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UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS MESTRADO EM DIREITO

VICTOR FENTANES GUIMARES SANTOS

(IN)CONSTITUCIONALIDADE: UMA QUALIDADE GRADUVEL DA NORMA JURDICA

MACEI 2008

VICTOR FENTANES GUIMARES SANTOS

(IN)CONSTITUCIONALIDADE: UMA QUALIDADE GRADUVEL DA NORMA JURDICA

Projeto de Dissertao apresentado Faculdade de Direito de Alagoas como requisito parcial para o acesso ao curso de Mestrado em Direito.

MACEI 2008

SUMRIO
SUMRIO................................................................................................................ 3 1. INTRODUO...................................................................................................... 3 2. OBJETO.............................................................................................................. 5 2.2 Delimitao do tema:...................................................................................... 5 3. OBJETIVOS......................................................................................................... 6 3.1 Objetivo Geral.................................................................................................. 6 3.2 Objetivos especficos........................................................................................ 7 4. JUSTIFICATIVAS.................................................................................................. 7 5. REVISO BIBLIOGRFICA.................................................................................. 8 6. METODOLOGIA................................................................................................ 14 6.1 Proposta de Sumrio:.................................................................................... 15 6.2 Cronograma:................................................................................................... 16 7. LEVANTAMENTO BIBLIOGRFICO INICIAL........................................................17

1. INTRODUO

A inconstitucionalidade um tpico caso de antinomia jurdica, ou seja, de incompatibilidade entre normas jurdicas dentro do mesmo sistema. Considerando a natureza sistemtica do ordenamento jurdico, o que pressupe a inexistncia de contradies lgicas, tem se a necessidade indelvel da eliminao das incompatibilidades.

Com esse objetivo, a cincia do Direito criou mecanismos de resoluo dos conflitos normativos. Basicamente, foram elaborados trs critrios que, normalmente, conseguem solucionar a quase totalidade dos problemas. Em nosso estudo, o critrio da superioridade da norma o que ter primordial importncia. Segundo esse postulado, havendo divergncia na disciplina jurdica veiculada por duas normas de diferente nvel hierrquico, prevalecer a que estiver em posio de superioridade. Como antinomia, a inconstitucionalidade o pior nvel de incompatibilidade de norma dentro de um sistema jurdico, afinal, alm de atacar a coeso, diz respeito prpria unidade dele. Nem sempre a (in)compatibilidade uma qualidade absoluta. Acontece de uma norma ser parcialmente incompatvel com outra. s vezes, apenas uma das interpretaes possveis de um dispositivo legal que entra em conflito com o resto do sistema. Normalmente no so observadas essas caractersticas. Acredita-se que uma norma ou ou no compatvel com outra, logo uma ou ambas devem ser excludas do sistema. Essa viso mope acaba por impedir um melhor estudo acerca das antinomias jurdicas, principalmente, em relao inconstitucionalidade. Os prprios meios de eliminao das inconstitucionalidades demonstram que existem graus de conflito. Destarte, a interpretao conforme a Constituio, com ou sem reduo de texto, a inconstitucionalidade progressiva, a inaplicao de uma norma ao caso concreto, entre outros, apontam na direo de que cada nvel de (in)compatibilidade pode ser solucionado diferentemente. Todos esses mecanismos de controle de constitucionalidade so corolrios do princpio lgico de resoluo de antinomias da superioridade. Nesse universo, demonstrar-se- que a gradao da (in)constitucionalidade, alm de possvel, til para a soluo dos conflitos entre normas, sendo, portanto, tipo de controle de constitucionalidade dependente do quantum de incompatibilidade (inconstitucionalidade) da norma vergastada com a Constituio. Os conceitos da Teoria Geral do Direito e do Direito Constitucional sero utilizados conjuntamente nesse mister.

2. OBJETO 2.1 Tema: Antinomia jurdica.

2.2 Delimitao do tema:

Anlise da inconstitucionalidade como espcie de antinomia jurdica que pode ser graduada em funo da maior ou menor incompatibilidade de uma norma com a Constituio. 2.3 Hiptese bsica: A gradao de compatibilidade entre normas infraconstitucionais e a Constituio possvel e til para a resoluo de problemas prticos. 2.4 Hipteses secundrias: Como antinomia, a inconstitucionalidade o pior nvel de incompatibilidade de norma dentro de um sistema jurdico, afinal, alm de atacar a coeso, diz respeito prpria unidade dele; O tipo de controle de constitucionalidade depende do quantum de incompatibilidade (inconstitucionalidade) da norma vergastada com a Constituio.

3. OBJETIVOS 3.1 Objetivo Geral Demonstrar que a (in)constitucionalidade envolve um aspecto qualitativo, que a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituio, e um quantitativo, correspondendo ao nvel de (in)compatibilidade.

3.2 Objetivos especficos Analisar a coerncia do sistema jurdico como uma de suas caractersticas fundamentais; Apontar os mecanismos de eliminao das antinomias no ordenamento jurdico, dando nfase aos casos em que os critrios tradicionais no so suficientes para a soluo do conflito (antinomia real); Indicar a diferena entre texto (dispositivo normativo) e norma, ressaltando o papel do intrprete na deduo da norma do texto; Perquirir acerca dos mtodos de controle de constitucionalidade, que so um corolrio do princpio da superioridade hierrquica, conforme a maior ou menor compatibilidade da norma analisada com a Constituio.

4. JUSTIFICATIVAS O conflito de normas um fenmeno indesejvel, mas inevitvel. Atualmente, surgem cada vez mais normas atacadas pela doutrina e pelos tribunais por sua alegada inconstitucionalidade. Parece que o legislador est cada vez mais relapso na produo legislativa. Esse fato perceptvel pela quantidade de incompatibilidades por ele criadas.

Muitas vezes, normas do mesmo diploma legal so incompatveis entre si. O problema pode ter como um de seus fatores a ilegitimidade do acesso ao Legislativo, afinal, em pleno sculo XXI, ainda nos deparamos com vagas compradas, no s no Legislativo. Por outro lado, cada vez mais pungente uma nova viso acerca do papel da Constituio. Como verdadeira conformadora de toda a ordem jurdica, a Constituio passa a determina como todo o direito de ser interpretado e aplicado. Nesse contexto, a inconstitucionalidade pode ser fruto da supervenincia de uma nova interpretao para um texto normativo outrora constitucional. Destarte, observa-se a atualidade e relevncia da matria em estudo. A abordagem pretendida nesse trabalho poder conduzir a um melhor entendimento acerca do tema. A utilizao de conceitos da Teoria Geral do Direito e do Direito Constitucional permitir um foco diferente do que dado normalmente ao assunto. Na maioria das vezes, procura-se explicar o tema somente luz do Direito Constitucional, esquecendo-se da importncia da Teoria Geral do Direito. Nesse ponto, apesar de no haver um completo ineditismo na pesquisa que ser realizada, ter-se- uma perquirio peculiar da inconstitucionalidade.

5. REVISO BIBLIOGRFICA O ordenamento jurdico um sistema de normas de direito. Sistema porque nele no aceitvel a existncia de normas incompatveis. O relacionamento entre as normas de um mesmo sistema deve ser necessariamente de compatibilidade. Na freqente hiptese de

conflito entre normas, uma ou ambas devem ser eliminadas. Essa caracterstica do ordenamento um corolrio da coeso que ele tem de apresentar, no como conjunto, mas sim entre suas partes1. Em face da necessidade crucial da eliminao das contradies, que podem ser de normas do mesmo nvel, entre leis constitucionais, entre leis ordinrias, entre regulamentos e entres outros atos normativos, so necessrios princpios extralgicos. Esses critrios, basicamente, so o da prevalncia da norma de grau mais elevado sobre a de menor, o da sucesso temporal (hiptese na qual a norma posterior revoga a anterior com ela incompatvel), da norma geral que pode ser contraposta a uma especial. Nada impede que esses critrios lgicos sejam positivados2. A impossibilidade da construo de um ordenamento jurdico sem contradies um fato indiscutvel, afinal a atuao humana, por mais esforada que possa ser, nunca estar livre de incorrer em falhas. Muitas vezes no h uma incompatibilidade entre normas at que sobrevenha uma nova interpretao judicial acerca de alguma delas. A mutao jurisprudencial uma caracterstica marcante da atuao dos tribunais. Cada interpretao de um conceito jurdico tem seu campo de irradiao semntica, mas no existe uma significao isolada, sempre haver uma relao de significado entre as normas, cada qual influindo na maneira como as outras so interpretadas3. Essa correlao entre as normas do sistema jurdico, seja integrando, remitindo, ampliando, restringindo ou modificando umas as outras, aponta que as normas no existem isoladas, sem conexo entre si. Pelo contrrio, h um encadeamento que constitui a prpria unidade do sistema, composto por normas e princpios4. Nesse ponto, urge ressaltar que no h, necessariamente, correspondncia entre dispositivo legal (texto) e norma jurdica. Muitas vezes, uma norma jurdica deduzida de um conjunto de dispositivos legais, ou de um nico texto legal possvel se retirar vrias normas. De fato, vrias normas jurdicas no esto expressamente no ordenamento, sendo necessria

BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. 10. ed .Braslia: UNB, 1999, p. 80. 2 VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. 3.ed. So Paulo: Noeses, 2005, p. 181. 3 VILANOVA, Lourival. op.cit. p. 188. 4 MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia . 13.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 28.

uma atividade cognitiva do intrprete no sentido de extra-la dos princpios que norteiam o sistema5. Normalmente, a incompatibilidade entre proposies de um mesmo sistema acaba por ruir o prprio sistema. No sistema jurdico, no entanto, a admisso dos critrios que excluem a incompatibilidade de suas normas, possibilita a manuteno do sistema com a conseqente excluso de uma das duas normas conflitantes ou de ambas 6. Portanto, a incompatibilidade interna do sistema jurdico no acarreta a sua inexistncia como tal, afinal essa reside na validade e na eficcia global dele em funo da realidade que juridicamente qualifica. No se pode olvidar, ainda, que as normas contraditrias nunca podero ser aplicadas simultaneamente7. Nesse contexto, faz-se necessrio apontar mecanismos para identificao das antinomias ou conflitos. Duas ou mais normas podem contradizer-se sem que haja uma antinomia, apesar de toda antinomia dizer respeito a uma contradio, nem sempre uma contradio ser antinomia. Alm da contradio so necessrios outros fatores. Destarte, antinomia a oposio (contradio) entre normas emanadas do sujeito competente no mesmo mbito normativo, que coloquem o receptor numa posio de paradoxal de no saber como agir, afinal no h uma soluo possvel atravs dos critrios postos pela ordem vigente8. Essa seria a chamada antinomia real, que se opes aparente. Na antinomia aparente, no h verdadeiramente um conflito entre normas, afinal os critrios lgicos, positivados ou no, conseguem determinar satisfatoriamente qual das normas prevalecer, eliminando-se, assim, a contradio. O grau de (in)compatibilidade entre normas varivel. Nem sempre a contradio absoluta, pode ser apenas uma contradio parcial. Na antinomia total-total nenhuma das normas pode ser aplicada sem gerar um conflito com a outra, na total-parcial uma delas no totalmente incompatvel, enquanto a outro s o parcialmente, e na parcial-parcial, apenas uma parte do campo de atuao de cada uma delas entra em conflito recproco9.

MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 13.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 22, nota de rodap n. 19. 6 BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. 10. ed .Braslia: UNB, 1999, p. 80. 7 VILANOVA, Lourival. op.cit. p. 193. 8 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 209-212. 9 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 210 e 215.

O caso especfico de antinomia que se pretende estudar, aquele que envolve a incompatibilidade entre uma norma constitucional e uma de hierarquia inferior, resolve-se, normalmente, pela aplicao do princpio da hierarquia. Esse critrio uma caracterstica lgica dos sistemas jurdicos em que a Constituio est no pice do sistema normativo, sendo o fundamento de validade de todas as outras normas. Nesse contexto, alm de estarem no pice do ordenamento, as normas constitucionais tm de possuir rigidez, ou seja, s poderem ser alteradas por procedimento especfico, que mais complexo que o destinado a produo das normas ordinrias. Se assim no o fosse, o conflito aparente entre uma norma constitucional e outra ordinria seria resolvido pelo critrio da sucesso temporal ou da especialidade. A existncia de conflitos entre a Constituio e os demais diplomas normativos uma realidade incontestvel. Em face disso, a ordem jurdica prev o controle da constitucionalidade dos atos normativos. Tal controle, em nosso Direito, pode ser concentrado (por via de ao) que realizado pelo Supremo Tribunal Federal e tem o condo de retirar a norma incompatvel do sistema, ou difuso (por via de exceo), podendo ser realizado por qualquer juzo ou tribunal, mas com eficcia somente entre as partes. Normalmente, costuma-se tratar a (in)constitucionalidade como sendo a qualidade da norma que (in)compatvel com a Constituio. Olvida-se, ento, que existem graus de (in)compatibilidade. Conforme j exposto, a antinomia pode dizer respeito apenas uma oposio parcial entre normas. No seria diferente com a inconstitucionalidade que , afinal, uma espcie de antinomia. Nossa Constituio dirigente, afinal, alm da disciplina exclusiva das matrias de ntido contedo constitucional (Constituio em sentido material), h uma complexa e ampla regulamentao de diversos aspectos da vida social (Constituio em sentido formal). Por esse motivo, diversos valores sociais foram erigidos ao nvel constitucional, alguns de forma expressa, outros de forma implcita, o que no lhes retira a juridicidade, conforme j apontado. Nesse diapaso, no obstante o constante esforo da Hermenutica Constitucional em compatibilizar o plexo de valores constitucionalmente protegidos, conformando-os de forma a demonstrar uma unidade da Constituio, algumas vezes uma norma infraconstitucional parcialmente incompatvel com os ditames da lei maior. A teoria da inconstitucionalidade progressiva demonstra a existncia de diversos nveis de inconstitucionalidade. Segundo ela, uma norma que, por um lado, incompatvel

com a Constituio, pode ser considerada, provisoriamente, vlida, desde que, por outro lado, realize efetivamente valores constitucionais que sobrelevem os com os quais h o conflito. Essa validade provisria est condicionada a manuteno das condies que a autorizaram, assim, havendo a supervenincia de fatos novos e/ou novas regras, aquela norma, que antes era considerada constitucional, passar a no s-lo. A utilizao dessa teoria pressupe a ponderao entre os valores constitucionais em jogo, sejam os concretizados pela norma, sejam os mitigados/desumpridos. Essa teoria foi adotada em diversos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, RE 341.717-SP, RE 196.857-SP, RE 248.869-SP, HC 92.932, ADIs 3.999 e 4.086, entre outros. Essa uma posio mais flexvel, permitindo que a norma figure em um estgio intermedirio entre os estados de plena constitucionalidade e da absoluta inconstitucionalidade10. Normalmente, olvida-se desse aspecto quantitativo da constitucionalidade, pretendese, ento, colocar em compartimentos estanques as normas constitucionais ou inconstitucionais. Essa tendncia ao extremismo na classificao dos fenmenos jurdicos acontece em vrios dos seus ramos. No Direito Administrativo, a obstinao em dividir os atos administrativos em vinculados ou discricionrios impediu, por muito tempo, uma melhor investigao acerca da discricionariedade administrativa. Felizmente, naquele ramo do conhecimento jurdico, hodiernamente observa-se que o que h, de fato, uma gradao entre vinculao e discricionariedade em cada ato administrativo11. Em face da ausncia de correspondncia entre texto e norma, conforme j apontado, observa-se que do mesmo dispositivo legal ou constitucional possvel deduzir-se vrias normas diferentes. Essa tarefa feita atravs da interpretao. Ocorre que, ocasionalmente, diferentes intrpretes retiram do mesmo texto normas totalmente incompatveis entre si. Nessa hiptese, a falta de compatibilidade de uma norma com a Constituio pode ser fruto daquela especfica interpretao (na verdade, da norma deduzida pela atividade cognitiva do intrprete). Como a declarao da inconstitucionalidade do texto seria uma atitude extrema, afinal possvel retirar-lhe norma ou normas constitucionais, a cincia do Direito criou mecanismos para soluo desse problema. Atravs da interpretao conforme a Constituio sem reduo de texto torna-se possvel apontar qual seria a nica norma compatvel com a constituio que dele poderia ser
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MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 229. KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental. Porto Alegre: 2004, p. 21-27.

deduzida, ou, ainda, aponta-se qual interpretao (norma), entres as vrias possveis, seria inconstitucional, subsistindo as demais. possvel, tambm, que a inconstitucionalidade alcance apenas uma expresso do texto, assim, com a simples excluso dela, a norma deduzida seria constitucional, trata-se da tcnica da interpretao conforme com reduo de texto. Todos esses mecanismos de controle de constitucionalidade so corolrios do princpio lgico de resoluo de antinomias da superioridade. Eles so aplicveis, apenas, nas hipteses em que o texto impugnado apresenta certa compatibilidade com a lei maior. Servem pra demonstrar que existem graus de (in)constitucionalidade, afinal, cada uma delas utilizada em funo do nvel de adequao que a norma atacada apresenta. Pode-se citar, ainda, a hiptese em que a inconstitucionalidade decorre das circunstncias fticas de um caso especfico sub judice. Nesse caso, a aplicao de uma norma infraconstitucional, em funo das peculiaridades do caso concreto, incompatvel com valores maiores albergados pela ordem constitucional. Assim, uma norma que geralmente compatvel com a Constituio, se aplicada a um caso especfico, acabaria por contrari-la. Essa hiptese requer um pouco mais de aprofundamento. Em primeiro lugar, tem-se que, se forem concretizados todos os elementos do suporte ftico da norma infraconstitucional em tela, a incidncia dela imediata, em decorrncia da inafastabilidade da incidncia normativa (eficcia normativa). Havendo incidncia, a norma tem de ser obrigatoriamente aplicada, a falta de aplicao ou a aplicao de norma diversa da que incidiu um ato contrrio ao direito12. Destarte, s justificvel a inaplicabilidade de uma norma, quando presentes os pressupostos fticos para sua incidncia, se ela for incompatvel com outra, que pelos critrios de soluo de antinomias, deva prevalecer. Reconhecendo essa realidade, o Supremo Tribunal Federal editou a smula vinculante n 10, determinando que seja aplicado o art. 97 da CF/88, sempre que seja afasta a aplicao, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo do poder pblico. Nos debates que deram origem a essa smula, o Ministro Marco Aurlio afirmou que a no aplicao de uma norma que incidiu seria a declarao escamoteada de sua inconstitucionalidade13.

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MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: plano da eficcia. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 1112. 13 BRASIL. Dirio da Justia Eletrnico do STF n172/2008, p. 32.

6. METODOLOGIA O trabalho analisar a inconstitucionalidade como espcie de antinomia jurdica. Partindo da investigao acerca dos contornos do conflito de normas, conforme a Teoria Geral do Direito, e da disciplina dada ao tema pelo Direito Constitucional, ser possvel uma abordagem crtica acerca da inconstitucionalidade como grau de incompatibilidade com a

Constituio. Alm do recurso Doutrina, ser observado, sempre que til, o pensamento dos tribunais acerca do assunto. 6.1 Proposta de Sumrio: 1. Introduo 2. Sistema jurdico e hierarquia normativa 2.1 A Coerncia e unidade do sistema jurdico 2.2 Fundamentos da hierarquia normativa 2.3 A posio de superioridade da Constituio 2.4 Antinomias jurdicas e a consistncia do sistema 2.5 A inconstitucionalidade enquanto antinomia 3. O conflito de normas com a Constituio 3.1 Texto e norma: conceitos diferentes 3.2 Norma como produo intelectual do intrprete 3.3 O critrio da superioridade hierrquica 3.4 Inaplicabilidade ou inexistncia de critrios 4. Nveis de (in)constitucionalidade e meios de soluo da antinomia 4.1 Gradao de (in)compatibilidade 4.2 A completa eliminao do dispositivo (texto) inconstitucional 4.3 Eliminao de certa expresso do dispositivo 4.4 Excluso ou determinao de certa interpretao 4.5 Inaplicabilidade da norma ao caso concreto 5. Concluso 6. Referncias Bibliogrficas 7. Anexos

6.2 Cronograma:

7. LEVANTAMENTO BIBLIOGRFICO INICIAL AMARGO, Marcelo Novelino. Org. Leituras Complementares de Constitucional: Controle de Constitucionalidade. Salvador: Jus Podium, 2007.

BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas : limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. _____. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 17.ed. Revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1996 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. 10. ed .Braslia: UNB, 1999 _____. Teoria della norma giudidica. Torino: Giappichelli, 1958. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio . 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. DINIZ, Mrcio Augusto de Vasconcelos. Constituio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 1998 DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003. _____. Conceito de Sistema no Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. GABRIEL, Ivo. Norma Jurdica: produo e controle. So Paulo: Noeses, 2006. KELSEN, Hans. Teoria Geral do direito e do Estado . Trad. Luiz Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1995. MANDELLI JR., Roberto Mendes. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Instrumento de Proteo dos Direitos Fundamentais e da Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurdico: plano da eficcia. So Paulo: Saraiva, 2004. _____. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 13.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. _____. Teoria do Fato Jurdico: plano da validade. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2004. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996.

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