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Codificao e interpretao para alm das vises reducionistas do direito: uma reflexo sobre a concreo do direito a partir do devir
histrico da experincia jurdica romana* Coding and interpretation beyond the reductionist views of law: a reflection on the concreteness of the law from the historical development of Roman legal experience
Saulo de Oliveira Pinto Coelho** Universidade Federal de Gois (UFG).
RESUMO Estudam-se os aspectos da experincia hermenutica dos romanos capazes de auxiliar na clarificao da relao entre codificao e interpretao do Direito, lanando bases para uma melhor compreenso dessa questo nos tempos atuais. Entendendo-se o Direito Romano como matriz histria da racionalidade jurdica, recorre-se ao plano da rica simbiose entre Histria do Direito, Direito Romano e Hermenutica Jurdica, para problematizar uma das questes que mais tem perturbado a Dogmtica do perodo contemporneo, a saber: qualificar a medida correta das possibilidades de atuao do hermeneuta num sistema de Direito codificado. Palavras-chaves: Hermenutica. Direito romano. Codificaes. ABSTRACT This paper deals with the aspects of the hermeneutical experience of the ancient Rome , which are capable to clarify the relation between the interpretation of law and its codification, throwing the basis for a better comprehension of this matter. Considering Roman Law as the founding base of juridical rationality, we go over the symbiosis of History of Law, Roman Law and Juridical Hermeneutics, so as to question one of the most disturbing issues of contemporaneous Dogmatic: qualify the correct measure of the possibilities of hermeneutics in a system of Codified Law. Key-words: Hermeneutics. Roman Law. Codification.
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Recebido em 14.02.2011. Aprovado em 28.05.2011. Mestre e Doutor em Filosofia do Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
UFMG; Professor Efetivo da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois - UFG, onde exerce a funo de Chefe do Departamento de Formao Jurdica Bsica e Complementar. professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFG e pesquisador membro do Ncleo Interdisciplinar de Estudos e Pesquisas em Direitos Humanos da UFG.
R. Jur. DIREITO & REALIDADE, Monte Carmelo-MG, V.01, n.01, Jan./Jun. 2011 - e-ISSN 2237-0870 225
Consideraes iniciais O presente artigo tem por finalidade o estudo de aspectos da experincia hermenutica dos romanos capazes de nos auxiliar na clarificao da relao entre codificao e interpretao do Direito, lanando bases para um melhor entendimento dessa questo nos tempos atuais. O Direito fenmeno histrico-cultural. A anlise da evoluo histrica da estrutura jurisprudencial ajuda-nos a contextualizar e entender melhor o presente, bem como as perspectivas futuras. com base nessa anlise que procuraremos entender a Interpretatio romana como esquema do pensar jurdico. Percorrendo os movimentos de experincia da conscincia jurdica em Roma (Cf. SALGADO, 2001), evidencia-se que a racionalidade do direito j se encontra formatada na jurstica do Lcio. Em outras palavras, em Roma encontramos a matriz racional do Direito:
como tal justamente que ele e continuar sendo tambm, no s entre ns, como l fora, o mais consumado e perfeito instrumento de cultura histrica e cientfica do Direito, cabendolhe, ainda hoje, um largo papel educativo na formao do esprito e do pensamento jurdicos modernos. (MONCADA, 1923, p. 2).
Apontaremos, baseados principalmente nos dizeres de Moncada (Cf. MONCADA, 1923, p. 2-15) a esse respeito, trs consideraes para afirmar a utilidade e a importncia do estudo do Direito Romano ainda hoje. Primeiramente, O fato de o direito romano ser ainda hoje a mais importante fonte material1 do direito moderno, influindo consideravelmente sobre o contedo dos sistemas normativos atuais. Mesmo com a drstica evoluo tecnolgica da civilizao contempornea nos ltimos oitenta anos (a partir da Primeira Grande Guerra), esta afirmao, feita na dcada de vinte, permanece vlida e, a nosso ver, reforada pela presena cada vez maior da estrutura da tica ocidental nos diversos cantos do globo terrestre, notadamente no que tange Justia Formal ( Cf . SALGADO, 2006). Mesmo em outras civilizaes contemporneas, esta influncia de contedo (possibilitada pela implementao da estrutura jurdica ocidental nessas culturas2) sobreviveu, visto que se adaptou, s mudanas profundas de contedo axiolgico tanto no que tange s mudanas nas culturas ocidentais nos ltimos dois mil anos, quanto no que tange s novas culturas com as quais travou novamente contato, sobretudo a partir do imperialismo moderno.
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Se que podemos nos referir com preciso a fontes materiais do direito, questo inclusive interessantemente debatida por Saldanha em sua Sociologia do Direito. (C.f. SALDANHA, 2005, p. 143-157).
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Para uma interessante leitura acerca da problemtica questo da exportao e importao do Direito Europeu nas Amricas, nas diversas culturas orientais e na frica, veja-se o ensaio de Direito Comparado de Eric Agostini. (C.f. AGOSTINI, 2001). Ora, o conhecimento deste direito no pode deixar de ser de grande utilidade no estudo dessas legislaes e no exerccio das diversas profisses jurdicas, podendo concorrer muitas vezes para uma melhor inteligncia das leis modernas na determinao do sentido de muitas das suas disposies. (MONCADA, 1923, p.10).
Em segundo lugar, ressalte-se sua vocao para uma estrutura cientfica, que faz com que, malgrado o esprito prtico do saber jurisprudencial em Roma, o interesse no Direito Romano v alm da imediata anlise especfica de sua identificao com os institutos jurdicos modernos. que o direito romano indiscutivelmente, como j se tem dito, o ponto de partida de todo o estudo cientfico do direito. O jurisconsulto encontra a uma escola consumada de lgica e de raciocnio jurdico (MONCADA, 1923, p. 11). Mais que os contedos normativos, so legatrias incontestes do Direito Romano a estrutura formal do direito ocidental e o respectivo raciocnio jurdico organizado, advindo do seu conhecimento3. Evidentemente, um sistema interpretativo consistente acompanhou a formao desta racionalidade jurdica e fomentou o que podemos chamar a categorizao do direito. Este direito categorizado revela-se na Justia Formal e na Justia Material; nesta ltima, a aplicao do direito atribui hermenutica uma funo ancilar na busca de efetivao do justo (Cf. SALGADO, 2006). Por fim, evidencia-se o valor histrico e filosfico de seu estudo na formao cultural do jurista e a influncia deste estudo para a compreenso do fenmeno jurdico e hermenutico. Trata-se de um direito rico e monumental em virtude principalmente do indito percorrer de mil e trezentos anos em que se experimentou uma rica variedade de fases de desenvolvimento. Particularmente ao hermeneuta, este caminhar histrico de um sistema jurdico por sculos e sculos, adaptando-se s mais diferentes estruturas polticas e evoluo axiolgica por que passou a civilizao romana, representa oportunidade nica de reflexo acerca de uma questo essencial da cincia jurdica, a atualizao do Direito:
O direito, como todas as outras manifestaes de vida dos povos, como a arte e a literatura, sendo simultaneamente um produto da conscincia e das condies de existncia e desenvolvimento das sociedades, modifica-se e varia constantemente em funo das modificaes que, a cada momento, se produzem em todos os outros fatores da vida social. (MONCADA, 1923, p.13).4
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Devemos, porm, fazer uma distino clara entre o modo romano de conhecer e aplicar o direito (uma prudncia prtica, tpica, dialtica) e a organizao e abstrao cada vez mais acentuada do direito, dada a partir da recepo do Direito Romano e da ecloso do jusracionalismo moderno.
Pelo mesmo motivo, Emilio Betti procedeu a uma profunda investigao da Jurstica Romana, para dali revelar uma Teoria da Interpretao capaz de dar conta das exigncias de correo (justia) e segurana jurdica, condies inafastveis a uma slida atividade interpretativa do Direito. (C.f. BETTI, 1949).
O estudo histrico do Direito Romano , neste sentido, fundamental para a compreenso de como o Direito evolui, tendo em vista suas prprias caractersticas, quais sejam: a universalidade, a imperatividade e a atributividade, consubstanciadas, de certa forma, na idia de Lei (Cf. SALGADO, 2006, p. 67-87), que, numa primeira anlise, poderia indicar uma certa incapacidade do direito de evoluir constantemente uma cristalizao no cumprindo seu compromisso tico de realizar o justo a cada deciso. Surge da a importncia da funo atualizadora da interpretao e do exemplo romano acerca desta questo. Se o Direito Romano constitui a gnese e o pilar sustentador dos atuais ordenamentos jurdicos ocidentais como o Direito italiano, o alemo, o francs e os ordenamentos jurdicos ibero-americanos; a Interpretatio romana representa a matriz histrica da prpria lgica jurdica contempornea entendida como lgica da interpretao/aplicao do direito (numa espcie de mtodo jurdico). Por conseguinte, ela a matriz interpretativa do Direito Ocidental. No presente trabalho, mais uma vez ser necessrio fazer valer a riqussima simbiose entre Histria do Direito, Direito Romano e Hermenutica Jurdica para problematizar uma das questes que mais tem perturbado a Dogmtica Jurdica do perodo contemporneo, a saber: qualificar a medida correta das possibilidades de atuao do hermeneuta num sistema de Direito codificado. Quando apresentamos nossa pretenso de entender o papel do hermeneuta em nosso atual sistema jurdico codificado, necessrio se faz esclarecer alguns pontos de partida do debate. Primeiramente, no podemos mais entender de modo estanque as atividades de interpretao, integrao e aplicao da norma jurdica. Tais procedimentos so momentos que podem ser individuados, porm jamais separados na realidade do processo atualizador do Direito. Devemos considerar como hermenutica a atividade conjunta e inerente de interpretao e aplicao do direito. Portanto, sujeitos dessa problemtica so todos aqueles envolvidos nessa atividade, inclusive, e (por que no?) sobretudo, a figura do juiz, o magistrado enquanto terceiro neutro que, na jurstica romana de estrutura formular5, tem, naquilo que vem a ser a coisa julgada, o papel de dizer o Direito na juno do momento abstrato da Lei com o momento concreto de efetivao do justo nela previsto. Em segundo lugar, necessrio estabelecer as bases do problema em questo. O pano de fundo de nosso estudo , na verdade, o da difcil busca por superao das vises reducionistas do Direito como mote das pesquisas que queiram se posicionar na vanguarda da problemtica jurdica atual (cf. PINTO COELHO, 2009, p. 30-2). Superar as vises reducionistas significa sobretudo
evitar duas vises opostas acerca do mtodo jurdico, construdas a partir das codificaes modernas e ainda presentes na dogmtica jurdica hodierna, a saber: por um lado, temos o rano legalista (normativismo abstrato) ou positivistalegalista (cf. GILISEN, 2003, p. 515-7), ou at mesmo legalista-fetichista, que pode ser simbolizado pela Escola de Exegese; por outro, temos a reao imediata (negao abstrata) a essa postura, que pode ser representada pela Escola do Direito Livre (mas se desdobra em vrias outras leituras do Direito, at os dias de hoje, como, por exemplo, o chamado ativismo judicial). Ambas so vises reducionistas do Direito (cf. REALE, 2002, p. 410-93), provocadas pela eleio, j na primeira fase do Direito Moderno (cf. REALE, 1990), da regra legal codificada (e suas variantes no conceitualismo formal germnico e no normativismo jurisprudencial ingls) como fonte primeira da juridicidade. O problema da reduo total do Direito positivo ao Direito codificado (ao Direito formal-abstrato) produziu efeitos nefastos nas prticas prudenciais e, a nosso ver, tambm a causa de reaes precipitadas que contriburam para aumentar a miopia do Direito Moderno quanto natureza da relao entre a atividade criativa (enquanto atividade atualizadora) do intrprete do Direito e o sistema jurdico, em si mesmo, codificado. Tal problema , no fundo, o mesmo enfrentado por autores como Emilio Betti, Miguel Reale, Joaquim Carlos Salgado e Paolo Grossi, para ficarmos no contexto da Jurisprudncia brasileira e italiana. No caso especfico de Betti, a procura por essa superao explica sua busca pelos cnones hermenuticos do Direito, inspirados na jurstica romana, no como mtodo rgido (postura tpica do cientificismo iluminista, que, com Gadamer, o jurista Betti pretende afastar), mas como balizas para avaliao da correo de raciocnios jurdicos de aplicao do Direito, para no permitir que o raciocnio jurdico caia na mera subjetividade (cf. BETTI, 1949, passim)6. Nessas vises estreitas, ou o intrprete mera boca da lei, ou seja, aplica de modo avalorativo o direito codificado, procedendo como se fosse possvel ao mero deslocamento, mera translao, ipsis literis, daquela anterior valorao da realidade, produzida na regra abstrata, para o momento posterior do caso concreto, mecanicamente ( o caso paradigmtico da Escola de Exegese e,
Primeira e segunda fases da histria do processo jurdico romano. Para uma leitura acerca do papel concretizador do processo romano: (Cf. MARTINO, 1937) 6 Cesarino Pessoa comunga da mesma opinio acerca do problema motivador da construo da teoria hermenutica bettiana: superar as limitaes dos extremos paradigmticos da jurisprudncia moderna representados por essas duas Escolas (cf. PESSOA, 2002, p. 89113).
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no fundo, de todas as variantes do formalismo jurdico); ou ele, reagindo ao posicionamento anterior, no tem nenhuma obrigao para com o respeito Lei, sendo livre como se isso fosse liberdade para decidir as questes da vida do modo como percebesse cientificamente ser o mais justo ( o caso da Escola do Direito Livre e, com as devidas adaptaes, das correntes do sociologismo e do moralismo jurdico). No primeiro caso, h apego exagerado pseudo-segurana7 da prtica de um silogismo meramente formal: o intrprete no interpreta, nem mesmo re-produz o Direito; peso morto na tarefa jurdica de realizar a Justia. J no segundo caso, teria ele de ser um super-jurista, capaz de sempre traduzir virtuosamente, e do modo mais adequado, o problema apresentado na concretude da vida, para elaborar uma regra sempre justa para cada caso mesmo que aqueles que se submetam s suas prolaes no possuam a mnima idia prvia daquilo que ele ir declarar como justo, lcito, ou como injusto, ilcito. Em ambos os casos, temos opositora ausncia de segurana jurdica, apenas que dada por motivos diferentes. Tais concepes da interpretao no Direito, que pretendemos afastar e que foram aqui visualizadas nas figuras da Escola da Exegese e da Escola do Direito Livre, encarnam posturas ainda hoje percebidas ou expressamente, ou como pano de fundo referencial na teoria e na prtica, ou seja, na vida do direito ocidental contemporneo. A reflexo sobre a profunda experincia jurdica romana possui o condo de evidenciar a insuficincia destas
Assevera Plauto Faraco de Azevedo (1989, p. 25) a esse respeito: em nome da segurana jurdica que se quer assim manietar o juiz e minimizar a funo judicial. Sucede que esse juiz-computador, esse aplicador mecnico de normas, cujo sentido no lhe dado aferir, e cujos resultados na soluo dos casos concretos lhe defeso indagar, este juiz assim minimizado e desumanizado, no , de forma nenhuma, capaz de realizar a segurana jurdica. Preso a uma camisa de fora teortica que o impede de descer singularidade dos casos concretos e de sentir o pulsar da vida que neles se exprime, esse juiz, servo da extremada legalidade e ignorante da vida que neles se exprime, o mais que poder fazer semear a perplexidade social e a descrena na funo que deveria encarnar e que, por essa forma, nega. Negando-a, abre caminho para o desassossego social e a insegurana jurdica. 8 Em verdade, essa perspectiva (compartilhada, acreditamos, tambm por Joaquim Carlos Salgado, e assimilada a partir de influncia que esse jusfilsofo exerceu em nossas investigaes nessa seara) que nos fez durante um significativo nmero de anos nos dedicarmos a uma releitura jusfilosfica do legado da Jurisprudncia Romana, na busca por uma compreenso da processualidade do Direito em que possa ser reduzida a distncia entre a sua dico em abstrato e a efetiva fruio dos direitos na vida social de cada cidado. Em Salgado, essa questo explicitada, bem como sistematizada a apresentao dos movimentos de elaborao e aplicao do direito, tal como racionalizados a partir de Roma. (cf. SALGADO, 2001).
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posturas, a partir da constatao de que, em Roma, abstrao e concreo jurdica foram vividos como momentos de uma mesma experincia, em que os valores ticos, as exigncias da aequitas, esto imanentes no processo de positividade jurdica (REALE, 1977, p 79)8. Positividade e idealidade; objetividade e singularidade; certeza e eqidade9 so momentos da totalidade da realidade do Direito que devem, ao invs de se anularem reciprocamente, integrarem-se dialeticamente na experincia jurdica. Esse o quadro motivador da presente investigao. Mas por que falaremos de codificaes no direito romano para entender e oferecer esclarecimentos acerca dessa questo? Pelos motivos j indicados no incio dessa apresentao e porque, da experincia romana, podemos extrair variadas situaes em que a relao entre interpretao e codificao do Direito produziu avanos e lies quanto s caractersticas da disciplina interpretativa no Direito. Para tanto, precisaremos percorrer, com essa preocupao especfica, a integralidade do devir histrico da vivncia jurdica desse povo. que, acerca da Codificao em Roma, muito se fala sobre o perodo das compilaes do Direito Romano, na poca Ps-Clssica, sobretudo quanto quela empreendida por Justiniano, mas a experincia dos romanos com a idia de codificao muito
Sobre o valor do conceito de eqidade para o prprio atendimento a um conceito amplo e
concreto de segurana jurdica, Reale (1990, p. 126), lembrando a posio legalista de um jurisconsulto do porte de Pontes de Miranda, que considera a eqidade noo ambgua, seno equvoca, verdadeira abencerragem jurdica qual o legislador recorreria mngua de mandamentos legais fundados em dados cientficos objetivos, faz duas observaes. Discordando da posio de Pontes de Miranda, reconhece a permanncia e atualidade do conceito de eqidade, uma vez que, primeiramente, hoje em dia se reconhece quanto h de problemtico e conjetural no plano do Direito Positivo, no para dar lugar ao arbtrio do Juiz, mas antes para que ele possa atingir a justia material; e em segundo lugar de mais a mais preciso distinguir entre decidir por eqidade que, a meu ver, deveria ocorrer sempre que houvesse lacuna na lei, independentemente de autorizao ou no do legislador edecidir segundo eqidade, que, luz da Jurisprudncia dos Valores, se impe toda vez que a norma legal estritamente entendida possa redundar em injustia manifesta (REALE, 1990, p. 127). Sobre o problema da eqidade como elemento norteador da interpretao e, ao mesmo tempo, integrativo merece consulta sendo certo que nossa tese o fez e levou em considerao a abordagem dispensada por Mnica Sette Lopes ao tema, que, inclusive, detalha e aprofunda, a nosso ver em linha sinrgica de Reale, o problema da eqidade na metodologia jurdica. (cf. SETTE LOPES, 1993). 10 Expresso desconhecida no momento de produo da codificao justiniania.
anterior a essa poca. Abordaremos, por isso, trs momentos distintos da histria romana: primeiro, o momento da codificao do ius civile, na experincia histrica da Lei das XII tbuas; depois, o da codificao do ius honorarium, na experincia do dito Perptuo de Salvio Juliano, confeccionado por ordem do Imperador Adriano; e, por ltimo, e talvez aquele momento mais relevante para a nossa investigao, o da codificao derradeira de todo o Direito Romano, no Corpus Iuris10 de Justiniano, notadamente como momento de codificao do ius prudentium, no Digesto. Esperamos, com esse panorama da experincia codificadora do Direito nas vrias fases da Histria jurdica romana, entender melhor a relao entre formulao (formalizao) abstrata do Direito e interpretao, lanando, ento, um olhar renovado, porque amadurecido, sobre a questo da interpretao no Direito Moderno codificado.11 1 O sentido de interpretao na cultura jurdica romana 1.1 Interpretatio romana como mtodo da Justia A tradio romana da interpretatio revela a base de uma viso tica da aplicao do Direito enquanto instrumento possibilitador da idia de justia, capaz de hodiernamente fornecer as estruturas fundamentais para uma slida formao do aplicador do Direito. Ela surge na jurstica romana como mtodo do direito (meta+odos, caminho para o Direito, ou caminho para a realizao da justia por meio do Direito) na busca de efetivao do justo. Este mtodo, histrico (porque reconstri
As expresses Codificao, Direito Codificado e Cdigo assumem, neste trabalho, uma ampla conotao. Aqui, essas expresses tambm referir-se-o idia de compilao, isto para que possamos utilizar a mesma expresso para os vrios momentos da histria romana em que certa ou certas fontes jurdicas foram reunidas e cristalizadas em um nico texto. Veremos que essa a essncia da idia de codificao: a importante organizao do Direito em seu momento abstrato, para que, se atendendo dessa forma idia de previsibilidade e clareza do direito, possa o intrprete atuar com maior liberdade na busca pelo sentido justo da Lei em cada caso concreto, sem com isso ferir a noo de segurana jurdica. 12 O cavere a profilaxia, o aconselhamento, em que a dialtica exerce-se surdamente, no antecipar de argumentos e posies contrrias; est ligado virtude da prudentia. a consultoria que diz o certo e o errado no plano abstrato, envolve uma interpretao da norma no plano da abstrao. O agere momento mais claramente retrico, trata-se da funo por excelncia do advogado, a assistncia a uma parte, o tomar de posio no processo. J o respondere, so as respostas, as responsa, quer proferidas pelos pretores, quer proferidas nos pareceres dos prudentes, o momento ltimo da atualizao do direito, na aplicao que diz o direito no caso concreto. (Cf. VILLEY, 1991, p. 76).
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a verdade histrica) e dialtico (porque capaz de um silogismo que no puramente mecnico), pode ser percebido na atuao do jurista, traduzida em trs verbos: cavere; agere e respondere.
O mtodo do Direito encontra-se, assim, irrefragavelmente ligado aos textos. Por isso a metodologia jurdica , por um lado, uma Hermenutica, e, por outro, uma Retrica. O jurista l textos e cria textos. Em ambos os casos, interpreta. Poderamos ser tentados a afirmar a prevalncia de uma das faces desse Jano interpretativo sobre a outra. Mas no traduziramos fielmente seu sentido para os romanos.[...] E poderamos dizer que a Metodologia do Direito sobretudo um trabalho de Interpretatio. Na prpria feitura das normas, interpreta-se o real e criam-se textos que so tambm seus instrumentos de interpretao. No pleitear, de novo se interpreta, como vimos. E tambm no julgar No custar por isso afirmar que a metodologia do Direito uma Hermenutica, ou uma Retrica. Para evitar anfibologias, diramos que ambas as coisas. Ou a mesma coisa que sob essas duas capas se manifesta. A expresso Interpretatio parece, pelo menos em certo sentido, ser capaz de fundir os dois vetores, as duas racionalidades, as duas preocupaes. (CUNHA, 2004).
Procuraremos retratar a Interpretatio como Hermenutica, saber que capta da Lei sua fora (vontade) e potestade (razo-de-ser), ou seja, a racionalidade contida no elemento volitivo pelo qual de manifesta a Lei; e, neste sentido tomado, inspirado no jurisconsulto Celso, pde Salgado (2001, p.85) proceder sua coneitualizao:
Hermenutica a fenda da lei, aberta pelo intrprete para revelar-lhe todo o contedo de significao com a finalidade prtica de uma deciso justa, comprovada nos efeitos justos de sua aplicao.
A cada aplicao do Direito, a cada deciso proferida nos tribunais, temos a confirmao deste movimento reforado pela dimenso tica desse ato de efetivao. Interpretar o Direito de forma a possibilitar que objetividade da lei una-se a correspondente justia dos atos humanos a funo do aplicador do direito. Em outros termos, a interpretatio o mtodo pelo qual o jurista elimina a summa iniuria da leitura abstrata da norma objetiva, concretizando a idia de justia de seu tempo, como elemento possibilitador de nossa sociedade.
1.2 A bipolaridade de sentido da interpretao em Roma tomada em sua dimenso histrica No obstante o acima relacionado sentido acabado da atividade interpretativa desenvolvido pelos romanos e apresentado na sntese reveladora de Salgado, mister se faz uma compreenso histrica da noo de interpretao para os romanos e, nesse caminho, identificar dois sentidos distintos para o que se conhece por interpretao em Roma. Um original significado, mais ligado aos primeiros perodos da histria romana e um segundo, voltado para um momento final dessa histria jurdica, considerado pela Doutrina muito mais prximo da noo que hoje atribumos interpretao no Direito. Com Moncada (1923, p. 41), podemos assim definir esse primeiro sentido:
No mais antigo direito, como se sabe, o costume predominava sobre a lei ou norma escrita e esta ocupava a, no sistema jurdico em conjunto um lugar muito diferente daquele que ocupa no direito moderno e ocupou ainda no direito romano desenvolvido. Ao passo que nesse ltimo a lei pretende ser a expresso de todo o direito que deve vigorar em um dado momento, o antigo direito romano, pelo contrrio, a lei constitua uma verdadeira exceo no conjunto das normas jurdicas e ao lado dela existia, com um vasto campo de ao, o costume. Ora, enquanto foi assim compreende-se como deve-se necessariamente existir um ou mais meios de suprir na vida jurdica prtica, a falta ou a raridade das disposies legislativas, extraindo do direito consuetudinrio tudo que era preciso para regular as mltiplas relaes dessa vida jurdica, as acompanhar no seu desenvolvimento e, enfim, conservar sempre o direito ao nvel das restantes condies da vida social.
Por isso, esses intrpretes (primeiramente os sacerdotes e, depois, os jurisconsultos republicanos) eram chamados de iuris conditores , os legum inventores. Completa Moncada (1923, p. 42):
[...] sua interpretao, em vez de ser, como a do juiz moderno, um trabalho meramente receptivo, subordinado a um texto, foi antes um trabalho original de constante criao de novas formas jurdicas.
A iuris interpretatio era, portanto, algo diferente do sentido que hoje possui no Direito Moderno a expresso. Era entender as necessidades da vida social, as exigncias de justia que dali advinham e, ento, dar origem (forma, fonte) a um direito. Interpretar era o mesmo que elaborar racionalmente o direito com base
nos mores sociais, recebendo dos mores o parmetro de justia informador do direito. Nos perodos finais do Direito Romano, porm, a interpretao tem um sentido muito mais prximo do atribudo no Direito Moderno,
Logo que a presena da Lei reduziu ao mnimo a esfera de ao do costume e o Estado enfim interveio ativamente na criao do direito, ento a interpretao tornou-se naquilo que j foi dito, na forma de atividade mental destinada unicamente a surpreender o sentido exato e completo de um texto. [...] Essa nova concepo das relaes entre a lei e o intrprete acham-se sobretudo na Constituio Tanta que acompanhou o Digesto. (MONCADA, 1923, p. 43).
Mas, entre esse dois momentos historicamente extremados da jurstica romana, ser que h um meio de perceber qual o verdadeiro sentido que a interpretao possua para os romanos? Bom, nesse momento podemos apenas oferecer a seguinte reflexo como resposta: mesmo no Perodo Imperial (especificamente no Principado, perodo bem anterior a Justiniano), quando o Direito Romano tornava-se cada vez mais formalizado, prvio e abstrato, e a idia de Lei ganhava cada vez mais relevncia, os juristas nunca deixaram de reconhecer a imprescindibilidade da atividade interpretativa como atividade de adequao do direito, to pouco o seu papel chave na construo de uma realidade jurdica efetivamente justa. Assim sendo, a atividade de interpretao jurdica em Roma nunca deixou de ter incutida em si o sentido de atividade de concreo, com-criao (Cf. REALE, 1977, p. 55-74), do Direito. Mister se faz colacionar exemplos desse posicionamento, nas seguintes passagens Codificao Justiniania: Bonna est lex, si quis ea legitime utatur13. Outro exemplo: Non dubium est legem committere eum, qui verba legis amplexus, contra legis nititur voluntatem ( ). In fraudem vero facit qui, salvis legis verbis, sententiam ejus circumvenit14. O papel do intrprete mais do que o de operador passivo do j produzido abstratamente como justo, ele o juiz da prpria Lei, enquanto aquele que a retifica, na busca de sua adequao, no casamento dessa com a equidade (correo) no momento de concretizao desse justo abstrato como justo efetivo: Placuit, in omnibus rebus praecipumam esse justitiae aequitatisque, quam stridti jris, rationem. Eligemdum est quod minimum habet iniquitatis15.
Paul. A Thimoth. 1, cap.1,v.8: A lei boa, desde que dela se faa uso legtimo. (Apud BAPTISTA, 1984, p. 3). 15 L. 5, C; de legib: No h duvida de que infringe a lei quem, respeitando as palavras da lei, desvia-lhe o sentido. L. 29, ff; de legib: Labora efetivamente em fraude quem, respeitando as palavras da lei, desvia-lhe o sentido. (Apud BAPTISTA, 1984, p. 47).
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Impossvel negar o carter criativo e construtivo do intrprete; a Lei no o momento acabado da Justia, mas o importante e indispensvel ponto de partida para sua efetiva realizao. Interpretatio illa sumenda quae magis convenit subjectae materiae16; Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimo excipiatur, quae rei gerendae aptior est17. Essa a viso amadurecida do Perodo Clssico do Direito Romano sobre a interpretao. Interessante notar que essas passagens dos jurisconsultos clssicos foram compiladas no Digesto de Justiniano, apesar de sua insistncia, como veremos, na idia de que o aplicador do direito no poderia ser intrprete do mesmo. 1.3 A inter-implicao entre interpretatio e categorizao do Direito em Roma A relao entre interpretatio e categorizao do Direito deve ser vista como a chave para o entendimento do amadurecimento pelo qual passou o sentido da atividade interpretativa em Roma. Mais que isso, deve servir para elucidar o real sentido da evoluo dessa atividade, livre dos excessos de restrio de seu papel, cometidos no perodo das compilaes. O movimento de aquisio da conscincia jurdica em Roma, somente possvel em virtude da influncia do logus grego no gnio romano, revela a natureza universalizante do Direito; primeiro na universalidade da lei, depois na da aplicao, racionalmente construda por meio da actio (Cf. SALGADO, 2001, p. 22).
A conscincia jurdica opera o trnsito da conscincia moral do justo, isto , do sujeito do dever moral para a conscincia do justo centrada no sujeito de direito, segundo a expresso do ius suum da definio de Ulpiano, mostra a natureza recognitiva e atributiva de um sujeito universal, um ns, que no processo de elaborao, quer no de aplicao, cuja deciso se fundamenta racional e objetivamente na norma jurdica. (SALGADO, apud FERREIRA, 2002, prefcio).
Da universalizao do justo na Lei (Ius) efetivao deste na deciso (iurisdictio), o gnio romano vai progressivamente categorizando o saber do Direito e desenvolvendo, de forma conjunta, uma arte de interpretar, de conhecer para aplicar, a que damos o nome de interpretatio18.
Menoch; Consil. 179, n 14: Deve ser tomada a interpretao que mais convm matria em foco. (Apud BAPTISTA, 1984, p. 20). 17 Dig. L. 67, de regul iuris:Todas as vezes que a mesma frase exprime dois significados, deve-se aceitar preferentemente aquele que mais apto para exprimir o sentido no caso concreto (Apud BAPTISTA, cit, p.34). 18 Desse modo, o direito visto pelo romano no apenas como formalizao pela vontade da autoridade que o pe na existncia, mas pelo momento do encontro do contedo justo, do equilbrio, feito pela ratio, tanto no momento da elaborao como no da aplicao. Da, a prudncia romana expressa em densa sntese por um porta-voz do tribunal dos mortos: conhecer a lei captar sua fora e potestade, sua ratio (Celso). (SALGADO, 2001, p.23).
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Ao mesmo tempo em que, pela interpretatio, categorizava-se o direito vigente, quando da sua aplicao, era essa mesma categorizao produzida pela interpretatio que possibilitava a prpria construo de uma Legislao. Por isso, era mtuo o movimento entre interpretao e declarao do direito, ou melhor, entre o momento abstrato e o momento concreto da declarao do direito (jurisdio).
Os romanos souberam como nenhum outro povo faz-lo, atravs da ordenao sistemtica de categorias formais (lei) com que se estabeleceram as instituies jurdicas na disciplina do caos social, e depois atravs das categorias reais. Categorias formais ou simblicas (lei) e categorias reais que substituem os smbolos por definies cientficas, ou seja, em vez de imagens, conceitos. (SALGADO, 2001, p. 34).
a interpretatio que d incio ao movimento de categorizao do direito que tem seu momento primeiro na passagem do costume Lei. E ela que d continuidade a esse movimento, operando, na aplicao da Lei, a passagem desta aos conceitos jurdicos e deciso jurdica. Conclui Moncada (1923, p. 54):
A incerteza do costume e a sua menor fixidez na expresso do direito, somadas natural tendncia do poder pblico constitudo para monopolizar a declarao oficial das suas normas, so a origem da lei como fonte de direito. Nela adquire o Direito, enfim, uma forma mais rigorosa e uma expresso mais estvel; e se a estes caracteres da lei pode corresponder, certo, o perigo da sua tendncia para a imutabilidade, fazendo paralisar o natural movimento da evoluo jurdica, aparentemente enquadrado nas leis em frmulas fixas e definitivas, a este inconveniente faz por outro lado face um constante trabalho de readaptao de direito s condies reais da vida, trabalho efetuado principalmente pela interpretao dos textos legislativos, pelos magistrados e pelos jurisconsultos.
2 Codificao do ius civile e suas conseqncias para a interpretao do Direito: a experincia das XII Tbuas 2.1 Importncia histrica da Lei das XII Tbuas Ao desenvolver uma conscincia jurdica fica claro, como visto, a vocao dos povos do Lcio, herdada espontaneamente dos gregos, para o universal. O que talvez tenha sido influncia direta dos gregos, por meio do posterior contato das culturas, foi a capacidade de abstrao destes, consubstanciada na idia de
lei escrita19, que veio se somar ao gnio romano. Tanto que no foi difcil para os romanos assimilarem a idia de Lei escrita19, pois a abstrao advinda dessa estrutura encaixava perfeitamente no esquema de universalidade da conscincia jurdica romana. Deve-se somar, a essa vocao para a Lei, um entendimento do momento histrico peculiar da sociedade romana ao final da Realeza para que ento possamos compreender o que chamaremos de primeiro movimento estruturante do Direito Romano (ou primeiro movimento codificador): a experincia da Lei das XII Tbuas. No campo jurdico, uma situao de ebulio de uma nova estrutura de juridicidade assentava-se na rivalidade advinda do fato de que o Direito no atingia de maneira igual a patrcios e plebeus, alimentando uma sensao de injustia nestes. A diferena material nascia do fato de o Direito estar ainda fundido religiosidade. Os plebeus, portanto, no participavam deste Direito no incio de sua formao20. Mas, na perspectiva da distribuio da Justia (aspecto formal), tambm surgem diferenas que tinham origem no fato do Direito ser costumeiro, portanto, carente de maior determinao de sentido por parte dos intrpretes, e no de ser aplicado pelos sacerdotes, patrcios, sempre de forma velada. Sobretudo quanto s questes estruturais do Direito, dois foram, ento, os objetivos dos movimentos plebeus. Primeiro, dar maior certeza ao direito, por meio da idia de Lei escrita, que desembocou na Lei das XII Tbuas; segundo, racionalizar e democratizar a sua aplicao pela magistratura, o que se alcanaria com a publicizao das prticas interpretativas e com acessibilidade dos plebeus aos cargos pblicos. Nota-se que, em nenhum momento, aparece a inteno de se proibir ou limitar a prtica interpretativa, o que se quer cerc-la de publicidade e de racionalidade, para atender ao anseio de objetividade capaz de produzir uma real igualdade. Agora, a atividade interpretativa, ao invs de se remeter diretamente fluidez dos mores para dali retirar sua medida de certeza e universalidade do justo (o Direito), buscaria essa mesma justia, mas pela via da referncia segura e racional estrutura precisa da Lei. 2.2 O carter codificador da Lei das XII tbuas A j apontada polaridade entre patrcios e plebeus perdurou durante boa
19 Podemos perceber j no ius non scriptum romano uma conotao universalizante, que, incompleta, encontrava-se no movimento de aquisio de conscincia jurdica, caminhando necessariamente para a idia de Lei. (Cf. MOREIRA ALVES, 2000. p. 81). 20 Para os plebeus, que no participavam da religio familiar romana, os preceitos jurdicos desta religio faziam pouco sentido. (Cf. COULANGES, 1996, p. 260).
parte da Repblica. Aps a queda dos Reis, observa-se, na estrutura jurdicopoltica romana, um aumento gradual da importncia do Senado, seguido do desenvolvimento das magistraturas que surgiram para suprir o papel do rex21; segue-se, tambm, um aumento da produo legislativa por parte dos comcios, o que produzir, no auge da Repblica, em relao s fontes do direito, uma equiparao da importncia dos costumes e das leis, sem, portanto, haver uma hierarquia entre essas formas do ius22. Essa primeira onda de complexificao da Civita romana, que consiste na insero da plebe em sua estrutura, produz a necessidade de se organizar o Direito, reuni-lo em um texto escrito, capaz de lhe atribuir publicidade e clareza, fixando de como seguro (portanto prvio e certo) a medida das condutas. Guarino (1969, p. 129), delimita a dimenso codificante das XII Tbuas:
Os posteriores problemas que se apresentaram plebe, no quadro de sua aspirao de equiparao com os patrcios, foi aquela de obter: de um lado, um acertamento definitivo dos princpios do ius quiritium, sem que este fosse subtrado ao arbtrio da interpretatio e da iurisdictio ; de outro, e correlativamente, um reconhecimento e uma confirmao das novas prticas consuetudinrias patrcio-plebias como sendo ius. O coroamento de ambas as supostas aspiraes foi realizado sobretudo por meio da emanao das leges XII tabulorum. (traduo nossa).
Guarino (Cf. 1969, p. 130) chega, por isso, a afirmar que, pela Lei das XII tbuas, formou-se um novo sistema jurdico, que, para ele, pode chamar-se ius legitimum vetus e afirma que a tradio romana a considera, por isso, uma imponente codificao. Importante se faz, porm, destacar que a lei decenviral no possua um
21 Primeiro, os Cnsules, que assumem a posio de chefe mximo do Estado, exercida a funo sob os princpios da eletividade e anuidade. Com o desenvolvimento da estrutura social e a necessidade poltica de retardar a conquista dos plebeus da igualdade no exerccio do poder, vieram os quaestores, os censores, os pretores, os tribunos, e outros como os edis curulis . As funes administrativas, policiais, blicas e judicirias eram repartidas entre estas magistraturas, sendo que, por condensarem importante parcela das funes judicirias, e serem o carro-chefe das mudanas no sistema jurdico romano, os pretores, urbano e peregrino, foram um importante objeto de estudo dos jurisconsultos, assumindo um posto preponderante nas obras do perodo clssico. (Cf. PEIXOTO, 2000, p. 29-43). 22 Na Repblica, os comcios por cria perdem campo para os comcios por centria que passam a ser o principal produtor de leis, acompanhado pelo comcio por tribos e pelos comcios da plebe; esses dois ltimos, at o final da Repblica, assumiro o papel preponderante. (Cf. PETTI, 1949, p. 51).
elemento que hoje tido como essencial a um Cdigo: seu carter de completude. As XII tbuas no reuniram em si todo o ius civile. E isso por uma razo muito simples, as Leis no perodo primitivo ou pr-clssico do Direito Romano no eram revogveis, mesmo existindo outras normas para regular a questo, elas permaneciam vigentes. Era, portanto, complicado e mesmo desnecessrio codificar todo o direito em vigor. O que faz a Lei das XII tbuas codificar (e, com isso, organizar) aquele direito dbio poca, ou mesmo lacunoso. O que ela faz organizar os aspectos do Direito que geravam as insatisfaes e as discrdias na sociedade poca, ou seja, aqueles aspectos do Direito que no podiam permanecer como estavam, pois que, ao contrrio de outros aspectos, que por sua vez funcionavam bem, estes geravam instabilidade e, com isso, injustia. 2.3 A Lei das XII tbuas como abertura hermenutica do Direito Romano Essas modificaes na estrutura da Civitas romana guardam correlaes com a evoluo da estrutura interpretativa. O primeiro acontecimento neste sentido a j informada laicizao e publicizao da atividade jurdica. A Lei das XII Tbuas (450 a.C.) trouxe publicidade e previsibilidade ao Direito (pretenso de segurana jurdica), com finalidade de uma equitas iuris, entre as classes. Mas a interpretao do Direito continuava secreta e nas mos dos pontfices. Eram eles que, a partir do costume, preenchiam as lacunas da lei decenviral, assim como diziam e regulavam os procedimentos e frmulas da lei para a resoluo dos conflitos, pois a Lei havia determinado no mais que linhas gerais de alguns casos de aplicao (PETTI, 1949, p. 54). Eram as aes da lei, leges actiones, de que falaremos adiante. Como s os pontfices conheciam os procedimentos e as frmulas (actiones), os plebeus estavam obrigados a os consultar em caso de litgio. Neste momento que podemos dimensionar a importncia da Lei das XII Tbuas como motivadora das obras de Gneus Flavius, Sexto Elio e Tibrio Curnicano. Assinala Maria Helena Megale (2001, p. 59):
Ao trabalho dos pontfices seguiu-se a obra dos jurisconsultos republicanos. Nos meados do sc. IV a.C., Gneo Flavio tornou pblico o livro de pio Claudio que continha o calendrio e as frmulas das aes legais. Embora no existam dados exatos sobre essa publicao, que se conhece com o nome de Jus Flavianum, sabe-se que foi o primeiro livro que permitiu ao povo interpretar o direito, emancipando-se da autoridade pontifical. Desde ento, tornou-se o Direito objeto de estudo dos plebeus, e Tibrio Curnicno, no sculo III a. C., foi o primeiro a divulgar a matria jurdica documentada nos arquivos judiciais e a interpretar o direito, emitindo pareceres ao pblico. No sc. II a. C, entre os primeiros trabalhos cientficos no campo da interpretao destaca-se a famosa obra do jurisconsulto Sexto Elio Peto, denominada Tripertita, a qual considerada como sendo o primeiro comentrio s XII Tbuas.
A primeira dessas obras deu publicidade aplicao do direito 23; a segunda, j mais tarde24 realizou a primeira sistematizao do Direito. A obra tem este nome porque dividida em trs partes: trazia o texto das XII Tbuas, sua sistematizao, e os ritos correspondentes nas aes da lei. (Cf. PETIT, 1949, p. 55-56). Segundo Petti (1949, p. 56), a abertura para a racionalizao da Hermenutica na busca da efetivao do justo completa-se com Tibrio Curnicano (254 a. C.):
O primeiro plebeu a ser pontifex maximum, foi tambm o primeiro a dar consultas pblicas sobre o Direito. Outros seguiram seu exemplo, e logo foi uso geral em todas as disputas tomar consultas de um ou vrios jurisconsultos. Inclusive os magistrados acostumam-se ao uso de um consilium de prudentes, aos quais consultavam em cada pleito.25
Percebe-se que a codificao do Direito operada pela Lei das XII Tbuas, antes de representar uma limitao da atividade interpretativa, possibilitou o despontar dessa atividade para a racionalidade, dando o pontap inicial para a construo do Direito Romano em sua verso magistral, a do Perodo Clssico. Esses jurisconsultos, que assimilaram e deram nova dimenso, mais cientfica, ao receptus moribus, abrem, ao lado dos magistrados com o ius honorarium, o caminho para o momento de maior perfeio e racionalidade da jurstica romana. Faz-se mister, no tpico seguinte, uma reflexo acerca da obra dos magistrados a partir deste perodo, principalmente acerca do papel do pretor magistratura criada em 367 a.C para que possamos melhor compreender como o fato da cristalizao do ius civile, representado pela Lei das XII Tbuas, contribuiu, na verdade, para uma evoluo no raciocnio jurdico, pois ocorreu sem deixar de possibilitar a atuao criativa do intrprete na aplicao do Direito. Depois, passaremos a meditar sobre os diferentes efeitos que a codificao desse direito dos magistrados por ordem de Adriano provocou na histria jurdica romana.
O Ius Flavianun, ao dar publicidade ao direito, importante para o desenvolvimento da interpretatio, porque se passou ento a esperar fundamentao racional dos pareceres e decises jurdicas. 24 Apesar de datar de 198 a.C., as Tripertita so o resultado de compilao feita pelo autor das interpretaes e frmulas referentes s XII tabuas, oriundas do sculo anterior. 25 J Moreira Alves afirma ter sido Tibrio o primeiro a ensinar publicamente o Direito. (Cf. MOREIRA ALVES, 1983, p. 27).
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3 Codificao do ius honorarium e suas conseqncias para a interpretao do Direito: a experincia do edictum perpetuum de Salvio Juliano 3.1 O ius honorarium e como elemento interpretativo/integrativo do ius civile A partir das modificaes anteriormente apontadas, a interpretao passa a ser uma atividade marcada mais pela racionalidade que pela religiosidade, feita tendo em vista uma maior participao da Lei como elemento do ius, o que exige uma adaptao da atividade interpretativa dos magistrados, que passaram a lidar com as questes que a cristalizao do Direito na Lei impunha numa sociedade em ebulio.
A soluo mais eficaz para tais problemas operou-se com o surgimento do ius honorarium, vez que as exigncias da expanso social e comercial passaram a ser supridas pelos prprios pretores, atravs da concesso de tutelas e remdios processuais, muitas vezes no previstos ou contemplados pelo ius civile - as leges, ainda nesse perodo, exerciam a mesma funo suplementar, isto , quando no se pudesse esperar pela formao consuetudinria da soluo jurdica concreta e se submetiam ao mesmo e multifsico processo legislativo em vigor. (DINIZ, 2004, p.7).
A Lei surge como tentativa de suprir a lentido da formao normativa consuetudinria, mas a Lei em sua abstrao tambm era insuficiente, pois no dava conta de por si s resolver as particularidades do caso concreto. Para suprir as dificuldades da desatualizao do costume e da abstrao (ou seja, desatualizao) da Lei, a prtica dos magistrados deu origem ao ius honorarium; neste momento, os magistrados, auxiliados pelos jurisconsultos, mais que interpretar o direito, re-criavam direito a partir da interpretao/formao do ius. O papel do pretor na atualizao do Direito pode ser dimensionado a partir do estudo do que foram os Editos dos magistrados. Como todo direito deveria pressupor ao expressamente correlata a ele o que nos leva metfora do Direito dos Magistrados como Sistema de Aes os editos eram verdadeiras fontes de direito26.
26 Enfim, por que era o edito dos magistrados fonte de direito? Eis a explicao. No edito dos magistrados judicirios eles no se limitavam a relacionar os meios de proteo (aes) aos direitos decorrentes do ius civile (na repblica integrados pelos costumes e leis). Desde tempos remotos, esses magistrados, com base no seu imperium (poder que lhes permitia dar ordens a que todos deviam obedecer), concediam medidas judiciais por exemplo, os interditos que visavam a corrigir, suprir ou afastar a aplicao do ius civile, quando este lhes parecesse inquo. Com o advento da Lei Aebutia (que introduziu, na metade do sculo II a. C., o processo formulrio) essa interferncia aumenta, porquanto os magistrados judicirios, que passaram a redigir um documento a frmula onde se fixava a demanda a ser julgada, se arrogaram, a pouco e pouco, o direito de denegar, quando lhes parecesse justo, aes que tutelavam direitos decorrentes do ius civile. (o que evidentemente tirava a eficcia prtica desses direitos); bem como de cri-las para proteger situaes no previstas pelo ius civile que lhes parecessem dignas de tutela. Ora, nesse ltimo caso, tais aes assim tuteladas passavam, na prtica, a ter eficcia jurdica, dando nascimento a verdadeiros direitos. Motivo porque o Edito considerado fonte de direitos em Roma. (MOREIRA ALVES, cit., p. 23).
Eram publicados no princpio da magistratura de cada honor, e permaneciam obrigatrios durante todo o ano27. Sua autoridade terminava com o fim dos poderes do autor. O pretor seguinte, livre para modificar suas disposies, na realidade alterava apenas uma parte, a maioria das disposies era mantida, de dito em dito, conservadas em virtude da verificao prtica de sua utilidade; o uso acabava por lhes dar fora de lei (Cf. BONFANTE, 1944, p. 335). Por isso, esse dito, que inicialmente possua o nome de edctum annuum, passou a ser tambm conhecido por edictum perpetuum. Nada impedia, por outro lado, que o magistrado posterior acrescentasse novas aes (novas frmulas), seja no prprio dito anual (o perptuo) ou mesmo durante o decorrer de seu ano de exerccio da magistratura, por um edictum repentinum. Tal carter construtivo da interpretatio e da aplicatio dos magistrados somente se alcana na estrutura do processo per formulae (substituto do modelo processual das leges actiones). E, para demonstrar esse carter, interessa-nos, substancialmente, a fase in iure deste procedimento, que comea com a editio actionis, a declarao da ao que ser demandada. Nesse momento inicial, o magistrado verifica se est diante de ao declarada no edito do magistrado, portanto conhecida, tpica, ou se diante de uma nova ao in factum. Segue a postulatio actionis ou formulae, dirigida ao pretor, que, se percebesse ser o caso de ao conhecida e posta no edito, procedia ento a uma investigao extrnseca e limitada anlise da capacidade das partes, do cumprimento satisfatrio das formalidades indispensveis e da presena de fundamento mnimo para propositura da ao. No caso de ao in factum, aps uma investigao mais detalhada e intrnseca dos elementos da relao jurdica, o pretor apreciava a possibilidade jurdica e a oportunidade para, ento, dar assentimento ao, ou a denegar. A actio in factum o momento tpico da utilizao da equidade na aplicao (interpretativa) do Direito, que possibilitava uma atualizao inovadora do ius civile. A mesma lgica era aplicada nas exceptionem. A exceptio era uma clusula que o demandado poderia propor para a frmula, que continha argumentos que impediam a pretenso do autor; se verificadas as observaes da exceptio, o autor perdia o fundamento de sua ao. Ela era concedida ou no pelo magistrado, o mesmo ocorrendo com rplicas do autor replicationem , trplicas do demandado, e assim por diante, formando a dialtica do processo na qual se dava o contraditrio, fator indispensvel cognio do juiz, j na fase seguinte, em sua busca pela verdade do processo28.
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Havia tambm os editos repentinum, que eram promulgados no decorrer do exerccio anual do magistrado, sempre que surgia situao no prevista no edictum perpetuum o edito anual (esta expresso foi mais tarde consagrada por Adriano, na compilao que mandou fazer dos editos e a que deu o nome de Edito Perptuo, mas o sentido original de edictum perpetuum daquele que era promulgado no incio da magistratura e era perptuo no sentido de permanecer vlido at o final desta). Mais tarde, veremos, o edictum repentinum foi abolido. 28 . Outra caracterstica interessante da fase in iure a possibilidade da interrogatio in iure, que nos revela mais um aspecto da racionalidade que a aplicao do Direito alcanou nesta poca. Por meio da interrogatio, assim como hoje, o magistrado podia chegar s questes prejudiciais que podiam antecipar a resoluo da lide. (Cf. BONFANTE, 1944, p. 572).
No difcil concluir que este novo processo permitia uma interpretao mais completa, mais detalhada, mais justa da realidade normativa a ser julgada. Villey (1991, p. 62) traz um interessante exemplo disso a que nos referimos:
A antiga prtica impunha estritamente ao devedor o pagamento da sua dvida, desde que as formalidades precisas da sponsio tivessem sido cumpridas. Qu decidir, todavia, se ele no est comprometido seno em conseqncia de um pequeno erro? Porque o seu credor o tinha enganado, tinha sido culpado de mentiras, ou maquinaes fraudulentas a seu respeito, a que os romanos chamam um dolo? No manda a eqidade que a dvida seja anulada? Chegar-se a este resultado, acrescentando frmula estas simples palavras, pelas quais se prescreve ao juiz no condenar seno na ausncia de dolo e a que se destina uma excepo: Parece que X deve mil. A menos que tenha havido um dolo do credor. Juiz, condena X a pagar mil ao litigante Y.29
Essas so as caractersticas marcantes do ius honorarium, capazes de apresent-lo como meio pelo qual o direito, j cristalizado pela idia de Lei, poderia continuar evoluindo e se adequando conscincia jurdica vigente. Nas palavras de Diniz (2004, p.6):
A atividade desenvolvida pelos pretores atravs do jus edicendi (Cf. Papiniano, D. 1.1.7.), principalmente durante a fase do processo formular, daria origem ao ius honorarium. Superadas as rgidas formas das leges actiones, estes magistrados passaram a gozar de uma considervel margem de discricionariedade para a soluo dos casos concretos que lhes eram propostos, o que lhes permitia conceder ou negar a proteo processual suplicada, mesmo que os fundamentos jurdicos no estivessem expressamente previstos no ius civile. Conseqentemente, os jurisconsultos no mais exerceriam sua atividade somente com referncia aos costumes sedimentados, mas tambm e de forma quase exclusiva, com relao ao ius honorarium j formado, cuja importncia e autoridade foi sucessivamente crescendo em proporo direta com o seu desenvolvimento - basta recordar a notcia de Papiniano (Dig.,1,1,7.). 30
. Assim, as frmulas recebem ligeiras modificaes; a menor palavra engendra aqui qualquer nova instituio jurdica; jurisconsultos e pretores elaboram uma tcnica sbia e precisa da frmula; aparentemente, as frmulas tradicionais recebem ligeiras adies, no gnero das que tomamos para o exemplo; mas no fundo o contedo do direito sai todo transformado. (VILLEY, 1991, p. 64) 30 A nosso ver, esta liberdade de adequao do direito que possuam os magistrados muito bem exemplificada pela figura dos interditos, elemento de importantes implicaes para a atividade de interpretao e aplicao do Direito nesta poca. Trata-se de uma ordem direta dada pelo magistrado contra algum que esteja, presumidamente, agredindo direito de outro, que requer, ento, proteo jurisdicional. Os interditos eram concedidos quando no havia
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Agindo negativamente (negando aes), ou positivamente (concedendo novos meios processuais nos editos), sempre numa aplicao interpretativa e integradora, o pretor fazia valer um sentido atualizado do jurdico, no qual, por meio de uma restrio ou de uma extenso do ius civile, opera-se progressivamente na afirmao dos novos valores jurdicos, que nasciam no prprio seio da comunidade romana como evoluo de sua conscincia, bem como da inter-relao com outras culturas, decorrente da expanso do domnio romano: Jus praetorium este quod praetores introduxerumt adjuvande,vel supplendi, vel corrigendi jris civilis gratia, propter utilitatem publicam. 31 3.2 A codificao do ius honoraium e suas conseqncias hermenuticas O apogeu do perodo clssico tem como uma de suas marcas a passagem definitiva da fonte normativa no escrita para a fonte normativa de forma escrita32. No que os costumes perdessem vigor nesta poca, mas que sua fora normativa passa a ser mais freqentemente mediada pelo texto escrito. O costume tinha fora, era objetivo porque observado e presente na conscincia de todos, e isto bastava; mas, numa sociedade cada vez mais heterognea, trazia o perigo da insegurana jurdica. Isto se infere da mudana ocorrida na atividade dos jurisconsultos; ao invs de interpretarem diretamente os costumes, passaram a voltar os olhos para o repertrio de editos dos magistrados, solidificados pela sua constante reedio; a fora do costume permanece, porm, intelectualizada pelo texto. Segundo Diniz (2004, p. 10):
O crescimento do ius honorarium , muito antes de sua proteo de lei para o esbulhado, no seguiam a ordo judicorum. Conseqncia direta do poder de imperium, foi o primeiro meio processual pelo qual o magistrado podia proteger direitos tidos como legtimos, mas que no tinham ainda nenhuma ao especfica para proteglos. (Cf. MOREIRA ALVES, 1986, p. 235). 31 Papiniano. Dig. L. 7; de iustit.; 1: O direito pretoriano aquele que os pretores introduziram com o objetivo de ajudar, suprir ou corrigir o direito civil, em razo da utilidade pblica. (Apud PETIT, 1949, p. 57). 32 At ento, o que observamos que o consenso tcito do povo era o fundamento do ius civile, por meio da receptur moribus; a interpretatio era o meio de recepo da normatividade, o que lhe atribua um carter semelhante ao dos processos de elaborao de leis; sua legitimidade advinha da sua consolidao na vida concreta pelo consensus omnium. De outro lado, neste perodo, temos uma profuso mpar de fontes normativas. O costume, as leis leis comiciais e senatoriais, os Editos dos magistrados ius honorarium; mais tarde, as respostas dos prudentes dotadas de fora normativa, o ius prudentium, e as constituies imperiais. Todas essas fontes requerem do intrprete do Direito uma elaborao terica racional e categorizante. Esses fatores (introduo do processo formular e maior liberdade de atuao dos pretores), conjugados com a atividade dos jurisconsultos (por esta poca j bastante difundida, sistematizada e ordenada) representariam a poca de ouro da criatividade do gnio romano. (DINIZ, 2004, p. 8).
petrificao na poca de Adriano em virtude do Edito Perptuo elaborado por Slvio Juliano (130 d. C.), ao mesmo tempo em que proporcionou um considervel avano no ius civile romano, acarretou uma modificao na sua estrutura ao abalar as relaes costume/lei. Com efeito, os editos, graas consolidao da autoridade dos pretores, passaram a assumir cada vez mais uma certa rigidez diante da interpretao dos jurisconsultos, gerando uma espcie de codificao do ius honorarium. Tal fato restringiu sensivelmente o mbito de formao consuetudinria do Direito, de forma que a interpretao dos costumes foi progressivamente sendo substituda pela interpretao do direito pretoriano. Mesmo assim, no se havia perdido ainda o carter casustico na formao do Direito.
O binmio costume/lei, j abalado pelo ius honorarium, comea a ganhar novos contornos. Parece-nos que o costume deixa de atuar como fonte de onde se busca imediatamente a norma, para ser fundamento de vigor da norma, que cada vez mais se vincula a um texto escrito, visto como esquema interpretativo da norma. Assim:
Quando Adriano subiu ao poder, empreendeu reformas polticas que deram um grande passo para uma consolidao e centralizao sem precedentes do poder imperial. Por volta de 130 d.C., determinou que se fizesse uma formulao definitiva dos editos dos pretores. A tarefa ficou a cargo de Slvio Juliano e, a partir daquele momento, o Edito Perptuo foi sucessivamente publicado pelos pretores sem qualquer modificao, exceto aquelas que fossem introduzidas pessoalmente pelo prncipe. A partir de ento, a clssica atividade jurisdicional dos pretores tenderia a desaparecer paralelamente evoluo do principado e afirmao do autoritarismo imperial do dominato. (DINIZ, 2004, p. 9).
chegado o ocaso da atividade de produo do direito via dito do magistrado. Mas a Codificao do ius honorarium por Juliano no representou uma derrocada do carter criativo da atividade interpretativa. O que Juliano faz organizar o riqussimo direito pretoriano produzido para abrir o caminho a novas inovaes no Direito. A Cincia Jurdica, antes de desenvolver novos rumos, necessita, por vezes, organizar o que foi produzido at ento. o que fez a codificao do Edictum Perpetuum. Vejamos as observaes de Pietro Bonfante (1944, p.465) a esse respeito:
No obstante, parece certo que Juliano agregou pela primeira vez s clusulas do edito as frmulas das aes que anteriormente formavam um apndice ao dito, junto aos interdictum, exceptiones, e stipulationes pretorianas. Junto s frmulas das aes pretorianas, foram agrupadas tambm as frmulas 246 R. Jur. DIREITO & REALIDADE, Monte Carmelo-MG, V.01, n.01, Jan./Jun. 2011 - ISSN 2236-0492
das aes civis ( leges actiones ), ainda que no lhes correspondesse nenhuma clusula do edito, foram colocadas ao lado das aes pretorianas anlogas. [...] A obra do grande jurisconsulto abarca provavelmente os diferentes editos, ou seja, no somente o do pretor urbano e dos ediles curules que antes constituam um apndice ao primeiro, mas tambm o edito do pretor peregrino e os editos dos magistrados provinciais. (traduo nossa).
Bonfante (1944, p, 467) adverte que, assim como com as XII tbuas, no se pode pretender, com o Edito de Adriano, um sistema jurdico orgnico e completo, dada a sua prpria natureza destinada a preencher lacunas e corrigir problemas no ius civile. No obstante, ressalta:
O Edito de Adriano representa a nica codificao num intervalo que corre desde a XII tbuas quando se inaugura a histria do direito privado romano, at ao perodo das compilaes, quando essa histria se encerra. A tarefa essencial do pretor havia terminado e os novos rgos estavam melhor adequados para prosseguir a obra de adaptao do Direito Romano ao novo esprito social e as necessidades gerais dos novos cidados disseminados pelo vasto imprio. (traduo nossa).
3.3 Revalorizao da interpretatio na passagem do ius honorarium para o ius prudentium: codificao como instrumento de reorganizao da Cincia do Direito Tal vinculao, tal identificao da norma com um texto, no , porm, neste perodo histrico, uma identificao viciosa, como se poder observar no perodo justinianeu da histria romana, e, de modo mais evidente, no perodo da codificao ps-revolucionria do sc. XVIII d.C., em que as Escolas deste perodo, notadamente a Escola da Exegese, identificaram o texto da lei com a prpria Lei, a norma com o texto escrito, de tal modo que mudar o sentido da norma s possvel, mudando-se o texto da lei (Cf. MAGALHES, apud PEREIRA, 2001, prefcio). Pelo contrrio, apesar de percebermos este formalismo no sentido de adoo da forma escrita e organizada conceitualmente, cada vez mais evidente no direito Clssico, trata-se de formalismo instrumental, no sentido de uma busca cada vez maior de previsibilidade para o Direito e, neste sentido, segurana jurdica, numa sociedade como a romano-imperial, cada vez mais complexa (Cf. DINIZ, 2004, p. 6). Ocorre tambm, e isso que d o tom da instrumentalidade referida, que os juristas clssicos no pensavam de forma alguma na possibilidade de uma realizao do justo que abrisse mo da equidade e da interpretatio. Da o grande valor desta poca de ouro da jurstica romana: o entendimento de que a Justia se
realiza no equilbrio do binmio segurana/equidade e no desenvolvimento de um sistema terico slido, capaz de atingir este equilbrio. O formalismo do perodo Clssico, ao encarar os textos normativos como esquemas de interpretao, tem um carter produtivo, vigoroso, instrumental, que se pode observar na mxima de Celsus Scire legis non est verba earum sed vim ac potestatem tenere j estudada anteriormente e para qual a pena reflexiva de Salgado (2001, p. 84) teceu importantes comentrios:
Um dos momentos decisivos da aplicao da lei conhec-la. E conhec-la no uma inteno ou simples vontade que colhe a sua escritura na superfcie da letra, mas tarefa do prudens, do sbio, que se reputa preparado para penetrar seu interior e tornar possvel a deciso justa materialmente [...]. A voluntas legislatris, transmudada na voluntas legis, que por sua vez se revelaria na ratio legis, constituem elemento do escopo da hermenutica, cuja finalidade a soluo, pela unidade do momento da existncia emprica da lex, voluntas, e pela sua essncia ideal, o ius, dado pela sua ratio.
obra destes sapiens que Adriano confia o ius respondendi, que foi o principal instrumento deste na busca do controle acerca da interpretao e criao do direito, corroborando a mudana que veremos mais tarde, da primazia da formao consuetudinria do direito para a primazia da formao ex auctoritate do jurdico, de carter dirigente, ou seja, no a partir do caso concreto, na ratificao daquilo que a teia social transforma em jurdico, mas a partir formao reflexiva e abstrata do jurdico, numa tambm tentativa de projetao34, postura (positum), das prticas concretas. Da a definio contida nas Institutas de Gaio,
Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sententium, legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur.35
Vale colacionar a mxima romana: iuris prudens sapiens gentium sunt os juristas so os sbios de suas naes. (CUNHA, 2004, p. 12). 34 Do ingls drafiting, termo utilizado pela atual Teoria da Legislao. (Cf. SOARES, 2004, p. 21-22). 35 GAIO, Inst. I. 7: As responsa prudentium constituem os pareceres e as opinies de todos aqueles aos quais foi permitido criar Direito (ius condere). Se os seus pareceres convergem para uma mesma soluo, entende-se que estas opinies possuem o vigor das leis; ao contrrio, se os pareceres so divergentes, ao juiz lcito optar pela opinio que mais lhe aprouver; isso foi estabelecido por um rescripto de Adriano.
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Outro movimento que acontece na jurisprudncia clssica diz respeito gradual modificao na qualidade do carter criativo desta atividade. Como vimos, no perodo em que predomina o Direito no escrito, uma espcie de Direito em estado de nebulosa, segundo Bonfante (1944, p 323), a atividade do jurisconsulto ultrapassa a simples interpretao, no sentido tradicional da palavra, para se caracterizar como uma atividade de criao do Direito; nesse perodo, por meio da prudentia que o direito ganha forma lgica (Cf. SALGADO, 1996, p. 319). Com a racionalizao cada vez maior, e com a mudana na sistemtica das fontes normativas, na qual o Direito escrito passa gradativamente a ter destaque, a atividade de interpretao e adaptao do direito muda de colorido, ganha ares mais conexos com o que faz o hermeneuta de hoje, ou seja, d palavra criao um outro sentido, um sentido de categorizao num plano cientfico, daquilo que est amontoado no plano normativo, uma criao retificadora das novas conscincias, mas que, agora, tem limites mais bem delineados. Essa criao interpretativa tem cada vez menos o tom de discricionariedade que atribumos hoje criao legislativa do Direito. A evoluo da idia de Lei, norma abstrata e geral previamente posta, comea a operar a separao entre a figura do legislador e a figura do intrprete, aproximando essas figuras daquilo que nelas identificamos hoje. Evidentemente, toda interpretao , em certo sentido, uma re-criao, e toda criao no deixa de ser um ato de interpretao. Por isso, afirma Bonfante (1944. P 324):
As prescries decenvirais mesmas eram objeto de uma interpretao tanto restritiva, como extensiva; ou se arrebatava sua fora por meio das excees e casos particulares, ou, pelo contrrio, as prescries tinham seu campo de validade ampliado para fora de sua esfera primitiva, regulando novas situaes; sempre se considerando com absoluta liberdade, o fim, a ratio legis, mais que a expresso literal da lei. (traduo nossa).
4 A codificao Justiniania e suas conseqncias para o mtodo de interpretao do Direito: a experincia da codificao do ius prudentium no Digesto 4.1 Antecedentes histricos da codificao justiniania Por volta de 284 d.C., o movimento de implicao recproca entre a tendncia de fragmentao do Imprio e, em contrapartida, concentrao das estruturas de poder em um nico rgo, o imperador, como reao s idiossincrasias de um Estado vasto e desarmnico, iro impulsionar o desenvolvimento do Dominato, com considerveis implicaes na interpretao do Direito.
Aps uma ameaadora crise poltica e militar, Dioclesiano proclamado imperador e senhor absoluto de todo o Imprio. As mudanas na estrutura poltica que passaram pela diviso do domnio imperial em quatro partes, cada uma com um Senhor, depois em duas, e sua reunificao at Teodosio I, quando o imprio definitivamente dividido em ocidental e oriental, tem como nota basilar o seguinte: Dioclesiano inicia uma absoro completa dos poderes do senado e do populus, restando apenas, como manifestao da soberania, a magistratura nica do Imperador. As magistraturas que perduraram nominalmente eram apenas simblicas e somente possuam o nus da promoo de jogos e o Senado no seria mais que um conselho municipal, sem nenhum poder efetivo. (Cf. PEIXOTO, 2000, p. 119) Constantino consolida as modificaes de Dioclesiano, com a nota distintiva de ter transferido a capital do governo, em seu perodo reunificado, para Constantinopla (Bizncio), e de ter reconhecido o cristianismo como religio oficial. (Cf. PETIT, 1949, p. 66). A esta mudana na estrutura do poder, deve-se juntar o fato de j se encontrar consolidado um novo modelo processual. Foi Dioclesiano que suprimiu as ltimas possibilidades de aplicao do processo formulrio (Cf. PEIXOTO, 2000, p. 118), ficando o magistrado agora entendido como funcionrio do Imperador, sem imperium ou potestas. O modelo processual que corrobora para isto o do processo extraordinrio, ou cognitio extraordinem, que possui esta nomenclatura justamente por no estar submetido diviso da ordo iudicorum privatorum, que impunha o julgamento apud iudicem , pelo particular. Surgido a partir da jurisdio administrativa, o processo extraordinrio, dispensando tanto o juiz particular, bem como a produo da frmula, passou a ser usado tambm na tutela dos direitos subjetivos oriundos de Constituio Imperial (ius extraordinarium). No Dominato, o fato de o poder para criar e dizer o direito estar especialmente concentrado nas mos do Imperador faz com que este comece a concentrar a resoluo das contendas sobre seus auspcios, extra ordinem, por meio de seus funcionrios. (Cf. MOREIRA ALVES, 1983, p. 242) O carter pblico deste processo e o desaparecimento da frmula, junto com a possibilidade de recurso da sentena, pois proferida por funcionrio do Estado, inserido numa ordem hierrquica, cujo pice o imperador, revelam a impossibilidade de se criar aes e de se tutelar direitos no expressamente protegidos pelo direito objetivo. A busca de segurana e ordem acarreta no s a concentrao da produo do Direito e sua pretenso de certeza no plano abstrato da lei, mas tambm a busca de sua certeza no plano da aplicao. Por isso, o imperador concentra em sua figura a faculdade de interpretar o Direito. Posicionamento errneo, pois reveste de abstrao a atividade de interpretao, num paradoxo infrutfero, como veremos. A decadncia da jurisprudncia, com o fim do ius respondendi e com o desvio das preocupaes filosficas do mbito jurdico para a teologia, faz com que os conflitos sejam resolvidos, seno por meio das leges, sancionadas pelas Constituies Imperiais, por meio dos iura, regras elaboradas pelos grandes jurisconsultos clssicos, agora compiladas. Para eliminar as possibilidades de vrias decises diferentes para o
mesmo caso, devido barafunda dos preceitos clssicos (resultante da grande produo daquela poca e de sua recepo num momento de despreparo intelectual) e do conseqente risco expressivo e comprovado de distores de sentido e fraude aos textos de iura, ministra-se dois remdios na busca ilusria de certeza mecnica do Direito. Primeiro, o controle dos preceitos jurisprudenciais a serem aplicados, se ao imperador era reservado o poder de criar e de interpretar o direito, todas as precedentes formas de expresso do jurdico estavam reservadas a um nvel inferior e no vinculante (DINIZ, 2004, p. 10). As doutrinas passaram a ter apenas valor terico, eram vetores axiolgicos, e s vinculavam quando a vontade do imperador assim determinava. o caso da Lei das Citaes36, em que, segundo a crtica de Petit (1949, p. 69), o juiz deixa de ponderar sobre o valor intrnseco de cada opinio, para apenas averiguar qual a maioria; aqui o juiz faz contas, no aprecia. Estas providncias no resolveram o problema da incerteza e confuso, pelo contrrio, era comum a fraude e a distoro dos casos em que cada preceito se aplicava. Da a segunda tentativa, a tendncia para as compilaes, que tem como ponto culminante a obra justiniania. 4.2 Virtude e vcio de mos dadas na aplicao do Digesto de Justiniano Justiniano procura consolidar, na busca de uniformizao e governabilidade, o princpio, defendido desde o incio do Dominato, de que a criao e interpretao do Direito competem apenas ao Imperador (ao soberano). Para tal, ele estabelece uma inovao acerca do conceito de interpretao. Esta passava a ter um valor geral s pelo fato de emanar do imperador, mesmo que fosse emitida para um caso singular. Este aspecto marca uma diferena fundamental com o perodo anterior, em que a interpretao encontrava-se difusa, voltada para os casos especficos. Poderia haver interpretaes divergentes para o mesmo caso, oficialmente reconhecidas, situao que se agravou com o ius respondendi. Era possvel ao juiz recorrer a qualquer uma delas e o que pretendia Justiniano era eliminar este estado de incerteza. Ao mesmo passo em que centraliza com maior eficcia toda a produo e interpretao do direito, Justiniano acredita que uma compilao deveria fornecer
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A lei de citaes segue o modelo iniciado por Constantino, que proibiu os comentrios de Paulo e Ulpiano obra de Papiniano. Promulgada em 426 d.C., nela fica permitido, nas contendas, somente o uso da obra de cinco jurisconsultos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio. Havia possibilidade de usar a obra dos jurisconsultos citados por estes, desde que fosse apresentado o respectivo manuscrito e comprovada a autenticidade. Na controvrsia entre estes, seguia-se a maioria, ou, em caso de empate, a opinio de Papiniano, se ele no havia se pronunciado sobre a questo, o juiz escolheria livremente.
respostas para todos os casos possveis, presentes e futuros (Cf. DINIZ, 2004, p. 11). Os juzes, assim, deveriam apenas consider-la em sua literalidade, pois qualquer atividade que fosse alm disto e buscasse dirimir dvidas sobre sentido e alcance estava j na esfera do poder imperial. Os dizeres de Justiniano so esclarecedores:
Nostram autem consummtionem, quae a nobis deo adnuente componetur, digestorum vel pandectarum nomen habere sancimus, nullis iuris peritis in posterum audentibus commentarius illi asslicare et verbositare sua supra dicit codicis compendium confundere, queadmodum et in antiquioribus temporibus factum est, cum per contrarias interpretatium sententias totum us paene conturbatum est; sed sufficiat per ndices tantum modo et titulorum suptilitatem quaedam admonitoria eius facere, nullo es interpretationen eorum vitio oriundo.37
Emanado o Direito diretamente das Constituies Imperiais, ou emanado das Compilaes, restava ao juiz apenas interpretar literalmente. Os costumes j no eram mais uma expresso da soberania popular, captados pela receptio moribus. A consuetudo (nova denominao dos costumes), no tem mais valor vinculante como tinham os mores, mero fato observado como ordinrio, usual, subordinado ao ius imperial e, portanto, somente valia secundum legem, ou, no mximo, praeter legem (nos casos de convivncia do direito romano com o direito local), nunca contra legem38. Isto porque, se fosse possvel no aplicar uma norma alegando que ela no mais observada, ou a redimensionar alegando que a prtica social no mais aquela, as propostas de Justiniano, nas quais ele depositava a esperana de uniformizao e certeza do direito, frustrar-se-iam. A inteno de Justiniano de acabar com as incertezas e as inmeras possibilidades de interpretao quanto ao direito produzido no passado e, ao mesmo tempo, construir um sistema auto-suficiente e duradouro, sem contradies ou lacunas, deu-se, primeiramente, com a codificao dos iura, e teve seu desfecho com a produo das leges. Isso se operou por meio das constituies em que o prprio
Decidimos atribuir compilao que vamos empreender com ajuda de Deus os nomes de Digesto ou Pandectas, proibindo que no futuro todos os juristas possam coment-la, para evitar que, com sua retrica confundam a sntese realizada, tal como assim o era nos tempos antigos, quando todo o direito foi praticamente desorganizado pelas opinies contrastantes dos intrpretes; assim, ser suficiente fornecer advertncias mediante sumrios a especificaes dos ttulos, para que a atividade interpretativa dos jurisconsultos no gere incertezas. Frag. 12, Const. Imperial Deo auctore. (Apud DINIZ, 2004, p. 11). 38 Aqui, a fala de Ulpiano, j citada, ganha maior significao: Os costumes constantes devem ser observados como se fossem o Direito produzido pelas leis apenas nas matrias em que inexistem normas escritas. D. 1;3;33.
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imperador procurou dirimir as dvidas e obscuridades restantes, j que a ele cabia no s criar, mas interpretar o Direito. D-se, ento, o fenmeno da interpretao autntica. assim tambm que devemos lembrar que o Direito compilado sob Justiniano vale no porque vigorou at ento e deveria, portanto, ser consolidado, mas porque foi a ele atribudo a fora da vontade do imperador:
[...] hasce itaque leges et adorate et obsrvate aomnibus antiquioribus quiescontibus; nemoque vestrum audeat vel comparare eas prioribul vel, si quid dissonans in utroque est, requirere, quia ome quod hic positum est hoc unicum et solum obsrvari censemus.39
Era tambm inteno de Justiniano reduzir a quantidade de litgios e impor uma deciso rpida, que acreditava ser possvel pela literal aplicao do Direito. Como resultado da uniformizao da interpretao e, evidentemente, das decises, pois estas passariam a ter o mesmo fundamento jurdico, esperava-se realizar a igualdade de todos perante o Direito, numa estrutura em que todo o povo estaria no mesmo nvel de igualdade, somente abaixo do imperador. Para tal, acreditou Justiniano que se deveria proceder eliminando a valorao do Direito na aplicao para dot-la de um carter puramente mecnico. 4.3 A lio esquecida Tentou-se impor, autoritariamente, uma viso simplificadora da realidade do Direito, e o resultado foi a afirmao no plano prtico da inevitabilidade da valorao da norma quando confrontada com a realidade do caso concreto, portanto a inevitabilidade da constante re-interpretao do Direito. Ocorreu, ento, apenas a substituio de vrios centros de deciso do sentido na norma por um s, este, porm, no pode deixar de ser solicitado sempre a reinterpretar. Disto, conclui-se por um atraso na soluo dos conflitos, e uma insatisfao geral, inclusive do imperador. O Direito, sendo obra cultural da vida comum, no pode depender da vontade de um s. Justiniano aprende a lio e, em certa medida, volta atrs, ao editar posteriormente os seguintes dizeres:
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Venerai e observai estas leis, relegando ao esquecimento todas as anteriores; a nenhum de vs far comparao entre elas nem buscar as discrepncias entre elas existentes, vez que a nossa vontade que se aplica exclusivamente e que foi posta nesta obra. Frag. 19 da Const. Tanta. (Apud DINIZ, 2004., p. 12).
Quoniam quidam iudicnatium post multa litis certamina et plurimam litigantibus facta dispendia ad negotiis apud eos motis suggestionibus utuntur ad nostram tranquilitatem, praesenti generali lege haec perspeximus emendare ne dilationes ngotiis ex hoc fiant et aliud rursus principium examinationes eccipiant. Iubemus igiturnullum iudicantum quolibet modo vel tempore pro cusis apud se propositis nuntiare ad nostrm tranquilitatem, sed examinare perfecte causam et quod eis iustum legitimunque videtur decernere.40
O que ocorreu na tentativa de Justiniano e que o levou necessidade de corrigir suas intenes foi uma objetivao abstrativa do momento de aplicao do direito, em que se desprezam as peculiaridades do momento concreto de realizao do justo, tanto no que tange s propriedades e singularidades especficas de cada demanda, quanto s implicaes do momento histrico e social de cada caso. Ao acreditar resolver o problema da interpretao trazendo a sistematizao do ius prudentium para o plano abstrato da vontade legislativa e ao acreditar garantir a certeza por meio da interpretao autntica abstratamente construda, Justiniano confiou a resoluo dos problemas do Direito e da justia apenas ao momento abstrato da lei (universal abstrato), desprezando o momento de atualizao do Direito e realizao efetiva do justo na atividade corretiva, integradora e criativa da aplicao (universal concreto). Sabemos, porm, que nesse momento da singularidade concreta que o justo adquire carter atual, ou seja, realiza-se em ato. (Cf. SALGADO, 2006, p. 195-212) comum encontrarmos nas obras jurdicas referncias primeira determinao de Justiniano no sentido de se proibir interpretao na sua obra legislativa. Curioso notar que pouco se fala nos livros e nos manuais de Direito dessa reconsiderao do prprio Justiniano. Devemos mesmo nos perguntar pelas razes da miopia legalista do sculo XIX e XX para essa verdadeira lio esquecida. Alis, devemos nos perguntar pelas razes da repetio na histria do ocidente desse erro de se tentar concentrar a dico plena do Direito apenas no momento abstrato da Lei ou nas mos de uma autoridade superior capaz de uma espcie de interpretao autntica. Postura contraditria, pois quer interpretar
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Tendo em vista que alguns juzes, depois que a contenda judiciria bastante prolongada e as partes tiverem muitas despesas nos processos que promoveram, recorrem por sugesto nossa sapincia determinamos que, com a presente lei geral se corrija este estado de coisas a fim de que no mais existam reenvios e a deciso das causas no devam comear de novo desde o incio. Determinamos, pois, que todos os juizes no submetam, de maneira alguma e em nenhum momento, nossa sapincia, as causas que lhes sejam propostas e nelas decidam da maneira como lhes parecer justo e legtimo, segundo o direito em vigor. Novela. 125. (Apud DINIZ, 2004, p. 14).
com a autoridade de uma espcie de autenticidade, aquilo que no obra sua, mas do desenvolvimento de uma cultura 41. Ao assim se proceder, deixa-se miopemente de encarar a realidade do movimento do Direito na vida concreta de uma sociedade, fechando-se os olhos para os problemas de legitimidade relativos inerente subjetividade da atividade interpretativa. Consideraes finais A interpretao o resultado da dialtica entre a objetividade do discurso (do texto, da obra), e a subjetividade daquele que a interpreta, o sujeito. (Cf. MEGALE, 2005, p. 245-170). No Direito Romano, essa observao se afirma no dilogo entre a Lei e o Magistrado, na imortal pena de Ccero, pode-se dizer que o magistrado uma lei que fala; e a lei, um magistrado calado. (CCERO, 2002, p. 45) Essa dialeticidade da compreenso no est presente apenas neste dilogo entre ius civile e ius honorarium (Cf. LAGES, 1947). Essa dialtica, da qual resulta o compreender, tambm observada no dilogo entre os mores e os jurisconsultos da ius receptur, entre o Direito em sua positivao imediata e sua categorizao pela atividade dos prudens, no ius prudentium. Ela, em sntese, se traduz na oposio apenas dialtica entre o Direito abstratamente dado e sua atualizao no caso concreto. A experincia jurdica romana revela-nos as verdades contidas nestes movimentos especulativos da realizao do justo. Ao contrrio do que se pretende com a afirmao distorcida dos exegetas franceses de que o juiz a boca da lei, em Roma, ele como um arauto dela e, ao mesmo tempo, um seu realizador, ele a Lei que fala. Ao contrrio do que prescreveram todos os ditadores da histria, a aplicao da lei no se resume busca por um correto entendimento de sua vontade original abstrata, mas na sua conformao dialogal com a realidade contextual 42 a ser devidamente pacificada, ou seja, pacificada de modo justo. A histria da interpretao em Roma confunde-se com a histria da formao da Doutrina do Direito, em que se busca este equilbrio entre segurana jurdica e equidade (Cf. BETTI, 1949). Preserva-se o carter de instrumentalidade do Direito, na busca de efetivao do justo, mas no s do justo de um caso isoladamente considerado. A jurstica romana busca alcanar a realizao do
O problema da concreo da Constituio, em nossos dias, pautada da concentrao das tomadas de deciso acerca do sentido das normas constitucionais e das estruturas de aplicabilidade dos Direitos Fundamentais nos rgo supremos do Estado, encarna, de certa forma, esse problema. 42 Sobre a relao entre texto e contexto no Direito, recomendamos a leitura do artigo de Eros Roberto Grau acerca da temtica. (Cf. GRAU, 2007).
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justo de um modo a o tornar geral, a partir do particular, por meio da construo das regras gerais, e, ao mesmo tempo, torn-lo concreto, pela efetivao desse justo que alcana o momento abstrato, mas que s o faz para tornar-se justo real, efetivo. O esforo poderoso e realista suportado pelos romanos para porem a justia a funcionar; o sentido prtico com que se libertam dos entraves do formalismo; as altas concepes morais que os dirigem (VILLEY, 1991, p. 61), do o tom da finalidade tica da interpretao em Roma, apresentada como um saber virtuoso e, no perodo clssico, como uma obra prima, por sua capacidade de criar estas regras gerais da Doutrina, que viabilizam a aplicao das normas nos casos futuros, ao mesmo tempo que deixam a possibilidade, e, at mesmo, criam as condies para novas interpretaes que respeitem a atualizao das prticas e valores. Segundo Villey (1991, p. 87-88):
Todas as foras do mundo antigo parecem pois ter concorrido para a formao histrica do direito romano. O velho formalismo romano, o rgido respeito pelas liberdades individuais, deramlhe o seu preciso carter de certeza, separaram-no vantajosamente da moral, das regras menos precisas e sempre discutveis. O sentido da justia que floresceu em Roma na poca das conquistas, tornou-a relativamente apta a satisfazer as necessidades de toda a sociedade civilizada. A lgica grega deu-lhe uma forma, que torna possvel sua transmisso. Estas breves observaes relativas aos fatores da formao do direito romano permitem j, talvez, pressentir a grande riqueza e a autntica qualidade do legado de Roma aos juristas modernos.
Cabe ressaltar que o Direito romano , ainda nas palavras de Villey (1991, p. 56):
Um direito prtico. O objetivo dos juristas romanos no levar mais avante as especulaes dos filsofos gregos. de realizar (o que os gregos nunca fizeram) os princpios ideais da eqidade e da boa organizao social. manter de fato a ordem e a paz romana.
A fala de Ccero mais uma vez vem a nosso socorro para nos lembrar de que no do Edicto do Pretor, nem das XII Tbuas, mas da ntima filosofia, devemos haurir a disciplina do Direito (CCERO, 2002, p. 77). A Cincia do Direito no se restringe cincia da Lei, assim como o ius no se restringe apenas lex. Esta meio imprescindvel sem o qual o Direito no se realiza. Porm, o carter normativo da interpretao jurdica (Cf. MEGALE, 2005, p. 156), somado ao resultado evolutivo e atualizador que sempre o acompanha, impe
estrutura do Direito o momento interpretativo como sendo um momento criador (ou criativo), porm no arbitrrio, to pouco discricionrio, porque partindo da Lei para a realizar, (re)produzi-la, (re)cri-la no caso concreto. O Direito Romano, tomado em seu esprito, traduz-se numa estrutura normativa completa, por dar conta do movimento dialtico entre formao do valor jurdico, positivao da norma abstrata e realizao concreta do justo, assim como das implicaes que cada um destes momentos tem nos demais. A experincia romana revela a indubitvel importncia dos momentos de codificao do Direito, mas, de modo correlato, ensina-nos que se trata de momento de reorganizao da normatividade; esta, incapaz de, por si s, produzir o justo efetivo e, portanto, sempre carecedora de vivificao pela atividade hermenutica. Assim sendo, antes de fecharmos os olhos para o fato da inerente subjetividade nsita ao processo de interpretao e aplicao do Direito, devemos reconhecer o importante papel atualizador desse carter subjetivo da aplicao, bem como os riscos a ele inerentes, notadamente aqueles referentes legitimidade das tomadas de deciso em suas mais diversas manifestaes no Estado Democrtico de Direito. Referncias AGOSTINI, Eric. Direito comparado. Trad. Paulo Ferreira da Cunha. Porto: Res Jurdica, 2001. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense. V. I, 5. ed., 1983; V. II, 4. ed., 1986. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Safe, 1989. BAPTISTA, Francisco de Paula. Compendio de hermenutica jurdica . in: Hermenutica jurdica. ed. cuidada por Alcides Tomasetti Jr. So Paulo: Saraiva, 1984. BETTI. Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici: teoria generale e dogmatica. Milano: A. Giuffr, 1949. BONFANTE, Pietro. Historia del derecho romano. Trad. Jose Santa Cruz Tejeiro. Madri: Editorial revista de Derecho Privado, 1944, v. 1. CICERO, Marco Tlio. Leis Livro I. [Grandes Filsofos do Direito. Clarence Morris (org.); traduo Reinaldo Guarany.]. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
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