EQUVOCOS MAIS COMUNS NA PRIMEIRA FASE DE FIXAO DA PENA

(Artigo elaborado em 21.08.2006)

Euler Jansen* A fixao da pena a parte da sentena penal condenatria onde mais so encontrados equvocos cometidos pelos candidatos de concursos para a magistratura e, tambm, pelos que j superaram com louvor essa etapa os magistrados. A primeira das fases de fixao da pena a que visa estabelecer uma pena-base atravs da anlise das circunstncias, ditas judiciais, elencadas no art. 59 do Cdigo Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstncias e conseqncias do crime e comportamento da vtima. Um equvoco geral na interpretao dessas circunstncias dar a cada uma delas o mesmo valor, posto que a culpabilidade , indubitavelmente, a mais importante delas. Essa primeira circunstncia judicial marcada com vrias interpretaes que fogem inteno do art. 59/CP. Por vezes, vemos as seguintes explicaes para impor uma culpabilidade negativa ao condenado: atuou com dolo direto; tinha conhecimento da ilicitude de sua ao; por conta da reprovabilidade da conduta criminosa. No nos parece que a culpabilidade a que se refere o artigo tenha relao com as frmulas adotadas, pois j est superada a culpabilidade inerente ao fato criminoso, a simples reprovabilidade. Ora, se o agente no tinha conhecimento da ilicitude ou se sua conduta no fosse reprovvel, o fato no seria punvel e ele teria sido absolvido. Tambm, h crimes, como o furto e o estupro, onde o elemento subjetivo somente pode ser o dolo direto, diante da inexistncia da forma culposa e da impossibilidade de realizar-se pelo dolo eventual. Assim, a culpabilidade nesse momento, onde j est superada a criminalidade da conduta, deve ser entendida como uma reprovabilidade exacerbadora do tipo penal, pois necessrio adequar a pena conduta criminosa, verificando o grau em que condenado ultrapassou com sua conduta o mnimo previsto no tipo penal. Por exemplo, um roubo pode variar de um mnimo para um mximo, onde o agente incute terror e violncia desnecessrio vtima, sem que haja alterao do tipo para a forma qualificada. Os antecedentes tm o estigma de sofrer bis in idem com a agravante da reincidncia (art. 61, I, do CP), mas, se verificarmos que o mesmo ru detm um processo no qual pode ser considerado reincidente e outro que pode ser considerado apenas como um antecedente, nada obsta seja esta circunstncia desabonada e, na segunda fase, sirva para agravar a pena. A conduta social e a personalidade do ru raramente so referidas nos concursos pblicos por conta da simplicidade dos seus relatrios e, na prtica, trazida aos autos pelas testemunhas arroladas pela defesa do ru. prefervel a utilizao da informao trazida por elas que realizar a temeridade de tentar abstrair a personalidade do ru pelos poucos instantes de realizao de um delito. Erro comum a simples formao personalidade voltada para o crime como nico fator a negativ-la, vez que a periculosidade no exaure a personalidade e os seus argumentos confundem-se com a existncia de antecedentes. So considerados motivos os fatos que impeliram o agente ao comportamento criminoso, devendo ser anteriores ao. Por conta disso, depreende-se que os nicos crimes sem motivos so os culposos. A ateno do prolator da sentena deve voltar-se para o fato de
* Euler Paulo de Moura Jansen Juiz de Direito da 3 Vara de Bayeux-PB, professor da ESMA-PB de Direito Processual Penal e Tcnica de Elaborao de Decises Cveis, professor da FESMIPPB nos mdulos de Princpios do Processo Penal e de Sentena Criminal, especialista latu sensu em Direito Processual Civil (PUC-RS) e em Gesto Jurisdicional de Meios e de Fins (UNIP-PB) e autor do livro Manual de Sentena Criminal - Editora Renovar-RJ em 2006.

que, muitas vezes, confunde-se motivo com finalidade ou objetivo. Por exemplo, na anlise de um crime de furto, de roubo e de trfico de entorpecentes, respectivamente, encontra-se anotaes do tipo: visou o agente ao ganho fcil, sem ter que trabalhar; os motivos so nocivos, derivados da cupidez; agiu o ru em busca do lucro fcil da atividade. Tais anlises so equivocadas, pois, nesses casos, quando se confundem os elementos referidos, no podem os motivos ser avaliados em desfavor do ru, por j serem inerentes ao dolo do tipo penal. Outras vezes, os motivos integram o tipo penal, como nos casos relacionados nos arts. 131 e 159 do Cdigo Penal, que prevem o objetivo especfico de transmitir molstia grave e de obter vantagem, respectivamente, caso em quem no podem ser analisados. Tambm, necessrio cuidado para no incorrer em bis in idem com a agravante do motivo ftil ou torpe ou a atenuante motivo de relevante valor social ou moral (art. 61, II, a, e 65, III, a, ambos do CP). As circunstncias do delito tm natureza objetiva, indicando tempo, durao, lugar e modo como se praticou o crime. Essas circunstncias so acessrias, que no compem o delito, mas influem na sua gravidade (Adalto Dias Tristo). Afinal, se compusessem o delito, seriam elementares do tipo. O modo de prtica do delito no se confunde com a culpabilidade, porquanto se limita exteriorizao da conduta do agente que praticou o fato delituoso. Destaca-se a impossibilidade de relacionar, entre as circunstncias do delito, aquelas que figuraro como atenuantes, agravantes, causas especiais de aumento e de diminuio de pena, porque se estaria perpetrando uma dupla valorao para o mesmo fato. As conseqncias do crime somente devem ser consideradas quando no forem elementares do tipo, ou seja, essenciais figura tpica. Por exemplo, num homicdio, o ceifar de uma vida uma humana no deve ser considerado conseqncia do crime, por integrar o tipo. Mas as dificuldades financeiras da famlia, em decorrncia da morte de seu provedor, podem ser consideradas. Tambm deve ser considerado o fato de a vtima ter passado sessenta dias incapacitada para exercer suas ocupaes habituais por conta de uma leso corporal, uma vez que foram ultrapassados os trinta dias previstos na qualificadora do 1, I, do art. 129/CP. Na apreciao do comportamento da vtima, busca-se avaliar at que ponto a vtima contribuiu para a ao criminosa do agente. No se trata de compensao de culpa, visto que o mbito penal no a comporta. A natureza dessa anlise repousa na necessidade de se considerar a contribuio da vtima no delito. Nos crimes culposos, uma constatao evidente do comportamento da vtima deve levar a um estudo, ainda na fase da motivao, da possvel incidncia de sua culpa exclusiva. Isso enseja a absolvio do agente por inexistncia de prova de ter o ru concorrido para a infrao penal (art. 386, IV, do CPP). Constatada alguma participao da vtima, mas no a exclusividade da culpa, deve ser levada em considerao, para beneficiar levemente o ru. importante notar que esta uma circunstncia de natureza negativa. Assim, a constatao de que a vtima nada fez para impelir o ru ao crime prejudicial a este. A necessidade de fundamentao de cada uma das circunstncias judiciais seriamente cobrada nos certames pblicos para ingresso na magistratura, ao passo que, na prtica, basta referenciar as que efetivamente influenciaram ou serviram para onerar a pena do condenado, que parte sempre do mnimo, de acordo com construo doutrinria e jurisprudencial. Apesar da simplicidade desta cobrana e do explcito princpio constitucional da fundamentao das decises judiciais (art. 93, IX, da CF), uma parcela dos profissionais ainda se limita a fazer referncias genricas s circunstncias que teria utilizado para dosar a pena alm do limite abstrato mnimo. Por fim, salientamos que o concursando, por vezes, peca por criar informaes no contidas nos autos ou nos relatrios das provas, como dizer que um estupro teve conseqncia grave, por ter deixado seqelas emocionais na vtima, arranjar antecedentes ou motivos, entre outros atos de imaginao.

As circunstncias judiciais so de grande subjetividade e, por isso, podem ser consideradas um ponto de fora, mas, antes disto, devem ser um foco do sentimento de justia e conhecidas pelos que prolatam as sentenas e pelos que pretendem reform-las.