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ConJur - A Toda Prova: A tipologia do exerccio abusivo de posies jurdicas

Texto publicado quinta, dia 14 de novembro de 2013

COLUNAS

A tipologia do exerccio abusivo de posies jurdicas

POR ALDO DE CAMPOS COSTA

A supressio pode coexistir com os prazos legais da decadncia (Prova objetiva seletiva do 11 concurso pblico para provimento de cargos de juiz federal substituto do Tribunal Regional Federal da 5 Regio). O abuso do direito pode ser conceituado como o desempenho disfuncional de uma certa posio jurdica[1]. Refere-se ao exerccio de quaisquer situaes jurdicas e no apenas aos de direitos subjetivos[2]. , ademais, instituto puramente objetivo[3]. No depende de culpa do agente nem de qualquer elemento subjetivo, muito embora a presena ou a ausncia de tais elementos possam, posteriormente, contribuir para a definio das consequncias do abuso, que podem ser variadas: a supresso do direito; a cessao do concreto exerccio abusivo; um dever de restituir; um dever de indenizar[4]. A tipologia do abuso de direito compreende atuaes contrrias boa f que, de incio, se apresentam como legtimas. So elas: a) o venire contra factum proprium; b) a inalegabilidade formal; c) a suppressio (supresso); d) o tu quoque e e) o desequilbrio no exerccio[5]. O primeiro tipo de atuao abusiva organiza-se em torno da locuo venire contra factum proprium[6]. Estruturalmente, postula duas condutas da mesma pessoa, lcitas em si, mas diferidas no tempo. A primeira o factum proprium contraditada pela segunda o venire[7]. O venire positivo quando se traduz numa ao contrria ao que o factum proprium deixaria esperar[8], vale dizer, quando uma pessoa manifesta, em termos no vinculativos, a inteno de no praticar determinado ato e, depois, o pratica[9]. Pode implicar o exerccio de direitos potestativos[10], subjetivos comuns[11] ou de liberdades gerais[12]. O venire negativo quando redunda numa omisso contrria no mesmo factum[13], isto , quando uma pessoa manifesta, em termos no vinculativos, a inteno de praticar determinado ato e, depois, no o pratica. S proibido em circunstncias especiais[14]. Explicam-nas duas fundamentaes dogmticas: 1) as doutrinas da confiana (Canaris); 2) as doutrinas negociais (Weling) [15]. Para as primeiras, o venire seria proibido quando viesse a defrontar inadmissivelmente uma situao de confiana legtima gerada pelo factum proprium[16] , no se podendo atribuir ao comportamento do titular-exercente o sentido de uma declarao negocial, por falta de conscincia da declarao[17]. Para as segundas, o agente ficaria vinculado, em termos negociais, pelo factum proprium em questo; ao perpetrar o venire, estaria a violar a vinculao da derivada. Prevalecem as doutrinas da confiana[18]. A confiana pe-se entre a boa f e o caso concreto[19]. Exige que as pessoas sejam protegidas quando, tenham sido, justificadamente, impelidas a acreditar na manuteno de um estado de coisas[20]. Quem confia, legitimamente, no pode ser tratado como se no tivesse confiado, sob pena de olvidar-se o princpio da igualdade: o igual deve ser tratado de modo igual e o diferente de forma diferente[21].
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A tutela da confiana s pode operar, na falta de preceitos jurdicos, quando se verificar a reunio de quatro proposies, entre as quais, ressalte-se, no h hierarquia: a) uma situao de confiana; b) uma justificao para essa confiana; c) um investimento de confiana; d) a imputao da confiana[22]. O modelo opera mesmo na ausncia de uma ou outra, mas desde que a intensidade assumida pela proposio faltante permitir, valorativamente, compensar a falha[23]. O segundo tipo de atuao abusiva organiza-se em torno da locuo inalegabilidade formal. Diz respeito situao da pessoa que, por exigncias do sistema, no pode valerse da nulidade de um negcio jurdico causada por vcio de forma[24]. Revela-se, em princpio, como uma modalidade de venire contra factum proprium: o agente d ensejo a uma nulidade formal, de molde a prevalecer-se do negcio e a invoca quando resultar-lhe conveniente[25]. A inalegabilidade formal exige a presena de trs pressupostos adicionais, considerados os j requisitados para tutelar-se a confiana[26]. Eis a sntese do necessrio: 1) devem estar em jogo to somente os interesses dos envolvidos; excluindo-se os de terceiros de boa f; 2) a situao de confiana deve ser censuravelmente imputvel pessoa a ser responsabilizada; 3) o investimento de confiana deve ser sensvel e dificilmente assegurado por outra via[27]. O terceiro tipo de atuao abusiva organiza-se em torno da locuo suppressio (supresso)[28]. Abrange as situaes nas quais uma posio jurdica que no tenha sido exercida, em certas circunstncias e por certo lapso de tempo, no mais possa s-lo, de outro modo, se contrariar a boa f[29]. uma forma de tutela do beneficirio, confiante na inatividade do agente, que v surgir, na sua esfera, uma nova posio jurdica: a surrectio (surgimento), contraponto da suppressio[30]. Distingue-se do venire, no que o factum proprium constitudo por uma inao no to clara e bvia. prolongado o no-exerccio. O quantum exato, entretanto, v-se determinado pelas circunstncias do caso concreto. O quarto tipo de atuao abusiva organiza-se em torno da locuo tu quoque[31]. Exprime a mxima segundo a qual a pessoa que viole uma norma jurdica no pode, depois e sem abuso: a) prevalecer-se da situao jurdica da decorrente[32]; b) exercer a posio jurdica violada pelo prprio[33]; ou c) exigir de outrem que aceite a situao j violada. instituto que busca efetivar a realidade subjacente, tomando-se como neutro o aspecto formal[34]. Tem aplicao restrita s partes envolvidas[35]. O quinto tipo de atuao abusiva organiza-se em torno da locuo desequilbrio no exerccio das posies jurdicas. Constitui um tipo extenso[36] e residual de atuaes contrrias boa f[37]. Comporta diversos subtipos, a revelar hipteses em que o titular, embora no exerccio de um direito formal, atua de forma atentatria a vetores fundamentais do sistema, despontando como exemplos: a) o exerccio danoso intil, visando apenas provocar danos na esfera de terceiro; b) o dolo agit qui petit quod statim redditurus est , consistente na exigncia daquilo que, em seguida, ter de ser restitudo; e c) a grave desproporcionalidade entre a vantagem alcanada pelo titular no exerccio do direito e o sacrifcio por ele imposto a outrem[38]. [1] Cf. CORDEIRO, Antonio Menezes. Do abuso de direito: estado das questes e perspectivas. In: Revista da Ordem dos Advogados, ano 65, v. 2, set. 2005, p. 15. [2] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 15. [3] Vide, a propsito, questo da prova objetiva seletiva do concurso pblico para o provimento de cargos de juiz federal substituto do Tribunal Regional Federal da 3 Regio (2011), no qual deu-se como incorreta a seguinte assertiva: a configurao do abuso de direito exige o elemento subjetivo. Confira-se, ainda, questo da prova objetiva seletiva do concurso pblico para o provimento de cargos de promotor de justia do Ministrio Pblico do Estado de Roraima (2012), no qual tambm deu-se como incorreta a seguinte assertiva: determinada pessoa pode exercer um direito contrariando um comportamento anterior prprio, sem necessidade de observncia dos elementos constitutivos da boa-f objetiva. [4] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 15. [5] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 1. Vide, a propsito, questo da prova objetiva seletiva do concurso pblico para provimento de vagas e formao de cadastro
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de reserva para o cargo de analista da Empresa Brasil de Comunicao (2011), no qual deu-se como correta a seguinte assertiva: O princpio da boa-f objetiva contratual tem, entre outras funes, a de limitar o exerccio de direitos subjetivos, sobre a qual incidem a teoria do adimplemento substancial das obrigaes e a teoria dos atos prprios, da derivando os seguintes institutos: tu quoque, venire contra facutm proprium, surrectio e supressio. Este ltimo assegura a possibilidade de reduo do contedo obrigacional pactuado, pela inrcia qualificada de uma das partes, ao longo da execuo do contrato, ao exercer direito ou faculdade, criando para a outra a legtima expectativa de ter havido a renncia quela prerrogativa. [6] Vide, a propsito, questo da prova objetiva do concurso pblico para provimento de cargos de procurador da Fazenda Nacional (2012), no qual deu-se como correta a seguinte assertiva: a proibio do venire contra factum proprium, corolrio do princpio da boa-f, impede que sejam adotadas posturas contraditrias no processo e constitui lastro para a teorizao da precluso lgica no processo civil. [7]Cf. CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007, p. 745. Cita, pgina 749, como exemplos: a) o caso de advogado que, de incio, estipula, com o constituinte, determinados honorrios em montante muito inferior ao prescrito legalmente e para valer em caso de xito, mas depois, tendo perdido a causa, reclama os honorrios legais (acrdo do Bundesgerichtshof , de 26 de outubro de 1955); b) o caso de um pai que entrega, em vida, a um filho do primeiro casamento, uma propriedade que tinha em comum com a segunda mulher, da qual tinha vrios filhos que, com isso, na altura, concordaram, mas que vm a impugnar a transmisso, morto o pai, alegando a falta de consentimento formal de todos os interessados (acrdo do Oberster Gericht fr die britische Zone, de 2 de dezembro de 1948); c) o caso do diretor de uma sociedade que, no podendo celebrar um contrato com a prpria sociedade, o faz mediante convnio atravs da assembleia geral, que, posteriormente, impugna a deliberao em causa, ante o argumento de que, para o efeito, competente seria o conselho fiscal, no obstante os representantes do rgo implicado participarem todos, sem exceo, daquele (acrdo do Bundesgerichtshof , de 21 de abril de 1960). No tocante jurisprudncia brasileira, podem ser citados como exemplos de proibio de comportamento contraditrio, o intento de cobrar-se valores devidos pela incorporada, aps expressamente quitar toda e quaisquer dvidas com a incorporadora, por meio de novao da relao contratual havida entre as trs (STJ REsp 1.297.847); executado que indica bem penhora e, posteriormente, invoca a nulidade da adjudicao em razo da impenhorabilidade absoluta do objeto da constrio, por constituir equipamento essencial continuidade do exerccio da profisso (STJ REsp 1.365.418), entre outros. [8] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 6. [9] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 6. [10] o caso de: a) trabalhador que deixa de demitir-se por oposio de empregador que, um ms aps, o despede, alegando o mau estado da empresa (acrdo do Bundesarbeitsgericht , 8 de de junho 1972); b) senhorio que, depois de ter afirmado ao inquilino a possibilidade de ele permanecer no local arrendado at certa data mnima vem, antes dela, rescindir o contrato de arrendamento (acrdo do Arbeitsgericht de Mnster, de 21 de maro de 1972); c) comprador de veculo que aceita, em negociao, a reparao de certo vcio, mas o devolve contra o preo, alegando outro vcio adveniente (acrdo do Oberlandersgericht de Colnia, de 8 de novembro de 1972), cf. CORDEIRO, Da boa f , p. 747. [11] o caso de: a) agente que ao obter mandato em exclusivo declara, na assinatura correspondente, tratar-se apenas de uma formalidade, para, depois, exigir indenizao por violao do exclusivo (acrdo do Bundesgerichtshof , de 23 de abril de 1969); b) senhorio que estimula a instalao de uma indstria domstica no local arrendado e, fundando-se na existncia dela, move uma ao de despejo contra o inquilino (acrdo da Relao de Luanda, 17 de julho de 1970), cf. CORDEIRO, Da boa f , p. 748. [12] Cf. CORDEIRO, Da boa f , p. 748. [13] Cf. CORDEIRO, Da boa f , p. 747. [14] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 6. [15] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 6. [16] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 7. [17] Cf. CORDEIRO, Da boa f , p. 762; CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 7. [18] Segundo CORDEIRO, Da boa f..., p. 761, no se requer culpa, por parte do titular exercente, na ocorrncia da contradio, da ser a doutrina uniforme em tomar a previso de venire contra factum proprium por meramente objetiva. Vide, a propsito, questo da prova objetiva seletiva do concurso pblico para o provimento de cargos de juiz federal substituto do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (2009), no qual deu-se como correta a seguinte assertiva: a boa-f objetiva recomenda a verificao da vontade aparente
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das partes. Alerta o autor, contudo, para o fato de no ser possvel dar-se mais consistncia ao factum proprium do que ao prprio negcio jurdico em situaes a envolver simulao, reserva mental, falta de seriedade, falta de conscincia, coao fsica, erro, dolo, coao moral, incapacidade acidental ou a atuao de incapaz quando da produo do factum proprium. [19] O princpio da boa-f objetiva ecoa por todo o ordenamento jurdico, no se esgotando no campo do direito privado, no qual, originariamente, deita razes (STJ HC 175217). Da o esquema de pensamento pressuposto pelo venire contra factum proprium vir sendo transposto para o direito penal. Confira-se com os seguintes casos da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: falar-se em reconhecimento de nulidade, decorrente da utilizao de prova emprestada para a condenao penal, quando a prpria defesa tcnica com o seu emprego concordou (HC 216.374); profissional da advocacia que defende, em agravo regimental, tese diametralmente oposta que defendera em recurso especial (AgR-AREsp 318.341); acusado que tem cincia do processo penal a que responde, sem demonstrar interesse em atualizar sua localizao, e que, posteriormente, responsabiliza o Estado pela descoberta de seu paradeiro (AgR-RHC 34.139); juiz singular que no conhece dos embargos de declarao opostos, sob fundamento de que no haveria interesse a ampar-los, porquanto seria reconhecida a prescrio e, posteriormente, em outra deciso, tomada de ofcio, afirma que os crimes no estariam prescritos (REsp 1.329.048); profissional da advocacia que durante o intervalo de meses, responde a todas as intimaes endereadas a causdico integrante da sociedade advocatcia que no detinha a prerrogativa de ser comunicado com exclusividade sobre os atos processuais, e que, posteriormente, insurge-se contra estas mesmas intimaes irregulares, alegando a impossibilidade de comparecimento a audincia de instruo e julgamento, em face da ausncia de comunicao adequada (RMS 33.204). [20] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 7. [21] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 7. [22] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 7. [23] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 7. [24] o caso: a) daquele que cede, por contrato, o uso de escritrio e, muito mais tarde, pretende voltar a ele, pelo fato de a cesso no ter obedecido ao formalismo prescrito (acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 22 de novembro de 1994); b) do locador que embora conhecesse desde o incio a situao, invoca a nulidade da locao financeira por vcio de forma, no obstante atuasse de modo consentneo com a validade do contrato (acrdo da Relao de Lisboa, de 31 de maro de 1998); c) de quem usa largamente carto de crdito solicitado atravs de terceiro a um banco, para vir depois a invocar a nulidade do negcio por ter subjacente um contrato que, contra o disposto na lei, no fora reduzido a escrito (acrdo da Relao de Lisboa, de 4 de maro de 1999), cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 8. Em sentido semelhante, confira-se, no mbito do Superior Tribunal de Justia, o REsp 1.159.941/SE, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomo, na Quarta Turma, julgado em 05 de fevereiro de 2013, com acrdo veiculado no Dirio da Justia de 17 de abril de 2013, a envolver o pagamento da retribuio financeira devida pela PETROBRAS a particulares. [25] Segundo CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 8, esta simplicidade esconde problemas dogmticos muito considerveis. De fato, o negcio que no respeite a forma legal nulo. Essa nulidade invocvel a todo o tempo e por qualquer interessado, sendo declarvel, de ofcio, pelo tribunal. No basta, nestas condies, paralisar a alegao da nulidade pelo agente: seria necessrio mexer em profundidade em toda a estrutura das regras formais. Na jurisprudncia brasileira, confira-se o REsp 1.040.606/ES, da relatoria do ministro Luis Felipe Salomo, na Quarta Turma, julgado em 24 de abril de 2012, com acrdo veiculado no Dirio da Justia de 16 de maio de 2012, a envolver hiptese em que a locadora buscava manter o contrato rompido e, ao mesmo tempo, obstar a devoluo dos valores desembolsados pela locatria, ante o argumento de que a lei exige forma para conferir validade avena. [26] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 8. [27] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 8. [28] Cf. CORDEIRO, Da boa f..., pp. 797-798, prope o termo suppressio para exprimir a Verwirkung alem. Sustenta a inadequao das locues caducidade, que a extino de uma posio jurdica por decurso de um prazo a que esteja sujeita; exerccio inadmissvel do direito, com o que se designa na Frana, em sentido amplo, o abuso de direito; decadncia, com o sentido de caducidade inibio, que implica uma ideia de no possibilidade transitria de exerccio; paralisao, que associa-se ao funcionar de uma exceo de direito material; precluso, que liga-se ao efeito emergente do decurso de prazo invariavelmente determinado; e perda, que equivale extino de um direito; seja por assumirem outros significados tcnicos que, aqui, no ocorrem, seja por
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traduzirem efeitos e no causas. [29] Cf. CORDEIRO, Da boa f..., p. 797. Cita, p. 822, como exemplos: a) a situao criada numa sociedade que, durante duas dcadas, com o acordo unnime de todos os scios, procedeu a uma distribuio de lucros no correspondente ao contrato social, que s poderia ser alterado com certas formalidades, o que nunca foi feito (acrdo do Bundesgerichtshof , de 17 de janeiro de 1966); b) a situao criada por certa pessoa que, tendo construdo uma casa com um emprstimo ao abrigo de regulamentao que s o autorizava vend-la como habitao prpria, a arrendara com obrigao de venda, ao locatrio (acrdo do Bundesgerichtshof , de 20 de dezembro de 1971). Na jurisprudncia brasileira, confira-se, entre outros, os acrdos do REsp 1.124.506/RJ, relatado pela ministra Nancy Andrighi na Terceira Turma, julgado em 19 de junho de 2012, com acrdo veiculado no Dirio da Justia de 14 de novembro de 2012 e do REsp 1.190.899/SP, relatado pelo ministro Sidnei Beneti na mesma Turma, julgado em 6 de dezembro de 2011, com acrdo veiculado no Dirio da Justia de 7 de fevereiro de 2012. [30] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 9. Vide, a propsito, questo da prova objetiva do 23 concurso pblico de provas e ttulos para a Magistratura do Trabalho da 9 Regio (2012), no qual deu-se como correta a seguinte assertiva: Hrcules e Aquiles Sociedade de Advogados celebrou com Transportes Dnamo Ltda. contrato de prestao de servios advocatcios, prevendo o pagamento de prestaes mensais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), reajustveis a cada 12 meses. Contudo, vigente o ajuste no perodo compreendido entre novembro de 2002 e outubro de 2008, no houve nenhuma correo no valor das prestaes. Aps o trmino do contrato, Hrcules e Aquiles Sociedade de Advogados vai a juzo exigindo as diferenas decorrentes do valor das parcelas pagas sem correo monetria. Caracterizou-se a "supressio", que indica a possibilidade de se considerar suprimida determinada obrigao contratual na hiptese em que o no exerccio do direito correspondente, pelo credor, gera ao devedor a legtima expectativa de que as disposies iniciais (quanto correo monetria) no mais seriam exigidas daquela forma inicialmente prevista. [31] Vide, a propsito, questo da prova objetiva do 23 concurso pblico de provas e ttulos para a Magistratura do Trabalho da 9 Regio (2012), no qual deu-se como incorreta a seguinte assertiva: Hrcules e Aquiles Sociedade de Advogados celebrou com Transportes Dnamo Ltda. contrato de prestao de servios advocatcios, prevendo o pagamento de prestaes mensais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), reajustveis a cada 12 meses. Contudo, vigente o ajuste no perodo compreendido entre novembro de 2002 e outubro de 2008, no houve nenhuma correo no valor das prestaes. Aps o trmino do contrato, Hrcules e Aquiles Sociedade de Advogados vai a juzo exigindo as diferenas decorrentes do valor das parcelas pagas sem correo monetria. Verificase, no caso, a regra "tu quoque", visto que na hiptese especfica o escritrio de advocacia abriu mo do reajuste anual das prestaes mensais durante todos os seis anos de vigncia do contrato, despertando na empresa contratante, ao longo de toda a relao negocial, a justa expectativa de que a correo no seria exigida retroativamente. [32] o caso de: a) parte que, ao perder contrato enviado pela outra, visando a colheita e o reconhecimento da firma, alega a invalidade do pacto ante a ausncia de assinatura (acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 12 de julho de 2001); b) condomnio que deixa de assinar a ata da assembleia e prevalece-se disso para impugn-la (acrdo da Relao de Lisboa, de 2 de maro de 2004), cf. CORDEIRO, Do abuso de direito..., p. 10. [33] o caso de locatrio que alega um vcio da coisa locada de que ele prprio foi causador (acrdo do Reichsgericht , de 30 de maio de 1938), cf. CORDEIRO, Da boa f , p. 849. dado constatar que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia reconhece, desde h muito, o tu quoque no s nas relaes privadas, mas incidente, tambm, nos vnculos processuais, seja no mbito do processo administrativo ou judicial, conforme se depreende do estampado no acrdo do RMS 14.908/BA, relatado pelo ministro Humberto Martins na Segunda Turma, julgado em 6 de maro de 2007, e veiculado no Dirio da Justia de 20 de maro seguinte. [34] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , pp. 9-10. [35] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 9. [36] Cf. CORDEIRO, Da boa f , p. 853. [37] Cf. CORDEIRO, Do abuso de direito , p. 10. [38] Cf. CORDEIRO, Da boa f , p. 853. A ttulo exemplificativo, cita, em Do abuso de direito , p. 10, o caso daquele que exige, no mbito da acesso, uma demolio muito custosa a troco de uma pequena vantagem (acrdo da Relao de Coimbra, de 8 de fevereiro de 2000).

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ALDO DE CAMPOS COSTA exerce o cargo de assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal. Foi professor substituto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.

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