TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Perda de uma chance: origens As origens da Teoria da Perda de uma Chance datam do final do sculo XIX, na Frana. De acordo com Neto (2009), a primeira deciso envolvendo a adoo do conceito aconteceu em 1889, quando a Corte de Cassao Francesa responsabilizou um auxiliar do Judicirio por ter acarretado, com sua atuao descuidada e no diligente, a perda de qualquer possibilidade de sucesso pelo autor de uma ao judicial. A inovao representada pela noo de perte dune chance foi incorporada ao direito franco, com seu mbito de aplicao ampliado, para casos em que a ao imprudente, imperita ou negligente do agente foi a causa da perda da chance de se lograr um ganho, uma vantagem ou se evitar um prejuzo. Exemplo disso a sentena do Tribunal de Grenoble, proferida em 1961, que reconheceu o dever de indenizar de um mdico ortopedista que interpretou mal as radiografias do pulso de um trabalhador. Em funo do diagnstico falho, o paciente no iniciou o tratamento adequado e a leso se agravou. O entendimento do tribunal foi de que a atuao do mdico contribuiu para o dano experimentado. Anos mais tarde, a influncia da noo advinda do direto civil francs se fez notar em outros ordenamentos nacionais europeus, como o ingls, no qual, na segunda dcada do sculo XX, Chaplin Hicks foi impedida de participar de um concurso de beleza pela comisso organizadora, contrariando o que havia sido previamente acordado. O magistrado responsvel pela resoluo da lide compreendeu que o impedimento constitua um dano autora, j que lhe privava da chance de concorrer ao prmio. Em terras italianas, a primeira deciso baseada no conceito data de fins do sculo XX: em 1983, a Justia do pas decidiu, em ltima instncia, reconhecer o direito indenizao de profissionais que participavam de um processo de seleo de emprego aos quais foi negada a possibilidade de prosseguir nas prximas etapas, apesar de j terem feito exames mdicos exigidos. No Brasil, as primeiras menes teoria da responsabilidade pela perda de uma chance remontam aos fins de dcada de 1990, conforme leciona Savi (2012). Este o ano em que o conceito inauguramente tratado no pas, em um acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, cuja relatoria coube ao Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Vale destacar que, na ocasio, o magistrado decidiu que a aplicao no

seria devida. A ao ajuizada reclamava a compensao por danos provocados por erro mdico durante uma cirurgia para correo de miopia. Em vez de obter o resultado esperado, a paciente contraiu, aps o procedimento, uma hipermetropia em dois graus e cicatrizes na crnea. A justificativa da opo pela no aplicabilidade da teoria apresentada por Savi:

Ao analisar a prova dos autos, o Tribunal chegou concluso de que a hipermetropia em grau dois e as cicatrizes na crnea eram consequncias diretas e imediatas do erro cometido pelo mdico na cirurgia. Ou seja, neste caso foi possvel estabelecer um nexo de causalidade entre a atitude culposa do mdico e o dano final, no havendo, portanto, que se falar em indenizao da chance perdida. (2012, p. 48)

Neste caso, Aguiar Jnior reconheceu que havia a responsabilizao pelo dano e no pela suposta perda de uma chance, como se percebe pela ementa do acrdo TJRS, 5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 598.069.996: Cirurgia seletiva para correo de miopia, resultando nvoa no olho operado e hipermetropia. Responsabilidade reconhecida, apesar de no se tratar, no caso, de obrigao de resultado e de indenizao por perda de uma chance. Relata Savi que, cerca de um ano mais tarde, o mesmo magistrado se deparou com uma nova ao envolvendo a teoria surgida na Frana desta vez, a reclamao pelo desempenho de um advogado que no comunicou sua representada o extravio dos autos, impedindo autora de ter apreciada sua demanda contra o INPS (Instituto Nacional de Previdncia Social). A ementa deste acrdo n 591.064.873, datado de agosto de 1991, resume:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. Age com negligncia o mandatrio que sabe do extravio dos autos do processo judicial e no comunica o fato sua cliente nem trata de restaur-los, devendo indenizar mandante pela perda da chance. (2012, p.49)

Perda de uma chance: natureza jurdica Nunes apresenta a perda de uma chance, a partir de uma abordagem clssica da teoria, como o resultado de um
processo em curso no qual o agente busca obter uma vantagem ou um ou tentar evitar um dano futuro, no entanto, em razo da ao de um sujeito infrator, ao ou omisso, o processo interrompido causando a impossibilidade de se alcanar o resultado esperado (2011, p. 15)

Da definio, extraem-se as possveis manifestaes da ideia de perda de uma chance: a eliminao da possibilidade de alcanar uma posio vantajosa ou de se evitar um prejuzo. Segundo Godim (2010), a teoria da perda de uma chance um fruto da interrupo de uma ordem lgica de eventos que acarretaria uma vantagem ao ofendido desde que existente uma probabilidade de ser alcanado o resultado vantajoso, quando da ocorrncia da conduta culposa ou legalmente prevista. (p. 93) A autora prossegue em sua anlise, expondo as classificaes adotadas por autores como Petteri da Silva (2001)
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e Noronha (2003), quanto aos tipos de perda de uma

chance, optando por adotar esta ltima para sua explanao por sua abrangncia. Noronha divide os tipos de perdas por uma chance entre: a) a frustrao em obter uma vantagem esperada e b) a frustrao de evitar a ocorrncia de um dano (p. 94). Sobre a primeira espcie, Gondim coloca que o dever de reparar, conforme previsto pelo art. 927, do Cdigo Civil, s seria devido se demonstrada a probabilidade de que os eventos interrompidos viriam a acontecer, caso no houvesse a interferncia do agente; a no realizao da cadeia de fatos foram uma implicao do fato antijurdico praticado. Nestas situaes, no possvel assegurar se o resultado buscado seria alcanado; o que se d, por exemplo, com a atuao falha de um advogado, quando no h como se assegurar que a demanda ajuizada seria atendida, mas se perde possibilidade de que ela seja ao menos apreciada, de forma devida, pelo Judicirio. Essa a abordagem clssica da teoria. J a segunda espcie se subdividiria, afirma Godim, se subdivide entre outros dois tipos que perda de uma chance: a perda de uma chance de evitar que outrem sofresse um prejuzo e a perda de uma chance pela falta de informao. (p. 96) Nos dois casos, h um dano que poderia ser evitado se o agente tivesse agido de modo diligente e conforme o esperado. Aqui, ao contrrio do conceito tal qual nascido na Frana, o que se tem no a interrupo de cadeia de eventos que resultaria no aferimento de um ganho, mas sim a ausncia de uma ao que deveria ser executada e que, por no ter sido, leva a um dano. Como exemplos, temos os contextos da responsabilidade mdica ou a reduo das chances de cura por um diagnstico mal-feito.
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Na doutrina brasileira, Rafael Peteffi da SILVA dividiu as chances em: a) lograr xito em um jogo de azar ou em uma competio esportiva; b) pela quebra do dever de informar; c) em matria contenciosa; d) em matria empresarial; e) em obter alimentos no futuro e e) auferir melhor condio social. In: GONDIM, Glenda Gonalves. A reparao civil na teoria da perda de uma chance / Glenda Gondim;orientador: Eroulths Cortiano Junior. Curitiba, 2010. p.94 Disponvel em < http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/23451/dissertacao%20perda%20chance.pdf?sequ ence=1 >.

Como se percebe, quando se trata da perda de uma chance a clssica trade que define a responsabilidade civil, de acordo com o direito brasileiro, a saber, a prtica de uma ao ou omisso voluntria, a ocorrncia de um dano e o nexo causal entre ambos, sofre uma relativizao, um alargamento na compreenso dos termos, tanto no que diz respeito ao nexo causal entre a ao e o mal causado, quanto ao dano. O art. 403 do Cdigo Civil, abordando a dimenso da reparao dos danos, coloca que as perdas e danos incluem apenas os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato [grifo nosso], sem prejuzo do disposto na lei processual. Do dispositivo extramos que, em regra, na responsabilidade civil, a compreenso da causalidade restrita, e a obrigao de indenizar leva em conta os danos diretos e concretos provocados pela conduta do agente, no se podendo falar em prejuzos hipotticos. Na abordagem de oportunidades perdidas, nos deparamos com situaes cuja natureza jurdica classificada por Neto como bifacetada, na qual em das faces se tem um elemento de certeza e na outra um elemento de incerteza. (p.352) Por um lado, temos a certeza, at o limite do que seja humanamente possvel, de que ocorreu um fato antijurdico que interrompeu o curso de eventos que levariam vantagem ou afastamento de um prejuzo. Em outro, est a incerteza de que postular que se a interrupo houvesse ocorrido o resultado almejado seria alcanado. Para lidar com essa questo e assegurar que o dever de no causar dano a outrem seja respeitado, o autor apresenta o modo como parte expressiva da doutrina lida com os conceitos de causalidade e dano a fim de receber a teoria da perda de uma chance. A espcie de dano que a ela se associa um dano autnomo e especfico, independente do dano final, sendo a eliminao das possibilidades j um prejuzo em si e no apenas a perda do xito que se buscava. Um exemplo poderia tornar a colocao mais clara: um candidato a um concurso que no consegue chegar a tempo ao local de provas por causa de problemas da companhia area pode ajuizar uma ao para indenizao pelos danos causados pela perda da chance de participar da seleo, mas no pela perda da vaga porque o resultado do certame depende de outras variveis, e a sua simples presena no garantia de aprovao. Logo, o dano autnomo aqui representado a impossibilidade de ter sido avaliado. O termo pede uma interpretao mais ampla do que se pensar apenas na reduo do patrimnio do prejudicado ou no que ele efetivamente deixou de ganhar, materialmente, como no caso dos lucros cessantes.

J quanto relao de causalidade, Neto defende que se utilize a noo de causalidade parcial, que traz a ideia de que a perda de uma chance est vinculada ao resultado final danoso, por meio de uma cadeia causal que sofreu influncia do agente que interferiu no curso natural dos eventos. (p. 357). Sobre o termo, Nunes esclarece que causalidade parcial no adotada no Brasil e que ele sugere a ideia de gradao da causalidade, ou seja, entre o ato ou omisso danosa e o dano final existe uma proporo de causa, no sendo exigido, portanto, a sua ocorrncia por completo. (p. 44). Para esta teoria, o dano final, que seria, no exemplo citado, ser reprovado no concurso e no obter uma das vagas, poderia ter vrias causas, dentre elas a impossibilidade de permanecer no processo que levaria ao xito almejado. Essa forma de se abordar o nexo causal, na viso de Nunes, abre perspectivas que esto para alm daquelas abarcadas pela Teoria da Autonomia da Perda, em se tratando do cabimento de indenizao. Para esta ltima abordagem, um dos pr-requisitos para se falar em reparao a comprovao de uma chance sria e real, isto , a alta probabilidade e no a mera possibilidade de concretizao dos fatos. A esta linha. Se filiam doutrinadores como Caio Mrio da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes. J para a Teoria da Causalidade Parcial, o dever de indenizar ocorreria na medida da proporo entre a interveno do agente e o dano gerado, no importando as chances de sucesso. Leciona Nunes:

Em situaes onde a probabilidade de obteno da vantagem estatisticamente baixa, no poderia ser apontada a chance perdida como sria real, impossibilitando a ocorrncia de qualquer espcie de indenizao, o que no ocorreria caso a anlise de causalidade fosse realizada com base na Teoria da Causalidade Parcial. (p. 44)

Perda de uma chance: a mensurao da indenizao

Uma das questes mais delicadas ligadas responsabilidade pela perda de uma chance o problema da mensurao do dano e, consequentemente, a determinao do valor da indenizao. Segundo Gondim, a discusso sobre o dever de indenizar, no direito civil brasileiro, passa por dois eixos: o necessrio reconhecimento do dano e sua extenso. Em se tratando da perda de uma chance, os mesmos requisitos devem ser observados. No entanto, como se est no campo da probabilidade, da impossibilidade de se afirmar que, ainda que no houvesse a interferncia do agente, o fim buscado seria

logrado, mas tambm no se pode negar o prejuzo sofrido, a Jurisprudncia tem adotado critrios para determinar o valor da indenizao. Explica a autora que a soluo mais difundida, e mais bem-acolhida pela doutrina, averiguar a expresso da chance, considerando o valor da vantagem visada e a probabilidade de que ela fosse alcanada, alm de outras regras gerais, como a capacidade econmica do ofendido e do ofensor e a gravidade da culpa, em determinados episdios especficos. Tem-se ento que, por uma questo lgica, o montante indenizatrio no deveria ultrapassar a estimativa do valor da vantagem esperada. Para as situaes em que a perda de uma chance um dano exclusivamente material, essa regra relativamente pacfica; para aqueles que a veem como um dano integralmente moral ou, pelo menos, com esse componente, h que se levar em conta tambm o carter pedaggico da indenizao e o risco de se gerar o enriquecimento ilcito de quem a recebe. Em ambas as espcies, a indenizao deve ser to maior quanto maior seja a atuao do agente para interromper o curso dos eventos que levaria vantagem desejada. O horizonte, contudo, deve ser a traduo pecuniria do fim desejado. Resume Neto

Se, como dito anteriormente, anteriormente dito, o valor da indenizao no o valor do resultado til alcanvel, mas aquele correspondente inibio de uma real oportunidade, pode-se dizer, ento, que limite mximo para ressarcimento o valor do resultado esperado, de tal modo que indenizao no lhe poder ser igual ou superior. (p.360)

Perda de uma chance: jurisprudncia

No que concerne aplicao da responsabilidade pela perda de uma chance no Brasil, os levantamentos feitos por Savi para as edies do trabalho que deu origem sua dissertao e posteriormente obra Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance indicam que tem havido um aumento expressivo do nmero de julgados envolvendo o conceito. Sua pesquisa, iniciada em 2002, teve como amostra os nmeros dos Tribunais de Justia do Rio Grande do Sul, do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justia (STJ). No STJ, a quantidade de casos acusados em uma busca em seu banco de jurisprudncias em janeiro de 2013 de 9, ao passo que, h 11 anos, segundo dados do autor, era de 4.

Dentre elas, est uma das decises mais emblemticas sobre a perda de uma chance no Brasil: o clebre caso do Show do Milho, programa de perguntas e

respostas exibido pelo SBT em que o grau de dificuldade aumenta gradativamente at que o candidato chegue etapa em que pode escolher responder a uma nica pergunta e ganhar o prmio de 1 milho de reais, ou perder tudo em caso de erro ou abrir mo de faz-lo e garantir o montante j conquistado, o que equivale a 500 mil reais. Em 2000, uma das participantes conquistou a chance de responder pergunta e de faturar R$ 1 milho, mas, como no sabia a resposta correta, desistiu e optou por assegurar o que j havia ganhado. Mais tarde, a jogadora percebeu que no havia uma alternativa vlida e se utilizou da teoria da perda de uma chance para ajuizar ao contra a emissora, alegando que a questo mal-formulada privou-lhe da oportunidade de ser milionria. Em 2006, quando finalmente houve o desfecho da querela, o relator do caso, o ministro Fernando Gonalves, arbitrou que a indenizao no deveria ser R$ 500 mil ou muito menos de R$ 1 milho, j que no haveria garantia de que ela a acertaria a questo, mas sim de R$ 125 mil por ser sua chance de acerto de uma em quatro. Disse o magistrado no acrdo REsp 788459/BA:

Aduz ainda que, mesmo na hiptese de questionamento susceptvel de resposta adequada, haveria apenas simples possibilidade de xito, devendo, em conseqncia, a ao ser julgada improcedente ou, alternativamente, reduzido o valor da indenizao para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) que melhor traduz a perda da oportunidade [ grifos nossos ]. (pp.34)

Nota-se pelo trecho que a compensao aqui seria referente a perda da possibilidade de acertar a questo, o que teria como condio indispensvel uma resposta correta, e no pelo prmio perdido ou de outros ganhos que a autora da ao teria, em cadeia, por t-lo auferido. Um outro exemplo

AgRg no REsp 1220911 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2010/0208503-0 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 17/03/2011 Data da Publicao/Fonte DJe 25/03/2011 RSTJ vol. 222 p. 237

Embora haja maior aceitao da teoria pelos magistrados brasileiros, o autor critica