado a impossibilidade de formao de grupo econmico,
por entender que a atividade do grupo deve possuir natureza
econmica, e, em relao a essas instituies as atividades
possuem aspecto mais altrusta do que econmico, no se
enquadrando, portanto, na forma emoldurada no art. 2, 2,
da CLT. Prossegue o doutrinador citado anteriormente dizendo
tambm no ser possvel grupo econmico composto de
profissionais liberais, os quais foram enquadrados no 1,
do art. 2, da CLT, ao lado das instituies de beneficncia,
associaes
recreativas
e
entidades
sem
fins
lucrativos, e no como empresa individual ou coletiva de que
trata o caput do art. 2 da CLT.
No que tange s instituies beneficentes,
comungamos
na
opinio
de
Amaro
Barreto,
para
quem,
excepcionalmente,

possvel
a
existncia
de
grupo
econmico. Cita como exemplo uma empresa comercial que
organiza uma sociedade civil beneficente, com o carter de
instituio assistencial de seus empregados, ficando com a
maioria das cotas-partes desta ltima; predomina, nesse
caso, a atividade econmica comercial. Na hiptese, no h
como afastar a existncia do grupo econmico. A propsito, o
prprio Octavio Bueno Magano, que, em princpio, no admite
a existncia de grupo econmico envolvendo entidades
beneficentes, concorda com o exemplo apresentado por Amaro
Barreto.
Quanto aos profissionais liberais (mdicos,
engenheiros, dentistas, etc.), podero eles integrar uma
sociedade simples, quando dois mdicos, por exemplo, se
associam para exercer a respectiva especialidade. Os
mdicos, nesse caso, ainda que se faam auxiliar de
secretrias, enfermeiras, entre outros, no so considerados
empresrios, luz do art. 966, pargrafo nico, do Cdigo

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Civil de 2002. Logo, afasta-se tambm a possibilidade de


existir ali empresa, vista como atividade profissional do
empresrio. Outra a situao se esses mdicos, a par do
consultrio, organizarem casas de sade e hospitais, detendo
a
maioria
de
suas
cotas-partes
ou
o
seu
controle
administrativo. Aqui, a atividade intelectual se apresenta
como um elemento da atividade econmica a ser explorada por
sociedade empresria controlada por eles. O grupo ir se
configurar, dada a predominncia dessa ltima atividade.
O mesmo ocorre quando dois engenheiros se
associam para o exerccio da atividade profissional. A
hiptese poder configurar uma sociedade simples. Ser,
entretanto, um grupo econmico, quando esses mesmos scios,
independentemente
da
sociedade
simples,
resolverem
constituir ou controlar uma construtora de edifcios,
sociedade comercial nos moldes da Lei n. 4.068 de 1962, a
qual ser uma sociedade empresria em face do art. 966 do
Cdigo
Civil
vigente.
Aqui,
a
atividade
empresarial
transcende
o
exerccio
da
profisso
intelectual
de
engenheiro. O exerccio da profisso de engenheiro torna-se,
neste ltimo caso, elemento da empresa, cuja atividade
predominar sobre a sociedade simples dos engenheiros.
Relativamente s sociedades de advogados, o
art. 966 do Cdigo Civil 2002 no os considera empresrios,
mas integrantes de uma sociedade simples, e a Lei n. 8.906,
de 1994, no seu art. 15, 1, estabelece que o registro dos
seus atos constitutivos se processe perante o Conselho
Seccional da OAB, em cuja base territorial tenha sede. Com o
registro adquire-se a personalidade jurdica, mas seu objeto
continua limitado prestao de servios de advocacia
transforma em sociedade empresria. Da, em relao a esse
profissional liberal, no se admitir a existncia do grupo
econmico.
Indaga-se, tambm, sobre a possibilidade de
grupo econmico envolvendo empresa pblica e sociedade de
economia mista. No tocante primeira, com base na doutrina
francesa, h autores brasileiros que o admitem, desde que a
empresa pblica seja uma sociedade dominante e no dominada;

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do contrrio, deixaria de ser instrumento do Estado para a


realizao de seus objetivos (cf. Magano Op. cit., p. 91).
No tocante sociedade de economia mista ela poder compor
grupo econmico, tanto como empresa controladora ou como
empresa controlada (cf. Magano. Op. cit., p. 91).
No que se refere s autarquias, a doutrina
assevera
que
suas
atividades
so
tipicamente
administrativas, o que inviabiliza a configurao de grupo,
pois falta-lhes a natureza econmica da atividade. Sustentase tambm que as fundaes no podero constituir grupo
econmico, por serem institudas sem fins lucrativos, a teor
do Decreto-Lei n. 900, de 29 de setembro de 1969.
No tocante s fundaes, poder ocorrer de
serem elas constitudas por uma empresa com a finalidade de
prestarem assistncia aos seus empregados, ficando aquela
com o seu controle administrativo. Nesse caso, semelhana
do exemplo citado por Amaro Barreto um pouco mais acima,
entendemos que a atividade preponderante, de natureza
econmica, da empresa que institui a fundao. Como a lei
no exige, para a configurao do grupo, que cada um dos
seus integrantes possua finalidade econmica, sustentamos que
o grupo poder configurar-se nesse ltimo caso tambm.
6.
SUCESSO
DE
EMPREGADORES:
CONCEITO,
REQUISITOS E NATUREZA JURDICA. SUCESSO TOTAL OU PARCIAL
O conceito de sucesso no Direito do Trabalho
possui contorno distinto daquele encontrado em outros ramos
do Direito. A sucesso, no Direito do Trabalho, traduz uma
substituio de empregadores, com uma imposio de crditos
e dbitos.
A sucesso pressupe os seguintes requisitos:
a) mudana na estrutura jurdica ou na propriedade da
empresa,
como
ocorre
na
compra
e
venda,
sucesso
hereditria, arrendamento, incorporao, fuso, ciso, etc.
A incorporao consiste na absoro de uma empresa por outra
que lhe sucede em todos os direitos e obrigaes. A fuso
implica a unificao de duas ou mais empresas para a

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formao de uma nova, que lhe suceder em todos os direitos


e obrigaes. Por fim, a ciso consiste na operao pela
qual uma empresa transfere parte ou a totalidade de seu
patrimnio para outra j existente, ou construda para essa
finalidade. Extinguindo-se a empresa cindida, a sucesso
ser total. Poder haver sucesso apenas parcial, quando
subsiste a empresa cindida que transferiu apenas alguns de
seus estabelecimentos para a empresa nova; b) continuidade
do ramo do negcio; c) continuidade dos contratos de
trabalho com a unidade econmica de produo e no com a
pessoa natural que a explora. Este ltimo requisito no
imprescindvel para que haja sucesso, pois poder ocorrer
que
o
empregador
dispense
seus
empregados
antes
da
transferncia da empresa ou do estabelecimento, sem lhes
pagar os direitos sociais. Nesse caso, a continuidade do
contrato de trabalho foi obstada pelo sucedido, podendo o
empregado reivindicar seus direitos do sucessor, pois, ao
celebrar o ajuste, no se vinculou pessoa fsica do
titular da empresa, mas a esta ltima, que o organismo
duradouro. Nesse sentido manifestou-se o TST, por meio da
Orientao Jurisprudencial n. 261 da SDI- 1 do TST, que
dispe:
Bancos.
Sucesso
trabalhista.
As
obrigaes
trabalhistas, inclusive as contradas poca em que os
empregados trabalhavam para o banco sucedido, so de
responsabilidade
do
sucessor,
uma
vez
que
a
este
transferidos os ativos, as agncias, os direitos e deveres
contratuais, caracterizando tpica sucesso trabalhista.
As normas que dispem sobre a temtica (art.
10 e 448 da CLT imperativas, insuscetveis de transao
entre as partes.
Sempre que aparece no mundo do Direito um
instituto novo, h uma tendncia a assimil-lo a outros j
existentes. A natureza jurdica da sucesso trabalhista no
foi alheia a esse fenmeno, pois as primeiras manifestaes
doutrinrias procuraram equipar-la a institutos jurdicos
do Direito Civil, como a novao, cesso, a sub-rogao, a
estipulao cru favor de terceiro e a delegao outros.
O Cdigo Civil disciplina a novao como o
efeito das obrigaes. Ela possui um elemento subjetivo,

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traduzido pela inteno de novar, sem o hiptese ser de


ratificao (a segunda obrigao confirmando simplesmente a
primeira), e um elemento objetivo, que implica contratao
pelo devedor uma nova dvida para substituir a anterior.
Nesse contexto, h quem veja sucesso uma novao, isto ,
substitui-se a obrigao antiga pela nova. No concordamos
com essa corrente, porque na sucesso no h inteno novar.
Ela opera por fora de lei, tanto que, se houver um
ajuste, entre sucessor e sucedido, a respeito de dvida de
natureza trabalhista, esta, quando poder ser cobrada em uma
ao regressiva na Justia Comum do sucessor contra o
sucedido, exatamente porque aquele no assume uma nova
obrigao, podendo at mesmo responder pelas dvidas velhas,
pois transferem-se nessa mudana crditos e dbitos.
Existe ainda uma outra corrente, com a qual
compartilhamos, segundo qual a sucesso uma cesso de
empresa e/ou de estabelecimento, com transferncia de
crditos e de dbitos.
Alguns autores tambm sustentam ser possvel
considerar a sucesso como sub-rogao. A principal crtica
que se tece a essa corrente a de sub-rogao
convencional, e na sucesso a responsabilidade do sucessor
independe do ajuste feito com o sucedido, tampouco da
concordncia empregado. Ela opera por fora de lei. Tanto
que, reconhecida a sucesso trabalhista, a responsabilidade
integral do sucessor, pois a lei no estabelece
responsabilidade solidria entre ele e o sucedido, que
responder apenas na hiptese de algum vcio social (fraude,
simulao, etc.).
A estipulao em favor de terceiro tambm
um critrio falho para definir a natureza jurdica do
instituto da sucesso, uma vez que o empregado no poder
ser visto como terceiro em virtude do contrato celebrado
entre sucessor e sucedido, haja vista ser ele no apenas
beneficirio, mas tambm devedor em relao s obrigaes
assumidas, originariamente, perante o sucedido, as quais
devero ser cumpridas junto ao sucessor. Ademais, a
estipulao em favor de terceiro , prevalentemente, em

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benefcio
deste,
situao
no
delineada
na
sucesso
trabalhista.
H ainda uma teoria que afirma ser a sucesso
uma delegao. Critica-se essa teoria sob o argumento de que
o sucessor no constitudo pelo sucedido como seu
delegado, para agir em seu nome. Ademais, a sucesso opera
por fora de lei e se estende a todos os crditos e dbitos
da relao de emprego, que permanece inclume, o que no
ocorre na delegao.
Martins Catharino afirma que a natureza
jurdica da sucesso uma imposio de crdito e de dbito
ajustada por inteiro relao de emprego, que de trato
sucessivo, com tendncia a permanecer.
A sucesso pode ser total, abrangendo a
empresa como organizao de trabalho alheio, ou parcial,
restringindo-se apenas a um de seus estabelecimentos. Logo,
para que haja sucesso, no necessrio que a empresa
sucedida desaparea.
Lembre-se, contudo, que a sucesso no se
configura quando a empresa se estabelece em imvel antes
ocupado pela antecessora, mas desocupado por meio de uma
ao de despejo, depois de um lapso de tempo considervel,
instalando-se ali com outro maquinrio, outros empregados,
enfim, sem se apropriar dos meios materiais e pessoais da
antecessora, sequer do ponto comercial.
6.1.
Sucesso em face do fenmeno
globalizao. Posio das partes. Responsabilizao

da

sabido que, em face do fenmeno da


globalizao e da necessidade de adequar os setores
econmicos e financeiros s novas tendncias da poltica
governamental a interveno do Banco Central do Brasil nas
instituies financeiras, nos termos da Lei n. 6.024, de
1974, tornou-se mais freqente. Diante do fenmeno da
liqidao das instituies financeiras, inmeras so as
questes que surgem, a comear pela responsabilidade pelos

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dbitos trabalhistas, em caso de venda do acervo patrimonial


de bancos que encontravam sob interveno.
H alguns anos, as instituies financeiras
mal administradas sofriam a interveno do Banco Central e
eram
liquidadas
extrajudicialmente,
faliam
ou
se
transformavam em bancos estaduais. Mais recentemente, com
fundamento no plano de estabilizao intitulado Plano Real,
polticos e economistas do Pas tm-se utilizado de um outro
processo, o qual consiste em separar o
ativo (fundo de
comrcio com todo o patrimnio, sem dvidas) do passivo,
alienando-se o primeiro a outra instituio financeira que
continua a exercer as atividades bancrias e permanecendo o
banco que sofreu a interveno em liquidao, sem o ativo
principal. O que ocorre a transferncia de toda a
atividade bancria, inclusive da carta patente, sendo,
portanto, do sucessor a responsabilidade dos crditos de
natureza trabalhista relativos aos contratos de trabalho
vigentes e findos, pois na sucesso opera-se uma imposio
ou cesso de crditos, mas tambm de dbitos. O sucessor,
adquirente de parte ou da totalidade do empreendimento na
sua unidade tcnica ou econmica (em que se de a
universalidade de bens, de coisas e de pessoas), passa a ser
o responsvel pelos encargos trabalhistas, em face do
fenmeno da desconsiderao do empregador. Com suporte na
teoria
da
desconsiderao
da
pessoa
jurdica,
hoje
incorporada ao direito comum (art. 28 da Lei n. 8.078, de
1990), o empregado est desvinculado da pessoa natural ou
jurdica do empregador, ligando-se empresa, de maneira que
as modificaes ocorridas em sua estrutura jurdica no
alcanam o trabalhador, tampouco prejudicam o cumprimento de
obrigaes j existentes. Isso significa que a personalidade
jurdica da sociedade pode e deve ser desprezada sempre que
representar obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
ao trabalhador. que o empregado depende mais da empresa
impessoal do que da pessoa do empregador.
Nesse sentido manifesta-se grande parte da
doutrina e da jurisprudncia:

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A no ser em casos excepcionais, de particular prestao de


servios intuito personae, de natureza intelectual, no pode o
empregado negar-se a aceitar a transferncia do estabelecimento
comercial ou industrial. Mas, em compensao, fica o sucessor
inteiramente responsvel por todos os direitos adquiridos durante a
vigncia anterior do contrato. Mesmo para os contratos j
rescindidos pelo antigo empregador, inexistentes no momento do
traspasse, fica privativamente responsvel o sucessor. Dvidas no
pagas pelo sucedido, a antigos empregados ou aos poderes pblicos,
tambm por elas torna-se responsvel o adquirente do negcio
(Evaristo de Moraes Filho. Sucesso nas obrigaes e a teoria da
empresa. Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 2, p. 254).
O sucessor assume os direitos e as obrigaes do antecessor,
inclusive pelas chamadas dvidas velhas (Messias Pereira Donato.
Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 22).
A nosso ver, desnecessrio usar o fenmeno da
despersonalizao do empresrio para justificar a responsabilidade
do adquirente. A lio de Lamarca deve ser aproveitada no tocante
que conclui que haver sucesso ainda que o contrato de emprego
no subsista, uma vez que os direitos adquiridos pelos empregados,
independentemente da sobrevivncia da relao de emprego, que
no exigida pela lei, esto amparados pela responsabilidade do
sucessor, por fora do que dispem os artigos 10 e 448 da CLT. O
fenmeno da sucesso o fundamento da responsabilidade daquele
que adquire o negcio. (Thomas Malm, A responsabilidade do
sucessor por contratos extintos anteriormente sucesso; A
responsabilidade do sucedido por contratos mantidos pelo sucessor.
Revista Synthesis 17/93, So Paulo, p. 126).
Execuo. Sucesso de empregadores. Comprovada a
sucesso de empregadores, o sucessor o responsvel dos dbitos
trabalhistas pendentes da sucedida. TRT 12 Reg. 2 T.
AP - 0499/97 Rel.: Juiz Telmo Nunes BJ maio de 97.
Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista Joo de Lima Teixeira
Filho v.7, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997, p. 545.
Sucesso trabalhista. Configurao. Hiptese. O fato do
contrato de trabalho do reclamante ter findado antes da efetivao

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

da sucesso no descaracteriza esta, pois, ao adquirir a unidade


econmico-jurdica, a empresa-sucessora passou a ser responsvel
tambm pelos contratos laborais extintos. Dessa forma responde o
empreendimento, representado pelo sucessor, pelas dvidas
trabalhistas oriundas dos contratos de trabalho findos ou vigentes
poca da transferncia da unidade produtiva. TRT/MS-AP1111/2001-005-24-00-3-Rel.: Juiz Nicanor de Arajo Lima DOE
31.10.2002. Revista Synthesis 36/2003, p. 222.
Fortalece essa corrente, de cujos fundamentos
compartilhamos, o art. 1.146 do Cdigo Civil de 2002, quando
preceitua que o adquirente do estabelecimento responde pelo
pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que
regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo
solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir,
quanto aos crditos vencidos da publicao, e, quanto aos
outros, da data do vencimento.
A responsabilidade do sucessor opera ope
legis, sendo irrelevante a pactuao entre ele e o sucedido
ou at mesmo entre o sucessor e o Banco Central pelos
dbitos existentes at o momento da transferncia do
empreendimento. Esse pacto no produzir efeito sobre os
crditos dos empregados, dado o comando imperativo constante
dos art. 10 e 448 da CLT, servindo contudo para fundamentar,
na rea cvel, uma ao regressiva do sucessor contra o
sucedido, que s responder solidariamente na hiptese de
ter agido com fraude ou simulao.
H,
todavia,
corrente
jurisprudencial
sustentando a impossibilidade de sucesso no tocante aos
contratos
findos,
ao
argumento
de
que
ela
visa

continuidade dos contratos, logo, se eles no mais vigiam


poca da sucesso, exclui-se a responsabilidade do sucessor
do plo passivo da ao.
7.
PESSOA
JURDICA
DE
DIREITO
SUCEDIDA PELA UNIO OU POR ESTADO-MEMBRO. PENHORA

PRIVADO

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Poder ocorrer de pessoa jurdica de direito


privado ser sucedida pela Unio ou por Estado-membro. Nesse
caso, o TST, por meio da Orientao jurisprudencial n. 343
da SDI-1, tem sustentado que vlida a penhora em bens da
primeira, realizada anteriormente sucesso, no podendo a
execuo prosseguir mediante precatrio. Conclui que esse
procedimento no viola o art. 100 da Constituio vigente.
8.

SUCESSO.

HASTA

PBLICA.

CONCESSO

DE

SERVIO PBLICO
H sucesso quando a empresa adquirida em
hasta pblica? A resposta no, em face do art. 141, II, da
nova Lei de Falncia.
Uma vertente doutrinria anterior nova Lei
de Falncia vinha admitido a sucesso mesmo que a empresa
fosse adquirida em hasta pblica, embora a jurisprudncia se
manifestasse em contrrio. Entendemos que a aquisio da
empresa ou de um de seus estabelecimentos, por meio de
arrematao judicial no se assemelha a um contrato de
compra e venda, pois a expropriao forada e advm de ato
processual unilateral do Estado, sem qualquer participao
do devedor, a quem o Juiz no representa. Em consequncia, o
arrematante no se transforma em sucessor. Nesse sentido so
os art. 60, pargrafo nico, e 141, II, da Lei n. 11.101, de
9 de fevereiro de 2005.
Relativamente concesso de servio pblico,
a sucesso poder ocorrer quando o novo concessionrio
adquire no s atribuies, mas tambm bens materiais da
antiga concessionria.
No caso
especfico da
Rede Ferroviria
Federal,
o
Tribunal
Superior
Trabalho,
por
meio
da
Orientao Jurisprudencial n. 225 da SDI - 1, dispe: Em
razo da subsistncia da Rede Ferroviria Federal S/A e da
transitoriedade
da
transferncia
dos
seus
bens
pelo
arrendamento das malhas ferrovirias, a Rede responsvel
subsidiariamente pelos direitos trabalhistas referentes aos
contra de trabalho rescindidos aps a entrada em vigor do
contrato de concesso quanto queles contratos rescindidos

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

antes da entrada em vigor do contrato concesso, a


responsabilidade exclusiva da Rede.
Na hiptese de a concessionria no adquirir
mquinas
e
equipamentos
da
antiga
concessionria,
a
jurisprudncia afasta tambm a sucesso.
Vejamos:
No
h
sucesso
trabalhista
quando
a
reclamada SBT conquistou o direito explorar o canal de
televiso da empresa falida, mediante concorrncia pblica
sem assumir mquinas e estabelecimentos empresariais....
TST 3 T. Proc. RR 59/86. Rel.: Min. Guimares Falco;
DJ a. 35/87. Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista. Joo
de Lima Teixeira Filho, v. 6.
9. DESMEMBRAMENTO DE MUNICPIOS
Em caso de criao de novo Municpio ou
desmembramento, ca uma das novas entidades responsabiliza-se
pelos direitos trabalhistas empregado no perodo em que
figurarem como real empregadora. No h que se falar em
sucesso (inteligncia da Orientao Jurisprudencial n. 92
da SDI-1 do TST).
10. SUCESSO. MBITO DOMSTICO
No
h
sucesso
trabalhista
no
mbito
familiar,
dadas
as
suas
peculiaridades.
O
empregado
domstico vincula-se pessoa do empregador e no sua
residncia, no se lhe aplicando os art. 10 e 448 da CLT,
por excluso expressa do mesmo diploma legal (art. 7).
11. SUCESSO. PROVEDORES DA INTERNET
Os tribunais comeam a deparar com pedidos de
sucesso trabalhista entre provedores de internet. H
decises admitindo a aplicao dos artigos 10 e 448 da CLT
realidade virtual, com a qual compartilhamos.
Recordamos, inicialmente, que a internet a
interligao de milhares de redes de computadores no mundo

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

todo, mediante a utilizao de padres uniformes de


transmisso de dados (protocolos). A origem da rede mundial
foi um projeto cientfico-militar (Arpanet), desativado em
1990, quando entrou em funcionamento o primeiro provedor
comercial de Internet, com acesso discado. A conexo do
usurio pode ser feita diretamente com a rede mundial,
quando o mesmo passa a ter um endereo (IP-Internet
Protocol), definido por um cdigo numrico. A forma de
conexo mais comum utilizada pelos usurios, no entanto,
feita indiretamente, por intermdio de um provedor, dotado
de computadores mais potentes, que viabilizam o acesso,
armazenamento, movimentao e recuperao de informaes.
O uso da Internet acelerou a comunicao, a
troca de informaes e desaguou, naturalmente, na adoo de
uma nova rota de comrcio, de bens e servios, com
transaes processadas inteiramente pela via eletrnica. As
principais vantagens oferecidas por esse tipo de comrcio
mostram-se na rapidez e na agilidade de exposio dos
produtos e servios, alm da reduo dos custos, propiciada
pela menor demanda de mo-de-obra e ausncia de grandes
investimentos em instalaes fsicas. A conjugao dessas
vantagens justifica o crescente interesse pela atividade
comercial explorada nesse meio virtual e comum a
realizao de negcios milionrios envolvendo empresas que
se instalaram na internet.
A tecnologia da informtica simplificou e
agilizou os negcios. Apresenta, porm, em seu reverso,
aspecto que pode facilitar a prtica de fraudes, pois
permitiu aos empresrios que aderiram a essa moderna forma
de comrcio diluir suas responsabilidades perante clientes,
em virtude de propiciar meios que dificultam o contato
direto entre as partes envolvidas. Muitos websites ou
portais deixam de informar o endereo e o telefone onde
podem ser encontradas as instalaes fsicas dessas empresas
virtuais,
impossibilitando
que
usurios
dos
servios,
clientes e interessados busquem a soluo de problemas e
esclarecimento de dvidas diretamente com o comerciante.
possvel, portanto, que um empresrio esconda-se atrs das

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pginas expostas na rede sem revelar sua verdadeira


identidade aos clientes e interessados que com ele fazem
contato eletrnico.
As empresas provedoras de internet, objeto
desse estudo, so responsveis por intermediar a conexo de
usurios com a rede mundial e, alm da pgina virtual,
mantm instalaes fsicas, dotadas de computadores potentes
e equipamentos de comunicao, alm do quadro de empregados
capacitados para zelar pelas conexes prometidas aos
usurios.
Esses provedores de internet tm os seus
ganhos sustentados, principalmente, em razo da quantidade
de usurios que conseguem captar. Essa renda no inclui no
s os valores arrecadados a ttulo de assinaturas, mas
tambm a capacidade de atrair anunciantes, pois os portais
que possuem grandes cadastros de clientes e registram
elevado nmero de visitantes tm seu potencial na rea de
marketing muito valorizado. Logo, alm das instalaes
fsicas, esse empreendimento possui elementos do fundo de
comrcio que so incorpreos (cadastro de visitantes ou
clientes), os quais agregam expressivo valor econmico. A
transferncia desses bens imateriais, associada aquisio
do domnio de provedor por outro, tem sido admitida pela
jurisprudncia como evidncia de sucesso nos moldes dos
artigos 10 e 448 da CLT. Esse tipo de transao quase nunca
ir incluir a transferncia de bens materiais (mveis,
computadores, etc), existentes nas instalaes fsicas do
provedor sucedido. Ainda assim, considera-se, no caso, que o
domnio e o cadastro de clientes podem constituir elementos
mais valorizados da empresa, motivo pelo qual a sua
aquisio suficiente para evidenciar a sucesso.
Nesse sentido, h decises que reconhecem a
sucesso, como se infere do seguinte aresto:
Provedores de acesso Internet. Sucesso
Trabalhista. A continuidade negcio antes explorado pelo
sucedido no se identifica prioritariamente disponibilidade
dos mesmos servios, seno pela aquisio do domnio site e
direcionamento dos clientes da sucedida sucessora. TRT-SP

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Ac.20030106219 RO-50166200290202002 Rel.: Juiz Pugliese


Ribeiro DOE 28.3.2003.
O Juiz Relator da deciso reproduzida acima
acentua que, naquele caso especfico, fora ajustada a
transferncia do domnio do site mediante o pagamento
calculado conforme o nmero de visitantes direcionados pela
empresa sucedida sucessora. Reconheceu-se, portanto, a
sucesso em virtude da aquisio do domnio aliada ao
redirecionamento de usurios que acessavam o site da
sucedida. Afirmou-se, inclusive, que a expresso econmica
atribuda ao contingente de usurios mais se evidenciava por
constituir ela a base de clculo do pagamento devido
sucedida.
Similarmente h outra deciso proferida pelo
mesmo Tribunal da 2 Regio:
SUCESSO. PROVEDORAS DA INTERNET. Face ao
princpio de proteo ao trabalho que rege a CLT e diante da
impossibilidade absoluta de o empregado produzir prova da
sucesso de empresas, feita atravs de transferncia de
servios, de usurios, de anunciantes e de outros clientes
para o sucessor, por meio eletrnico ou virtual ou atravs
de contratos verbais ou escritos firmados entre empresas,
inacessveis a empregados, o nus da prova robusta do
empregador e, havendo indcios, do possvel sucessor. TRTSP Ac. 20020658251. RO- 28660200290202000 Rel: Juza
Maria Isabel
de Carvalho Viana DOE 18.10.2002.
Nessa segunda deciso, a relatora adverte
para a possibilidade de as empresas provedoras de internet
disponibilizarem clientes, usurios e patrocinadores, de
molde a esvaziar seu objetivo social, mantendo, porm,
abertos o domnio do portal e a sociedade, sem atividade
comercial, com o intuito exclusivo de descaracterizar a
sucesso havida. Ressalta-se, ainda, que a transferncia de
bens incorpreos, feita eletronicamente, nem sempre
visvel. Essa circunstncia, aliada ao fato de o empregado
no ter acesso ou conhecimento sobre a forma como foi
entabulada a negociao dos bens incorpreos entre as empre-

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

sas, autoriza atribuir a essas ltimas o nus probatrio,


devendo ser admitida a sucesso na hiptese de haver
indcios dessa transferncia de patrimnio.
Igual direo foi tomada pela 5 Turma do TRT
de So Paulo no RO015962200000802003 Ac. 20040198639, cujo
relator foi o Juiz Ricardo Vera Luduvice DOE 14.5.2004
(Revista Synthesis 39/2004, p. 224).
O TST tambm se manifestou sobre a matria,
ao analisar agravo de instrumento em recurso de revista, de
uma ao originria da 2 Regio, envolvendo as mesmas
empresas referidas nas decises mencionadas acima. Apesar de
constar da ementa dessa deciso que o recurso de revista era
incabvel,
nos
fundamentos
h
manifestao
expressa
confirmando a sucesso, como se infere a seguir:
Todo
esse
procedimento

perfeitamente
visualizado no documento de fls. 92 home page onde o usurio
do portal da primeira reclamada imediatamente era absorvido
pela segunda, independente de sua vontade individual. Alis,
o depoimento pessoal da primeira reclamada Super 11 Net do
Brasil configurou a assuno dos ativos e passivos, com
contornos de uma alienao de toda a atividade econmicojurdica quando admitiu que o principal patrimnio da
empresa o cadastro dos usurios. Irrelevante que esse
mesmo domnio tenha transparecido, luz de terceiros, como
fosse por prazo determinado, atravs de um contrato, no
mnimo, emprico. Igualmente incua a argio recursal
quanto a impossibilidade de avaliar-se a extenso das
dificuldades financeiras da primeira reclamada na medida que
esto mais do que comprovadas diante da dispensa de uma
centena de funcionrios, sem os mnimo direitos trabalhistas
assegurados, poca.
De toda a sorte, a transferncia do domnio
do acervo da primeira reclamada que, por fora de sua
insolvncia financeira, dispensou seus empregados, s pode
ser reconhecida como verdadeira sucesso trabalhista, ainda
que procurem ocult-la por via de um contrato de origem

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inautntica. O seu patrimnio universal, indefinido


verdadeiro acervo humano passou a ser de propriedade da
segunda reclamada que deve ser responsabilizada como a
verdadeira proprietria.
Est-se diante de uma cesso de cadastro de
usurios verdadeiro acervo humano modernamente feita na
figura
de
uma
sucesso
trabalhista
internauta,
futurista, virtual, prpria do sculo informatizado em
que vivemos, ainda que as disposies legais que a regem
revolva aos idos de 1943 artigos 10 e 448 da CLT
acarretando a responsabilidade solidria de ambas sucessora
e sucedida pelos crditos trabalhistas dos empregados.
Assim, de tudo que consta dos autos desponta
a concluso mediana quanto inequvoca sucesso de
empresas, no merecendo reforma a r. sentena de primeiro
grau
(TST
-AIRR-75304,2003-900-02-00
publicao
DJ
25.06.2004, ACRDO 3 Turma, Relatora Juza Convocada Dora
Maria da Costa).
Ponto de vista diverso foi defendido pela 8
Turma do TRT/SP, como se infere dessa manifestao:
SUCESSO INTERNET Cesso de cadastro de
clientes internautas. No se caracteriza sucesso de
empresa, a cesso de cadastro de clientes de uma determinada
empresa para a outra, ainda que mediante o acordo firmado
entre elas, com durao limitada, por no se configurar a
hiptese de transferncia de patrimnio de uma para outra,
da porque no se permitir a instalao da segunda cor no
patamar
de
sucessora
e
ser
guindada

responsvel
subsidiria pelas obrigaes trabalhistas no saldadas pela
primeira, principalmente quando comprovado sobejamente que a
primeira r continuou em atividade muito tempo depois de
fechar suas portas reais, funcionando com as portas virtuais
abertas na internet. TRT-SP Ac. 20030612831. RO23146200290202009 Rel: Juza Rita Maria Silvestre DOE
25.11.2003.
12. SUCESSO. TRANSFERNCIA DE MARCA

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Na economia moderna, o patrimnio imaterial


de uma empresa, representado substancialmente pela sua
marca, industrial ou comercial, significa mais do que todo o
conjunto de seu patrimnio material. o que se verifica com
empresas multinacionais, cuja produo fragmenta-se atravs
de vrias empresas situadas, na maior parte, em pases de
terceiro mundo, onde a mo-de-obra mais barata, enquanto a
detentora
da
marca
apenas
comercializa
os
produtos,
possuindo, como patrimnio, substancialmente, apenas a
marca. Nesse contexto, a transferncia da marca, maior
patrimnio de empresa, revela a ocorrncia da sucesso
trabalhista, principalmente se considerarmos que a executada
no permaneceu com patrimnio fsico suficiente satisfao
de suas obrigaes.
3. SUCESSO E PRIVATIZAO DE EMPRESA
Configura sucesso a aquisio do acervo
patrimonial, do corpo funcional e de toda a infra-estrutura
de sociedade de economia mista, em face da privatizao. O
direito adquirido dos empregados junto sucessora, para a
qual passaro a trabalhar, devero ser preservados luz dos
art. 10 e 448 da CLT.
14.

SUCESSO.

SUSPENSO

INTERRUPO

CONTRATUAL
A sucesso no extingue os contratos de
trabalho mantidos com a sucedida e que se encontravam
suspensos ou interrompidos poca da substituio dos
empregadores. Logo, cessado o obstculo que as gerou, o
contrato de trabalho prossegue normalmente com o sucessor.
Nesse sentido a Orientao Jurisprudencial n. 261 da SDI-1
do TST.
A
respeito
de
sucesso
nos
cartrios,
confiram o incio desse captulo.
CAPTULO XI

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TRABALHO
RURAL:
EMPREGADOR,
EMPREGADO
TRABALHADOR RURAL. NORMAS DE PROTEO AO TRABALHADOR RURAL
1. 0

TRABALHO

RURAL

NO

BRASIL.

EVOLUO

LEGISLATIVA
O
desenvolvimento
da
agricultura
e
do
pastoreio no despertou o mesmo interesse legislativo que
aquele manifestado em relao ao trabalho desenvolvido no
meio
urbano,
embora
nosso
Pas
seja
de
organizao
tradicionalmente agropecuria.
As relaes de trabalho eram disciplinadas
por legislao esparsa partir de 1916, pelo Cdigo Civil,
que regulava a locao de servios, a empreitada e a
parceria rural.
Com a publicao da CLT, em 1 de maio de
1943, disciplinou-se o trabalho subordinado no meio urbano,
excluindo-se de suma esfera normativa o trabalho rural, nos
termos do art. 7, b, da CLT.
Apesar de a CLT no estender seu campo de
atuao aos rurcolas legislao acabou, com o passar dos
anos, a ser adaptada, no sentido de assegurar-lhes algumas
garantias.
Assim, o art. 76 da CLT, ao conceituar o
salrio mnimo, o considera a contraprestao mnima devida
e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador,
inclusive ao trabalhador rural, sem distino de sexo, por
normal de servio e capaz de satisfazer, em determinada
poca e regio do pas, as suas necessidades normais de
alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte
(grifo nosso).
O conceito de dia normal de servio j
havia sido explicitado no 58 do mesmo diploma: Art. 58. A
durao normal do trabalho, para empregados em qualquer
atividade privada, no exceder de oito horas dirias, desde
que no seja fixado expressamente outro limite.
Logo, possvel diferena salarial destinada a
complementar o mnimo tem como limite temporal a data em que
as garantias correspondentes passaram a integrar o direito
positivo nacional, ou seja, 10 de novembro de 1943.

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As frias
tambm foram
asseguradas aos
rurcolas, nos termos do pargrafo nico do art. 129
consolidado, assim como o aviso prvio (art. 487 a 491) e as
normas genricas sobre o contrato de trabalho (art. 442 a
467).
Com relao aos descansos, a Lei n. 605, que
entrou em vigor em 14 de janeiro de 1949, determina em seu
art. 1 que:
Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado
de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos
e, nos limites das exigncias tcnicas das empresas, nos feriados
civis e religiosos, de acordo com a tradio local.
O
art.
2
equiparou
os
rurcolas
aos
empregados urbanos, para o efeito especfico de estenderlhes os novos benefcios. Com efeito, nele se l:
Entre os empregados a que se refere esta lei, incluem-se os
trabalhadores rurais, salvo os que operem em qualquer regime de
parceria, mediao, ou forma semelhante de participao na
produo (Grifo nosso).
Cabe salientar, portanto, que no foi somente
a partir do Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214, de
2 de maro de 1963) que os trabalhadores do campo passaram a
ter direitos outros, alm dos estatudos no Cdigo Civil,
pois, como informa Dlio Maranho:
Antes mesmo do advento do Estatuto do
Trabalhador Rural no estavam os trabalhadores rurais
totalmente excludos do campo de aplicao do Direito do
Trabalho. A eles se estendiam as disposies da Consolidao
relativas ao salrio mnimo (art. 76); s frias (art. 129,
pargrafo nico); ao aviso prvio e s normas gerais sobre o
contrato de trabalho (art. 505). A aplicao do art. 76
importava, implicitamente, em reconhecer-lhes o legislador o
limite de 8 horas para a jornada de trabalho (dia normal de
servio). Tinham, ainda, os rurais, o direito ao repouso
semanal e remunerao dos domingos e feriados (Lei n. 605,

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de 5 de janeiro de 1949) (MARANHO, Dlio. Campo de


aplicao do Direito do Trabalho. In: SUSSEKIND, Arnaldo;
MARANHO, Dlio & SEGADAS VIANNA. Instituies de Direito do
Trabalho. 10. ed., v. 1, Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1987, p. 155).
Foi a partir de 1954 que comearam a aumentar
as reivindicaes dos rurcolas, iniciando-se os movimentos
camponeses. Em contraposio s metas traadas pela Unio
dos Lavradores e Trabalhadores, surgiram os programas dos
movimentos operrios catlicos e, paralelamente, cresceu o
movimento em favor da reforma agrria, comandado por Julio.
Com o objetivo de conter o avano socialista editou-se, em
1963, o Estatuto do Trabalhador Rural (ETR), disciplinando
integralmente a matria e modificando as regras celetistas,
mormente no tocante prescrio, embora determinasse a
aplicao
das
normas
consolidadas
naquilo
que
no
contrariassem ou restringissem o disposto no Estatuto (art.
179). O ETR foi revogado pela Lei n. 5.889, de 1973, que
estendeu aos empregados rurais quase todos os institutos
jurdicos consagrados na CLT, observadas as peculiaridades
desses trabalhadores, a partir, da Constituio da Repblica
de 1988, empregados urbanos e rurais equiparados por fora
do caput do art. 7, permanecendo, entretanto, o tratamento
diferenciado no que tange prescrio, por fora do mesmo
diploma legal, at que a Emenda Constitucional n. 28, de
maio de 2000, atribuiu aos rurcolas o mesmo prazo
prescricional concedido aos empregados urbanos.
Em 2 de abril de 1993, o Brasil aprovou, por
meio do Decreto Legislativo n. 5, o texto da Conveno n.
141 da OIT, relativa s organizaes de trabalhadores rurais
e a sua funo no desenvolvimento econmico e social.
2. CONCEITO
Foram vrias as tentativas de conceituar o
rurcola.
A CLT, no seu art. 7, b, ao exclu-lo do
seu campo de incidncia considerava-o como sendo aquele
que, exercendo funes diretamente agricultura e

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pecuria, no seja empregado em atividades que, pelos


mtodos de execuo dos respectivos trabalhos ou pela
finalidade de suas operaes classifiquem como industriais
ou comerciais.
Esse conceito gerou polmica. Havia os que
entendiam que as expresses mtodo de execuo dos
respectivos trabalhos e finalidade de operaes diziam
respeito s atividades do empregado, logo, consideravam como
determinante para a classificao do empregado rural a
natureza da atividade por ele exercida e no a atividade
preponderante da empresa. Assim eram tidos como rurcolas os
que trabalhavam no plantio, cultivo e colheita da cana e
como industririos os que trabalhavam nas sees de
transformao do produto das usinas de lcool.
A outra interpretao era no sentido de que a
expresso finalidade suas operaes, contida no texto
consolidado,
referia-se

empresa,
no
estabelecendo,
portanto, qualquer distino entre esses empregados, que
deveriam ser enquadrados consoante a atividade preponderante
da empresa. Alis, esta era a corrente predominante, antes
da edio do Estatuto do Trabalhador Rural se infere da
Smula n. 196 do Supremo Tribunal Federal, que dispe: que
exera atividade rural, o empregado de empresa industrial ou
comercial classificado de acordo com a categoria do
empregador. bom que se frise que essa Smula, editada
antes de os rurcolas desfrutarem de um sistema de proteo
ao trabalho, teve fim eminentemente social, visando a
integr-lo no sistema previdencirio.
O art. 2 do revogado Estatuto do Trabalhador
Rural considerava trabalhador rural toda pessoa fsica que
presta servios a empregador rural, em propriedade rural ou
prdio rstico, mediante salrio. Nessa linha de idias, a
Lei Complementar n. 11, de 1971, instituidora do Programa de
Assistncia ao Trabalhador Rural (Pr-Rural), considerou
trabalhador rural aquele que presta servios de natureza
rural a empregador.

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A Portaria n. 71, de 2 de fevereiro de 1965,


por sua vez, definia trabalhador rural como sendo a pessoa
fsica que exerce atividade profissional rural, sob a forma
de emprego ou como empreendedor autnomo, neste caso em
regime de economia individual, familiar ou coletiva e sem
empregado.
Como se pode verificar, o Estatuto atribuiu
ao rurcola um conceito mais amplo do que aquele previsto
para o empregado celetista, e tanto que, em vez de usar o
termo empregado, utilizou-se da expresso trabalhador.
Ao que nos parece, no ocorreu, na hiptese, erro de
tcnica, como bem assevera Evaristo de Moraes Filho. Ao
contrrio, teve-se em mira ampliar o conceito, a fim de
abranger todos aqueles trabalhadores que no possuem
dependncia econmica e social, no obstante opinies em
sentido oposto. Logo, ainda com amparo na doutrina de
Evaristo de Moraes Filho, o Estatuto abrangeu, no art. 2,
no s o empregado rural, mas tambm o tarefeiro, o parceiro
agrcola e pecurio, independentemente do tipo de contrato e
do sistema de pagamento.
J o art. 2 da Lei n. 5.889, de 1973, em
vigor, substitui o termo trabalhador por empregado rural,
conceituando-o como sendo toda pessoa fsica que, em
propriedade rural ou prdio rstico, presta servios de
natureza no eventual a empregador rural, sob a dependncia
deste e mediante salrio. A mesma lei considera, por sua
vez, empregador rural a pessoa fsica ou jurdica,
proprietrio ou no, que explora atividade agroeconmica, em
carter permanente ou temporrio, diretamente ou atravs de
prepostos.
Segundo Martins Catharino, rural refere-se
terra, compreendendo o agrcola, o pastoril e, por
extenso, a pecuria. O autor afirma que aos poucos foi-se
firmando a preferncia pelo termo agrrio, utilizado,
alis, para definir a atividade do empregador rural. Logo,
por atividade agroeconmica entenda-se a atividade agrcola,
pastoril ou pecuria que no se destina, exclusivamente, ao
consumo de seus proprietrios.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

2.1. Enquadramento
turmeiro ou gato

do

bia-fria

do

Os chamados turmeiros ou gatos, que


agenciam o trabalho do bia-fria, no estabelecem com ele
vnculo empregatcio, sendo, portanto, inadmissvel invocar
o art. 4~ da Lei a. 5.889, de 1973, para los a empregador.
Eles so meros intermedirios, agindo como prepostos do
fazendeiro, sem qualquer capacidade econmico-financeira
suportar os riscos do negcio, podendo ser considerados
empregados muitas situaes.
Tambm o bia-fria rene, geralmente, os
pressupostos do conceito de empregado, no podendo ser
equiparado a um trabalhador eventual. Isso porque, em regra,
ele no executa servios que dependam de um acontecimento
incerto, mas tarefas necessrias ou essenciais consecuo
da atividade normal do empregador, ainda que no sejam
desenvolvidas todos os dias da semana. Assim, na hiptese de
o bia-fria participar de uma plantao ou colheita, ele
no poder ser considerado trabalhador eventual, pois essas
tarefas esto inseridas no processo produtivo do empregador
rural. Torna-se irrelevante o espao de tempo em que elas se
desenvolveram e a descontinuidade dos perodos trabalhados,
pois o art. 453 da CLT, aplicvel ao trabalhador rural por
analogia, autoriza a soma de perodos descontnuos de
trabalho, havendo uma presuno de existncia de um contrato
indeterminado, salvo ajuste em contrrio autorizado para a
safra e para a obra, cuja prova compete ao empregador.
2.2. Enquadramento
dos
motoristas,
apontadores, fiscais, tratoristas, pedreiros, empregados de
escritrio,
professoras
de
escola
rural,
forneiros
trabalhadores do campo de empresa agroindustrial
Consideram-se, igualmente, empregados rurais
os que, embora no trabalhando em funes tpicas da lavoura
ou da pecuria, tm seus servios direcionados para a
finalidade
da
empresa.
Dessa
forma,
so
rurais
os
motoristas,
apontadores,
fiscais,
administradores,
tratoristas, pedreiros e outros, cujos servios convergem

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

para a atividade agroeconmica, sendo relevante para a


conceituao do rurcola a finalidade da empresa. Poder-seia argumentar que os motoristas, pertencendo a categoria
diferenciada, no poderiam ser considerados empregados
rurais. Sucede que, em relao ao rurcola, a organizao
sindical, antes da Constituio de 1988, subsumia-se ao
Decreto-Lei n. 1.166, de 1971, cujo art. 3 dispe:
Somente ser reconhecido, para a mesma base territorial, um
sindicato de empregadores e outro de empregados rurais, sem especificao de atividades
ou profisso, ressalvado s entidades j reconhecidas o direito representao constante
da respectiva carta sindical.
Pelo que se infere do citado dispositivo, na
organizao sindical rural, antes de 1988, no havia
categoria diferenciada, agrupando-se em um s sindicato
todos os trabalhadores rurais do local, pouco importando a
profisso.
Aps outubro de 1988, a Constituio da
Repblica equiparou os empregados rurais aos urbanos, logo,
aqueles podero tambm ter sindicatos rurais de categorias
diferenciadas. No entanto, enquanto os sindicatos no forem
constitudos, prevalece a regra da categoria preponderante.
Em
consonncia
com
o
exposto,
h
pronunciamento da jurisprudncia, cuja ementa prescreve:
Empresa de Reflorestamento. Motorista. Prescrio prpria
do rurcola. Este Tribunal tem entendido, no julgamento de
dissdios coletivos, que os motoristas de atividade rural no so
considerados categoria diferenciada porque no trabalham, de um
modo geral, nas estradas, enfrentando o trnsito, mas trabalham no
mbito da prpria empresa, o que plenamente possvel num pas
onde as propriedades rurais so muito grandes, no lhes sendo
aplicveis as normas prprias dos motoristas. Embargos no
conhecidos. TST-E-RR-582.999/99. Ac. SDI 1. Rel.: Min. Rider de
Brito, julgado em 8.10.2001, Revistado TST, out./dez.200l, p. 302.
Nessa
linha
de
idias
Jurisprudencial n. 315 da SDI-1 do TST.

Orientao

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Paira
discusso
tambm
em
torno
do
enquadramento dos empregados de escritrio de empresa
agropecuria. H resoluo (Proc. n. 301.402/75) da extinta
Comisso de Enquadramento Sindical que classifica esses
empregados que exercem funes burocrticas, na categoria
dos comercirios (1 Grupo - Empregados no Comrcio).
Entretanto, inclinam-se pelo seu enquadramento rurcola a
doutrina e a jurisprudncia trabalhista, cujo teor se
transcreve:
empregado rural aquele contratado para
laborar em escritrio local fazenda e que presta servios de
apoio

consecuo
da
atividade-fim
da
empregadora.
Aplicao do art. 2 da Lei n. 5.889/73... TRT/PR 1228/90
(Ac. 1157/91). Rel.: Juiz Dlvio Jos Machado Lopes. DJPR
22.2.91. Julgados Trabalhistas Selecionados, p. 460 e 461.
Irany Ferrari e Melchades Rodrigues Martins. So Paulo:
LTr Editora, p. 460 e 461.
Empresa de atividade agropecuria. Escriturrio que presta
servios em estabelecimento rural. Vnculo empregatcio de
natureza rural. TRT l5 Reg. - 5.150/91 Ac. n. 6.143/92
Rel.: Juiz Milton de Moura Frana, 1 T. DOE 16.07.92, p. 99.
Revista do TRT 15 Regio, n. 04, jan.jun/93, p. 178.
Esta ltima nos parece a posio mais
correta,
em
face
da
categoria
preponderante
do
empreendimento
e
mesmo
porque
sempre
entendemos
as
resolues da extinta Comisso do Enquadramento Sindical no
obrigam o Juiz, servindo somente como um quadro consultivo.
Situao muito comum no meio rural diz
respeito s professoras contratadas pela municipalidade para
ministrarem aulas em escolas situadas dentro da fazenda.
Geralmente, as professoras residem em imvel do fazendeiro,
pois em muitas situaes longa a distncia entre a fazenda
e a cidade mais prxima. Essa circunstncia, ou mesmo o fato
de
o
empregador
lhe
fornecer
uma
gratificao
para
complementar
a
irrisria
retribuio
paga
pela
municipalidade, no gera dupla relao jurdica.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Discute-se ainda o enquadramento do forneiro.


Como sabido, inclui-se como atividade agroeconmica a
explorao industrial em estabelecimento agrrio, ou seja, a
indstria incrustada em um estabelecimento rural.
De acordo com o Decreto n. 73.626, de 1974,
consideram-se como explorao industrial em estabelecimento
agrrio as atividades que compreendem o primeiro tratamento
dos produtos agrrios in natura, sem transform-los em sua
natureza,
tais
como:
o
beneficiamento,
a
primeira
modificao e o preparo dos produtos agropecurios e
hortigranjeiros e das matrias-primas de origem animal ou
vegetal para posterior venda ou industrializao, bem como o
aproveitamento dos subprodutos oriundos das operaes de
preparo e modificao dos produtos in natura.
J o Regulamento do IPI, quando fala nos
processos
de
industrializao,
separa
beneficiamento,
embalagem, recondicionamento e transformao. O principal
processo
industrial

a
transformao,
ou
seja,
a
modificao de uma matria-prima na aparncia, na qualidade,
resultando num produto, enquanto o beneficiamento apenas
prepara. Logo, considera-se trabalho rural aquele realizado
com matria-prima, mesmo que ela tenha sido submetida a
beneficiamento, assim compreendidos processos primrios de
preparao do produto para consumo imediato ou posterior
industrializao, tais como: descaroamento, descascamento,
limpeza,
abate,
seccionamento,
secagem,
pasteurizao,
resfriamento e fermentao (cf. Lei Complementar n. 11, de
1971). Os produtos e subprodutos obtidos por meio dessas
operaes recebem a qualificao de produtos rurais.
Portanto, se houver atividade desenvolvida em
processo de industrializao sem que haja transformao da
matria-prima, trata-se de trabalho rural; mas se estiver
presente um processo de transformao da matria-prima na
aparncia e a fora de trabalho do obreiro for utilizada, o
trabalhador ser enquadrado como industririo.

industririo

Assim,
entendemos
que
e no rural. Isso porque

o
forneiro

ele labuta como

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

operador de forno de fabricao de carvo vegetal, tendo sua


fora de trabalho utilizada em processo de transformao de
matria-prima na aparncia, da qual resulta um novo produto.
Pouco importa, portanto, que tais atividades se desenvolvam
de forma rudimentar, em ambiente rural. A transformao da
madeira em carvo por meio da aplicao de calor de tal
ordem que se tem processo industrial (cf. Joaquim Burrel
Juvillar Seminrio sobre carvo vegetal realizado em Belo
Horizonte (1977) citado por Wladimir Novaes Martinez O
trabalhador rural e a Previdncia Social. So Paulo: LTr
Editora, 1985, p. 238). Nesse sentido nos pronunciamos como
relatora do Recurso Ordinrio n. 8.641/90, que tramitou
perante a 2 Turma do TRT da 3 Regio (Dirio do Judicirio
Minas Gerais de 29.11.91). Outros julgados concluram da
mesma forma, inobstante posies contrrias.
Por outro lado, se o trabalhador labuta no
campo,
no
plantio
ou
no
corte
de
rvores
ou
no
reflorestamento, dever ser enquadrado no regime rural,
semelhana do que ocorre com os trabalhadores que prestam
servios no campo, para usina aucareira. Sua equiparao a
industririo, inserida na Smula n. 57, hoje cancelada, foi
unicamente com o objetivo de conferir os benefcios
salariais dessa categoria.
Outra ser a situao se a atividade exercida
pelo empregado na indstria extrativa ou do acar no for
tpica do meio rural. Nesse caso, o trabalho; estar
enquadrado
na
categoria
profissional
correspondente

categoria preponderante da empresa. Da mesma forma, no


poder ser considerado rurcola o vigia de horto florestal.
2.3.

Trabalhado de cooperativa agrcola

considerado
rurcola
o
empregado
cooperativa agrcola, a teor do aresto que se transcreve:

de

Rurcola. Empregado de cooperativa. empregado rural o


trabalhador de cooperativa contratado por esta como rurcola,
prestando inicialmente servios de apoio consecuo da atividadefim da empregadora, quais sejam, plantio, capina e colheita de cana

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

e, posteriormente, de tratorista. A interferncia direta da reclamada,


na rea de produo, faz presumir o desenvolvimento de tpica
atividade rural. TRT PRRO - 9.661/91. Rel.: Juiz Ernesto
Trevizan, DJPR 25.6.93, p. 46. Irany Ferrari e outro. Julgados
Trabalhistas Selecionados. v. II, p. 638.
2.4.

Cooperado e trabalhador rural

Foi introduzido pargrafo nico no art. 442


da CLT, segundo o qual, qualquer que seja o ramo de
atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo
empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e
os tomadores de servios daquela.
Temos deparado com vrias aes em que
trabalhadores
tipicamente
rurais,
semi-analfabetos,
formalmente integrantes de cooperativas prestam servios
ligados, em geral, lavoura de caf ou ao cultivo de
eucaliptos de fazendeiros de vrias regies e ingressam na
Justia do Trabalho postulando o reconhecimento do vnculo
empregatcio. A defesa insiste na negativa do vnculo.
Ressaltamos que as inmeras transformaes
sociais que vm acontecendo em escala mundial repercutem no
Direito em geral, sendo certo que o Direito do Trabalho um
dos ramos mais sensveis a essas alteraes, que acarretam
significativa reduo no nmero de postos de trabalho. Uma
das
consequncias
dessas
transformaes
tem
sido
o
surgimento de sociedades cooperativas.
A formao de sociedades cooperativas tem
apresentado resultados positivos em diversas reas de
prestao de servios, como no caso de mdicos, consultores,
arquitetos, taxistas, ou seja, trabalhadores que gozam de
autonomia em razo da natureza de sua atividade.
A
sociedade
cooperativa
apresenta
como
requisitos
bsicos
a
espontaneidade
de
criao,
a
independncia e a autonomia de seus associados, o objetivo
comum que os une, a autogesto, a liberdade de associao e
a no flutuao dos associados no quadro cooperativo. Uma
vez ausente qualquer um desses requisitos, e comprovados os

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

pressupostos do art. 3 da CLT, h de ser reconhecido o


vnculo empregatcio com o tomador.
No exame dos casos concretos, deve-se atentar
para a independncia e autonomia do cooperado, a qual
pressupe liberdade na execuo dos servios com obedincia
apenas s diretrizes gerais da cooperativa. Quando natureza
do trabalho prestado exigir fiscalizao durante a sua essa
circunstncia descaracteriza o requisito da autonomia e
indica que a intermediao tinha como finalidade nica
possibilitar que a empregadora se furtasse ao pagamento de
encargos trabalhistas. A esses fatos acresce a circunstncia
de que, em regra, a realidade vivida pelo trabalhador no se
altera com a filiao cooperativa, pois continua sujeito
liderana turmeiro, cumprindo jornadas extenuantes. Muitas
vezes inexiste indcio de que o resultado de seu trabalho
tenha sofrido majorao expressiva em relao ao pessoal
avulso da regio. Em contrapartida, viu-se ele privado de
todos os direitos trabalhistas, os quais, muitas vezes, so
a fonte de subsistncia dos bias-frias durante a
entressafra.
Ademais, deve-se ter em conta que, somente
vivel o seu implemento em atividade-meio da empresa, por
fora do entendimento consubstanciado na Smula n. 331 do
TST. Ora, se a empresa uma fazenda de caf, por exemplo, a
colheita desse produto encontra-se inserida no processo
produtivo
empresarial,
constituindo
sua
atividade-fim.
Tambm sob esse prisma a intermediao mostra-se irregular,
atraindo a aplicao do art. 9 da CLT e, por conseqncia,
formando-se o vnculo diretamente com a tomadora.
Vale transcrever, nesse passo, a seguinte
posio doutrinria:
Como vimos, o cooperativismo no visa a
excelncia das empresas mas a reunio voluntria de pessoas,
que
juntam
seus
esforos
e
suas
economias
para
a
concretizao de um objetivo comum objetivo delas e no de
nenhuma empresa. Outrossim, no pode a cooperativa ser
utilizada para substituio de mo-de-obra interna das
empresas (Iara Alves Cordeiro Pacheco, Cooperativas de

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

trabalho x intermediao de mo-de-obra, Revista LTr 6008/1.102).


Ratifica a assertiva a jurisprudncia do TRT
da 15 Regio:
Cooperativa de trabalho Rural. Em face dos
preceitos legais aplicveis aos rurcolas, presume-se em
fraude lei a constituio de Cooperativa de no mbito
rural e a conseqente utilizao de mo-de-obra dos
cooperados, formando-se o vnculo respectivo apenas com o
tomador dos servios. TRT 15 Regio Proc. 10479/99,
Ac. 30.510/00 1 T. Rel. desig.: Juiz Benedito de
Oliveira Zanella DOESP 15.8.2000. In: Justia do Trabalho.
Porto Alegre: Editora HS, setembro 2000, p. 97.
2.5.

Condomnio

rural

Ultimamente, nos Estados do Paran, Minas


Gerais e So Paulo, vem sendo institudo consrcio ou
condomnio de empregadores, em substituio s falsas
cooperativas. Os consrcios de empregadores rurais foram
disciplinados pela Portaria n. 1.964, de 1 de dezembro de
1999, que os conceitua como a unio de empregadores rurais,
pessoas fsicas, com a finalidade nica de contratar
empregados rurais. Eles so constitudos de empregadores
rurais, por meio de um pacto de solidariedade, na forma do
art. 265 do Cdigo Civil de 2002, com a identificao dos
condminos e dos endereos das propriedades rurais onde os
empregados executam suas atividades. Os consrcios devero
ter uma matrcula individual e uma coletiva (cadastro
especfico do INSS), livro, ficha ou registro de empregados.
O nome que foi especificado na matrcula coletiva dever
constar como empregador do registro de empregados e de todos
os documentos decorrentes do contrato nico de prestao de
trabalho entre cada trabalhador e os produtores rurais
consorciados. A anotao da CTPS feita em nome do
trabalhador e de um dos produtores, pessoa fsica, nomeado
para esse fim, acrescido da expresso e outros. O
instituto vem sendo considerado animador por membros do
Ministrio
Pblico,
que
o
vem
como
uma
forma
de

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flexibilizao trabalhista que no precariza a condio do


trabalhador. A doutrina tambm no v nos consrcios
ilegalidade, mas admite que eles no traduzem garantia
contra fraude, tampouco asseguram o cumprimento da legislao. A mesma doutrina aponta, ainda, problemas que podero
surgir quanto definio das normas coletivas aplicveis na
hiptese de o trabalho ser prestado em bases geogrficas
sindicais diferentes e outros alusivos competncia territorial da Justia do Trabalho.
2.6.

Trabalho temporrio no meio rural

Dispe o art. 4 da Lei n. 6.019, de 1974, e


o art. 3 do Regulamento da referida lei, que a empresa de
trabalho temporrio necessariamente urbana, o que impede
que o rurcola seja contratado nessas condies.
3. FENMENO CONTRATUAL DA PROMISCUIDADE
Pode
suceder
que
um
empregado
preste
servios,
com
finalidades
diversas,
sucessiva
ou
alternadamente, a empresas com mais de uma atividade
econmica ou a empresas do mesmo grupo econmico, por meio
de um nico contrato. D-se, na hiptese, o que Martins
Catharino denomina fenmeno contratual da promiscuidade.
muito comum que tal fenmeno inclua trabalho rural trabalho
industrial, como, por exemplo, no plantio e na indstria da
cana-de-acar. certo que a Lei n. 5.889, de 1973,
minimizou essa situao, quando, definir empregador rural,
abrangeu a explorao industrial exercida em que quer
estabelecimento rural, no compreendido na CLT. Entretanto
se houver promiscuidade, podem ocorrer duas situaes: a)
trabalhos subordinados distintos, mas de igual importncia
caso em que se aplica a norma mais favorvel ao empregado;
b) trabalhos subordinados distintos, de importncia diversa,
ou seja, um deles mais importante no tocante qualidade,
valor ou quantidade. Nesse caso, dever ser observado o
princpio da preponderncia
4. CONTRATOS MISTOS

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Nada impede que a relao jurdica de emprego


rural coexista no plano do Direito com outras relaes
jurdicas, principalmente com a parceria. sabido que a
existncia do contrato de parceria pressupe que o parceiro
trabalhe com autonomia participando no s dos lucros, mas
tambm das perdas havidas. So esses os traos que o
distinguem do contrato de trabalho, porque neste h
subordinao e o empregado no arca com os prejuzos
verificados no empreendimento econmico. Acresce, ainda, que
na parceria a atividade no precisa ser executada intuitu
personae,
ao
passo
que
no
contrato
de
trabalho
a
pessoalidade pressuposto do conceito de empregado. E mais,
se o chamado parceiro proprietrio exercer o comando do
trabalho,
ainda
que
em
parte,
caracterizada
est
a
subordinao
jurdica,
pressuposto
que
implica
o
reconhecimento
da
relao
de
emprego.
No
restando
demonstrado que o credor de trabalho exerce qualquer tipo de
direo ou fiscalizao, tal fato poder afastar a relao
de emprego, mormente quando se evidencia que o trabalhador
laborava em regime de parceria para vrias pessoas,
possuindo estrutura econmico-financeira para suportar os
nus advindos desse tipo de contrato. Note-se, entretanto,
que se paralelamente a essa parceria restar comprovado que o
trabalhador
realizava
outros
servios
remunerados
caractersticos da atividade-fim da fazenda, como, por
exemplo, bater e roar pastos, capinar, fazer aceiros,
consertar cercas, etc., mediante subordinao, a relao
jurdica, no caso, ser a de emprego. A relao de emprego
poder coexistir com a parceria, vislumbrando-se, na
hiptese, o chamado contrato misto.
Nessa direo continua a jurisprudncia mais
recente, como se infere deste julgado:
Parceria
rural.
Contrato
de
trabalho.
Coexistncia. Admissibilidade. juridicamente admissvel a
coexistncia, no mesmo espao de tempo, do contrato de
parceria e da relao de emprego, uma vez que adstritos a
requisitos distintos, que podem existir simultaneamente.
TRT/SC/RO-V 08433/01 Ac. 3 T. 09486/0230.07.2002.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Rel.: Juiz Marcus Pina Mugnaini DOE 28.08.2002. Revista


Synthesis 36/2003, p. 303.
5. 0 CARTER INTUITU PERSONAE DO CONTRATO DE
TRABALHO DO RURCOLA

indiscutvel que o contrato de trabalho


rural tambm intuitu personae em relao ao empregado;
entretanto, no desnatura essa caracterstica o fato de o
obreiro contar, de vez em quando, com a colaborao de
familiares, principalmente mulher e filhos, na realizao de
suas atividades, at mesmo sem o conhecimento do empregador.
Se, todavia, os servios forem prestados na forma prevista
no art. 2 da Lei n. 5.889, de 1973, a relao jurdica
estar sob a gide do Direito do Trabalho, no constituindo
obstculo caracterizao do liame empregatcio o fato de
os empregados integrarem o mesmo grupo familiar.
Em
face
das
dificuldades
encontradas
principalmente para provar dias e horas trabalhadas para o
fazendeiro, e no para o grupo familiar, como tambm a
retribuio ajustada, sugere a doutrina sejam inseridos no
art. 2 da Lei n. 5.889, de 1973, os seguintes pargrafos:

2 No so empregados os familiares
do empregado, salvo se expressamente contratados e para
funes especficas.
3 - Nessa hiptese, os salrios sero
fixados expressamente, tambm para cada um.
6. SUCESSO
Outro aspecto relacionado com o trabalho
rural diz respeito sucesso. Na hiptese de a propriedade
rural ser arrendada, opera-se a sucesso, pois h mudana de
titularidade, arcando o arrendatrio com os encargos
trabalhistas e previdencirios. Cessado o arrendamento e
voltando o imvel rural ao proprietrio, os encargos passam
a este ltimo, pois os contratos de trabalho permanecem
inclumes s mudanas na estrutura jurdica da empresa.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Havendo fraude ou simulao arrendador e arrendatrio


respondero solidariamente. Lembre-se que a compra um
exemplo de sucesso; em conseqncia, efetuada a venda de
uma propriedade rural, os encargos trabalhistas sero
transferidos para o sucessor.
7.DURAO DO TRABALHO
7.1.

Jornada, horrio e intervalos

A jornada de trabalho do rurcola de oito


horas dirias, totalizando 44 horas na semana. Em qualquer
trabalho contnuo de durao superior a seis horas, ser-lhe concedido um intervalo para repouso e alimentao, conforme usos e costumes da regio, e no nos limites previstos
na CLT. Esse intervalo no ser computado na durao do
trabalho.
Por fora do art. 6 da Lei n. 5.889, de
1973, nos servios intermitentes, assim considerados aqueles
executados em duas ou mais etapas dirias, no sero
computados como tempo de servio os intervalos entre essas
etapas, desde que tal fato seja registrado na Carteira de
Trabalho e Previdncia Social e que a interrupo entre as
etapas seja de no mnimo cinco horas. Executam servios
dessa natureza os retireiros que comeam a trabalhar por
volta de 4 ou 5 horas e retornam tarde.
A Lei n. 5.889, de 1973, considera trabalho
noturno aquele realizado entre as 21 horas de um dia e as 5
horas do dia seguinte para os que labutam na lavoura. Para
os que exercem suas atividades na pecuria, o trabalho
noturno aquele compreendido entre as 20 horas de um dia e
as 4 horas do dia seguinte. Todo trabalho noturno ser
acrescido de 25% sobre a remunerao normal do rurcola, no
havendo, entretanto, a reduo da hora noturna para 52 30,
como ocorre no tocante ao empregado urbano. Ao menor de 18
anos proibido o trabalho nesse turno.

conhecido

Cumpre esclarecer que o capataz, tambm


como feitor ou administrador de fazenda, sendo

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

detentor de poder de mando e representao e atuando como


verdadeiro
alter
ego
do
empregador,
encontra-se
na
excepcionalidade
do
art.
62,
b,
da
CLT,
aplicado
analogicamente, conforme autorizado pelo art. 4 do Decreto
n. 73.626, de 1974. Logo, no faz jus s horas extras,
tampouco indenizao em dobro, pois no adquire a
estabilidade (aplicao subsidiria do art. 499 da CLT,
2, conforme previsto no art. 4 do Decreto n. 73.626, de
1974). Mister, entretanto, que ele tenha padro salarial
superior ao dos demais empregados da empresa, do contrrio
no h como enquadr-lo no conceito de cargo de confiana.
7.2.

Horas in itinere

A CLT, no art. 4, considera tempo de servio


efetivo no s o tempo em que o empregado se encontra
trabalhando, mas tambm o perodo que permanece disposio
do empregador aguardando ordens, excetuada disposio em
contrrio. Esse dispositivo se aplica ao empregado rural,
termos do art. 4 do Decreto n. 73.626, de fevereiro de
1974, que aprovou regulamento da Lei n. 5.889, de 1973,
disciplinadora do trabalho rural. Esse trabalho, em regra,
executado fora do permetro urbano, geralmente local de
difcil acesso, impossvel de ser atingido pelo trabalhador
sem o uso de transporte. Por essa razo, muitas empresas
optam por fornecer conduo a seus empregados, a fim de
obter mo-de-obra pontual e assdua. Assim, o tempo gasto
pelo empregado no percurso at o local de trabalho em
veculo fornecido pelo empregador, identifica-se com a
hiptese prevista no art. 4 da CLT e autoriza o pagamento
pelo tempo gasto no transporte, nos termos da Smula n. 90
do TST:
O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida
pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso ou no
servido por transporte regular pblico, e para o seu retorno,
computvel na jornada de trabalho.
Essa orientao jurisprudencial acabou por se
transformar em lei (art. 58, 2 da CLT).

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Em conseqncia, se o tempo gasto no percurso


implica protraimento de jornada, dever ser pago como extra.
Saliente-se que a mera insuficincia de
transporte pblico para atender a demanda no enseja o
pagamento das horas in itinere (Smula n. 90, inciso III do
TST).
Se o transporte existir, mas em horrio
incompatvel com a jornada de trabalho do obreiro, o TST tem
se orientado no sentido de fazer incidir a Smula n. 90.
Havendo transporte pblico regular, em parte
do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas in
itinere remuneradas se limitam ao trecho no alcanado pelo
transporte pblico (Smula n. 90, inciso IV do TST). Tambm
no afasta o direito ao pagamento das horas in itinere o
fato de o empregador cobrar ou no pelo fornecimento do
transporte para o local de difcil acesso (Smula n. 320 do
TST).
8. FRIAS
semelhana do que ocorre com o trabalhador
urbano, as frias do rurcola so de 30 dias. Lembre-se,
entretanto, que, se elas no forem concedidas em poca
prpria, sero pagas com acrscimo de 1/3, previsto no art.
7,
XVII,
da
Constituio
da
Repblica,
ainda
que
correspondam a perodo anterior vigncia da Constituio
de 1988 e em dobro.
Registre-se, entretanto, que a Lei n. 4.214,
de maro de 1963 (Estatuto do Trabalhador Rural), em seu
art. 43, previa a concesso de frias de 20 dias teis ao
empregado rural a cada perodo de 12 meses de trabalho
prestado ao mesmo empregador, quando no tivesse mais de
seis faltas ao servio. Em 8 de junho de 1973, foi a
referida lei revogada pela de n. 5.889 (regulamentada pelo
Decreto n. 73.626, de 1974), que autorizava a aplicao
subsidiria da CLT, no que no colidisse com a legislao
especfica. Em conseqncia, o clculo das frias dever
observar a legislao vigente a cada poca, e no tomar como
parmetro sempre 30 dias corridos.

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No concedidas as frias nos 12 meses


subseqentes ao perodo aquisitivo, elas sero pagas em
dobro, qualquer que seja a data da admisso do trabalhador.
9. FALTAS AO SERVIO. COMPRAS.
CONTROLE DE FREQNCIA
O TST, por meio do Precedente Normativo n. 68
da Seo de Dissdios Coletivos, autoriza o chefe de
famlia, se empregado rural, a faltar ao servio um dia por
ms ou meio dia por quinzena, para efetuar compras, sem
remunerao ou mediante compensao de horrio, mas sem
prejuzo do repouso. O Precedente uma medida de proteo
ao salrio e contribui para que o trabalhador no fique
obrigado a fazer suas compras no prprio armazm do
empregador, o que, alis, vedado pelo art. 462, 2,
consolidado aplicado subsidiariamente diariamente espcie.
Controvertida a questo alusiva apurao
da freqncia do rurcola feita em folhas de pagamento.
Parece-nos vlido o controle, em face dificuldade de se
manter registro de freqncia no meio rural. Nesse sentido
manifestou-se o TST.
10. SALRIO IN NATURA
Dispe o art. 9 da Lei n. 5.889, de 1973,
que compem o salrio mnimo do rurcola os seguintes
fornecimentos in natura: alimentao e habitao podendo ser
deduzidos at 25% pela alimentao e at 20% pela ocupao e
moradia. Essas dedues devem ser previamente autorizadas,
sob pena de nulidade ( 1 do art. 9). Conclui-se portanto,
que o rurcola deve receber pelo menos, 55% do salrio
mnimo em espcie, em princpio.
bom lembrar que a jurisprudncia tem
autorizado a integrao de certas utilidades, como lenha e
leite, por exemplo, ao salrio do obreiro, embora haja
corrente
jurisprudencial
mais
antiga
que
proba
a
incorporao de tais utilidades ao salrio para efeito do

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

mnimo legal, considerando procedente, entretanto, sua


incidncia na remunerao para os efeitos legais.
Ainda no tocante remunerao do obreiro,
dispe o art. 12 da Lei n. 5.889, de 1973:
Art. 12 Nas regies em que se adota a plantao
subsidiria ou intercalar (cultura secundria) a cargo do empregado
rural, quando autorizada ou permitida, ser objeto de contrato em
separado.
Pargrafo nico Embora devendo integrar o resultado anual
a que tem direito o empregado rural, a plantao subsidiria ou
intercalar no poder compor a parte correspondente ao salrio
mnimo na remunerao geral do empregado, durante o ano
agrcola.
Pelo caput do dispositivo em exame, conjugado
com o pargrafo nico, conclui-se que a hiptese versa sobre
dois contratos (um de emprego rural e outro de trabalho
agrcola) coligados parcialmente, produzindo relativa promiscuidade remuneratria, pois o que o trabalhador auferir
com a plantao intercalar poder compor-lhe a remunerao
anual, embora no lhe integre o salrio, para efeito de
mnimo legal.
O Precedente Normativo n. 65 da Seo de
Dissdios Coletivos do TST prev que o pagamento do salrio
ser efetuado em moeda corrente e no horrio de servio,
permitindo para isso o seu prolongamento at duas horas aps
o trmino da jornada de trabalho.
Convm frisar que a casa fornecida aos rurais
deve conter condies mnimas de habitabilidade, da os
Precedentes n. 34 e 63 do TST, de dissdio coletivo,
estabelecerem, respectivamente, que o empregador dever
garantir essas condies mnimas, conforme exigncias da
autoridade local, bem como arcar com os reparos nas casas
ocupadas, desde que os danos no decorram de culpa dos
trabalhadores.
Sempre que mais de um empregado residir na
mesma morada, o desconto de 20% pela ocupao da moradia,

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

previsto na alnea a do art. 9 da 5.889, de 1973, ser


dividido proporcionalmente ao nmero de empregados sendo,
entretanto, proibida a moradia coletiva de famlias.
Questo
controvertida
diz
respeito

habitao fornecida ao rurcola. H corrente jurisprudencial


sustentando que a casa ocupada pelo trabalhador na prpria
fazenda no possui feio salarial, constituindo mero
instrumento de trabalho, sem o qual inviabilizar-se-ia a
execuo do servio. Outros sustentam, que a habitao
salrio in natura, a no ser que o imvel seja condio para
o exerccio do trabalho, isto , se as distncias no campo
permitem aos empregados, optar entre residir na fazendaempregadora ou em povoado, a moradia ser salrio. Se for
impossvel residir fora do imvel rural, a moradia
condio para a prestao laboral. Finalmente, a terceira
corrente imprime habitao feio salarial, determinando
sua incidncia sobre a remunerao, para fins de 13
salrio, lembrando-se, entretanto, que no incidir ela
sobre os clculos dos repousos, das frias e das horas
extras, pois o empregado continua a usufruir da utilidade,
no respectivo perodo; entendimento contrrio, implicaria
bis in idem.
Com a Lei n. 9.300, de 29 de agosto de 1996,
acrescentou-se o 5 ao art. 9 da Lei n. 5.889, cujo teor
o seguinte:
A cesso pelo empregador de moradia e de sua infra-estrutura
bsica, assim como bens destinados produo para sua
subsistncia e de sua famlia no integram o salrio do trabalhador
rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito
celebrado entre as partes, com testemunhas e notificao obrigatria
ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais.
Em face do novo pargrafo inserido no art. 9
da Lei n. 5.889, de 1973, a habitao e sua infra-estrutura
bsica como, por exemplo, luz, gua e destinados produo
para a subsistncia do trabalhador e de sua famlia, a
compreendida a rea ao redor da casa cedida ao empregado,
destinada ao plantio e criao de animais, no iro comporlhe o salrio para nenhum efeito legal, desde que ajustado

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

por escrito, na presena de testemunhas e feita a


notificao obrigatria ao sindicato dos trabalhadores
rurais.
Nesse caso, dever-se- assegurar ao obreiro o
salrio mnimo, descontando-se, apenas, se for o caso, a
alimentao, nos moldes j mencionados. No nosso entender,
os fornecimentos a que alude o 5 do art. 9 sero
equiparados a instrumento de trabalho e no repercutiro na
remunerao para efeitos de frias, 13 salrio, FGTS,
indenizao
e
outros
institutos
jurdicos
porventura
devidos.
11. EQUIPARAO SALARIAL
A legislao do trabalho rural no dispensou
muita ateno ao princpio da isonomia, deixando de
mencion-lo no Estatuto do Trabalhador Rural (1963), s o
fazendo no art. 4 do Decreto n. 73.636, regulamentador da
Lei n. 5.889, de 1973, em vigor.
A jurisprudncia sobre o assunto escassa,
havendo
acrdo
anterior

vigncia
do
Estatuto
do
Trabalhador Rural negando a isonomia aos rurcolas.
Entretanto, aps a vigncia do Estatuto do
Trabalhador Rural, mesmo que omissa a legislao, entendemos
que a isonomia se aplica ao rurcola, pois o preceito que a
consagra (art. 461 da CLT) no colide com as normas
trabalhistas aplicveis ao campo (art. 179 da Lei n. 4.214,
de 2 de maro de 1963). Aps a Constituio de 1988, a
matria no comporta mais discusso, pois o rurcola foi
equiparado ao empregado urbano, destinatrio do preceito
contido no art. 461 da CLT.
12. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
E PERICULOSIDADE
Desde que foram institudos os adicionais de
insalubridade
e
periculosidade,
travaram-se
discusses
jurdicas sobre a sua aplicabilidade aos empregados rurais.

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certo que os art. 192 e 193 da CLT, que


cuidam da matria, no constaram do art. 4 do regulamento
(Decreto n. 73.626, de 1974) da Lei n. 5.889, de 1973, que
determina
a
aplicao
subsidiria
de
dispositivos
consolidados ao trabalho rural.
Entretanto, registre-se que o art. 28 do
citado Decreto n. 73.626, de 1974, repetindo o disposto no
art. 13 da Lei n. 5.889, prev que, nos locais de trabalho
rural, sero observadas as normas de segurana e higiene
estabelecidas em Portaria do Ministrio do Trabalho e
Previdncia
Social.
A
Portaria
n.
3.214,
de
1978,
disciplinadora desse assunto, indica inmeras situaes que
somente so admissveis no meio rural, como a criao de
animais, aplicao de defensivos agrcolas, etc., o que
refora o entendimento aqui adotado.
Vejam-se, a propsito da aplicao das normas
relativas segurana e medicina do trabalho, extensiva
tambm aos rurcolas decises do TST anteriores Portaria
n. 3.067, de 12 de abril de 1988, e Smula n. 292 do TST.
Desde a Smula n. 292 do TST, hoje cancelada
no h mais dvida de que ao trabalhador rural devido o
adicional de insalubridade e periculosidade, desde que
exposto aos agentes nocivos sade que o autorizem.
Atualmente,
o
rurcola
est
contemplado
com
esses
adicionais, por fora do art. 7, caput, e inciso XXXIII da
Constituio vigente, sendo desnecessria a Smula. Alis, a
Portaria n. 3.067, de 1988, prev normas de proteo fsica
e cuidados com o ambiente rural. Por fora do Precedente n.
50 de Dissdio Coletivo, o TST exigido que o empregador
rural
possua
o
receiturio
agronmico
de
defensivos
agrcolas e observe as medidas de preveno nele contidas,
dados os inmeros produtos txicos usados na lavoura.
Dispe o Precedente n. 108 de Dissdio
Coletivo do TST que os empregadores rurais que se dedicarem
pecuria leiteira ficam obrigados a fornecer, diariamente,
um litro de leite aos trabalhadores que exeram atividades
insalubres.

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12.1. Exposio a raios solares


Questo
Controvertida
diz
respeito

concesso do adicional de insalubridade aos rurcolas que


trabalham expostos luz solar, por desenvolverem atividades
a cu aberto.
Embora haja deciso deferindo o adicional
correspondente, por entender que os raios solares podem
causar cncer, filiamo-nos ao entendimento contrrio, pois a
NR- 15 do Ministrio do Trabalho e seu Anexo 7 no incluem a
luz solar entre os agentes agressivos, exatamente porque no
seria possvel medir o tempo de exposio do empregado, em
face das variaes contnuas advindas da nebulosidade e de
condies meteorolgicas.
Essa tambm tem sido a orientao do TST, por
meio da SDI-1, matria hoje consubstanciada na Orientao
Jurisprudencial n. 173.
13. OSCILAES CLIMTICAS E TRABALHO RURAL
A Portaria n. 3.214, de 8 de junho de 1978,
do
Ministrio
do
Trabalho,
que
aprova
as
normas
regulamentadoras do Captulo V, Ttulo II, da CLT, relativas
Segurana e Medicina do Trabalho, com as alteraes
trazidas pela Portaria n. 3.048, de maro de 1988, na NR-21
trata do trabalho realizado a cu aberto. Exigem-se abrigos,
ainda que rsticos, capazes de proteger os trabalhadores
contra intempries e a adoo de medidas especiais contra a
insolao excessiva, o calor, o frio, a umidade e os ventos
inconvenientes. Para os trabalhadores que residem no local,
devem ser oferecidos alojamentos que apresentem adequadas
condies sanitrias, ressaltando-se que as fossas negras
devero estar, no mnimo, a 15 metros do poo e a 10 metros
da casa, em lugar livre de enchentes e a jusante do poo. Os
locais destinados a privadas sero arejados, com ventilao
abundante,
mantidos
em
boas
condies
sanitrias
e
protegidos contra a proliferao de insetos, ratos, animais
e pragas. Havendo poo dgua, ele deve ser protegido contra
a
contaminao
e
coberto
com
material
impermevel,
imputrescvel e no combustvel.

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Quando o empregador fornecer moradia ao


empregado e sua famlia, ela deve conter capacidade
dimensionada conforme o nmero de moradores, ventilao e
luz direta, paredes caiadas, pisos construdos de material
impermevel, devendo ser construda em local arejado, livre
de vegetao e afastada, no mnimo, 50 metros dos depsitos
de feno, esterco, currais, pocilgas e quaisquer outros
viveiros de criao. A moradia deve conter, mnimo, um
dormitrio, uma cozinha e um compartimento sanitrio.
Lembre-se que vedado em qualquer hiptese moradia coletiva
de famlias.
Em se tratando de trabalho realizado a cu
aberto em regies pantanosas ou alagadias, imperativa a
adoo de medidas de profilaxia, nos termos das normas de
sade pblica.
Em situao semelhante, poder ocorrer a
impossibilidade de trabalho em decorrncia das oscilaes
climticas, como excesso de sol ou chuva e mesmo geada, o
que se tem verificado no sul do Pas. Nessas situaes,
entendemos que o empregado continua disposio do
empregador, constituindo tais paralisaes um risco do
empreendimento econmico, que dever ser suportado pelo
empregador. Portanto, paralisados os servios por essas
razes os empregados faro jus ao salrio normal. Alis,
nesse sentido o Precedente n. 106, em dissdio coletivo,
do TST. O mesmo Tribunal, no Precedente Dissdios Coletivo
n. 108, determina aos empregadores rurais que construam
abrigos rsticos, nos locais de trabalho, para proteo de
seus empregados, a fim de que no permaneam expostos ao sol
e chuva, sem proteo. Logo, a recusa do obreiro em
trabalhar sob mau tempo no configura justa causa.
14.0 TRABALHO RURAL DO MENOR
Por fora da Emenda Constitucional n. 20, de
1998, veda-se o trabalho do menor de 16 anos, salvo se
aprendiz e, ainda assim, se maior de 14 anos. Por outro
lado, a Constituio da Repblica assegura o salrio mnimo
a todos os empregados, proibindo distino por idade (art.
7, IV e XXX). Assim, entendemos que est revogado o art.

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11, pargrafo nico, da Lei n. 5.889, de 1973, que permitia


fosse pago ao empregado rural menor de 16 anos 50% do
salrio mnimo estabelecido para o adulto. Essa, alis, a
orientao do TST.
14.1. Aprendizagem
O contrato de aprendizagem, definido no
Decreto n. 31.546, de outubro de 1952, e agora no art. 428
da CLT, aplicvel ao trabalho rural. A aprendizagem nesse
setor dever ser proporcionada pelo SENAR Servio Nacional
de Aprendizagem Rural, previsto no art. 62 das Disposies
Transitrias da Constituio da Repblica de 1988 e na Lei
n. 8.315, de 1991.
15. LICENA-MATERNIDADE
O Decreto n. 73.626, de 12 de fevereiro de
1974, que regulamentou a Lei n. 5.889, de 8 de junho de
1973, determinou, em seu art. 4, fossem aplicadas s
relaes de trabalho rural, entre outros, os art. 391 a 401
da CLT, ou seja, os dispositivos legais que se referem
proteo maternidade.
Verifica-se, pois, que, apesar de no estar
obrigado por conveno internacional, j que a ratificao
pelo Brasil da Conveno n. 103 se fez com excluso do
dispositivo que estende a licena remunerada da gestante
empregada domstica e trabalhadora rural, a esfera
normativa do referido instituto jurdico foi ampliada pelo
decreto regulamentador da Lei n. 5.889.
O TST, em sua composio plena, negou o
salrio-maternidade empregada rural, sob o argumento de
que o instituto em questo no foi assegurado na Lei n.
5.889, de 1973, mas apenas no decreto que a regulamentou,
configurando-se invaso da reserva legal.
Com a Constituio da Repblica de 1988, o
art. 7 arrolou, entre os direitos das trabalhadoras urbanas

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

e rurais, a licena gestante, com durao de 120 dias. E,


em 24 julho de 1991, a Lei n. 8.213 incluiu o salriomaternidade entre as espcies de prestao previdenciria do
rurcola (art. 18, I, f, e art. 71).
Portanto, apenas a partir dessa data, o TST
passou a considerar devido o salrio-maternidade empregada
rural.
16. SALRIO-FAMLIA
Como sabido, o trabalhador rural esteve
margem da legislao instituidora do salrio-famlia durante
longos anos.
Embora o direito ao instituto jurdico em
questo integre as normas proteo famlia, previstas no
art. 203 da Constituio da Repblica apesar de ter sido
equiparado ao empregado urbano desde a vigncia do referido
texto constitucional, o trabalhador rural esteve excludo do
mencionado benefcio at que foi editada a Lei a. 8.213, de
1991. o que se infere da Smula n. 344 do TST. Entendeu-se
que o art. 7, inciso XII, da Constituio da Repblica,
apesar de ter estendido o salrio-famlia ao rurcola, no
auto-aplicvel. que, dada a sua natureza de benefcio
previdencirio, haveria a necessidade de previso de
custeio. Assim, enquanto no foi atendida exigncia contida
no art. 59 das Disposies Constitucionais Transitrias
rurcola permaneceu fora do campo de aplicao do salriofamlia.
17. DESPEDIDA DE EMPREGADO RURAL IMPLICA
IGUALMENTE DESPEDIDA DE EMPREGADOS COMPONENTES DO MESMO
NCLEO FAMILIAR?
Outro aspecto controvertido diz respeito
despedida do empregado rural, a qual poder implicar tambm
a de sua esposa, caso seja empregada rural. H quem sustente
que, por fora do art. 231, II, do Cdigo Civil de 1916, a
mulher dever acompanhar o marido ao novo domiclio.
Esta foi tambm a orientao seguida pelo
TST, como se infere seguinte ementa:

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Considerando-se que
a dispensa
do pai
implicaria
na
desocupao
da
casa
que
habitavam
e,
conseqentemente, no afastamento da fazenda, lgico que
despedimento dos filhos decorreu de tal fato. Recurso de
revista a que se provimento parcial. TST 1 T, RR
166/86.8, DJ 31.10.86. Rel.: Min. Joo Wagner. Direito do
Trabalho Rural. Dicionrios LTr. Jos Luiz Ferreira Prunes.
So Paulo: LTr Editora, 1991, p. 148.
Alis, o
mesmo Tribunal,
no Precedente
Dissdio Coletivo n. 53, considera a resciso do contrato
de trabalho rural, sem justa causa, do chefe da unidade
familiar, extensiva esposa, s filhas solteiras e aos
filhos at 20 anos de idade, que exeram atividades na
propriedade, mediante opo destes.
O citado
precedente permite
a resciso
indireta do contrato de trabalho dos familiares do rurcola,
alm das causas arroladas no art. 483 da CLT, contrariando o
direito potestativo do empregador de resilir o pacto. Por
isso mesmo, encontrou resistncia no prprio TST, como se
infere do voto vencido do Min. Marco Aurlio, nos seguintes
termos:
mais uma condio de trabalho que alm de contrria
prpria sistemtica da Consolidao das Leis do Trabalho no que
prev, em rol exaustivo, as causas ensejadoras da ruptura do
contrato de trabalho por culpa patronal art. 483, discrepa da
atuao normativa. Inexiste lei que, interpretada e aplicada, autorize
a imposio da clusula. Como que transfere-se ao empregado
direito de natureza potestativa, cujo nico titular o empregador
de despedimento (cf. Jos Alberto Couto Maciel. Precedentes do
TST em Dissdios Coletivos Comentados. So Paulo: LTr Editora,
1991, p. 64).
Em sentido diverso do Precedente Normativo n.
53 do TST, pronunciou-se o TRT da 3 Regio, considerando
que:

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

A dispensa do marido no suficiente para inferir-se a da


mulher, quando ambos prestam servios ao mesmo empregador.
Negada a dispensa da mulher, dela o nus de sua comprovao,
no obstante a ocorrncia daquela circunstncia. TRT 3 Regio.
RO 483/80, 2 T, 4.6.80. Rel.: Juiz Manoel Mendes de Freitas.
Revista LTr 45-2/204.
A nosso ver, embora a dispensa do marido ou
do pai, trabalhador rural, no implique necessariamente a
despedida, sequer indireta, do cnjuge e dos familiares,
tambm rurcolas, certo que constitui dever dos cnjuges a
vida em comum, no domiclio conjugal (art. 1.566, II, do
Cdigo Civil de 2002), competindo-lhes o sustento, guarda e
educao dos filhos (art. 1.566, IV, do Cdigo Civil de
2002). Ora, a dispensa do marido dificulta o cumprimento
desses deveres e, se no bastasse, a Constituio da
Repblica de 1988 concede uma proteo especial famlia.
Logo, o cnjuge ou os filhos tm o direito de acompanhar o
marido ou os pais, para se garantir a unio da vida
familiar.
Em conseqncia, entendemos razovel que seja
facultado aos familiares resilir o contrato, mas por justo
motivo, com direito s verbas de cunho salarial, sem o dever
de pr-avisar ou pagar indenizaes tpicas de contrato a
termo (art. 480 da CLT). No se torna devido, entretanto, o
direito aos 40% do FGTS, visto que o empregador no cometeu
falta alguma, podendo prosseguir a relao jurdica, se o
trabalhador
assim
decidir,
com
fundamento
em
suas
convenincias particulares. Trata-se de aplicao analgica
do art. 483, 1, da CLT.
18. AO DE DESPEJO
Rescindido ou findo o contrato de trabalho, o
empregado rural, a teor art. 9, 3, da Lei n. 5.889, ser
obrigado a desocupar a casa fornecida pelo empregador rural
dentro de 30 dias. Caso o empregado se recuse a desocup-la,
qual dever ser o procedimento adotado pelo empregador? Cabe
ao de despejo? a Justia do Trabalho competente para
julg-la?

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_1/271417548.doc

Para bem
equacionar o
problema, cumpre
esclarecer, de incio, a que ttulo se processa a ocupao
do imvel, pelos trabalhadores, em geral.
Tostes Malta distingue trs situaes. A
primeira seria a existncia de dois contratos inteiramente
independentes, um de locao e outro de trabalho, como, por
exemplo, se algum celebrasse contrato de locao com dado
indivduo e, muito depois, o locatrio viesse a tornar-se
empregado do locador. A segunda hiptese surge quando h
dois contratos, um de trabalho e um de locao, mas
entrosados, um tendo nascido do outro. o caso de empresas
que, possuindo imveis nas imediaes de suas fbricas,
alugam-nos a seus empregados. A terceira hiptese, que a
que mais interessa neste estudo, ocorre quando o empregado
no celebra qualquer contrato expresso de locao com a
empresa, recebendo habitao a ttulo de salrio-utilidade
ou como instrumento de trabalho. Essa ltima situao, em
geral, ocorre nas relaes de trabalho rural, quando o
trabalhador e sua famlia ocupam imvel de propriedade do
fazendeiro empregador.
Em geral, o rurcola recebe moradia do
empregador durante o contrato, dentro do estabelecimento.
Eventual locao do imvel, citada na segunda terceira
hipteses do exemplo acima, no deixa de ser uma decorrncia
de sua condio de trabalhador. Logo, como se trata de
fornecimento de vantagem proveniente da relao de trabalho,
entendemos que a Justia do Trabalho competente para
dirimir o feito, com base no art. 114 da Constituio da
Repblica 1988, com alteraes introduzidas pela Emenda
Constitucional n. 45, promulgada em dezembro de 2004. Esse
artigo, no seu inciso I, dispe que compete Justia do
Trabalho processar e julgar as aes oriundas da relao de
trabalho abrangidos os entes de direito pblico externo e da
administrao pblica direta indireta da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios.
19.
RELAO
DE
TRABALHO
CONTROVERTIDA.
RESCISO INDIRETA NO COMPROVADA E SUAS CONSEQNCIAS

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No se discute que o descumprimento de


obrigaes trabalhistas autoriza a resciso indireta do
contrato. Entretanto, tem-se tornado muito comum no meio
rural, principalmente em Minas Gerais, a circunstncia de o
trabalhador
rural,
durante
anos
a
fio,
tolerar
o
descumprimento
de
obrigaes
trabalhistas,
como
no
pagamento de diferena salarial, repouso, 13, etc., e vir a
juzo, s vsperas da aposentadoria, reivindicando polpudas
indenizaes, com amparo na resciso indireta.
Ora,

sabido
que
uma
das
diretrizes
norteadoras do Direito do Trabalho o princpio da
continuidade, que visa conservao da fonte de trabalho,
com o objetivo de dar segurana econmica ao trabalhador e
incorpor-lo ao organismo empresarial. Esse princpio revela
que o Direito do Trabalho tende pela preferncia aos
contratos de durao indeterminada, pela resistncia em
admitir a dispensa arbitrria, pela manuteno do pacto nas
hipteses de interrupo e suspenso do contrato e pela
facilidade
de
mant-lo,
apesar
das
nulidades
ou
descumprimentos em que se haja incorrido.
Em
conseqncia,
esse
mesmo
princpio
autoriza sejam relevadas pequenas infraes suscetveis de
reparao e incapazes de abalar a fidcia que deve existir
entre as partes, impedindo a decretao da resciso indireta
de empregado que, ao postul-la, j se encontra com tempo de
servio suficiente obteno da aposentadoria ou s
vsperas de consegui-la.
Cumpre, alis,
citar aqui
o raciocnio
exposto pelo saudoso Juiz Ari Rocha, em sentena referente
ao Processo 1.193/82, proferida em 13.12.82, quando presidia
a Junta de Conciliao e Julgamento de Uberaba, ao julgar
situao semelhante:
No procede a resciso indireta do pacto laboral. Est se
tornando moda, de certo tempo a esta parte, virem a Juzo rurcolas
estveis, pleiteando polpudas indenizaes, com fulcro na

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despedida indireta. Anos e anos a fio, mourejaram nas fazendas e,


quando de l querem retirar-se ou quando se acham prestes a
jubilar-se, aparecem na Justia do Trabalho, visando dissoluo
dos vnculos contratuais. Anos e anos toleraram o descumprimento
de obrigaes trabalhistas e, sem o mnimo aviso dos fazendeiros,
surpreendem-nos com uma adiposa reclamao. Pensamos que est
na hora de se pr um paradeiro nisso. Todos, farta, sabem que o
momento no se mostra propcio aos investimentos agropecurios,
por causa das marchas e contramarchas de uma incompreensvel e
incerta poltica econmico-financeira. H a alta assustadora dos
insumos, a restrio creditcia, as variaes meteorolgicas, etc. E,
ainda, vm os pingues e vultosos pedidos indenizatrios. Ns no
os chancelamos, a no ser que, notificado o fazendeiro, persista ele
em descumprir a lei. O Juiz no pode fazer tbula rasa do hora
senso, do equilbrio e da auscultao da realidade que o cerca.
Atentaria ele contra a eqidade, se assim no agisse blasonando por
seu o direito de aplicar o disposto em lei. Claro: um direito, mas
esse direito, longe de prender-se nas malhas de esquemas rgidos e
frio amolda-se peculiaridade dos casos e das situaes.
Amparando-nos nessa lio, como tambm no
princpio da imediatidade que norteia as justas causas
associado ao princpio da boa-f, por vria vezes negamos a
resciso indireta em situaes dessa ordem, quando o
empregado portador de estabilidade decenria e pode
reivindicar seus direitos sem o temor de perder o emprego,
contando, inclusive, na regio, com sindicato atuante, na
representao da respectiva categoria profissional.
H, entretanto, jurisprudncia divergente,
entendendo que a tolerncia do empregado rurcola no tocante
inadimplncia contratual no constitui obstculo ao pleito
de resciso indireta.
Outra
circunstncia
que
desautoriza
a
resciso indireta, com amparo na alnea d do art. 483 da
CLT, a fundada controvrsia em torno da natureza da
relao jurdica, que poder situar-se na chamada zona
grise da relao de trabalho, com os prestadores de
servios transitando conceitualmente da rea subordinada
(rurcola) para a rea autnoma (parceiros, empreiteiros,

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etc.), definindo-se a natureza do contrato somente aps


deciso judicial. Nessa hiptese, em nome do princpio da
boa-f, que preserva a execuo de um negcio, feito na
certeza de que a ao estava correta, isenta de dolo ou
engano, no se revela razovel admitir-se cumulao do
pedido
declaratrio
de
reconhecimento
de
vnculo
empregatcio com o pleito condenatrio proveniente da
resciso indireta, como se infere da deciso abaixo:
Reconhecimento de vnculo de emprego e caracterizao de
despedida indireta. Possibilidade. A cumulao de pedidos de
reconhecimento de vnculo de emprego e de resciso indireta, muito
embora admissvel processualmente, mostra-se incompatvel com a
natureza dos institutos, posto que a resciso indireta do contrato de
trabalho, por infringncia legislao trabalhista, nesta
circunstncia, invivel, uma vez que no se pode cogitar de
descumprimento do contrato de trabalho antes do seu
reconhecimento e da declarao judicial de sua existncia, que se
faz necessria ante a aceitao das partes, por omisso ou por
silncio. TST E-RR 6.303/89.2. Ac. SDI 2170/92. 4 Reg.
Rel.: Min. Hylo Gurgel DJU 2.10.92. Julgados Trabalhistas
Selecionados. Irany Ferrari e outro. v. II. So Paulo: LTr Editora, p.
500.
Esclareceu o TST, em outro aresto, que no h
bice na cumulao do pedido de reconhecimento do liame
empregatcio com o de resciso indireta, quando o autor, no
curso da relao jurdica mantida com a reclamada, procurou
interpel-la para que reconhecesse sua condio de empregado
e no de autnomo e ela se silenciou ou at mesmo recusou o
seu pedido (TST-E-RR 213324/95.1, Ac. SDI 1 5173/97
30.10.97 Rel.: Min. Milton de Moura Frana Revista LTr
62-02/194).
No comprovada a resciso indireta e tendo o
autor se afastado do emprego com o objetivo de no mais
retornar, a situao se equipara ao abandono de emprego e os
salrios sero devidos at o afastamento.
Nesse
sentido
doutrina
Amauri
Mascaro
Nascimento:

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Se a sentena a ser proferida na ao de


dispensa indireta julgar pretenso do empregado improcedente
porque no reconhece a justa causa do empregador, no haver
direitos rescisrios para o trabalhador, nem os da ao
indireta, que perdeu, nem os da dispensa direta porque
incorreu em justa causa (grifou-se).
Comunga no mesmo entendimento Jos Luiz
Ferreira Prunes, ao afirmar: Quando a iniciativa do empregado, sob
alegao de despedida indireta, ligando-se ele do contrato (definitivamente), se no
provar a falta patronal, no se ver desempregado, como no ter direito a qualquer
reparao.
Corrobora

assertiva

jurisprudncia

trabalhista:
Resciso Indireta do contrato. Empregado que opta por no
mais prestar servio de imediato. O empregado que opta por no
mais continuar a prestao de servios a partir do ajuizamento da
ao assume o risco de, julgado improcedente o pedido, ter o
contrato rescindido por sua iniciativa e culpa. Ac. (unnime) do
TRT 1 Reg. 8 T. RO-l6.185/97. Rel.: Juiz Marcelo Augusto
Souto Oliveira. Julg. 22.6.99 DJRJ 26.7.99, p. 140. Relaes
Trabalhistas. Atualidades. n. 136, set./out/99, p. 13. So Paulo:
RTA Editores Ltda.
H, entretanto, quem sustente que, se o
empregado se afasta ao postular resciso indireta e ela no
resta comprovada, a situao no se assemelha ao abandono,
por ter existido motivo para a ausncia do empregado.
Tratar-se de uma suspenso provisria do contrato, pendente
de soluo por parte Justia, ou de um pedido de demisso
(desligamento voluntrio).
20. AVISO PRVIO
Outra particularidade do trabalho rural diz
respeito concesso do aviso prvio pelo empregador.
Durante o espao de tempo correspondente ao aviso prvio, o
empregado rural ter direito a um dia por semana, sem

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prejuzo do salrio integral, para procurar outro emprego


(art. 15 da Lei n. 5.889, de 1973, e art. 22 do Decreto n.
73.626, de 1974). No vemos como aplicar ao rurcola o
disposto no art. 488, pargrafo nico, da CLT, que faculta
ao empregado trabalhar com reduo de duas horas dirias ou
ento faltar ao servio por sete dias corridos. que a
legislao especial trata do assunto, no cabendo, portanto,
invocar-se, por analogia, a regra contida no dispositivo
consolidado como, data venia, sustentam alguns autores.
Convm esclarecer que no pacfica na
jurisprudncia estrangeira a extenso das normas sobre aviso
prvio ao trabalhador rural dispensado injustamente. H
julgados argentinos entendendo que as normas em questo
foram
voluntariamente
omitidas
na
legislao
especial
correspondente, em funo da natureza das relaes laborais
que se desenvolvem no meio rural. Entretanto, outros
Tribunais argentinos consideram compatvel a aplicao da
Lei do Contrato de Trabalho com a natureza do trabalho
rural, concedendo aos rurcolas o pr-aviso na ruptura
unilateral do contrato de trabalho ou a indenizao
substitutiva.
21. INDENIZAO. LIMITE DE 60%
Outra questo controvertida dizia respeito
aplicao ao rurcola do percentual de 60% previsto para as
transaes atinentes indenizao de antigidade, a teor do
art. 17 da Lei n. 5.107, de 1966 e mantido na Lei n. 8.036,
de 1990.
Os trabalhadores rurais s foram contemplados
com a conta vinculada FGTS a partir da vigncia da
Constituio da Repblica de 1988. Logo, o um de 60%
previsto na Lei n. 5.107, de 1966, para as transaes
atinentes

indenizao
de
antiguidade,
destinada
a
ressarcir o tempo de servio anterior ao ingresso no FGTS
previsto no art. 17, 3, da Lei n. 5.107, de 1966, mantido
art. 12, 2, da Lei n. 7.839, de 12 de outubro de 1989 e
na Lei n. 8.036, de 1990 s se tornou aplicvel ao rurcola
a partir da vigncia da nova Constituio Repblica (art.

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7, III). Lembre-se que ao rurcola no se aplica a opo


retroativa, exatamente porque o regime do FGTS no lhe
estendia os efeitos.

22. INDENIZAO E SAFRISTA. CONTRATO COLETIVO


DE SAFRA
O
contrato
de
safra,
considerado
como
modalidade de contrato a termo, aquele cuja durao depende
de variaes estacionais da atividade agrria (art. 14,
pargrafo nico, da Lei n. 5.889, de 1973).
A legislao em questo estabelece que a
indenizao do safrista ao trmino do contrato ser de 1/12
do salrio mensal, por ms de servio ou frao igual ou
superior a 15 dias. Ocorre que a Constituio da Repblica
1988, ao assegurar ao safrista o FGTS, retirou-lhe a
indenizao por duodcimos em perodo concomitante. Logo,
terminado o contrato de safra, defere-se o levantamento
da
conta vinculada e no a indenizao em duodcimos.
Na hiptese
de ruptura
antecipada pelo
empregador, sem justa causa, antes do trmino final do
contrato de safra, autoriza-se o levantamento do FGTS,
acrescido de 40%, nos termos do art. 14 do Decretou. 99.684,
de 1990 sem prejuzo do disposto no art. 479 da CLT, isto ,
asseguram-se, ainda, os salrios do tempo restante do
contrato, pela metade.
Vejamos o preceito em questo:
Art. 14 No caso de contrato a termo, a
resciso antecipada, sem justa causa ou com culpa recproca,
equipara-se s hipteses previstas nos pargrafos 1 e 2 do
art. 9, respectivamente, sem prejuzo do disposto no art.
479 da CLT. (grifou-se).
Ora, a hiptese prevista no 1 do art. 9
citado no preceito legal acima autoriza o levantamento do
FGTS acrescido de 40% e o art. 479 prev indenizao
correspondente aos salrios do tempo restante do contrato,
pela metade.

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Discute-se
tambm,
na
esfera
do
Poder
Executivo, a possibilidade de se disciplinar, por lei, o
contrato de equipe rural para as safras, o qual seria
negociado pelo sindicato e celebrado entre mais de um
empregado e o mesmo proprietrio rural ou seu preposto,
mediante autorizao prevista em norma coletiva (conveno
ou acordo coletivo). Cada trabalhador seria considerado
individualmente em seus direitos e, caso trabalhasse menos
de 30 dias, a anotao da CTPS seria dispensada, mas o
empregado receberia os seus direitos trabalhistas.
23.
INDENIZAO
DESCONTNUOS DE TRABALHO

SOMA

DE

PERODOS

comum no meio rural o trabalho em perodos


descontnuos para um mesmo empregador. Em se tratando de
contratos indeterminados, o art. 453 da CLT, aplicado
subsidiariamente ao rurcola, por fora do art. 40 do
Decreto n. 73.626, de fevereiro de 1974, autoriza a soma
desses
perodos,
para
fins
de
indenizao
devida
anteriormente Constituio de 1988, exceto se o empregado
houver sido despedido por falta grave, recebido indenizao
legal ou se aposentado espontaneamente. A partir de 1988,
com o ingresso automtico do obreiro no FGTS, o citado
dispositivo consolidado deixa de ter significado prtico no
tocante acessio temporis, pois esse somatrio de contratos
era utilizado para fins de indenizao de antiguidade e no
do FGTS.
Outro problema surgiu e diz respeito
incidncia ou no da multa de 40% prevista na Lei n. 8.036
(do
FGTS)
sobre
o
perodo
do
contrato
alusivo

aposentadoria, o que gera outra indagao: a concesso da


aposentadoria implica ou no a extino do contrato?
Cabe invocar, novamente, a regra contida no
art. 453 da CLT, com a redao dada pela Lei n. 6.204, de
1975, que veda a accessio temporis quando o empregado se
desliga por justa causa, recebe indenizao legal ou
aposenta espontaneamente. Anteriormente, a hiptese de
aposentadoria no constava da vedao legal, o que levou a

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jurisprudncia a adotar o entendimento cristalizado na


Smula n. 21 do TST, hoje cancelada, determinando, cmputo
do tempo anterior aposentadoria, qualquer que fosse a sua
causa. Sucede que, aps a Lei n. 6.204, de 1975, o
trabalhador
deixou
de
fazer
jus
quaisquer
direitos
indenizatrios sobre o tempo de servio encerrado com
aposentadoria
espontnea.
A
excluso
desse
lapso
se
justifica pelo fato de que, se determinado perodo j se
encontra garantido por um benefcio de ordem social, como
a aposentadoria fazer incidir outra vantagem fundada na
mesma razo, como a garantia do tempo de servio,
constituiria bis in idem.
Frise-se que o art. 453 da CLT no exige o
afastamento do empregar para considerar extinto o perodo
contratual encerrado com a obteno aposentadoria. Dessa
forma, ainda que o trabalhador aposentado nessas condies
continue a prestar servios na mesma empresa, considera-se
que um novo contrato passou a vigorar a partir da
aposentadoria.
Tambm a lei que regula o regime do FGTS, ao
admitir o levantamento dos depsitos na hiptese de
aposentadoria leva ao entendimento de que concesso desse
benefcio importa a cessao do contrato do trabalho.
Confira-se,
a
respeito,
o
entendimento
doutrinrio:
Unidos fundamentos doutrinrios seria o de
que o empregador tambm contribui para o fundo da
previdncia social, de onde sair o benefcio para o
trabalhador e que, por isso, j se desobrigou com referncia
ao primitivo tempo de servio. Se considerarmos que, aps a
instituio do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, h
tambm o direito do empregado a sac-lo aps a concesso de
sua aposentadoria, o argumento fica reforado, j que s o
empregador quem contribui para o FGTS. Quando se diz,
contudo, que o empregador faz cotizaes para este ou aquele
fundo o que se est, realmente afirmando que a
coletividade contribui, j que os respectivos custos so
lanados nos preos dos produtos. Se a coletividade

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contribui, justo que, em momentos de escassez de emprego,


ela tenha a devoluo daquele posto de trabalho para o
mercado, para dar ocupao a quem no a tenha (in Direito
Social, A . F. Cesarino Jnior e Marly A. Cardone, v.
I,
2. ed., 1993, p. 252).
Do mesmo modo manifestaram-se Evaristo de
Moraes Filho (Introduo ao Direito do Trabalho, 6. ed.,
1993, p. 344), Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena (Direito e
Processado Trabalho, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 369),
Octavio Bueno Magano, Pedro de Alcntara Kalume e Geraldo
Magela Leite (estes ltimos, em artigos publicados na
Revista LTr 57-9, p. 1.043, 1.061 e 1.066) e de Luiz Carlos
Amorim Robortella (Revista LTr 59-07/919). Em consonncia
com esses doutrinadores, manifesta-se o TST, por meio da
Orientao Jurisprudencial n. 177, da SDI-1, que dispe: A
aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho,
mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa
aps a concesso do benefcio previdencirio. Assim sendo,
indevida a multa de 40% do FGTS em relao ao perodo
anterior aposentadoria.
Reconhecido, pois, que a aposentadoria atrai
a cessao do contrato, independentemente das disposies
contidas na lei previdenciria, torna-se irrelevante a
discusso acerca da vigncia das medidas provisrias que
alteraram a redao de vrios dispositivos da Lei n. 8.213,
de 1991. que a opo contida na legislao previdenciria
no produz efeitos no mbito trabalhista.
H, todavia, opinio em sentido contrrio,
sustentando que, como a lei previdenciria no mais exige o
desligamento do empregado de suas atividades, quando da
aposentadoria, esta no extingue o contrato. (STF RE - n.
449.420/PR 1 Turma Rel.: Min. Seplveda Pertence,
julgado
em
16.08.2005).
Logo,
se
houver
dispensa
injustificada depois da aposentadoria, a multa de 40% do
FGTS incidir sobre a totalidade da conta vinculada,
independentemente de ter havido saque por ocasio da
jubilao e, na hiptese de existir algum tempo de servio

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anterior ao ingresso no FGTS, dever ele ser indenizado na


forma do art. 457 da CLT, aplicvel subsidiariamente ao
rural, por fora do art. 4 do Decreto n. 73.626.
sabido que no perodo de vigncia da Lei n.
5.890, de 1973, a concesso da aposentadoria definitiva (por
idade, compulsria, tempo de servio e especial) exigia,
alm do implemento da idade ou do tempo, nmero mnimo de
contribuies e desligamento da atividade. Com a Lei n.
6.887, de 1980, o desligamento j no era mais necessrio,
pois a aposentadoria passou a ser devida a partir da data da
entrada do requerimento. A partir da Lei n. 6.950, de 1981,
novamente se exigiu a prova do desligamento. Hoje, com o
art. 49 da Lei n. 8.213, de 1991, a aposentadoria,
semelhana do que dispe a Lei n. 6.887, de 1980, ser
devida a partir da data do desligamento do emprego ou quando
no houver o desligamento, da data do requerimento. Com a
Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, foram introduzidos
dois pargrafos ao art. 453: o 1, sustentando que na
aposentadoria espontnea de empregado de empresas pblicas e
sociedades de economia mista permitida a readmisso do
empregado desde que atendidos os requisitos constantes do
art. 37, inciso XVI, da Constituio e condicionada
prestao de concurso pblico e o 2, dispondo que o ato
de concesso de aposentadoria a empregado que no tiver
completado 35 anos de servio, se homem, ou 30, se mulher,
importa extino do vnculo empregatcio. Esses dois
dispositivos legais esto suspensos, face de liminar
concedida em ADIN pelo Supremo Tribunal Federal.
24. PROGRAMA DE INTEGRAO SOCIAL
Questo muito discutida foi tambm aquela
referente ao cadastramento do empregado rural no Programa de
Integrao Social (PIS). Sustentava-se este trabalhador,
sendo empregado de pessoa fsica, no poderia ser cadastrado
no mencionado programa. Ocorre que a jurisprudncia j
firmou entendimento sentido de que desde a edio da Lei
Complementar n. 7, de 1970, toda pessoa fsica que prestasse
servios de natureza no-eventual ao empregador, sob
dependncia e mediante salrio, tinha direito a participar

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do programa. Ora, inexistindo qualquer distino legal a


respeito, inegvel que essa disposio tambm abrange o
empregado rural.
25. IMPENHORABILIDADE DE MDULO RURAL
Por fora do art. 649, X, do CPC, so
absolutamente impenhorveis o imvel rural at um mdulo,
desde que este seja o nico de que disponha o devedor
ressalvada
a
hipoteca
para
fins
de
financiamento
agropecurio.
Em consonncia com o referido preceito legal
o art. 5, XXVI, Constituio de 1988, quando preceitua:
a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para
pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento.
O
objetivo do legislador foi tutelar o
pequeno agricultor e sua famlia, fornecendo-lhe condies
mnimas de sobrevivncia, como se infere deste aresto:
Mdulo rural Impenhorabilidade Execuo.
O imvel rural impenhorvel, de at um mdulo, a que se
refere o art. 649, X, do CPC, o que tem as dimenses
mnimas que assegurem ao pequeno agricultor e sua famlia
condies de sobrevivncia, no se confundindo com o
conceito de frao mnima de parcelamento.
Tratando-se de norma protetiva do pequeno
produtor deve ser interpretada em favor dele. RE-66.672-4
(95.254492) RS 4 T. Rel.: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ
30.10.95, p. 36.774.
26. PRESCRIO
A matria alusiva prescrio dos crditos
trabalhistas do rurcola ser examinada em captulo prprio.
CAPTULO X

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TRABALHO TEMPORRIO. TERCEIRIZAO NO DIREITO


DO TRABALHO. TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA. ENTES ESTATAIS
E TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZA0
1. TRABALHADOR TEMPORRIO

1.1.

Escoro histrico

O Direito do Trabalho, alm do princpio da


proteo, cujo contedo converge para o asseguramento de
condies
mnimas
de
trabalho,
resguardadas
pela
irrenunciabilidade consagrou o princpio da continuidade do
contrato. Em conseqncia, no Direito do Trabalho a regra
so os contratos de durao indeterminada.
No entanto, como as reparaes advindas dessa
modalidade de contrato, antes do advento do FGTS, eram bem
mais amplas do que as provenientes do contrato a termo e
cresciam proporcionalmente ao tempo de servio na empresa,
como ocorria com a indenizao de antiguidade (art. 477 da
CLT), passou-se a utilizar abusivamente dos contratos
determinados. Para coibir esses abusos editou-se o DecretoLei n. 229, de 1967, que autorizou o contrato a termo apenas
quando o seu objeto estivesse, de fato, limitado no tempo.
Com a restrio ao uso abusivo do contrato de
trabalho a prazo, multiplicaram-se as empresas criadas com o
objetivo de fornecer mo-de-obra a outras empresas, para
atividade permanente ou transitria, ora por intermdio do
contrato de locao de servios, ora via empreitada.
Difundiu-se rapidamente no Brasil esse sistema de locao de
pessoal. Em 1973, s em So Paulo, havia 10 mil empresas que
se utilizavam desse sistema, por meio de contrato com
durao indefinida.
Segundo
Evaristo
de
Moraes
Filho,
em
monografia sobre o tema, o surgimento desse tipo de
organizao no mercado obreiro verifica-se na dcada de 60,
parecendo ao autor ter-se constitudo pela primeira vez na
Inglaterra e nos Estados Unidos e, na Frana, em 1965.

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No
Brasil,
a
disciplina
do
trabalho
temporrio surgiu com a Lei n. 6.019, de 1974. O objetivo do
regime de trabalho temporrio foi suprir momentaneamente uma
necessidade transitria de substituio e de acrscimo
extraordinrio de servio da empresa tomadora, afastando-se
de seu campo de incidncia o trabalho contnuo, que no
poder ser objeto de ajuste nesse contrato especial.
A justificativa do projeto que regulamentou o
trabalho temporrio deixou claro que no viria ele concorrer
com o trabalho permanente, mas, ao contrrio, viria
vitalizar a economia e melhorar a renda individual dos que
no podem obrigar-se em trabalho permanente.
Durante a tramitao do projeto, o legislador
acautelou-se de cuidados para evitar lacunas capazes de
permitir
que
as
empresas
locadoras
de
mo-de-obra
concorressem com as empresas que empregam trabalhadores em
carter permanente, e retirassem conquistas econmicas e
sociais
dos
trabalhadores
asseguradas
em
lei.
Na
oportunidade, o Deputado Clio Marques assim se pronunciou:
Lutamos e continuaremos lutando dentro d